第一篇：江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南

江蘇省高級人民法院

建設工程施工合同案件審理指南

一、審理建設工程施工合同糾紛應當堅持的基本原則

審理建設工程施工合同糾紛中應當堅持以下原則：一是堅持質量第一原則；二是堅持規范建筑市場秩序原則；三是慎用合同無效原則；四是堅持保護利益相關人員原則。

1．堅持質量第一原則。“百年大計、質量第一”，建設工程案件的審判應當始終堅持將建設工程質量的認定放在首位，幾乎所有的建設工程案件均涉及到建設工程質量問題。在審判中應當緊緊圍繞工程質量問題分清各方當事人責任。對于建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，修復后經竣工驗收合格的，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；修復后經竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程款的，不予支持。發包人提供的設計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準，直接指定分包人分包專業工程的，應當承擔責任。

2．堅持規范建筑市場秩序原則。一是嚴格建筑市場主體準入制度。以下幾種情形認定建設工程施工合同無效：承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；承包單位將工程進行轉包或者違法分包的。二是規范“黑白合同”。當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。中標合同約定的工程價款低于成本價的，建設工程施工合同無效。三是規范工程鑒定。建設工程竣工并經驗收合格后，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求對工程進行鑒定的，法院不予支持。建設工程竣工但未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，法院應予支持。當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，法院不予支持。

3．堅持慎用合同無效原則。建設工程合同受到不同領域的多部法律及其他規范性文件調整。如果違反這些規范都以違反法律強制性規定為由而認定合同無效，不符合《合同法》的立法本意。在審判實務中應當將法律、行政法規規定的強制性規定區分為效力性規定與倡導性規定，只有違反效力性規定的建設工程合同方為無效。建設工程合同生效后，當事人對有關內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者參照國家建設部和國家工商總局聯合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。

4．堅持保護利益相關人原則。建筑業吸收了大量的農民工就業，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工追討工資無門。為了有利地保護農民工合法權益，認定實際施工人以發包人為被告主張權利的，法院可以追加轉包人或者違法分包人為案件當事人，發包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。

二、建設工程施工合同的效力

（一）建設工程施工合同效力的審查

無論當事人是否對建設工程施工合同的效力提出主張或抗辯，人民法院都應當主動審查建設工程施工合同的效力并在判決書中明確載明。

建設工程施工合同的效力是審理建設工程施工合同糾紛案件首要審查的內容。即使當事人對建設工程施工合同的性質與效力未產生爭議，人民法院也應當就合同的性質與效力進行強制審查，不受當事人請求的影響。

（二）建設工程合同的有效要件

1．合同的當事人即發包人和承包人應當符合法律和行政法規規定的條件，也就是要具備《民法通則》第55條規定的“相應的民事行為能力”。

2．意思表示真實且發包人和承包人就合同的內容協商一致。

3．建設工程施工合同的當事人即發包人和承包人在簽訂合同的過程中應當履行法律和行政法規規定的必須履行的程序。這一條件是建設工程合同所特有的條件。建設工程往往涉及到國計民生而且一般投資規模較大，所以國家對建設行為予以更多的關注并通過法律、行政法規和部門規章以及地方性法規來進行約束和規范。如依照《中華人民共和國招標投標法》任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。依法應當招標而未招標的合同無效。

4．建設工程施工合同應當符合法律規定的形式要件。

5．內容合法，不違反法律或社會公共利益。

（三）建設工程施工合同的無效情形

1．承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的。

比較典型的表現形式主要有以下幾種情況：（1）個體施工隊伍在沒有資質的情況下違法承攬建設工程的；（2）施工單位冒用、盜用營業執照、資質證書承攬工程的；（3）建筑施工企業的分支機構以自己的名義對外承攬工程的；（4）非建筑施工企業超越經營范圍對外承攬建設工程的。此外，承包人在工程竣工前未取得相應資質，竣工驗收合格后才取得資質的，建設工程施工合同也應認定為無效。

2．沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。

這種行為在實務中常被稱為“掛靠行為”。其特征為：第一，掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的主體資格但沒有具備其承攬的建設工程項目所要求的相應的資質等級。第二，掛靠人向被掛靠企業交納一定數額的“管理費”，這是掛靠的最重要的特征。第三，被掛靠人對掛靠人和其所承攬的工程不實施任何管理行為。第四，形式上合法，容易逃避建設行政主管部門和發包人的審查和監督。實踐中判斷是否是掛靠行為，可以從三個方面考察：

（1）有無產權聯系，即其資產是否以入股或合并等方式轉入現單位；（2）有無統一的財務管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算；（3）有無嚴格、規范的人事任免、調動聘用手續等。

具體說來，有下列情形之一，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程，其簽訂的建設工程施工合同應當屬于無效合同：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；（2）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；（3）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；（4）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。

3．建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

對屬于招投標法第3條規定的必須進行招標的建設項目，建設方與承包方必須采取招投標方式訂立合同，否則因合同訂立違反法律強制性規定，合同即為無效。常見情形主要有：應當招標的工程而不招標；招標人隱瞞工程真實情況，如建設規模、建設條件、投資、材料的保證等；招標人或招標代理機構泄漏應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料；招標代理機構與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益；依法必須進行招標的項目招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況；依法必須進行招標的項目招標人泄露標底；投標人相互串通投標或者與招標人串通投標；投標人向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標；投標人以他人名義投標或以其他方式弄虛作假，騙取中標；依法必須進行招標的項目，招標人違反招標投標法的規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判；招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人；依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后，自行確定中標人。

針對具體案件，證明項目確實屬于“必須進行招投標”的范圍，可以讓當事人提供證據。由于合同效力屬于法院依職權審查的范圍，因此法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進行招投標”的范圍。在確定中標后，當事人如果又簽訂協議對中標合同進行實質性變更，則違反招投標法第46條，應為無效。

4．發包人在一審庭審結束前未取得土地使用權證、建設工程規劃許可證的。

5．承包人進行轉包或違法分包的。

轉包一直是建設工程實務中比較普遍的現象。《建設工程質量管理條例》第78條第3款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。”轉包的特征為：（1）轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任；（2）轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人。在司法實踐中，轉包往往表現為，轉包人在承接建設工程后并不成立項目部，也不派駐管理人員和技術人員在施工現場進行管理和技術指導。法官在審理案件時，如果核實查清進行實際工程建設的單位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也沒有為工程項目成立項目部，也未在施工現場派駐管理人員和技術人員進行現場管理和技術指導，施工現場的管理人員和技術人員均隸屬于承包人以外的第三人，則基本可以認定承包人的行為為非法轉包。

違法分包指下列行為：（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。實踐中，違法分包行為主要表現在以下幾個方面：發包人將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分后分包給幾個承包人；承包人未經發包人同意，將自己承包的工程全部或部分地分包給第三人；分包的第三人將其分包的工程再次分包的；承包人將主體結構的施工工作分包給第三人；承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人；承包人將其承包的全部建設工程肢解以后以分包名義分別轉包給第三人。

6．中標合同約定工程價款低于成本價的。

7．法律、行政法規規定的其他情形。

三、招投標情形下黑白合同效力的認定

（一）黑白合同的認定

法律、行政法規規定必須進行招投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同和備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，可以參照實際履行的合同作為工程價款的結算依據。法律、行政法規雖未規定必須進行招投標的建設工程，但當事人依法履行了招投標手續的，當事人實際履行的建設工程施工合同和中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算依據。

1．強制招標工程中黑白合同效力的認定

所謂強制招標工程是指根據法律或行政法規規定必須通過招標投標形式簽署合同的建設工程。根據《招標投標法》第三條規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。第四條規定，任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。強制招標工程若未通過招標程序簽訂工程合同的，則無論黑白合同，根據《合同法》第五十二條的規定，該合同均因違反法律的強制性規定而無效。若強制招標工程雖然通過招標程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。

2．非強制招標工程中黑白合同效力的認定

（1）自主備案中的黑白合同問題

實踐中存在既非強制招投標項目，當事人又未自愿進行招投標，但根據當地行政主管部門的要求，承、發包雙方簽訂的施工合同必須備案。當事人在備案合同之外，另行簽訂實質性內容不同的合同且未備案的，是否屬于黑合同？我們認為，非屬強制招投標范圍的工程，備案與否不影響合同效力，不存在黑白合同的問題。當事人簽訂的合同盡管與備案的合同有實質性內容的不同，但并非不能作為結算的依據。此時對合同的認定，應以該合同是否違反法律禁止性規定，是否體現當事人真實意思表示進行判斷。

（2）自主招標中的黑白合同問題

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效所訂立的合同”作為無效合同對待。所謂必須進行招投標的項目，即強制招標的范圍，都是國家投資、融資項目，關系到社會公共利益和公共安全的項目，或者使用國家統借外債的項目，招投標法規定必須采用招投標方式，以體現國家對這類民事活動的干預和監督。但實踐中存在強制招標范圍以外的一些項目，建設單位根據主管部門要求或者自愿進行招投標并根據招投標結果簽訂施工合同，將合同進行備案。如果在備案合同之外，當事人又簽訂實質性內容不同的合同且未備案，是否存在黑合同？對此問題實務中存在兩種意見：一種意見認為，當事人自愿進行招投標的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規定，則不存在黑白合同的問題，根據合同是否體現當事人真實意思表示對其效力予以認定。另一種意見認為，雖然工程項目非強制招投標范圍，但當事人自愿進行招投標，應當受《招標投標法》的約束，同樣也存在黑白合同問題。我們贊同此說，因為招標投標法所保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會招投標市場的規范，事關不特定投標人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護，因此，只要根據招標投標法進行的招投標并因此簽訂的合同均應受該法約束，當事人不得在此之外簽訂黑合同。

（二）實質性內容不一致的判斷標準

施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。建設工程中事關當事人權利義務的核心條款是工程結算，而影響工程結算的主要涉及三個方面：工程質量、工程期限和計價方式。工程質量指建設工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區別其他同類工程的具體特征。工程期限，指建設工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。1計價方式包括按實結算、最高人民法院民一庭編：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，人民法院出版社2004年版，第193頁。固定總價結算、固定單價結算等。如果備案和未備案的兩份施工合同在建設工期、施工質量、計價方式等方面發生變化，當無疑義屬于實質性內容的變化，未備案的合同應屬于無效的黑合同。

四、建設工程施工合同無效的法律后果

最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！蔽覀冋J為應從以下幾個方面具體分析：

（一）建設工程施工合同訂立后尚未履行前被確認無效的，按締約過失處理。

（二）建設工程施工合同所約定的工程已經開工但尚未完工時被確認無效的，按下列原則處理：第一，立即停止履行。第二，恢復原狀或折價賠償。對此應當區分三種情況：一是已完成部分工程質量低劣，無法彌補質量缺陷，存在安全隱患的，按照一般無效合同的處理原則，已經完成部分工程應該拆除，建設方支付的工程款應當返還。二是已完成部分工程質量合格或者能夠以較小的代價彌補工程質量缺陷的，應該折價補償。三是建設工程嚴重違反規劃，或未取得項目審批合法手續，無論工程質量是否合格，均應該拆除所建工程和返還所支付的工程款。最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規定，建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按以下情形分別處理：

1、修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

2、修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。該條文對于未履行完畢的無效合同同樣適用。第三，賠償損失。損失主要包括為準備簽訂、履行合同支出的費用和簽訂以及履行合同過程中支出的費用，包括直接費用和間接費用。在這里仍應區分情況：一是已建工程應該拆除，而建設方存在過錯的，建設方對自己的損失自負，同時應賠償施工方施工工程支付的人工費、材料費等實際支出費用；如果是施工方存在過錯的，施工方對自己的損失自負，同時要賠償建設方材料費等實際支出的費用。雙方都有過錯的，按過錯大小各自承擔相應的賠償責任。二是已建的部分工程質量合格或可以彌補工程缺陷時，賠償范圍僅限于工程材料和人工外的實際支出費用和維修費用，仍然按照過錯大小和比例承擔責任。

（三）建設工程施工合同已經履行完畢后被確認無效的，如果建設工程驗收合格的，建設方應該參照合同約定支付施工方工程價款，但仍應追究雙方的其他相應法律責任。建設工程經竣工驗收不合格的，分兩種情況不同處理：一是維修后建設工程經竣工驗收合格的，建設方仍應參照合同約定支付工程款，但承包人應承擔相應的維修義務，或自己維修，或負擔建設方維修費；二是維修后建設工程經竣工驗收不合格的，建設方不支付施工方工程款，對此損失由施工方自行承擔。同時按照雙方的過錯及過錯大小對其他損失承擔相應的賠償責任。其他損失包括簽訂、履行合同和合同被確認無效后的后續費用，如拆除質量不合格的建筑物的費用、工程延期費用、材料費等。

（四）建設工程施工合同被確認無效后，如果該合同屬于損害國家、集體或者第三人利益情形的，應收繳財產。

五、建設工程施工合同無效的處理中應注意問題

基于無效合同的基本原理，考慮到建設工程施工的特殊性，在建設工程施工合同無效的處理中，應注意以下一些問題。

（一）在建設工程案件的審理中，應牢牢把握工程質量是否合格這根主線。

工程質量是承、發包人共同的生命線，它關系到社會的公共安全和人民群眾的生命財產安全。為了確保建設工程質量，《合同法》、《建筑法》等法律、法規或者部頒規章都作出了許多具體規定，這些規定的核心都是為了保證工程質量。在審理建設工程施工合同糾紛案件時，應牢牢把握工程質量這根主線，以工程質量是否合格作為支付工程價款的前提條件。只要建設工程經驗收合格，就可以要求參照合同中的價格條款主張權利，而人民法院應當予以支持。

（二）法釋［2004］14號第二條之規定確立的原則是施工合同無效時折價補償原則，而不是無效合同按有效處理原則。

雖然合同無效，但建設工程經竣工驗收合格即具備了法定的交付使用條件，發包人應當支付工程款。法釋［2004］14號第二條確定的“參照合同約定支付工程價款”原則，是按照當前建筑市場供需關系的實際情況所確定，符合我國的基本國情，平衡了合同各方當事人的利益，且避免當事人通過鑒定確定工程價款，擴大訴訟成本。參照合同約定支付工程價款的折價補償原則，與《民法通則》、《合同法》的規定并不矛盾，而是在處理無效的建設工程施工合同糾紛案件中具體體現了《合同法》規定的無效處理原則。2 最高人民法院負責人就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問。

（三）按照法釋［2004］14號第二條規定，發包人是否有權請求參照合同約定支付工程價款。

法釋［2004］14號第二條規定了承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。相反，發包人是否也有權請求參照合同約定支付工程價款呢？回答是肯定的。一是建設工程施工合同的相對方為發包人與承包人，既然承包人可以請求參照合同約定支付工程價款，根據權利對等原則，發包人理所當然也應享有此權利。二是從法釋［2004］14號第二條規定的目的和文義內容來看，并沒有排斥、否定發包人的適用問題。

（四）當事人不得請求繼續履行無效的施工合同。

合同被確認無效后，合同內容對雙方當事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。當事人一方請求繼續履行無效的施工合同，應予駁回。

（五）當事人不得請求另一方承擔違約責任。

合同被確認無效后，將導致合同自始無效。該合同對當事人不再具有任何約束力，自然也包括合同約定的違約責任條款。由于當事人對合同的效力理解有偏差或法律水平較低，此種情形下，人民法院有告知當事人變更訴訟請求的義務。司法實踐中，可能也存在當事人堅持訴訟請求而不愿意變更的情況，此時人民法院可直接駁回當事人的訴訟請求。

（六）當事人不得基于法釋［2004］14號第二十條請求按照竣工結算文件結算工程價款。

法釋［2004］14號第二十條規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持?！痹摋l是發包人逾期不答復也不結算所承擔的法律后果，前提是施工合同為有效。當合同無效時，當事人不得依據此規定請求按照竣工結算文件結算工程價款。

（七）施工合同約定的建設工程是“三無”工程或被行政主管部門認定為違法建筑工程價款的結算。

什么是違法建筑，或者說是違章建筑？違法建筑是指未取得建設工程規劃規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證規定內容建設的房屋及建筑物為違法建筑。所謂“三無”工程，指未取得土地使用權證、未取得建筑工程規劃許可證、未辦理報建手續的工程。對于這樣的工程，如果發包人和承包人簽訂了施工合同，其效力如何？正式公布的法釋［2004］14號未作明確規定。認為合同應當有效的理由是：房屋建設者違反《城鄉規劃法》等公法的規定，引起的法律后果是接受相關行政部門的處罰，其私法行為效力不受違反公法影響。《城鄉規劃法》第六十四條規定：未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。

我們認為應認定無效。一是2002年8月《最高法院關于審理建設工程合同糾紛的暫行意見》第十條規定：“發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建筑工程規劃許可證、無辦理報建手續的?三無?工程建設施工合同，應確認無效；但在審理期間已補辦手續的，應確認合同有效?！?二是違章建筑具有違法性。具體體現在：①違法建筑違反了《城鄉規劃法》規定。②《城鄉規劃法》對此作出的規定是強制的規定，是有關合同效力性的規定。三是國家對違法建筑持否定性評價，是因為違法建筑損害了國家利益，規避了國家對規劃體系、建筑產品質量、房地產交易市場等系列行為的監管，使得違法建筑在現行體制以外生存，直接危及社會的公共安全，直接危及人民群眾的生命財產安全。故，違法建筑直接損害國家和社會公共利益，并不是在當事人私權范疇內就能解決的問題，人民法院作為公權力的行使者，應當旗幟鮮明地認定就違法建筑訂立的合同無效。3四是建設工程的特殊性決定了建設工程施 奚曉明主編：《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2009年9月第1版，第34-37頁。工合同效力必然受建設審批手續的影響。建設工程具有不可移轉、投資大、對周圍環境影響大、涉及人民群眾生命財產安全等特點，這些特點也決定了國家對建設工程從建設審批手續上必須作出嚴格規定和要求，否則有損公共利益。五是由于未取得土地使用權證、未取得建筑工程規劃許可證的工程，無法進行竣工驗收和備案，也就無法申領到相關權屬證書。故該類合同應依據《合同法》第五十二條的規定認定為無效合同。

因違法建筑或“三無”工程嚴重違反了《土地管理法》、《城鄉規劃法》，這樣的建設工程無論工程質量是否合格，都不作為支付工程價款的依據，均應立即拆除和返還所支付的工程款。發包人或承包人的損失，是發包人的過錯，發包人對自己的損失自負，同時應賠償承包人的施工中支付人工費、材料費等實際損失；是承包人的過錯，承包人對自己的損失自負，同時應賠償發包人材料費等實際損失。雙方都有過錯，按過錯大小各自承擔相應的賠償責任。

（八）建設工程施工合同無效的工程質量保修。

建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，發包人仍應參照合同約定向承包人支付工程價款。在支付了工程價款后，如何解決工程質量的保修問題？在正常情況下，建設工程經竣工驗收后，在保修期限內出現的質量問題，由承包人依照法律規定或合同約定予以修復。我國實行建設工程實行質量保修制度，這也是《建筑法》確立的一項基本法律制度。對此，《建筑法》第六十二條第一款規定：建筑工程實行質量保修制度?！督ㄔO工程質量管理條例》則在建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等方面，對該項制度做出了更具體的規定。該條例第四十條規定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：

（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

（三）供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；

（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。由此可見，保修期限的規定是強制性的規定。在建設工程施工合同被確認無效后，合同關系不再存在，該合同對當事人不再具有任何拘束力。發包人不得要求承包人承擔約定的保修責任，是不是承包人不承擔保修責任呢？顯然不是。承包人仍應在《建設工程質量管理條例》第四十條規定的最低保修期限內承擔法定的保修責任。解決這個問題后，在履行保修責任的方式上，如果施工合同不是因為承包人沒有相應的資質而被確認無效的，則仍由承包人承擔質量瑕疵的維修義務。若施工合同是由于承包人沒有相應的資質而被確認無效的，則不能由承包人自己來承擔質量瑕疵的維修義務?？捎沙邪俗孕形芯哂邢鄳Y質的施工隊伍，來替代承包人承擔質量瑕疵的維修義務，也可由發包人自行維修，修復的費用由承包人承擔。

（九）建設工程合同無效，承包人是否享有建設工程價款優先受償權。合同無效而取得合法的工程款優先受償權不符合立法精神，《合同法》第二百八十六條的語境是合同有效為前提。該法第二百八十六條規定：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。對于工程價款優先受償權的法理定性，梁慧星教授指出：在立法過程中，《合同法》該條從設計、起草、討論、修改、審議直到通過，始終是法定抵押權。擔保物權中的抵押權、質權、保證以及附屬于主債權的利息等，都屬于主權利的從權利。既然工程款優先受償權作為一種擔保物權，是從主權利派生出來的，即對主債權工程款具有依附性，主權利無效從權利也無效。作為約定主債權的擔保物權的工程款優先受償權亦當然無效。江蘇省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十條規定：承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款的優先受償權隨之轉讓。該規定的法理也是基于保證債權作為從權利將隨主債權的轉移而轉移的制度。我國《擔保法》第二十二條規定：“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”可見，主合同即施工合同無效的情況下，而支持承包人或實際施工人主張建設工程價款優先受償權，有違法律精神。故，建設工程合同無效，承包人或實際施工人主張建設工程價款優先受償權的，人民法院不應支持。

（十）無效建設工程施工合同的效力轉化。

根據法釋［2004］14號的規定，建設工程施工合同無效有下列幾種情形：（1）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；（4）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的。而法釋［2004］14號第五條規定：承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。由此可見，根據法釋［2004］14號規定合同效力可以轉化的情形只有“超越資質等級許可而簽訂的合同”這一種。從上述規定可以看出，在效力轉化的時間點上應為“在建設工程竣工前”，即只有承包人在建設工程竣工前取得相應資質等級的才能發生合同效力的轉化。

六、建設工程施工合同條款

（一）關于工程日期

工程日期也就是建設工程合同的履行期限，是建設工程合同的主要條款和必備條款，準確認定工程日期的法律意義在于：確定承包人是否構成遲延履行、風險轉移、支付工程價款本金及利息的起算時間、保修期的確定等諸多問題。實務中常見的工程日期約定方式主要有兩種：一是僅約定工程日期總天數，例如，自建設工程合同成立之日起100個晴天，或者指定某日開始起100個晴天；二是分別約定開工日和竣工日，自開工日至竣工日的期間就為工程日期。采取上述第一種約定方式，工程日期實質為不確定的，雨天不計入有效工程日期，實質就會導致工程日期的延長，即使采取上述第二種約定方式，基于各種原因，工程日期也并非固定不變。

1．開工日期的認定

建設工程合同中，開工日期一般都是確定的，但實務中也時常發生承包人實際開工日期的爭議，通常集中為承包人實際延遲開工的原因方面。歸納起來，承包人實際推遲開工的原因主要為以下三個方面：⑴發包人未能依法依約提供符合承包人開工的條件。根據《建筑法》第7－11條的規定，除國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程以及按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程以外，建筑工程開工前，發包人應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；延期、中止開工的，應當辦理延期申請、核驗或者重新申辦施工許可證。由于發包人未申領或者延期、中止施工后未辦理核驗或者重新申辦施工許可證，或者發包人因不具備《建筑法》第8條規定的條件而不能領取施工許可證，承包人因此拒絕進場施工。發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，致使承包人無法進場施工等；⑵承包人無力按時開工，包括施工人員、機械設備、承諾墊資的資金、材料不能按時到位等；⑶外部原因，比如自然災害、惡劣氣候、流行性疾病、周邊群眾阻撓等。上述發包人原因、外部原因（周邊群眾阻撓系因與發包人的糾紛引發）致使承包人確實無法按時開工，不可歸責于承包人，承包人可以順延開工日期而不構成違約。因承包人原因（周邊群眾阻撓系因與承包人的糾紛引起）致使承包人不能按時開工的，承包人不可以順延開工日期，因此不能在約定的工程日期內竣工或者不能履行合同的，承包人應承擔遲延履行和不能履行的違約責任。

2．工程日期的順延

上述提及的因發包人和外部原因致使承包人無法按時開工，承包人可以順延開工日期，導致工程日期順延之外，在履行合同過程中，如果出現以下情形，承包人可以順延工程日期：

⑴根據《合同法》第278條的規定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查，發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期；⑵根據《合同法》第283條的規定，發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期；⑶根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條的規定，建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間；⑷發包人在履行合同過程中變更設計，造成承包人停工、緩建、返工、改建，或者因發包人的要求而增加工程量；⑸建設工程勘察、設計合同中，發包人未按照約定的時間和要求提供有關基礎資料、文件；建設工程施工合同中，因自然災害、惡劣氣候、流行性疾病以及非承包人引起的糾紛等原因，致使承包人無法在短期內恢復履行合同。

3．竣工日期的認定

建設工程經過竣工驗收且合格的，方能視為建設工程最終完成即竣工。如雙方簽字確認竣工日期的，應以雙方確認的日期為竣工日期。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條對竣工日期的確定作了具體規定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，視三種不同情形分別予以認定：⑴建設工程竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。⑵承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期，其基本理論基礎為“建設單位為了自己的利益惡意阻止條件成就的，應當視為條件成就”，4否則也不利于保護承包人的利益。認定“發包人惡意拖延驗收”可以參照相關規定，例如，《建筑裝飾施工合同（甲種本）》第32條明確：“甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告7天內無正當理由不組織驗收，或驗收后7天內不予批準且不能提出修改意見，視為竣工驗收報告的日期，需修改后才能達到竣工要求的，應為乙方修改后提請甲方驗收的日期”；2001年11月5日建設部《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》中規定：“發包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。發承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日?！睂崉罩羞€需注意的是，適用此項規定的前提是發包人無正當理由拖延驗收，如果因建設工程存在質量問題、承包人提交的驗收報告不符合要求，尚不符合竣工驗收條件，發包人拒絕通過竣工驗收的，則應另當別論。⑶建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。建設工程質量關系到人身、財產安全甚至公共安全，根據《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等規定，建設工程經驗收合格的，方可交付使用；使用未經竣工驗收合格的建設工程屬應受處罰的違法行為，發包人對此亦應當明知，但是發包人仍然使用未經竣工驗收的建設工程，應認定其已經以其行為認可了建設工程質量合格或者自愿承擔質量瑕疵和風險，也表明發包人已經實現了合同目的，發包人再以未經竣工驗收合格為由，拒付承包人工程款，不太合適。所以，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條也規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任?！眱蓷l規定具有相同的立法基礎。最高人民法院民事審判第一庭編著：《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第139頁。

還應討論的是，分包人承包的部分建設工程在整體工程之前完工，其是否在工程整體竣工驗收之前主張工程價款？我們認為，如果發包人同意承包人分包，應推定其愿意接受分包可能帶來的提前支付工程價款的后果，分包工程完工并通過單項工程驗收的，如無特別約定，分包人自通過單項工程驗收之日起享有工程價款求償權，而工程質量保修期仍應根據相關規定，從整體工程竣工之日起算；如果分包未經發包人同意，在整體工程未全部竣工時，發包人支付全部工程價款的條件尚不成就，分包人與承包人之間的約定對發包人也不具有約束力，發包人只負有按照合同約定支付工程價款的義務。

（二）關于項目經理

1．項目經理的職責權限：建設工程實行項目經理負責制。建筑施工企業的項目經理，是指受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。根據建設部《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》的相關規定，項目經理具有以下主要職權：⑴組織項目管理班子；⑵以企業法定代表人的代表身份處理與所承擔的工程項目有關的外部關系，受委托簽署有關合同；⑶指揮工程項目建設的生產經營活動，調配并管理進入工程項目的人力、資金、物資、機械設備等生產要素；⑷選擇施工作業隊伍；⑸進行合理的經濟分配；⑹企業法定代表人授予的其他管理權力?？梢姡鳛槌邪髽I法定代表人在工程項目上的代表，項目經理在工程項目上具有人、財、物等方面全方位的管理權限。

2．項目經理行為的法律責任

（1）外部責任

一般而言，項目經理在工程項目上的行為代表著承包企業的行為，包括參與建設工程招標、投標和簽訂建設工程承包合同、決定項目資金的投入和使用、物質采購、分包或轉包工程、參與竣工驗收、與發包人或分包人結算工程價等行為均屬職務代理行為，對外應當由所在的承包企業承擔法律責任。在實際生活中，項目經理往往是掛靠建設工程承包企業的“個體包工頭”，與施工企業之間存在掛靠關系，項目經理以施工企業的名義承接建設工程，施工企業則收取一定的管理費。但由于項目經理對外仍以施工企業的名義進行經營，無論是根據“合同相對性”原理，還是從施工企業權利與義務的統一、保證建設工程質量、維護發包人等合法權益或是制裁建設工程領域違法掛靠經營的角度考慮，施工企業仍應對掛靠的實際承包人在工程項目上的行為負責，實務中目前普遍的做法是施工企業與掛靠的實際承包人對外承擔連帶責任。

但是，實務中也出現了實際承包人假借施工企業的名義虛構債務，或者以施工企業名義賒購物資、租賃設備、舉債甚至私自占有、挪用，或者在工程項目終止后再以施工企業的名義賒購物資、租賃設備舉債，因此引發債務糾紛成為實務中的處理難題。我們認為，審理此類糾紛案件時既要注重保護善意相對人利益，也要兼顧施工企業的利益。對當事人就債務真實性存有爭議或者有合理懷疑的，要加強訴訟指導、釋明工作，合理分配舉證責任，嚴格審查購銷、借貸、租賃、欠款等基礎事實，如果能夠查明實際承包人假借名義、虛構債務，施工企業當然不應承擔法律責任。但在不能否認債務真實性時，施工企業應否承擔法律責任就涉及到實際承包人行為性質的認定問題。

根據《合同法解釋一》第14條的規定，認定構成表見代理的，應當以被代理人的行為與權利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以“相對人有理由相信行為人有代理權”即相對人善意無過失為條件。第15條規定，在衡量相對人是否構成善意無過失時，應結合代理原理和經驗法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷，下列情形下不應當認定為屬于合同法第49條所稱的“相對人有理由相信行為人有代理權”：⑴被代理人授權明確，行為人越權代理的；⑵行為人與相對人訂立的合同內容明顯損害被代理人利益的；⑶基于經驗法則，行為人的代理行為足以引起相對人合理懷疑的。通常，實際承包人在賒購物資或者融資時加蓋項目經理部的印章，憑此一般可以認定相對人有理由相信實際承包人的行為系職務行為，要求相對人舉證證明實際承包人與其發生交易時持有施工企業的授權委托書不符合實際，過于苛刻。但是不能一概而論，根據實務中的一些具體情況，以下情形中不應認定實際承包人的行為構成表見代理：⑴授權委托書載明的授權明確，相對人與實際承包人發生的交易屬無權代理權；⑵相對人應對涉及工程項目上的“項目經理”身份進行必要的審查，如其未盡合理的審查義務而與實際沒有“項目經理”身份的人、沒有“項目經理”授權的人或者在工程項目終止后無權代表施工企業的“項目經理”發生交易；⑶相對人將實際承包人采購的物資、租賃的設備根據實際承包人的指示，運送至施工企業“承包”工程項目以外的工地的，或者相對人將實際承包人所借款項匯至與施工企業或工程項目無關的銀行帳戶的，也即無證據證明交易與施工企業“承包”的工程項目有關；⑷相對人與實際承包人訂立的合同明顯損害施工企業的合法利益，可按照當事人惡意串通損害他人利益的原則處理；⑸實際承包人人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同，但未經施工企業授權而以施工企業名義出具債務憑證；⑹實際承包人加蓋私刻（或偽造）的印章與相對人發生交易或者向相對人出具債務憑證，相對人又沒有證據證明該印章曾在施工企業“承包”的工程項目中使用過或者施工企業知道或應當知道實際承包人利用該印章從事相關行為，又不能證明相關資金、物質、設備用于施工企業“承包”的工程項目的。雖然，相對人可能無法辯明實際承包人加蓋的印章與施工企業的關聯性，但如果加蓋的印章確為實際承包人私刻，且沒有證據證明相關資金、物質、設備用于施工企業“承包”的工程項目的，讓施工企業承擔責任沒有法律和事實依據，按合同相對性原則予以處理最為妥當。

（2）內部責任

①掛靠關系產生的內部責任。在掛靠關系中，實際承包人與施工企業主體地位平等，因掛靠關系產生的債權債務關系應屬民事權利義務關系。建設工程領域的掛靠行為屬于借用資質、出借資質的一種，應為違法行為。但不論建設工程合同是否有效，已經履行的建設工程合同一般不能恢復原狀，因此掛靠關系中實際承包人與施工企業之間的債權債務應當參照掛靠協議處理，施工企業取得的工程價款應歸實際承包人所有，施工企業為實際承包人支出的費用應由實際承包人承擔。至于掛靠管理費問題，因屬違法所得，原則上應予收繳。

②內部承包產生的內部責任。實際生活中，內部承包也是施工企業的重要經營方式，內部承包合同通常設定項目經理應當達到的績效指標，按績效指標的完成情況，施工企業給予項目經理一定比例的提成，或者規定項目經理上繳利潤，給企業造成損失的給予一定的懲罰。簽訂內部承包合同糾紛是否具有可訴性，理論和實務中存在爭議。有觀點認為，企業內部承包是企業實行內部勞動管理、考核的一種方式，內部承包合同爭議應屬勞動爭議。也有觀點認為，內部承包合同的主體具有隸屬性，而非平等主體之間的財產或人身關系，內部承包合同糾紛不屬人民法院民事訴訟受理范圍。還有觀點認為，內部承包合同一般涉及個人參與企業經營方面的權利義務、責任風險承擔及利益歸屬，應系平等主體之間的民事法律關系。5我們認為，內部承包經營是一種生產經營的激勵機制，合理使用好內部承包經營有利于增進企業員工的生產經營積極性、責任性，促進企業生產經營水平的提升，如果將內部承包合同糾紛一概拒之訴訟之外，不利于促進內部承包經營制度的健康發展，也不利于雙方的權利得到救濟。但是，在處理內部承包合同糾紛時，應當貫徹權利與義務相一致以及充分保護勞動者的原則，總體而言，應由承包人享有的權益應予充分保護，對企業要求承包人承擔的義務明顯不失當、責任過重的應予否定或調整。劉群、顧玲、高偉：“內部承包合同糾紛是否一律不受司法救濟”，載于《人民司法·案例》2009年第10期，第71頁。

七、建設工程施工合同工程款的認定

（一）已完工部分驗收合格工程的工程款結算

建設工程施工合同履行過程中，當事人雙方約定解除或單方法定解除合同，承包方主張其已完工程的工程款。因工程未完工，如何結算該部分工程款，往往涉及鑒定標準的把握。

在工程沒有全部完工的情況下，有兩種不同的方式來確認工程款，一是根據實際完成的工程量，以建設行政管理部門頒發的定額取費，核定工程價款，并參照合同約定最終確定工程價款；此時，對工程造價鑒定不涉及到甩項部分，只須鑒定其完工部分即可。二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。此時，對工程造價鑒定涉及到甩項部分，即對涉案工程總造價進行鑒定。第一種方法較為經濟，也是較為常用的一種方法，一般用于工程沒有總體竣工驗收；第二種方法鑒定費用較高，一般用于工程竣工驗收合格。上述兩種方式均具有一定的合理性，應盡量尋求雙方當事人意見的一致，如無法取得一致時由人民法院酌情確定。

（二）建設工程價款優先受償權

建設工程已經竣工的，發包人拖欠應當支付的工程款，承包人主張對工程行使優先受償權是較為常見的爭議之一。

因承包人不具備工程開發建設的主體資格，即使賦予其留置權也根本無法辦理所建工程的產權手續，且建設工程施工合同也沒有賦予承包人的留置權。為保護承包人的合法權益，在發包人無力支付工程款時，根據最高人民法院相關批復的意見，建設工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權，但消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

建設工程款優先受償權屬于法定抵押權，擔保的是工程款債權，主債權轉讓的，擔保物權應一并轉讓。根據法律條文的表述并不能確定工程款優先受償權具有人身專屬性，故工程款債權轉讓給他人的，優先受償權應隨之轉讓。

（三）工程款利息

當事人對工程款利息有約定，從其約定，沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算利息。利息部分也是工程款常見的爭議之一。

工程建設中，大部分的項目都要求承包人墊付工程款，或者由于發包人的原因，拖欠工程款，給承包人帶來資金壓力和利息損失。承包人按照合同約定完成工程建設，發包人應當支付工程款，對發包人拖欠的工程款，雙方之間有利息約定的，從其約定，沒有約定的，工程款利息作為工程款的法定孳息，應當予以支持，標準按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算。

當事人在合同中約定的工程款利息，明顯高于國家法定標準的，應當對該約定標準進行調整，調整的標準應當在國家法定標準的上下線左右。調整因素應當以欠付工程款的數額，占工程總造價的比例，拖欠工程款的時間，利息和本金的比例以及發包人的違約事實等作為依據。

應付工程款的起算時間應當以下列時間為準：一是工程已實際交付的，為交付之日；工程沒有交付的，為承包人提交的竣工結算文件之日；工程未交付，也未結算的，為當事人起訴之日。

（四）工程款鑒定中對簽證的審核把關

施工合同中，當事人之間會有很多的簽證，其中與工程價款結算有關的簽證如何認定比較有爭議。我們認為，建筑工程類案件，在工程設計、施工、質量驗收、決算等方面涉及許多專業性問題，法官不可能都精通，但當事人對工程質量、工程結算的爭議，法官一方面可以借助鑒定等訴訟手段認定雙方是否按約履行義務；另一方面，法官的專長在于從證據上把關、審核。合同雖然是當事人結算的重要依據，但合同履行中的簽證也是認定當事人之間結算的依據。法官應當從證據的真實性、關聯性、合法性上來認定證據的效力；其次，從簽證的內容來判斷當事人是否通過簽證改變了合同中的約定，如果簽證中涉及工程量或對某些項目計價方式的確定與合同約定不符，可以認為是對合同的變更，法官應根據變更的簽證對當事人之間的爭議進行認定。

八、建設工程的質量

（一）發包人工程質量問題的主張，有的屬于反訴，有的屬于抗辯 發包單位（發包人）以工程質量問題為由要求施工單位（承包人）支付違約金或賠償金的，應當提起反訴。

發包人以質量不符約定為由僅請求拒付或減付工程款的，或者合同中明確約定可以直接將工程質量違約金或賠償金從應付工程款中扣減的，屬于抗辯，無需反訴。

建設工程案件中，發包人以工程質量問題為由請求拒付、減付工程款，以及請求承包人支付違約金或賠償損失，是否必須另行反訴，一直存在爭議。對此，應當根據發包人主張的內容，區分情況對待：

（1）發包方以工程質量存在問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求不僅明確而且具體，具備民事訴訟法“訴”的全部條件，屬于獨立的訴。發包人不提出反訴的，原則上不在本訴中不審查。

（2）發包人以質量不符約定為由請求拒付或減付工程款，但沒有提出承包人因質量不符合約定應當承擔的違約金或賠償金的，其請求不具備民事訴訟法“訴”的全部條件，只是對承包人請求的一種對抗理由，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第108條的規定，這種情形下的訴求視為抗辯權的行使，發包人無須提起反訴，對發包人這一抗辯意見應當審查。發包人抗辯成立的，應當直接支持其意見。

（3）如雙方在合同中明確約定可以直接將工程質量違約金或賠償金從應付工程款中扣減的，發包人提出扣減請求的，因雙方已有了明確的約定，故該請求可以應視為抗辯，發包人也無須提起反訴。

（二）工程質量訴訟中的共同被告

因工程質量發生爭議，發包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

《建筑法》第二十九條第二款規定:建筑工程總承包單位按照總承包合同約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。第五十五條規定:建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。根據上述法律規定，總承包人與分包人就工程質量對發包人承擔連帶責任，故發包人可以總承包人與分包人為共同被告提起訴訟。

實際施工人主要指違法分包人和轉包的承包人。違法分包和轉包合同均屬于無效合同，總承包人與實際施工人主觀上均存在過錯，也應當承擔連帶責任。故發包人也可以總承包人與實際施工人為共同被告提起訴訟。

第二篇：新疆自治區高級人民法院審理建設工程施工合同案件情況的調研報告

新疆自治區高級人民法院審理建設工程施工合同案件情況的調研報告

一、審理建設工程施工合同案件的基本情況2004、2005、2006年三年，我區法院受理的建設工程施工合同案件數量基本持平，為1420件左右，調解結案率保持在20％上下，變化不大。但訴訟標的額有較大增長，從2004年的19033萬元激增到2006年的29242萬元，三年增長了一個億，從中也反映出我區建筑市場的蓬勃發展。高級法院民一庭在2004、2005、2006年受理此類案件數分別為114件、111件和94件，結案方式如表所示：

高級法院民一庭近3年各種結案方式在結案總數中所占比例撤訴調解發回改判維持2004年4％7％28％34％27％2005年15％14％19％31％21％2006年11％32％16％23％18％

以上數字表明，建設工程施工合同案件在民事案件中有其特殊性：案情一般較為復雜，在查明事實和適用法律方面難度較大，各級法院在對法律的理解及適用方面尚有一定差距，造成此類案件改判、發回率高，調解率較低。對建設工程施工合同案件在審判實踐中分歧較大并帶有普遍性的問題加以明確、統一認識，無疑是有現實意義的。最高人民法院于2004年10月頒布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），如何正確理解該《解釋》，其在實際操作中出現了哪些問題，也是此次調研工作的重點。

二、審理建設工程施工合同案件的相關問題

（一）審理建設工程施工合同案件應堅持的基本原則

全面規范建筑市場行為，提高建設工程質量，解決拖欠農民工工資問題是法院在審理建設工程案件中應把握的三個主要方面。拖欠工程款問題目前已經成為一個社會問題，引起各方面的關注。法院在重點解決這一問題的同時也應考慮到，建設工程案件并不是簡單的債權債務糾紛，建筑業除了欠款問題外，建筑市場混亂、建筑工程質量不高等問題也依然大量存在，法院負有通過嚴格適用法律，建立正確的行為規范，引導建筑市場健康發展，確保工程質量的重要職責，這也是我們在審理此類案件中應當堅持的原則。

（二）建設工程施工合同效力問題

建筑行業由于其特殊性一直是受行政法規范干預較多的領域，涉及建設工程施工合同的行政法規范就有六十多種，是否一旦違反就一律認定為無效，在很長一段時間一直是困擾審判實踐的難點問題，最高人民法院的《解釋》對此進行了明確，規定了五種合同無效情形，屬于違反法律、行政法規的強制性規定因而無效。當

然這并不等于只有這五種合同是無效的，符合《民法通則》及《合同法》的其他無效情形的亦屬無效。近幾年，審判實踐中出現了對合同效力不做認定的情況，尤其對明顯應屬無效的合同在判決中不對其效力做出認定。《解釋》出臺后，一些審判人員認為反正合同效力不影響工程價款結算，判斷合同效力已不再重要了。這種想法不可取，《解釋》雖然規定了無效合同只要工程質量合格，仍可以按合同約定結算工程價款，但我們應當看到無效合同和有效合同依然存在根本區別，二者在能否追究違約責任、能否適用民事制裁措施等方面均不相同。同時，對無效合同加以認定能夠規范當事人的行為，制裁違法，進而達到規范建筑行業的目的，有其積極的現實意義。

（三）建設工程的招投標問題

建設工程在招投標過程中出現的“黑白合同”問題在建筑業領域大量存在，如何正確理解《解釋》第二十一條，調研組進行了廣泛討論。對此類案件的把握應嚴格適用《招標投標法》，對依《招標投標法》必須進行招投標的工程項目，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同（即“黑合同”），為了應付政府部門的依法監督和檢查，又進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”，或者連徒具形式的招投標活動都未進行而直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應的招投標文件用以備案。此種情況經常伴有腐敗行為發生，往往是建設單位負責人將工程發包給關系人，簽訂“白合同”僅是為了規避法律和行政法規的強制性規定。在此情況下，無論是依法應進行招投標卻未進行招投標就簽訂的“黑合同”，還是事實上未進行招投標卻編造招投標事實并配合以簽訂的“白合同”，或者進行了徒具形式的招投標而簽訂的“白合同”，都應以違背法律和行政法規的強制性規定，“以合法形式掩蓋非法目的”而認定為無效。對此，《招標投標法》也作了明確規定。

另一種情況是，依法不屬于必須招投標的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同，將工程發包給施工單位。為了辦理有關建設工程手續而進行徒具形式的招投標或者編造招投標“事實”并簽訂相應的“白合同”以應付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設手續之用而不作為實際履行合同，因當事人以編造文件的方式履行雙方簽訂的合同（指“黑合同”）并不屬于法律和行政法規禁止的行為，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續，而不應直接以之作為結算工程款的依據；“黑合同”是否有效，則應看其是否存在合同無效的其他情形。如不存在，則應認定為有效，并據以確定雙方的權利義務。

（四）建設工程造價鑒定問題

司法鑒定不但會導致審判周期延長、當事人訴訟成本加大，而且由于其具有較高的證明力，難以推翻，直接影響著判決結果。因此，對建設工程造價進行司法鑒定應當從嚴掌握，根據合同約定能夠確定工程造價的一般不予鑒定，能夠局部鑒定的不予整體鑒定，能夠通過補充質證、補充鑒定以彌補鑒定結論不足的，不予重新鑒定。

（五）《解釋》第二十條的適用問題

《解釋》頒布后，出現不少施工企業以單方提交的竣工結算資料和建設工程施工合同格式文本通用條款第33.3款提起訴訟，要求以該結算資料結算工程價款的案件。由于《解釋》并未明確通用條款第33.3款是否屬于《解釋》第二十條所規定的情形，審判實踐中存在不同看法，有些法院基于對施工企業利益的保護認為能夠適用第二十條，有些認為適用第二十條應有明確的意思表示，通用條款第33.3款不能認為雙方已對此有了約定。最高人民法院在2006年4月就此問題向重慶高級法院做出的答復，明確了僅有通用條款第33.3款而無其他約定的，不能適用《解釋》第二十條。

（六）建設工程施工合同案件的訴訟時效問題

建設工程案件標的額大，涉及利益眾多，對社會穩定亦有一定影響，因此對此類案件適用訴訟時效應當謹慎。雙方當事人尚未開始結算或尚未結算完畢工程價款的，應屬施工合同仍然處于履行狀態，并未履行完畢，此時不涉及適用時效問題。施工合同中約定的竣工時間或實際竣工時間均不能做為索要工程款的時效起算時間。

（七）發包人所提出的工程質量問題屬于反訴還是反駁

各級法院對此問題做法不盡相同，少數法院要求當事人提出具體請求數額并交納相應訴訟費用，大多數法院則按抗辯意見處理?；诳s短訴訟周期、減少訴累的考慮，調研組認為對此應區分二種情形：如發包人僅以質量問題要求減付工程價款的，應做為抗辯意見處理，無需提起單獨的訴訟請求。如發包人因質量問題提出損害賠償之訴的，則與建設工程施工合同案件屬不同法律性質，應按反訴對待。

（八）“實際施工人”與“施工人”的概念區分問題

《解釋》頒布后出現了“實際施工人”的概念，這一概念與合同法中“施工人”一詞在各級法院的法律文書中存在混用現象，為保證法律適用的嚴謹、統一，明確“實際施工人”為無效合同主體，“施工人”為有效合同主體，在使用時應當加以區分。

除上述問題之外，建設工程施工合同中的轉包、非法分包、內部承包和內部聯營及監理等問題也是審判實踐中難以判斷、難以處理的熱點問題，調研組根據審判經驗和對現行法律、法規的把握對上述問題提出了初步意見。

三、關于審理建設工程施工合同案件相關問題的建議

（一）人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件，應當堅持以下原則：

1、維護建筑市場秩序，引導建筑市場健康發展；

2、確保建設工程質量；

3、依法保護當事人合法權益，合理權衡建筑市場參與主體之間利益關系。

（二）人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件，應當審查訴爭建設工程施工合同的效力，并通過確認合同效力，認定當事人是否存在違約行為以及承擔違約責任的方式。

（三）人民法院適用國務院制定的行政法規確認建設工程施工合同效力時，應當注意區分行政法規的性質是效力性規范還是管理性規范。行政法規的目的純粹是為了行政管理的需要，并不干涉民事主體之間利益關系的，應當視為管理性規范，不作為認定建設工程施工合同效力的依據。

（四）發包人違反《建筑法》第二十四條規定，將建設工程肢解發包的，應當根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定建設工程施工合同無效。

（五）發包人將按照《招標投標法》規定必須進行招投標的建設工程化整為零或者以其他方式規避招投標的，根據具體情況分別處理：

1、建設工程必須進行整體招標但只有部分建設工程進行招投標，且后續增加的建設工程與經招投標的建設工程屬于可分的，應認定后續增加的建設工程部分簽訂的建設工程施工合同無效；

2、建設工程必須進行整體招標但只有部分建設工程進行招投標，且后續增加的建設工程與經招投標的建設工程屬于不可分的，則當后續增加的建設工程導致中標合同實質性內容發生變化的，應認定中標合同無效。

（六）承包人將建設工程以內部承包、內部聯營等方式交由第三人施工的，人民法院應當審查承包人與第三人簽訂合同的效力；構成非法轉包、違法分包的，應依法認定無效，但并不影響發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同的效力。

（七）人民法院審查承包人與第三人簽訂的合同是否構成非法轉包，主要從施工過程中六個方面綜合考慮：

1、核實承包合同主體是否變更或者實際上已變更；

2、檢查現場管理人員的隸屬關系，且與申報質量監督時是否一致；

3、檢查承包人履行合同行為（包括組織機構、工作協調、技術措施、方案、質量、安全責任）的落實情況；

4、核查承包人管理人員的到位情況；

5、核查工程項目的原材料是否由承包人供應；

6、核查用于工程施工的大型機具、設備、設施是否為承包人所擁有。

（八）發包人知道或者應當知道承包人非法轉包、違法分包建設工程，并對實際施工人履行合同的施工事實默認的，可以認定發包人主觀上存在過錯并對因此而引發的不利后果承擔相應責任。

（九）建設工程施工合同履行過程中，發包人以承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級承攬建設工程為由，請求確認建設工程施工合同無效或者予以解除，發包人起訴時承包人已取得相應資質等級的，發包人的請求不予支持。

（十）建設工程具有以下情形之一，人民法院可以委托具有相應資質的造價咨詢估價機構進行鑒定：

1、建設工程屬于未完工程，按照合同約定無法確定建設工程造價的；

2、建設工程施工中發生大規模設計變更，按照合同約定無法確定建設工程造價的；

3、建設工程施工合同的造價結算條款沒有約定或者約定不明，無法通過其他方式補正的。

（十一）人民法院依當事人申請決定對建設工程造價進行審計的【按：此處“審計”一詞，未知妥當否】，應當責令當事人在一定期限內提交鑒定材料和繳納鑒定費用。當事人在限期內不提交鑒定材料或者不繳納鑒定費用且無正當理由的，應承擔不利的訴訟后果。

（十二）人民法院應當認真審查鑒定機構資質等級，嚴格審定鑒定范圍，從嚴把握鑒定次數。能不全部鑒定的，則不委托全部鑒定；能不重新鑒定的，則不委托重新鑒定。

（十三）建設工程造價一審時已經委托鑒定的，經審查鑒定機構或者鑒定人具有相應資質（格），鑒定程序合法，鑒定結論經過庭審質證，對于當事人的異議已有恰當答復的，當事人請求二審重新委托鑒定的，不予支持。當事人二審時提供證據證實鑒定結論存在缺陷的，可以通過質證、認證、咨詢、補充鑒定等方式解決。

（十四）承包人起訴發包人要求支付工程欠款，發包人以建設工程存在質量問題要求折減工程欠款的，人民法院應當將工程質量問題作為發包人的抗辯事由予以審查。

（十五）當事人因建設工程質量問題發生爭議，達不成一致意見，人民法院認為確需鑒定的，應當委托專業部門對工程質量進行評定；建設工程需要進一步維修加固的，應當在已出具維修加固方案的同時對維修加固費用予以確定。

（十六）建設工程欠款糾紛中，發包人因建設工程質量瑕疵造成財產或人身損害而向承包人提出賠償請求的，告知其另行提出訴訟，但人民法院認為合并審理更有利于糾紛解決的除外。

（十七）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，承包人應當在法律或者設計文件規定的期限內對地基基礎工程和主體結構質量承擔責任。建設工程其他部位的質量問題，自發包人轉移占有建設工程之日未超過法律或者設計文件規定期限的，承包人仍應承擔民事責任。

建設工程竣工后，發包人將工程轉讓給第三人的，承包人仍應在保修期內對工程質量承擔維修責任。

（十八）建設工程施工合同履行過程中，當事人另行簽署補充協議、會議紀要、工程對帳簽證、技術聯系單等書面材料對合同結算條款予以變更的，應當以變更后的書面材料作為結算工程價款的依據。建設工程施工合同明確約定工程價款實行包干價的，包干價范圍內的工程價款不予調整。

（十九）建設工程現場發生工程量變更，須有雙方駐工地代表簽字的工程變更單才能作為確認工程量增減的依據，但承包人能夠提供其他證據證明工程量變更是經發包人同意的除外。

（二十）建設工程監理單位基于監理合同的約定，代表發包人對承包人在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面實施監督，其監理權限以承包人收到的發包人書面通知為準?！景矗罕O理合同作為施工合同的附件如何呢？以后采用了“行業標準合同”又如何呢？】

（二十一）建設工程施工合同中包含多個單項工程，合同對每個單項工程竣工日期有約定的，從約定；沒有約定的，以最后一項工程竣工日期作為整個工程的竣工日期。

（二十二）適用《解釋》第二十條的前提條件是當事人之間約定了發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，則視為認可竣工結算文件。承包人提交的竣工結算文件可以作為工程款結算的依據。建設部制定的現行《建設工程施工合同格式文本》中的通用條款第33條第3款的規定，不能簡單地推論出，雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。

（二十三）承包人的項目部或者經理對外民事行為的法律后果應由承包人承擔。承包人有證據證明其項目部或者經理對外所負債務不是為完成施工任務而形成的，且項目部或者經理同為案件當事人時，可以判決承包人對外承擔責任后可以向項目部或者經理追償。

（二十四）實際施工人依據內部承包協議向承包人主張支付工程款，承包人以尚未與發包人結算或者發包人拖欠工程款為由拒絕支付的，不予支持。

（二十五）承包人因以下事由，請求發包人支付工程價款的，不受訴訟時效的限制：

1、承包人未就工程價款與發包人進行結算的；

2、工程價款數額尚未確定的；

3、發包人收到承包人遞交的竣工結算文件后，不及時審核或者答復的；

4、承包人有證據證實發包人故意拖延進行結算的。

（二十六）《合同法》中的“施工人”是指有效建設工程施工合同的主體，不包括轉承包人和違法分包的承包人；《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即非法轉包、違法分包合同的承包人

第三篇：江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答

江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答 江蘇高院

1周前

為公正、規范地審理建設工程施工合同糾紛案件，依法維護健康有序的建筑市場環境，6月26日，省法院印發了《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》。

2018年6月12日，江蘇省高級人民法院召開第6次審判委員會，對建設工程施工合同糾紛案件審理中的若干問題進行了專題討論。近年來，隨著建筑業改革不斷推進，新型建設工程合同糾紛不斷涌現，建設工程施工合同糾紛案件審理中遇到許多疑難復雜問題。為公正、規范地審理建設工程施工合同糾紛案件，依法維護健康有序的建筑市場環境，根據《中華人民共和國民法總則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《建設工程司法解釋》）等相關法律、行政法規、司法解釋規定，結合我省實際情況，制定本解答：

一、建設工程合同案件的管轄

1、建設工程合同案件專屬管轄如何理解？

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28條規定建設工程施工合同案件按照不動產專屬管轄確定受訴法院，即建設工程施工合同糾紛一律由建設工程所在地人民法院管轄?！敖ㄔO工程施工合同糾紛”還包括建設工程價款優先受償權糾紛、建設工程分包合同糾紛、建設工程監理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設工程勘察合同糾紛、建設工程設計合同糾紛。

尚未開工建設的建設工程施工合同糾紛，以及達成結算協議的建設工程施工合同糾紛，均適用專屬管轄。

工程款債權轉讓的，債務人與受讓人因債務履行發生糾紛的，由于該債權源于建設工程施工合同，按建設工程施工合同糾紛適用專屬管轄。

二、建設工程施工合同效力

2、商品房未經招投標程序簽訂的建設工程施工合同效力如何認定？

當事人以商品房未經招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，除符合《招標投標法》第3條規定的必須招標的項目外，不予支持。

（備注：《招標投標法》第3條：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。

國家發展和改革委員會2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規定》第二條：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：

（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；

（二）使用國有企業事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。第三條：使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：

（一）使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；

（二）使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。第四條：不屬于本規定第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。

國家發展和改革委員會2018年6月6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》第二條：不屬于《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目，必須招標的具體范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；

（三）電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；

（五）城市軌道交通等城建項目。）

3、未取得建設工程規劃許可證、施工許可證所簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？

發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂的建設工程施工合同，應認定為無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經規劃部門認可的，可以認定有效。

發包人未取得建設工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

三、工程價款結算

4、建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，發包人或承包人請求參照合同約定支付工程價款的，如何處理？

建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，發包人和承包人均可以請求參照合同約定支付工程價款。

（備注：最高人民法院2011年6月29日給我院的關于常州長興集團房地產開發有限公司與南通新華建筑集團公司建設工程施工合同糾紛請示一案的答復指出：《建設工程司法解釋》第2條確立了建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格時的折價補償原則，即參照合同約定支付工程價款。該條的本意并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標準進行結算的權利。根據該條規定精神，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，發包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。）

5、建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，合同約定的哪些條款可以參照適用？

建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，當事人主張工程價款或確定合同無效的損失時請求將合同約定的工程價款、付款時間、工程款支付進度、下浮率、工程質量、工期等事項作為考量因素的，應予支持。

6、出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，如何處理？

出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，根據《建設工程司法解釋》第4條的規定，不予支持。

7、《建設工程司法解釋》第21條黑白合同的規則，審判實踐中如何適用？

強制招投標的建設工程，經過招投標的，當事人在招投標之后另行簽訂的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，備案的中標合同有效，另行簽訂的合同無效，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。

強制招投標的建設工程，當事人在招投標之前進行了實質性協商簽訂了建設工程施工合同，后經過招投標另行簽訂了一份實質性內容不一致的建設工程施工合同并進行備案的，前后合同均無效，參照雙方當事人實際履行的合同結算工程價款。

非強制招投標的建設工程，經過招投標或備案的，當事人在招投標或備案之外另行簽訂的建設工程施工合同與經過備案的合同實質性內容不一致的，以雙方當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。

合同履行完畢后當事人達成的結算協議具有獨立性，施工合同是否有效不影響結算協議的效力。

8、固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？

建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，承包人未完成工程施工，其要求發包人支付工程款，發包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下計算出已完工程部分的價款占整個合同約定工程的總價款的比例，確定發包人應付的工程款。但建設工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責于發包人，因不平衡報價導致按照當事人合同約定的固定價結算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標準和市場報價情況據實結算。

9、《建設工程司法解釋》第20條規定的按照竣工結算文件結算工程價款，審判實踐中如何適用？

建設工程施工合同專用條款中明確約定發包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，應予支持。建設工程施工合同專用條款中未明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，不予支持。

建設工程施工合同專用條款有此明確約定，發包人有證據證明在合同約定的期限內提出異議的，承包人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，不予支持。

建設工程施工合同無效的，不影響該條款約定的效力。

10、當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據的如何處理？

當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據的，按照約定處理。但行政審計、財政評審部門明確表示無法進行審計或者無正當理由長期未出具審計結論，當事人申請進行司法鑒定的，可以準許。

11、欠付工程款利息標準如何確定？

當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理，但不得超過年利率24%。

沒有約定的，參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款的規定，可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。

12、發包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價款的，對該抵債協議的效力如何認定？

發包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價款的，一方要求確認以房抵債協議無效或者變更、撤銷，經審查抵債協議系當事人真實意思表示，且不存在《合同法》第52條、第54條規定情形的，對其主張不予支持。

13、發包人能否以承包人未開具發票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？

發包人以承包人未開具發票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當事人另有明確約定的除外。

四、建設工程價款優先受償權

14、建設工程價款優先受償權起算如何確定？

建設工程施工合同的承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，具體起算按照以下方式確定：

（1）工程已竣工且工程結算款已屆期的，自建設工程竣工之日或者建設工程施工合同約定的竣工之日起算；（2）建設工程施工合同解除、終止履行的，自合同實際解除、終止之日起算；

（3）工程已竣工驗收合格，但合同約定除質保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，自合同約定的工程款付款期限屆滿之日起算。

15、建設工程施工合同無效，承包人是否享有建設工程價款優先受償權？

建設工程價款優先受償權不受建設工程施工合同效力的影響。建設工程施工合同無效，承包人仍然享有建設工程價款優先受償權。

16、實際施工人是否享有建設工程價款優先受償權？

實際施工人在總承包人或者轉包人不主張或者怠于行使工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內可以主張優先受償權。

17、工程款利息是否屬于建設工程價款優先受償權的范圍？

承包人主張將工程款利息納入建設工程價款優先受償權范圍的，不予支持。

18、承包人行使建設工程價款優先受償權的方式如何認定？

承包人通過提起訴訟或申請仲裁的方式，主張建設工程價款優先受償權的，屬于行使建設工程價款優先受償權的有效方式。

承包人通過發函形式主張建設工程價款優先受償權的，不認可其行使的效力。

19、承包人放棄建設工程價款優先受償權的效力如何認定？

法律并未禁止承包人放棄建設工程價款優先受償權。承包人自愿放棄建設工程價款優先受償權的，只涉及承包人自身利益的，該放棄行為有效。但該放棄行為損害實際施工人等第三人利益的，對該第三人不產生效力。

20、工程款債權轉讓的，建設工程價款優先受償權是否一并轉讓？

建設工程價款優先受償權依附于工程款債權，承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款優先受償權隨之轉讓。受讓人是否實際享有建設工程價款優先受償權，仍應進行實體審查。

五、民事責任承擔

21、發包人主張掛靠人與被掛靠人對工程質量承擔連帶責任的如何處理？

掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，發包人要求掛靠人與被掛靠人就工程質量承擔連帶責任的，應予支持。

22、實際施工人起訴發包人主張工程款的，發包人的責任如何認定？

實際施工人依據《建設工程司法解釋》第26第2款的規定起訴發包人主張工程款的，發包人應舉證證明已向總承包人支付的工程款數額。發包人未能舉證已付工程款數額的，應當與承包人對工程欠款承擔連帶責任。

23、層層轉包中，實際施工人要求所有轉包人、違法分包人均承擔責任的，如何處理？

建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任的，應予支持。前手轉包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應免除其給付義務。發包人在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。

24、合作開發房地產合同各方對承包人的責任如何承擔？

合作開發房地產合同中的一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，應根據合作開發協議等證據查明事實，依法作出裁判。

25、建設工程領域，項目部或項目經理以施工企業名義對外借款，出借人要求施工企業承擔責任的如何處理？

建設工程領域，項目部或者項目經理不具有對外借款的職權，其以施工企業名義對外借款的，出借人要求施工企業承擔還款責任的，原則上不予支持。出借人舉證證明項目經理系獲得施工企業授權，或具有款項進入施工企業賬戶、實際用于工程等情形，導致其有理由相信項目部或項目經理有代理權的，出借人要求施工企業承擔還款責任的，可予支持。

六、其他

26、本解答自印發之日起施行。

本解答施行后受理的一審案件適用本解答的規定。

本院以前有關規定與本解答相抵觸的，不再適用。

第四篇：江蘇省高級人民法院關于審理勞動爭議案件指導意見

江蘇省高級人民法院 江蘇省勞動爭議仲裁委員會

印發《關于審理勞動爭議案件的指導意見》的通知

蘇高法審委[2009]47號

各市中級人民法院、各基層人民法院，各市、縣(市、區)勞動爭議仲裁委員會：

為了依法妥善審理勞動爭議案件，保障勞動關系當事人的合法權益，省法院與省勞動爭議仲裁委員會聯合制定了《關于審理勞動爭議案件的指導意見》，現予印發，供全省各級人民法院及勞動爭議仲裁委員會參照執行。執行中如遇新的法律、司法解釋施行，應按新的法律、司法解釋執行。yYw4 各地在執行過程中發現的問題，請及時報告省法院民一庭或省勞動爭議仲裁委員會辦公室。

江蘇省高級人民法院

江蘇省勞動爭議仲裁委員會

二00九十二月十四日

江蘇省高級人民法院 江蘇省勞動爭議仲裁委員會 關于審理勞動爭議案件的指導意見

為依法妥善審理勞動爭議案件，切實保護勞動者和用人單位的合法權益，根據《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)、《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱《勞動合同法實施條例》)等相關法律、法規和司法解釋的規定，結合我省實際情況，制定本意見。

一、勞動關系的主體

第一條 與原用人單位保留勞動關系的下崗、內退職工與新的用人單位建立用工關系的，可按勞動關系處理：

勞動者請求在新的用人單位享受《勞動法》、《勞動合同法》規定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業危害防護、福利待遇的，應予支持。但勞動者請求新的用人單位與其簽訂無固定期限勞動合同、支付經濟補償金、辦理社會保險的，不予支持，但當事人另有特別約定的除外。

第二條 未依法領取營業執照或者登記證書的用人單位分支機構，受用人單位委托直接與勞動者簽訂勞動合同，雙方發生勞動爭議時，應當將委托其簽訂勞動合同的用人單位作為當事人。

第三條用人單位招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關系按雇傭關系處理。

第四條沒有用人單位主體資格的個人承包經營者違法招用勞動者給勞動者造成損害，勞動者請求損害賠償的，應當將發包組織與個人承包經營者作為共同當事人。

發包組織在承擔連帶賠償責任后可以依據雙方簽訂的承包協議向個人承包經營者追償。

二、勞動合同的訂立和履行

第五條 勞動者不愿與用人單位簽訂勞動合同，用人單位依據《勞動合同法實施條例》第五條、第六條的規定請求與勞動者終止勞動關系的，應予支持。

用人單位不按《勞動合同法》與勞動者簽訂勞動合同，且以《勞動合同法實施條例》第五條、第六條規定為由請求與勞動者終止勞動關系的，不予支持。應當認定雙方自用工之日起成立勞動關系。第六條 勞動合同期限屆滿，雙方未續訂勞動合同，但勞動者繼續在用人單位工作的，用人單位應當在一個月內與勞動者續訂書面勞動合同。勞動者經用人單位書面通知后不與用人單位續訂勞動合同，用人單位依照《勞動合同法實施條例》第五條、第六條的規定請求與勞動者終止勞動關系的，應予支持。

用人單位自勞動合同期限屆滿次日起一年以上未與勞動者續訂書面勞動合同，勞動者請求確認與用人單位之間形成無固定期限勞動合同關系的，應予支持。

第七條 用人單位與勞動者在勞動合同中約定合同期限屆滿后自動續延的，應視為雙方重新訂立了一次勞動合同，但勞動合同依照《勞動合同法》第四十二條、第四十五條規定的事由依法續延的除外。

第八條 用人單位的下列行為，應認定屬于《勞動合同法實施條例》第十條規定的“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的情形：

(一)用人單位以組織委派任命形式對勞動者進行工作調動的；

(二)用人單位因資產業務劃轉、資產購并、重組等原因導致勞動者工作調動的；

(三)用人單位安排勞動者在用人單位下屬分支機構間流動的；

(四)用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同的。

《勞動合同法實施條例》實施后，勞動者因原用人單位重組改制進入新用人單位，原用人單位已向勞動者依法支付了經濟補償的，勞動者的工作年限不連續計算?！秳趧雍贤▽嵤l例》實施前，用人單位根據國家相關政策規定進行改制的，勞動者的工作年限計算應按改制時的政策規定處理。

第九條 勞動合同期限屆滿后，因下列情形而續延，致使勞動者在同一用人單位連續工作滿十年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，應予支持：

(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

(二)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

(三)女職工在孕期、產期、哺乳期的。

第十條 被派遣勞動者請求與勞務派遣單位訂立無固定期限勞動合同的，不予支持，但勞務派遣單位同意的除外。

第十一條 用人單位未按《勞動合同法》第十四條的規定與勞動者訂立無固定期限勞動合同，勞動者請求確認其與用人單位之間形成無固定期限勞動合同關系的，應予支持。

用人單位與勞動者對無固定期限勞動合同的權利義務內容不能協商一致的，按雙方原勞動合同的約定或實際履行內容確定。原勞動合同對勞動報酬、勞動條件等約定不明確的，適用集體合同規定。沒有集體合同或集體合同未規定的，按照同工同酬原則確定。

用人單位維持或提高原勞動合同約定條件與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，勞動者拒絕簽訂的，用人單位依照((勞動合同法》第四十四條規定即時終止勞動合同或依照《勞動合同法實施條例》第五條、第六條規定與勞動者終止勞動關系的，應予支持。

第十二條 用人單位以勞動者違反服務期約定為由請求勞動者支付違約金的，人民法院、仲裁機構應對用人單位是否為勞動者提供專項培訓費用、對其進行專業技術培訓進行審查。

用人單位對勞動者進行的上崗前培訓和日常業務培訓，不應認定為專業技術培訓。勞動者接受專項培訓期間的基本工資，不應認定為專項培訓費用。

第十三條 用人單位與勞動者約定了競業限制條款但未約定經濟補償，或者約定了經濟補償但未按約定支付的，該競業限制條款對勞動者不具有法律約束力。

勞動者依約遵守了競業限制條款，但用人單位未按約支付經濟補償，勞動者請求用人單位支付經濟補償的，應予支持。雙方沒有約定補償標準或約定的補償標準低于《江蘇省勞動合同條例》第十七條規定的標準，勞動者請求按照((江蘇省勞動合同條例》第十七條規定的標準補足的，應予支持。

用人單位在競業限制期限屆滿前已通知勞動者解除競業限制條款，勞動者請求用人單位繼續履行竟業限制條款并支付經濟補償的，不予支持。

第十四條 用人單位因生產經營困難、資金周轉等原因而采取降薪保職、降薪休假等變更勞動合同措施，且與勞動者以相關文字記載或實際履行行為達成變更合意后，勞動者又以用人單位變更勞動合同未采用書面形式為由請求確認勞動合同變更無效的，不予支持。

三、勞動合同的解除和終止

第十五條 勞動者單方解除勞動合同，除有《勞動合同法》第二十二條、二十三條規定的情形外，用人單位主張勞動者賠償違約金的，不予支持。但勞動者違反誠實信用原則提前解除勞動合同，給用人單位造成實際損失，用人單位主張勞動者賠償直接經濟損失的，應予支持。

勞動者以《勞動合同法》第三十八條第一款規定為由解除勞動合同，應當通知用人單位解除勞動合同并說明理由，勞動者未履行告知程序，事后又以《勞動合同法》第四十六條第(一)項規定為由請求用人單位支付經濟補償的，不予支持。

第十六條 因勞動者自身不愿繳納等不可歸責于用人單位的原因，導致用人單位未為其繳納或未足額繳納社會保險費，或者未參加某項社會保險險種，勞動者請求解除勞動合同并主張用人單位支付經濟補償的，不予支持。

第十七條 用人單位單方解除勞動合同，未履行《勞動合同法》第四十一條、四十三條規定的向工會或者全體職工說明情況、聽取工會或職工的意見等程序性義務的，應認定其解除勞動合同的行為違法，勞動者請求用人單位繼續履行勞動合同或支付賠償金的，應予支持。

用人單位解除勞動合同本身符合法律規定，僅存在未提前三十日書面通知勞動者的程序性瑕疵，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位繼續履行勞動合同或支付賠償金的，不予支持。

第十八條 用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法))第四條規定的民主程序，但其內容不違反法律、行政法規及政策規定，且不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據。

用人單位在《勞動合同法》實施后制定、修改規章制度，經法定民主程序與工會或職工代表協商，但未達成一致意見，若該規章制度的內容不違反法律、行政法規的規定、不存在明顯不合理的情形，且已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據。

有獨立法人資格的子公司執行母公司的規章制度，如子公司履行了《勞動合同法》第四條規定的民主程序，或母公司履行了《勞動合同法》第四條規定的民主程序且在子公司內向勞動者公示或告知的，母公司的規章制度可以作為處理子公司勞動爭議的依據。第十九條 用人單位以勞動者嚴重違反規章制度為由解除勞動合同的，人民法院、仲裁機構應當審查用人單位規章制度的制定程序是否合法、勞動者的違紀行為在規章制度中是否有明確規定、規章制度對勞動者嚴重違紀行為的規定是否公平合理等，以判斷勞動者是否屬于嚴重違反用人單位規章制度、用人單位解除勞動合同的行為是否合法有效。

第二十條 《勞動合同法》第四十條規定的用人單位需額外支付勞動者的“一個月工資”，應按勞動者上一個月的應發工資標準予以確定。上月工資低于當地最低工資標準的，按最低工資標準確定。上月工資不能反映正常工資水平的，可按勞動合同解除前勞動者十二個月的平均工資確定，不滿十二個月的，按實際月平均工資確定。

第二十一條 勞動者達到法定退休年齡，勞動合同關系終止，勞動者主張用人單位支付經濟補償的，不予支持。

第二十二條 勞動合同在《勞動合同法》施行后解除或者終止，勞動者請求用人單位支付經濟補償的，應以該法實施之日即2008年1月1日為界，對經濟補償的適用條件和計發年限予以分段審查計算。

用人單位解除或終止勞動合同，勞動者請求將用人單位加付給勞動者的賠償金計入經濟補償的計發基數的，不予支持。

四、工資爭議的處理

第二十三條 用人單位實際支付勞動者的工資未明確區分正常工作時間工資和加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準或者計件工資中的勞動定額明顯不合理的除外。

第二十四條 勞動者與用人單位因加班工資發生爭議，用人單位主張由于勞動者工作性質、工作崗位的特點無法對其實行標準工時制度而實行不定時工作制或綜合計算工時工作制，但用人單位未依法履行審批手續的，仍然應當認定其實行標準工時工作制。但勞動者的工作崗位具有不定時工作制或綜合計算工時工作制的特點、依據標準工時計算加班工資明顯不合理，或者工作時間無法根據標準工時進行計算，或者其上級單位、行業主管部門已辦理了相應崗位、工種的不定時工作制或綜合計算工時工作制審批手續的，可以根據實際情況酌情計算勞動者加班工資。

對于勞動者工作時間長，但勞動強度與工作時間明顯不一致的；或者長期處于等待狀態且等待期間有休息場所可以休息、完全認定為工作時間明顯不合理的，在認定時可以根據用人單位規章制度或者勞動合同的約定，對工作時間進行合理的折算。

第二十五條 勞動者與用人單位就工資、加班工資等勞動報酬的計算、支付達成結算協議，不違反法律、行政法規的強制性規定的，應認定有效，但有證據證明在協議簽訂時存在欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平或乘人之危等違背當事人真實意思表示的情形除外。

勞動者與用人單位雙方在結算協議中約定結清的費用列有工資或勞動報酬，但未列明是否包含加班工資，如果確有證據證明用人單位未支付加班工資，勞動者請求支付的，應予支持。

第二十六條 勞動者與用人單位就加班工資發生爭議的，對勞動者提供的證明其加班事實的證據和用人單位提供的否認勞動者加班的證據，人民法院、仲裁機構應審慎審查，綜合分析，合理認定。用人單位提供的電子考勤記錄、手工考勤記錄、工資發放表等證據未經勞動者簽字確認，但用人單位有證據證明根據規章制度規定或勞動合同約定，考勤記錄、工資發放表等已通過一定方式向勞動者公示而勞動者在合理期限內沒有提出異議的，應予采信。

勞動者提供電子考勤記錄主張加班工資，但用人單位有證據證明勞動者未加班的，對勞動者的主張不予支持。

用人單位有明確的加班審批制度，勞動者僅以電子考勤記錄主張存在加班事實的，不予支持。

五、程序問題

第二十七條 勞動者請求用人單位增加社會保險險種、補足繳費基數、變更參保地的，不屬于勞動爭議，但應告知勞動者向勞動行政部門和其他主管部門申請解決。

第二十八條 勞動者以其應休而未休年休假，請求用人單位按照其日工資收入的300％支付年休假工資報酬的，不予受理，告知勞動者通過勞動行政部門解決。

第二十九條 本意見自印發之日起施行。

本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規定；本意見施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本意見的規定。

本意見施行后，法律、行政法規和司法解釋作出新規定的，從其規定

第五篇：江蘇省高級人民法院 關于審理刑事附帶民事訴訟案件若干問題的意見

江蘇省高級人民法院

關于審理附帶民事訴訟案件若干問題的意見（試行）

頒布日期：20050916實施日期：20050916頒布

單位：江蘇省高級人民法院

為了正確審理附帶民事訴訟案件，依法保護當事人的合法權益，根據刑法、刑事訴訟法、民法通則、民事訴訟法和有關司法解釋，結合全省審判工作實際，就審理附帶民事訴訟案件適用法律的若干問題，作如下規定：

一、附帶民事訴訟的原告人

第一條 附帶民事訴訟原告人是指犯罪行為的直接受害人。包括生命、健康、身體受到犯罪直接侵害、財物受到犯罪直接毀壞而遭受物質損失的人。

第二條 直接受害人的近親屬、直接受害人扶養的人、為直接受害人支付醫療費等費用的人等，在直接受害人未死亡時，不能作為附帶民事訴訟的原告人。

第三條 直接受害人死亡的，近親屬可以作為附帶民事訴訟的原告人。

已死亡的直接受害人沒有近親屬和遺產，或有遺產但不足以支付醫療費、喪葬費等費用的，為其支付醫療費、喪葬費等費用的人也可以作為附帶民事訴訟的原告人。

第四條 附帶民事訴訟原告人是無民事行為能力、限制民事行為能力的人，他們的監護人作為法定代理人代為參加訴訟。

二、附帶民事訴訟的被告人

第五條 依法負有賠償責任的刑事被告人同時作為附帶民事訴訟的被告人。

刑事被告人成為附帶民事訴訟被告人的包括公民、法人和其他組織。

第六條 未成年和有精神病的刑事被告人的監護人，未成年和有精神病的共同致害人的監護人可以作為附帶民事訴訟的被告人。

未成年人和有精神病的人不能成為附帶民事訴訟被告人。

有財產的未成年人和有財產的精神病人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。

第七條 十六周歲以上不滿十八周歲的刑事被告人、共同致害人，能以自己的勞動收入維持當地一般生活水平的，應視為具有完全民事行為能力的人，可以作為附帶民事訴訟的被告人。

侵權行為發生時行為人不滿十八周歲，在訴訟時已滿十八周歲，并有經濟能力的，應當承擔民事責任；行為人沒有經濟能力的，應當由原監護人承擔民事責任。

第八條 單位犯罪案件中附帶民事訴訟的被告人是作為刑事被告人的單位。

單位犯罪案件中作為刑事被告人的直接負責的主管人員和其他直接責任人員不能成為附帶民事訴訟被告人。

第九條 刑事被告人執行職務中犯罪致被害人物質損失的，由刑事被告人所屬的法人或者其他組織作為附帶民事訴訟的被告人。

執行職務中犯罪的刑事被告人不能成為附帶民事訴訟被告人。

第十條 刑事被告人之外沒有被追究刑事責任的其他共同致害人可以作為附帶民事訴訟被告人。

有下列情形之一的，沒有被追究刑事責任的其他共同致害人應當作為附帶民事訴訟的被告人：

（一）情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪，沒有被追究刑事責任，或者已經追究的，被撤銷案件、終止審理的；

（二）犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰，人民檢察院作出不起訴決定的；

（三）案件事實清楚，證據確鑿充分，有致害行為，但情節顯著輕微或者有其他法定理由，人民法院依據法律宣告無罪的；

（四）其他依法應當承擔賠償責任的共同致害人。第十一條 在逃或者下落不明的犯罪嫌疑人、刑事被告人不能成為附帶民事訴訟被告人。

第十二條 下落不明的其他共同致害人不能作為附帶民事訴訟被告人。

第十三條 刑事被告人或者其他共同致害人死亡的，其遺產繼承人可以作為附帶民事訴訟被告人。但遺產繼承人放棄遺產繼承權的，可以不作為附帶民事訴訟被告人。

刑事訴訟因被告人死亡依法終止的，附帶民事訴訟原告人可以另行提起民事訴訟。

三、附帶民事訴訟的范圍

第十四條 附帶民事訴訟是被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失所提起，起訴的范圍主要是刑事被告人及沒有被追究刑事責任的其他共同致害人、未成年和其他限制民事行為能力刑事被告人的監護人、其他對刑事被告人的犯罪行為依法應當承擔民事賠償責任的人。

第十五條 基于下列民事法律關系，被害人提起附帶民事訴訟的，可以告知被害人另行單獨提起民事訴訟。被害人堅持提起附帶民事訴訟的，人民法院也可以受理：

（一）刑事被告人在從事雇傭活動中犯罪致被害人物質損失，或者被害人在從事雇傭活動中因刑事被告人的犯罪行為遭受物質損失，被害人起訴刑事被告人和雇主的；

（二）刑事被告人在從事幫工活動中犯罪致被害人物質損失，或者被害人在從事幫工活動中因刑事被告人的犯罪行為遭受物質損失，被害人起訴刑事被告人和被幫工人的。第十六條 基于下列民事法律關系，被害人提起附帶民事訴訟的，只受理對刑事被告人的附帶民事訴訟。對其他人的起訴，可以告知被害人另行單獨提起民事訴訟，被害人堅持起訴的，可以作為單獨的民事訴訟案件受理：

（一）被害人在住宿、餐飲、娛樂或參加其他社會活動時，因刑事被告人的犯罪行為遭受物質損失，被害人起訴未盡合理范圍內安全保障義務的自然人、法人或者其他組織的；

（二）未成年人在學校、幼兒園或者其他教育機構中因刑事被告人的犯罪行為遭受物質損失，被害人起訴未盡職責范圍內的相關義務，存在過錯的學校、幼兒園或者其他教育機構的。

四、附帶民事訴訟中的幾種特殊情形

第十七條 依照當時的法律，人民法院已經判決部分負連帶責任的刑事被告人承擔了全部的賠償，附帶民事訴訟原告人再次就同一個物質損失的事實，對其他因在逃等原因后審判的負連帶責任的刑事被告人提出附帶民事訴訟的，人民法院受理后可通過審判確認后審判的刑事被告人對前一個判決確認的賠償數額承擔連帶賠償責任。

第十八條 附帶民事訴訟原告人對分案處理的刑事被告人提起附帶民事訴訟的，人民法院應當對附帶民事訴訟案件隨刑事案件分案受理。

原告人堅持一并起訴另案處理的刑事被告人的，人民法院可以裁定駁回原告人對另案處理刑事被告人的起訴。后受

理的附帶民事訴訟在判決時，應充分考慮前一個附帶民事訴訟生效判決的內容。

第十九條 參加聚眾斗毆受重傷或者死亡的刑事被告人之外的當事人及其近親屬可以向聚眾斗毆的對方被告人提起附帶民事訴訟。

聚眾斗毆致人重傷或死亡的，犯故意傷害罪或故意殺人罪的被告人承擔全部或主要賠償責任，依法應當承擔相應民事賠償責任的犯聚眾斗毆罪的被告人和其他共同致害人承擔次要賠償責任。同一罪名共同犯罪的被告人之間承擔連帶賠償責任。

五、附帶民事訴訟的賠償原則和賠償責任的承擔

第二十條 附帶民事訴訟適用全部賠償的原則。確定賠償數額應根據被害人由于被告人的犯罪行為遭受全部物質損失的數額。

刑事被告人被判處的刑罰和賠償能力不影響附帶民事訴訟賠償責任和賠償數額的確定。

第二十一條 人民法院審理附帶民事訴訟案件，依法判決后，查明被告人確實沒有財產可供執行的，應當裁定中止或者終結執行。

第二十二條 人民法院不得要求刑事被告人的親屬代為賠償或者墊付。刑事被告人的親屬自愿代為賠償或者墊付的，人民法院應當準許，并視為刑事被告人已經賠償。

刑事被告人所犯的罪行依法應當判處死刑立即執行的，也應判決全部賠償被害人的物質損失。執行死刑后，無遺產可供執行，又無義務承擔人的，應當裁定終結執行。

依法應當判處死刑立即執行的刑事事被告人的親屬自愿代為賠償或者墊付的，人民法院應當準許，但不能影響死刑的適用。

第二十三條 被害人對同一物質損失的發生或者擴大也有過錯，可以減輕附帶民事訴訟被告人的賠償責任：

（一）被害人對犯罪行為的發生有過錯的，可以酌情減輕附帶民事訴訟被告人的賠償責任；

（二）被害人的過錯發生在犯罪行為的實施過程中，物質損失的后果是雙方共同行為引起的，附帶民事訴訟被告人的賠償責任按照過錯比例分擔；

（三）被害人的過錯引起物質損失的擴大，對于擴大的損害后果，附帶民事訴訟被告人不承擔賠償責任。

第二十四條 共同犯罪的刑事被告人之間承擔連帶賠償責任。與刑事被告人具有共同過錯的其他共同致害人也承擔連帶賠償責任。

人民法院在判決時一般應當確定負連帶責任的附帶民事訴訟被告人各自承擔的賠償份額。確定賠份額。確定賠償份額時，一般要考慮連帶責任人各自的過錯程度以及行為與物質損失后果的原因力比例。無法確定的，均擔賠償份額。負連帶責任的附帶民事訴訟被告人沒有全部到案的，判決時可不確定份額。

第二十五條 醫療費、誤工費、護理費、交通費、住院伙食補助、營養費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費、喪葬費、死亡賠償金實際的數額，按照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定的計算標準確定。

可以參照戶籍性質區分城鎮居民與農村居民。戶籍性質為農業戶，但在城鎮學習、生活、工作、居住一年以上的，應當視為城鎮居民。

在確定賠償數額時，應當采納《江蘇省統計局關于國民經濟和社會發展的統計公報》中的上一相關統計數據。同一統計內，相關統計數據不再調整。

六、附帶民事訴訟審理程序的幾個問題

第二十六條 附帶民事訴訟原告人起訴部分共同侵權的附帶民事訴訟被告人的，人民法院應當告知附帶民事訴訟原告人可以起訴其他共同侵權人。原告人仍不起訴的，視為放棄對其他共同侵權人的訴訟請求。

第二十七條 人民檢察院撤回起訴的刑事案件、人民法院裁定終止審理或者決定不予受理的刑事案件，附帶民事原告人提起附帶民事訴訟的，應當要求其撤回起訴，原告人不撤回起訴的，人民法院應當裁定駁回起訴。

第二十八條 附帶民事訴訟原告人起訴的部分附帶民事訴訟被告人不符合范圍，人民法院不單獨裁定駁回起訴的，應在附帶民事訴訟的實體判決中駁回訴訟請求。第二十九條 附帶民事訴訟的審理期限等有關程序應當適用刑事訴訟法及其司法解釋的相關規定。刑事訴訟法沒有規定的，參照適用民事訴訟法及其司法解釋的相關規定。附帶民事訴訟是另行審判的，有關審理期限依民事訴訟規定的期限。

第三十條 附帶民事訴訟原告人應在裁判文書中全部列出。依照民事訴訟法規定，實行代表人制度的，只列代表人，并在裁判文書之后附上其他原告人的名單。

第三十一條 裁判確認附帶民事訴訟被告人不應承擔民事賠償責任，不予賠償的，裁判主文表述為附帶民事訴訟被告人不承擔民事賠償責任。

第三十二條 附帶民事訴訟原告人撤訴的，人民法院可以口頭裁定或者單獨作出準予撤訴的裁定，刑事部分審理終結后制作刑事判決書。

第三十三條 附帶民事訴訟案件，刑事部分先行判決的，應當制作刑事判決書。民事賠償部分由同一審判組織繼續審理、判決，應當以同一案號之一之二的形式制作刑事附帶民事判決書，并寫明刑事部分已先行判決。但附帶民事訴訟與刑事訴訟一并進行的，只能制作一部分刑事附帶民事裁判文書。

第三十四條 人民法院審理附帶民事訴訟案件，應注重調解。

經交通事故巡回法庭或者人民法院期其他審判組織主持調解，當事人對涉嫌犯罪的損害賠償問題達成的調解協議，具有法律效力。當事人又就同一事實向人民法院提起附帶民事訴訟的，審理刑事案件的人民法院應當在刑事附帶民事判決書中對調解結果予以確認，并判決駁回當事人附帶民事訴訟的訴訟請求。

經其他組織調解或者當事人自行和解，就涉嫌犯罪的損害賠償問題達成協議，并且不違反自愿合法原則的，當事人反悔又提起附帶民事訴訟的，人民法院一般情況下應對協議結果予以確認，并判決駁回當事人附帶民事訴訟的訴訟請求。

七、附則

第三十五條 本院1999年《關于審理附帶民事訴訟案件若干規定》繼續有效，但其中內容與現行法律、法規及本意見不一致的，以現行法律、法規及本意見為準。

第三十六條 本意見自發布之日起施行。如與最高人民法院新的司法解釋、規定不一致的，應按最高人民法院新的司法解釋、規定執行。