第一篇：江蘇省《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》的通知

江蘇省高級人民法院關于印發

《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》的通知

各市中級人民法院、各基層人民法院、本院各部門：

為依法維護建筑市場正常秩序，促進建筑業健康發展，保護當事人的合法權益，統一全省執法尺度，我院審判委員會已于2008 年12 月17 日第44 次會議討論通過了《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》，現予印發，供全省各級人民法院參照執行。執行中如有問題，請及時向本院民一庭反映。

二○○八年十二月二十一日

江蘇省高級人民法院

關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

（2008 年12 月17 日審判委員會第44 次會議討論通過）

為統一全省法院審理建設工程施工合同糾紛案件的執法尺度，依據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律、行政法規及司法解釋，結合我省實際情況，制定本意見。

第一條 因承包人進行工程施工建設，發包人支付工程價款的建設工程施工合同糾紛案件適用本意見的規定。勞務承包合同糾紛案件和家庭住宅裝飾裝修合同糾紛案件不適用本意見的規定。

第二條 發包人與承包人協議約定以房屋直接充抵工程價款

且發包人對房屋不再享有權利，因不履行該協議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛，不適用本意見的規定。

第三條 具有下列情形之一，當事人要求確認建設工程施工

合同無效的，人民法院應予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（四）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的；

（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形。

第四條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施

工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程（即通常所稱的“掛靠”）：

(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業

以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；

(二)資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；

(三)不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；

（四）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。

第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意

見第四條規定的“掛靠”：

（一）相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資

產的；

（二）無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

（三）無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；

（四）法律、行政法規規定的其他情形。

第六條 建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。

第七條 經過招標投標訂立的建設工程施工合同，工程雖經

驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導致合同無效，發包人要求參照合同約定的價款結算的，人民法院應予支持。

第八條 建設工程合同生效后，當事人對有關內容沒有約定

或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者參照國家建設部和國家工商總局聯合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。

第九條 建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，一方當事人要求按定額結算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發生重大變化的除外。

建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，因設計

變更導致工程量變化或質量標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結算的，人民法院應予支持，當事人另有約定的除外。

第十條 建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算

文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持；建設工程施工合同中未明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院不予支持。

第十一條 法律、行政法規規定必須要經過招標投標的建設

工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算根據。法律、行政法規未規定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據；經過招標投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算根據。

第十二條 建設工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽

證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機構未予認定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應工程價款的，人民法院不予支持，但當事人有證據證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內容確已完成的除外。

第十三條 由國家財政投資的建設工程，當事人未在合同中

約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結果作為工程價款結算依據的，承包人要求按照合同約定結算工程價款的，人民法院應予支持。第十四條 承包人根據建設工程施工合同要求發包人支付工

程款，發包人要求對已經向實際施工人支付的部分進行抵扣的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明發包人與實際施工人惡意串通的除外。

第十五條 發包人應及時審查承包人提交的工程竣工結算文

件。發包人在合同約定的審核結算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算，承包人要求從合同約定的審核結算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應予支持。

第十六條 建設工程竣工并經驗收合格后，承包人要求發包

人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求對工程進行鑒定的，人民法院不予支持。

建設工程竣工但未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，人民法院應予支持。

第十七條 當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機

構對建設工程作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據證明鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

第十八條 建設工程已經竣工并驗收，發包人與承包人簽訂

工程移交協議的，協議約定的移交日視為建設工程交付日；協議未約定移交日的，協議簽訂日視為建設工程交付日。

第十九條 建設工程已經竣工的，承包人的工程價款優先受

償權的行使期限自建設工程竣工之日起六個月；建設工程未竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程合同約定的竣工之日起六個月。第二十條 承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價

款的優先受償權隨之轉讓。

第二十一條 承包人的優先受償權范圍限于建設工程合同約

定的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資等實際支出的費用。未用于建設工程的借款以及發包人應當支付的違約金或者因為發包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優先受償權的受償范圍。第二十二條 承包人的項目部或項目經理以承包人名義訂立

合同，債權人要求承包人承擔民事責任的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。第二十三條 實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應當追加轉包人或者違法分包人為被告參加訴訟。

建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。

實際施工人要求發包人給付工程款，發包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應當由發包人承擔舉證責任。

第二十四條 合作開發房地產合同中的一方當事人作為發包

人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人

對欠付的工程款承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

第二十五條 掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。第二十六條 發包人未經設計、規劃等部門同意自行變更工

程規劃、設計，承包人按照發包人指令施工，由此造成發包人損失的由發包人自行承擔；造成第三人損失的由發包人與承包人承擔連帶責任。

第二十七條 建設工程施工合同約定發包人可以因工期、質

量、轉包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應當視為當事人在合同中約定的違約金條款，當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定予以調整的，人民法院應予支持。

第二十八條 承包人轉包、違法分包建設工程所獲得的利潤

以及實際施工人支付的管理費，人民法院可以收繳。

第二十九條 本意見自印發之日起施行。

本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規定；在本意見施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本意見的規定。

本院以前有關規定與本意見相抵觸的，不再適用。

本意見施行后，法律、行政法規和司法解釋作出新規定的，從其規定。

主題詞：建設工程施工 案件 紀要 通知

送：省委辦公廳、省人大常委會辦公廳、省政府辦公廳，省

委政法委，省檢察院，省司法廳；

最高人民法院辦公廳、研究室、審委辦、民一庭。

江蘇省高級人民法院辦公室 2008 年12 月21 日印發

第二篇：江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答

江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答 江蘇高院

1周前

為公正、規范地審理建設工程施工合同糾紛案件，依法維護健康有序的建筑市場環境，6月26日，省法院印發了《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》。

2018年6月12日，江蘇省高級人民法院召開第6次審判委員會，對建設工程施工合同糾紛案件審理中的若干問題進行了專題討論。近年來，隨著建筑業改革不斷推進，新型建設工程合同糾紛不斷涌現，建設工程施工合同糾紛案件審理中遇到許多疑難復雜問題。為公正、規范地審理建設工程施工合同糾紛案件，依法維護健康有序的建筑市場環境，根據《中華人民共和國民法總則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《建設工程司法解釋》）等相關法律、行政法規、司法解釋規定，結合我省實際情況，制定本解答：

一、建設工程合同案件的管轄

1、建設工程合同案件專屬管轄如何理解？

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28條規定建設工程施工合同案件按照不動產專屬管轄確定受訴法院，即建設工程施工合同糾紛一律由建設工程所在地人民法院管轄。“建設工程施工合同糾紛”還包括建設工程價款優先受償權糾紛、建設工程分包合同糾紛、建設工程監理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設工程勘察合同糾紛、建設工程設計合同糾紛。

尚未開工建設的建設工程施工合同糾紛，以及達成結算協議的建設工程施工合同糾紛，均適用專屬管轄。

工程款債權轉讓的，債務人與受讓人因債務履行發生糾紛的，由于該債權源于建設工程施工合同，按建設工程施工合同糾紛適用專屬管轄。

二、建設工程施工合同效力

2、商品房未經招投標程序簽訂的建設工程施工合同效力如何認定？

當事人以商品房未經招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，除符合《招標投標法》第3條規定的必須招標的項目外，不予支持。

（備注：《招標投標法》第3條：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。

國家發展和改革委員會2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規定》第二條：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：

（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；

（二）使用國有企業事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。第三條：使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：

（一）使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；

（二）使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。第四條：不屬于本規定第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。

國家發展和改革委員會2018年6月6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》第二條：不屬于《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目，必須招標的具體范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；

（三）電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；

（五）城市軌道交通等城建項目。）

3、未取得建設工程規劃許可證、施工許可證所簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？

發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂的建設工程施工合同，應認定為無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經規劃部門認可的，可以認定有效。

發包人未取得建設工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

三、工程價款結算

4、建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，發包人或承包人請求參照合同約定支付工程價款的，如何處理？

建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，發包人和承包人均可以請求參照合同約定支付工程價款。

（備注：最高人民法院2011年6月29日給我院的關于常州長興集團房地產開發有限公司與南通新華建筑集團公司建設工程施工合同糾紛請示一案的答復指出：《建設工程司法解釋》第2條確立了建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格時的折價補償原則，即參照合同約定支付工程價款。該條的本意并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標準進行結算的權利。根據該條規定精神，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，發包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。）

5、建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，合同約定的哪些條款可以參照適用？

建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，當事人主張工程價款或確定合同無效的損失時請求將合同約定的工程價款、付款時間、工程款支付進度、下浮率、工程質量、工期等事項作為考量因素的，應予支持。

6、出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，如何處理？

出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，根據《建設工程司法解釋》第4條的規定，不予支持。

7、《建設工程司法解釋》第21條黑白合同的規則，審判實踐中如何適用？

強制招投標的建設工程，經過招投標的，當事人在招投標之后另行簽訂的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，備案的中標合同有效，另行簽訂的合同無效，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。

強制招投標的建設工程，當事人在招投標之前進行了實質性協商簽訂了建設工程施工合同，后經過招投標另行簽訂了一份實質性內容不一致的建設工程施工合同并進行備案的，前后合同均無效，參照雙方當事人實際履行的合同結算工程價款。

非強制招投標的建設工程，經過招投標或備案的，當事人在招投標或備案之外另行簽訂的建設工程施工合同與經過備案的合同實質性內容不一致的，以雙方當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。

合同履行完畢后當事人達成的結算協議具有獨立性，施工合同是否有效不影響結算協議的效力。

8、固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？

建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，承包人未完成工程施工，其要求發包人支付工程款，發包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下計算出已完工程部分的價款占整個合同約定工程的總價款的比例，確定發包人應付的工程款。但建設工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責于發包人，因不平衡報價導致按照當事人合同約定的固定價結算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標準和市場報價情況據實結算。

9、《建設工程司法解釋》第20條規定的按照竣工結算文件結算工程價款，審判實踐中如何適用？

建設工程施工合同專用條款中明確約定發包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，應予支持。建設工程施工合同專用條款中未明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，不予支持。

建設工程施工合同專用條款有此明確約定，發包人有證據證明在合同約定的期限內提出異議的，承包人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，不予支持。

建設工程施工合同無效的，不影響該條款約定的效力。

10、當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據的如何處理？

當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據的，按照約定處理。但行政審計、財政評審部門明確表示無法進行審計或者無正當理由長期未出具審計結論，當事人申請進行司法鑒定的，可以準許。

11、欠付工程款利息標準如何確定？

當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理，但不得超過年利率24%。

沒有約定的，參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款的規定，可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。

12、發包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價款的，對該抵債協議的效力如何認定？

發包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價款的，一方要求確認以房抵債協議無效或者變更、撤銷，經審查抵債協議系當事人真實意思表示，且不存在《合同法》第52條、第54條規定情形的，對其主張不予支持。

13、發包人能否以承包人未開具發票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？

發包人以承包人未開具發票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當事人另有明確約定的除外。

四、建設工程價款優先受償權

14、建設工程價款優先受償權起算如何確定？

建設工程施工合同的承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，具體起算按照以下方式確定：

（1）工程已竣工且工程結算款已屆期的，自建設工程竣工之日或者建設工程施工合同約定的竣工之日起算；（2）建設工程施工合同解除、終止履行的，自合同實際解除、終止之日起算；

（3）工程已竣工驗收合格，但合同約定除質保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，自合同約定的工程款付款期限屆滿之日起算。

15、建設工程施工合同無效，承包人是否享有建設工程價款優先受償權？

建設工程價款優先受償權不受建設工程施工合同效力的影響。建設工程施工合同無效，承包人仍然享有建設工程價款優先受償權。

16、實際施工人是否享有建設工程價款優先受償權？

實際施工人在總承包人或者轉包人不主張或者怠于行使工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內可以主張優先受償權。

17、工程款利息是否屬于建設工程價款優先受償權的范圍？

承包人主張將工程款利息納入建設工程價款優先受償權范圍的，不予支持。

18、承包人行使建設工程價款優先受償權的方式如何認定？

承包人通過提起訴訟或申請仲裁的方式，主張建設工程價款優先受償權的，屬于行使建設工程價款優先受償權的有效方式。

承包人通過發函形式主張建設工程價款優先受償權的，不認可其行使的效力。

19、承包人放棄建設工程價款優先受償權的效力如何認定？

法律并未禁止承包人放棄建設工程價款優先受償權。承包人自愿放棄建設工程價款優先受償權的，只涉及承包人自身利益的，該放棄行為有效。但該放棄行為損害實際施工人等第三人利益的，對該第三人不產生效力。

20、工程款債權轉讓的，建設工程價款優先受償權是否一并轉讓？

建設工程價款優先受償權依附于工程款債權，承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款優先受償權隨之轉讓。受讓人是否實際享有建設工程價款優先受償權，仍應進行實體審查。

五、民事責任承擔

21、發包人主張掛靠人與被掛靠人對工程質量承擔連帶責任的如何處理？

掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，發包人要求掛靠人與被掛靠人就工程質量承擔連帶責任的，應予支持。

22、實際施工人起訴發包人主張工程款的，發包人的責任如何認定？

實際施工人依據《建設工程司法解釋》第26第2款的規定起訴發包人主張工程款的，發包人應舉證證明已向總承包人支付的工程款數額。發包人未能舉證已付工程款數額的，應當與承包人對工程欠款承擔連帶責任。

23、層層轉包中，實際施工人要求所有轉包人、違法分包人均承擔責任的，如何處理？

建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任的，應予支持。前手轉包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應免除其給付義務。發包人在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。

24、合作開發房地產合同各方對承包人的責任如何承擔？

合作開發房地產合同中的一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，應根據合作開發協議等證據查明事實，依法作出裁判。

25、建設工程領域，項目部或項目經理以施工企業名義對外借款，出借人要求施工企業承擔責任的如何處理？

建設工程領域，項目部或者項目經理不具有對外借款的職權，其以施工企業名義對外借款的，出借人要求施工企業承擔還款責任的，原則上不予支持。出借人舉證證明項目經理系獲得施工企業授權，或具有款項進入施工企業賬戶、實際用于工程等情形，導致其有理由相信項目部或項目經理有代理權的，出借人要求施工企業承擔還款責任的，可予支持。

六、其他

26、本解答自印發之日起施行。

本解答施行后受理的一審案件適用本解答的規定。

本院以前有關規定與本解答相抵觸的，不再適用。

第三篇：浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

篇一：浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(征求意見稿四)浙江省高級人民法院

關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 征求意見稿

（四）為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)等法律、行政法規及司法解釋，結合我省實際情況，制定本意見。

一、建設工程施工合同效力的認定

第一條 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業內部承包合同，當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持。

第二條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程，所簽訂的建設工程施工合同無效：

（一）不具有從事建筑活動資質的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資質的建筑施工企業的名義承攬工程；

（二）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；

（三）不具有施工總承包資質的建筑企業以具有總包資質的建筑企業的名義承攬工程； ·1·

（四）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。

第三條 同時符合下列情形的，不能認定為企業內部承包合同，而應認定為借用資質情形，所簽訂的建設工程分包合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財物管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任。

第四條 符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效；

（一）承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應的資質條件；

（三）分包未經建設單位認可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包的。

第五條 同時符合下列情形的，應認定為勞務分包，所簽訂的合同有效：

（一）實際施工人具備勞務分包企業資質等級標準規定的一種或幾種項目的施工資質，承包的施工任務僅是整個規程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序； ·2·

（二）承包的方式為提供勞務，而非包工包料。

第六條 發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批準建設的，應認定合同有效。

以發包人未取得建設用地規劃許可證、建設用地使用權證或建設工程施工許可證，主張建設工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當事人以建設工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標準為由，主張合同價款的約定無效的，不予支持。當事人以合同約定的價款過低顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關規定處理。

第八條 建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。

第九條 發包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）未在約定時間內提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內提供完整工程地質和地下管線資料或施工圖紙；

（四）未在約定時間內辦理工程中間驗收； ·3·

（五）未履行合同約定的其他協助義務的。

二、建設工程工期的認定

第十條 建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發包人簽發《開工報告》的時間，建設工程的開工時間應以發包人簽發的《開工報告》確認的時間為準；發包人簽發的《開工報告》確認的開工時間早于建設行政主管部門頒發的《建設工程施工許可證》確認的開工時間，以建設行政主管部門頒發的《建設工程施工許可證》確定的開工時間作為建設工程開工時間；如果發包人簽發《開工報告》后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時間以發包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據規則的相關規定處理。

第十一條 建設工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定，施工過程中因發包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。

第十二條 承包人舉證證明發包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內向發包人提出過順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人

·4·順延工期的主張可予支持，發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設工程完工后，承包人以發包人未按約定支付工程價款為由，不協助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設工程經竣工驗收合格，發包人拖延結算或拖欠工程價款的，承包人可以行使抗辯權為由不交付建設工程，但不交付的工程價值應與工程欠款基本相當。如果發包人拖欠的工程價款與不交付的建設工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應承擔賠償責任。

三、工程質量責任的認定

第十四條 具有下列情形之一，承包人要求免除其對建設工程質量承擔責任的，不予支持：

（一）承包人明知發包人提供的設計圖紙存在問題或者在施工過程中發現問題，而沒有及時提出意見和建議繼續施工的；

（二）承包人對發包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進行應有的檢驗或經檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發包人提出的違反法律法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。

·5·篇二：浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿）為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》等法律、行政法規及司法解釋，結合本省實際情況，制定本意見。一． 建設工程合同效力的認定

第一條 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業內部承包合同，當事人以內部承包合同的承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持。第二條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑工企業名義承攬建設工程，所簽訂的建設工程施工合同無效；

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；

（二）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；

（四）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。第三條 有以下情形之一的，工程施工合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財物管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、管理和經濟責任。

第四條 符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效

（一）承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應的資質條件；

（三）分包未經建設單位許可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包。

第五條 同時符合下列情形，應主從定為勞務合同，所簽訂的合同有效；

（一）實際施工人具備勞務分包企業資質等級標準規定的一種或同種項目的施工資質，承包的施工任務僅是整個規程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；

（二）承包的方式為提供勞務，而非包工包料。第六條 發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但起訴前取得建設工程規劃許可證的，應認定合同有效。

當事人以發包人未取得建設用地規劃許可證、土地使用權證或建設工程施工許可證，主張建設工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當事人以建設工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標準為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關規定處理。

（一）未在約定時間內提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內提供完整工程地質和地下資料或施工圖紙；

（四）未在約定時間內辦理工程中間驗收；

（五）未履行合同約定的其他協助義務的。二． 建設工程工期的認定

第十條 建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發包人簽發〈〈開工報告〉〉的時間，建設工程的開工時間應以發包人簽發的〈〈開工報告〉〉確認的時間為準；發包人簽發的〈〈開工報告〉〉確認的開工時間早于建設行政主管部門頒發的〈〈建設工程施工許可證〉〉確認的開工時間，以建設行政主管部門頒發的〈〈建設工程施工許可證〉〉確定的開工時間作為建設工程開工時間； 如果發包人簽發〈〈開工報告〉〉后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時間以發包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據規則的相關規定處理。第十一條建設工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定的，施工過程中因發包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。

第十二條承包人舉證證明發包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內向發包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設工程完工后，承包人以發包未按約定支付工程款為由，不協助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設工程經竣工驗收合格，發包人拖延結算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辯權為由不交付建設工程，但不交付工程價值應與工程欠款基本相當。如果發包人拖欠的工程款與不交付的建設工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應承擔賠償責任。

第十四條 建設工程完工后已由發包人實際控制，發包人既不組織竣工驗收，又未提出質量問題的，視為工程已經竣工驗收合格，工程完工之日視為工程竣工驗收合格之日。三． 工程質量責任的認定

第十五條 具有下列責任之一，承包人要求免除其對建設工程質量承擔責任的，不予支持：

（一）承包人明知發包人提供的設計圖紙存在問題或者在施工過程 中發現問題，而沒有及時提出意見和建設繼續施工的；

（二）承包人對發包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進行應有的檢驗或經檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發包人提出的違反法律法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。

第十六條 工程尚未進行竣工驗收，發包人以工程質量不合格為由拒絕支付工程款的，按抗辯處理；發包人主張工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規范標準給其造成損失，要求減少工程款或由承包人賠償損失的，按反訴處理。第十七條 發包人或監理單位已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格的，應認定工程經驗收合格，對工程中存在的質量問題作保修期內質量問題處理，發包人以工程存在質量問題為由，要求不支付或緩支付工程的，不予支持。

第十八條 建設工程未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求進行簽定的，應予支持。

工程已經完工但未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程價款、工程質量提出異議，但又不申請鑒定的，不予支持。四． 工程量的確定

第十九條下 雙方當事人在建設工程施工過程中就工程量變更形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對帳簽證以及相關往來函件、記錄等書面材料，可以作為核算工程價款的依據。

第二十條 雙方當事人對有權進行工程量和價款等予以簽證、確認的具體人員有約定的，除該具體人員及法定代表人外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認不能作為工程價款的結算依據；沒有約定的，發包人應對其工作人員的職務行為承擔民事責任，但發包人有證據證明承包人明知該工程人員無相應權限的，該工作人員簽證的內容對發包人不發生法律效力。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力，其他工作人員簽證、確認的，承包人應舉證證明該工作人員有相應的權限，否則，該工作人員簽證、確認的內容對發包人不發生法律效力。

第二十一條 合同約定為固定總價的，承包人以工程量增加為由要求調整合同價款的，應按照以下方式處理：

（一）在固定總價若干范圍以外增加的工程量，應記入合同價款；

（二）固定總價包干范圍約定不明，如發包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內的，應計入合同價款；篇三：浙江省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

浙江省高級人民法院民事審判第一庭

關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

近年來隨著經濟和社會的迅猛發展，建設工程施工合同糾紛案件頻發，新情況、新問題層出不窮。為正確審理此類案件，省高院民事審判第一庭經深入調研，并廣泛征求意見，現就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時參考。

一、如何認定內部承包合同？如何認定其效力？

建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同；當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持。

二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？

發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的，可認定有效。發包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

三、如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？

建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據不一致，但并不違反法律、行政法規強制性規定的，該約定應認定有效。

四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規定的最低保修期限的條款的效力？

建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規定的最低期限的，該約定應認定無效。

五、如何認定開工時間？

建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。

六、如何認定工期順延？

發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。

七、發包人已經簽字確認驗收合格，能否再以質量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？

發包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的，發包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。

八、如何把握工程質量鑒定程序的啟動？

要嚴格把握工程質量鑒定程序的啟動。建設工程未經竣工驗收，發包人亦未擅自提前使用，發包人對工程質量提出異議并提供了初步證據的，可以啟動鑒定程序。

九、發包人以工程質量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？ 承包人訴請給付工程價款，發包人以工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規范標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據可以作為工程量、工程價款的結算依據？

雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據。

十一、施工過程中誰有權利對涉及工程量和價款等相關材料進行簽證、確認？ 要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。

十二、能否調整總價包干合同的工程量、工程價款？

建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。

十三、建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權利請求參照合同約定確定工程價款？

建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規定精神，承包人或發包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。

十四、承包人能否直接請求按照竣工結算文件結算工程價款？

建設工程施工合同明確約定發包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結算文件的，承包人可以請求按照竣工結算文件進行工程價款結算。

建設工程施工合同雖約定發包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復則視為認可竣工結算文件的，承包人不能請求按照竣工結算文件確定工程價款。

建設工程施工合同約定發包人在承包人提交竣工結算文件后未答復則視為認可竣工結算文件，但未約定答復期限，且經承包人催告后，發包人仍不予答復的，人民法院可根據實際情況確定合理的答復期限，但答復期限不應超過60天。建設工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以gf-1999-0201《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據，要求按照竣工結算文件結算工程價款。

十五、如何認定“黑白合同”？

認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。

十六、對“黑白合同”如何結算？

當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案登記，均應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定，以中標合同作為工程價款的結算依據。當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據。

十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應該注意哪些問題？

當事人對工程價款存在爭議，不能協議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據當事人的申請，對工程造價進行鑒定；雙方當事人均不申請鑒定的，應向負有舉證責任的當事人一方進行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律后果。

訴訟前已經由當事人共同選定具有相應資質的鑒定機構對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予準許，但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，不予準許，但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定情形的除外。

二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據雙方當事人的合同約定或者現有證據，足以認定工程量和工程價款的，不應再就工程價款委托鑒定。

十八、工程因發包人的原因未及時竣工驗收，發包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？

發包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。

十九、如何認定建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法約定的性質？

建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規定調整的，可予支持。

二十、合同無效是否影響關于工程質量的約定、承諾的效力？

建設工程施工合同無效，不影響發包人按合同約定、承包人出具的質量保修書或法律法規的規定，請求承包人承擔工程質量責任。

二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？

承包人不能按照建設工程施工合同的約定，既請求發包人承擔逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應利息。

二十二、建設工程施工合同無效情形下，誰有權行使優先受償權？

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優先受償權。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格，在總承包人或轉包人怠于行使工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內可以主張工程價款優先受償權。

二十三、實際施工人可以向誰主張權利？

實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，提起包括發包人在內為被告的訴訟。

第四篇：江蘇省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若

干問題的意見

（2008 年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）蘇高法審委（2008）26號

為統一全省法院審理建設工程施工合同糾紛案件的執法尺度，依據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律、行政法規及司法解釋，結合我省實際情況，制定本意見。

第一條 因承包人進行工程施工建設，發包人支付工程價款的建設工程施工合同糾紛案件適用本意見的規定。

勞務承包合同糾紛案件和家庭住宅裝飾裝修合同糾紛案件不適用本意見的規定。

第二條 發包人與承包人協議約定以房屋直接充抵工程價款且發包人對房屋不再享有權利，因不履行該協議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛，不適用本意見的規定。

第三條 具有下列情形之一，當事人要求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（四）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的；

（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形。

第四條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程（即通常所稱的“掛靠”）：

(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；

(二)資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；

(三)不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；

（四）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。

第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規定的“掛靠”：

（一）相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；

（二）無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

（三）無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；

（四）法律、行政法規規定的其他情形。

第六條 建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。

第七條 經過招標投標訂立的建設工程施工合同，工程雖經驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導致合同無效，發包人要求參照合同約定的價款結算的，人民法院應予支持。

第八條 建設工程合同生效后，當事人對有關內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者參照國家建設部和國家工商總局聯合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。

第九條 建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，一方當事人要求按定額結算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發生重大變化的除外。建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，因設計變更導致工程量變化或質量標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結算的，人民法院應予支持，當事人另有約定的除外。

第十條 建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持；建設工程施工合同中未明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院不予支持。

第十一條 法律、行政法規規定必須要經過招標投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算根據。

法律、行政法規未規定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據；經過招標投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算根據。

第十二條 建設工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機構未予認定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應工程價款的，人民法院不予支持，但當事人有證據證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內容確已完成的除外。

第十三條 由國家財政投資的建設工程，當事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結果作為工程價款結算依據的，承包人要求按照合同約定結算工程價款的，人民法院應予支持。

第十四條 承包人根據建設工程施工合同要求發包人支付工程款，發包人要求對已經向實際施工人支付的部分進行抵扣的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明發包人與實際施工人惡意串通的除外。

第十五條 發包人應及時審查承包人提交的工程竣工結算文件。發包人在合同約定的審核結算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算，承包人要求從合同約定的審核結算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應予支持。

第十六條 建設工程竣工并經驗收合格后，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求對工程進行鑒定的，人民法院不予支持。

建設工程竣工但未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，人民法院應予支持。

第十七條 當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據證明鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

第十八條 建設工程已經竣工并驗收，發包人與承包人簽訂工程移交協議的，協議約定的移交日視為建設工程交付日；協議未約定移交日的，協議簽訂日視為建設工程交付日。第十九條 建設工程已經竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程竣工之日起六個月；建設工程未竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程合同約定的竣工之日起六個月。

第二十條 承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款的優先受償權隨之轉讓。第二十一條 承包人的優先受償權范圍限于建設工程合同約定的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資等實際支出的費用。

未用于建設工程的借款以及發包人應當支付的違約金或者因為發包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優先受償權的受償范圍。第二十二條 承包人的項目部或項目經理以承包人名義訂立合同，債權人要求承包人承擔民事責任的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。

第二十三條 實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應當追加轉包人或者違法分包人為被告參加訴訟。

建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。

實際施工人要求發包人給付工程款，發包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應當由發包人承擔舉證責任。

第二十四條 合作開發房地產合同中的一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，人民法院應予支持。第二十五條 掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。第二十六條 發包人未經設計、規劃等部門同意自行變更工程規劃、設計，承包人按照發包人指令施工，由此造成發包人損失的由發包人自行承擔；造成第三人損失的由發包人與承包人承擔連帶責任。

第二十七條 建設工程施工合同約定發包人可以因工期、質量、轉包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應當視為當事人在合同中約定的違約金條款，當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定予以調整的，人民法院應予支持。

第二十八條 承包人轉包、違法分包建設工程所獲得的利潤以及實際施工人支付的管理費，人民法院可以收繳。

第二十九條 本意見自印發之日起施行。

本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規定；在本意見施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本意見的規定。本院以前有關規定與本意見相抵觸的，不再適用。

本意見施行后，法律、行政法規和司法解釋作出新規定的，從其規定。

連云港中院民二庭關于職務行為認定的討論意見

近期中院民二庭在審理二審案件過程中發現，部分基層法院在對職務行為的認定上存在認定標準有差異、執法不統一的現象，突出表現在建筑施工單位的項目經理在工程施工過程中對外進行交易及單位工作人員在外就餐而引發的糾紛上。中院民二庭審判長聯席會結合相關案件對上述問題進行了討論，現將有關討論意見發放各基層法院，供大家參考。

一、關于職務行為的認定標準和條件。

中院民二庭審判長聯席會傾向認為：審理有關涉及職務行為認定的案件時，要按照江蘇省高級人民法院關于適用《中華人民共和國共和國合同法》若干問題的討論紀要

（一）第十六條規定的標準和條件，結合具體案情對是否構成職務行為作出認定。1

1第十六條職務行為可以區分為職務代表和職務代理。

法定代表人、其他組織負責人以法人或其他組織名義從事經營活動的構成職務代表，該行為視同為法人或其他組織自身的行為，行為后果由法人或其他組織承擔。相對人知道或應當知道該法定代表人、負責人超越權限的除外。

具體把握以下幾點：

1、要審查行為人是以誰的名義從事民事行為。職務行為一般要以單位的名義對外從事民事活動。行為人以個人名義對外從事民事活動的，不能認定為職務行為，但債權人和單位均認可是職務行為的除外。對于行為人以某某單位某某人的方式表達合同相對人的，要結合其它證據對合同當事人作出判斷。

2、要審查行為人的身份。

只有有權或經授權以單位名義對外從事民事活動的人才能構成職務行為，有權以單位名義對外從事民事活動的人分為三類：一是單位的法定代表人或負責人（職務代表）；二是單位工作人員就其職權范圍內的事項（職務代理），對于此類人員所從事的行為是否在職權范圍內，審查要嚴格，一般要有單位明確的責權分工；三是有單位明確授權的其他工作人員。

3、對于無權代理的行為人以單位名義從事民事活動的，要注意審查行為人的行為是否構成表見代理。債權人主張行為人構成表見代理的，要承擔相應的舉證責任，對于表見代理的認定標準和條件要按照江蘇省高級人民法院關于適用《中華人民共和國共和國合同法》若干問題的討論紀要

（一）第十四、十五條規定執行。

二、關于建筑施工單位的項目經理在工程施工過程中對外所從事民事活動如何認定是否構成職務行為問題。

通過討論，中院民二庭審判長聯席會傾向認為：項目經理部是建筑施工單位或工程承包人為某項工程施工的需要而設立的內部臨時機構，未領取營業執照的項目經理部不具有民事主體資格和訴訟主體資格，項目經理及其工作人員不能以項目部名義或未經授權以建筑施工單位名義對外從事施工工作以外的活動。凡項目經理以個人名義、項目部名義及未經授權建筑施工單位名義對外從事的施工工作以外的民事活動，如簽訂買賣合同、租賃合同、借貸合同等，2法人或者他組織的工作人員就其職權范圍內的事項以法人或其他組織名義從事經營活動的構成職務代理，無須法人或其他組織的特別授權，其行為后果應當參照委托代理的規定，由法人或其他組織承擔。

法人或者他組織的工作人員超越其職權范圍，以法人或其他組織的名義從事經營活動的，構成無權代理。相對人有理由相信有代理權的，構成表見代理。

2第十四條人民法院在審理涉及表見代理糾紛案件時，即要注重保護善意相對人利益，又要兼顧被代理人利益。

認定構成表見代理的，應當以被代理人的行為與權利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以“相對人有理由相信行為人有代理權”即相對人善意無過失為條件。

第十五條在衡量相對人是否構成善意無過失時，應結合代理原理和經驗法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷。

下列情形下不應當認定為屬于合同法第四十九條所稱的“相對人有理由相信行為人有代理權”：

（1）被代理人授權明確，行為人越權代理的；

（2）行為人與相對人訂立的合同內容明顯損害被代理人利益的；

（3）基于經驗法則，行為人的代理行為足以引起相對人合理懷疑的。

一般應由行為人個人負責。但債權人和建筑施工單位均認可是職務行為，以及有證據證明行為人的行為構成表見代理的除外。

有下列情形之一的，可認定構成表見代理：

1、項目經理用單位為其刻制的項目部印章對外簽訂合同的；

2、單位為其支付部分債務，參與了合同的履行；

3、單位成立或認可的項目經理部（如單位通過廣告牌等媒體向社會公示項目經理，在相關合同中認可項目經理等）對外以項目經理部或建筑單位名義簽訂合同，且出賣的標的物、租賃物確實用于工程的。

三、關于單位工作人員在外就餐的行為如何認定是否構成職務行為問題。

中院民二庭審判長聯席會傾向認為：

1、單位的法定代表人或負責人、按照內部分工具體分管接待工作的分管領導（具體負責接待工作的部門領導）以單位名義簽單的，一般應認定為職務行為，由單位承擔民事責任。單位領導人變更的，不影響其承擔民事責任。單位上述人員以外的工作人員未經單位授權以單位名義簽單的，一般應認定為個人行為，但債權人和單位均認可是職務行為，以及有證據證明行為人的行為構成表見代理的除外。

2、單位的法定

代表人或負責人、其它工作人員以個人名義簽單的，原則上應認定為個人行為，由行為人承擔民事責任，債權人和單位同時認可是職務行為及行為人有證據證明是職務行為的除外。

第五篇：廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

（2006年11月1日 粵高法發[2006]37號）

為了正確審理建設工程施工合同糾紛案件，根據《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》等有關規定，結合審判工作實踐，提出如下意見：

（一）當事人約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認固定價的基礎上，參照合同約定對增減部分進行結算，再根據結算結果相應增減總價款。不應撇開合同約定，對整個工程造價進行重新結算。

（二）當事人已對政府投資項目進行結算的，應確認其效力。財政部門事審計部門對工程款的審核，是監控財政撥款與使用的行政措施，對民事合同當事人不具有法律的約束力。發包人以財政部門或審計部門未完成竣工決算審核、審計為由拒絕支付工程款或要求以財政部門、審計部門的審核、審計結果作為工程款結算依據的，不予支持。但雙方當事人明確約定以財政部門、審計部門的審核、審計結果作為工程款結算依據或雙方當事人惡意串通損害國家利益的除外。

（三）建設工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發包人存在延期支付工程款的情形，當事人應參照合同約定賠償對方因此造成的損失。

（四）沒有證據證明當事人已同意不計算結算前的違約金和墊資款利息，一方當事人在結算完畢后再主張結算前的違約金和墊資款利息的，可予支持。但如果當事人對違約金和墊資款利息的支付時間有約定的，應從約定支付之日起計算訴訟時效期間；如果當事人對違約金和墊資款利息的支付時間沒有約定的，應從工程結算之日起計算訴訟時效期間。如雙方未自行結算需委托中介機構進行造價鑒定的，從收到中介機構的鑒定報告之日起計算訴訟時效期間。

（五）發包人在工程款結算后不按期支付工程款，承包人請求發包人按照合同約定支付逾期付款違約金的，應予支持。

當事人未結算需委托中介機構進行造價鑒定，如果雙方在合同中約定了工程預算價或支付工程進度款的時間和數額的，在中介機構作出造價鑒定報告前，對超出合同約定的價款部分不計算違約金，但可按中國人民銀行同期同類貸款利率計算未付工程款的利息；如果雙方在合同中未約定工程預算價，也未約定支付工程進度款的時間和數額的，在中介機構作出造價鑒定報告后，按合同約定計算違約金。

（六）人民法院在審理2005年1月1日以前受理的建設工程施工合同糾紛案件時，對相關問題的處理，如以前的法律法規和司法解釋沒有明確規定的，可參照《解釋》的規定處理。