第一篇：江蘇省高級人民法院關于審理委托理財合同糾紛案件若干問題的通知（本站推薦）

? ? ? ? ? ? 【法規標題】江蘇省高級人民法院關于審理委托理財合同糾紛案件若干問題的通知 【頒布單位】江蘇省高級人民法院 【發文字號】

【頒布時間】2004年07月29日 【生效時間】2004年07月29日 【全

文】

江蘇省高級人民法院關于審理委托理財合同糾紛案件若干問題的通知 各市中級人民法院、各基層人民法院：

2003年以來，全省各級法院陸續受理了一批以委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產委托給受托人，受托人在證券市場從事投資、經營活動并承諾到期后不論盈虧均向委托人返還本金、支付固定回報或者除支付固定回報外對超額收益按比例分成為主要特征的委托理財合同糾紛案件，由于此類案件不但在法律適用上缺乏明確規定，而且關系到各投資、經營主體的重大利益和證券市場的穩定，為穩妥處理此類糾紛，我院在就其中主要法律問題請示最高人民法院的同時，通知全省各級法院暫緩對此類案件的判決。由于種種原因，最高人民法院相關司法解釋在短時期內尚不可能出臺，2004年全省法院受理的委托理財合同糾紛仍呈不斷增多趨勢。為及時有效地保護各方當事人的合法權益，維護證券市場的穩定，經研究決定，恢復審理委托理財合同糾紛案件?，F將有關事項通知如下：

一、依法慎重、妥善審理委托理財合同糾紛案件。要從維護證券市場正常秩序，保證證券市場健康有序發展的高度出發，一方面要采取積極有效的措施，維護債權人的合法權益，制裁證券領域的違法違規行為；另一方面要注意把握證券領域在交易主體、交易規則、系統風險等方面有別于其他領域的特點，在尊重當事人意思自治、維護債權人利益的同時，正確區分當事人的過錯與市場自身特點造成的風險與損失，準確分配當事人的舉證責任，從公平原則出發，妥善確定當事人的民事責任。全省民商事審判人員要加強對證券交易知識與法律規定的學習，在案件審理過程中要加強調解力度，盡可能減小證券市場的震蕩。發現存在內幕交易、操縱市場、高息攬存、集資詐騙等違法犯罪嫌疑的，要及時向有關部門移送案件或證據線索，必要時應向有關部門發出司法建議。

二、審理委托理財合同糾紛案件應當注意以下幾個問題：

（一）要全面分析當事人約定的主要權利義務內容，正確認定合同性質。當事人在合同中約定，由委托人向受托人交付資金，受托人自行開設證券賬戶進行證券交易，委托期限屆滿后由受托方向委托方返還本金并支付固定回報，或除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人與受托人按比例分成的，應認定雙方成立以委托理財為表現形式的借貸關系，并以借款合同糾紛確定案由。

當事人在合同中約定，由委托人自行開設賬戶并投入資金或購買證券資產后，將賬戶控制權委托受托人進行證券交易，受托人承諾委托期限屆滿后向委托人返還本金并支付固定回報，或者除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人和受托人按比例分成的，應認定雙方之間成立有保底條款的委托代理關系，并以委托合同糾紛確定案由。

（二）要根據合同法、證券法及相關法律法規的規定，正確認定合同效力。對于被認定成立以委托理財為表現形式的借貸關系的合同效力，應根據人民法院審理借款合同糾紛的一貫原則認定。對于被認定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司外，一般應認定為有效，委托人請求受托人按照約定返還本金及約定回報的，人民法院應予支持。但是，由于市場風險導致受托人難以履行合同，受托人請求減少支付超出正常孳息部分的回報的，人民法院可以酌情予以調整。

根據證券法第一百四十二條、第一百四十三條規定，證券公司辦理經紀業務，不得接受客戶的全權委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數量或者買賣價格。證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。因此證券公司與客戶簽訂有保底條款的委托合同的，應認定合同無效。

對于合同無效，雙方均有過錯的，應根據過錯大小，對損失分別承擔責任，在一般情況下，應認定受托人對損失承擔主要責任。當事人以已經向對方支付回報或對方已經享受盈利為由進行抗辯的，已經支付的回報或已經享受的盈利可以沖抵損失。當事人不提出上述抗辯的，法院不主動理涉。受托人以雙方之間在本案所涉委托理財合同之外簽訂其他委托理財合同，并已經按約向委托方支付回報進行抗辯的，法院不予支持。

（三）在審理委托合同糾紛案件過程中，應當注意證券市場所特有的風險性與波動性，要根據當事人的申請，在符合法律規定的情況下采取先予執行、財產保全等措施，盡快固定當事人的損失范圍，避免當事人對訴訟過程中因證券市場波動而導致的損失產生不必要的爭議，防止因此給法院的審判工作造成被動。委托資產本金損失的計算，以委托人實際交付的委托資金和證券交付當日市值之和，減去委托資產控制權實際轉移至委托人當日委托資金和證券市值余額之和。

三、各級人民法院在審理委托理財合同糾紛案件過程中要注意總結經驗，上下級法院之間加強聯系溝通，發現新情況、新問題及時上報。

以上通知，請認真遵照執行。在最高人民法院相關司法解

第二篇：江蘇省高級人民法院關于審理委托理財合同糾紛案件若干問題的通知

江蘇省高級人民法院關于審理委托理財合同糾紛案件若干問題的通知

來源:未知 作者：qiu 日期：09-12-27

各市中級人民法院、各基層人民法院：

2003年以來，全省各級法院陸續受理了一批以委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產委托給受托人，受托人在證券市場從事投資、經營活動并承諾到期后不論盈虧均向委托人返還本金、支付固定回報或者除支付固定回報外對超額收益按比例分成為主要特征的委托理財合同糾紛案件，由于此類案件不但在法律適用上缺乏明確規定，而且關系到各投資、經營主體的重大利益和證券市場的穩定，為穩妥處理此類糾紛，我院在就其中主要法律問題請示最高人民法院的同時，通知全省各級法院暫緩對此類案件的判決。由于種種原因，最高人民法院相關司法解釋在短時期內尚不可能出臺，2004年全省法院受理的委托理財合同糾紛仍呈不斷增多趨勢。為及時有效地保護各方當事人的合法權益，維護證券市場的穩定，經研究決定，恢復審理委托理財合同糾紛案件?，F將有關事項通知如下：

一、依法慎重、妥善審理委托理財合同糾紛案件。要從維護證券市場正常秩序，保證證券市場健康有序發展的高度出發，一方面要采取積極有效的措施，維護債權人的合法權益，制裁證券領域的違法違規行為;另一方面要注意把握證券領域在交易主體、交易規則、系統風險等方面有別于其他領域的特點，在尊重當事人意思自治、維護債權人利益的同時，正確區分當事人的過錯與市場自身特點造成的風險與損失，準確分配當事人的舉證責任，從公平原則出發，妥善確定當事人的民事責任。全省民商事審判人員要加強對證券交易知識與法律規定的學習，在案件審理過程中要加強調解力度，盡可能減小證券市場的震蕩。發現存在內幕交易、操縱市場、高息攬存、集資詐騙等違法犯罪嫌疑的，要及時向有關部門移送案件或證據線索，必要時應向有關部門發出司法建議。

二、審理委托理財合同糾紛案件應當注意以下幾個問題：

(一)要全面分析當事人約定的主要權利義務內容，正確認定合同性質。當事人在合同中約定，由委托人向受托人交付資金，受托人自行開設證券賬戶進行證券交易，委托期限屆滿后由受托方向委托方返還本金并支付固定回報，或除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人與受托人按比例分成的，應認定雙方成立以委托理財為表現形式的借貸關系，并以借款合同糾紛確定案由。

當事人在合同中約定，由委托人自行開設賬戶并投入資金或購買證券資產后，將賬戶控制權委托受托人進行證券交易，受托人承諾委托期限屆滿后向委托人返還本金并支付固定回報，或者除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人和受托人按比例分成的，應認定雙方之間成立有保底條款的委托代理關系，并以委托合同糾紛確定案由。(二)要根據合同法、證券法及相關法律法規的規定，正確認定合同效力。對于被認定成立以委托理財為表現形式的借貸關系的合同效力，應根據人民法院審理借款合同糾紛的一貫原則認定。對于被認定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司外，一般應認定為有效，委托人請求受托人按照約定返還本金及約定回報的，人民法院應予支持。但是，由于市場風險導致受托人難以履行合同，受托人請求減少支付超出正常孳息部分的回報的，人民法院可以酌情予以調整。

根據證券法第一百四十二條、第一百四十三條規定，證券公司辦理經紀業務，不得接受客戶的全權委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數量或者買賣價格。證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。因此證券公司與客戶簽訂有保底條款的委托合同的，應認定合同無效。

對于合同無效，雙方均有過錯的，應根據過錯大小，對損失分別承擔責任，在一般情況下，應認定受托人對損失承擔主要責任。當事人以已經向對方支付回報或對方已經享受盈利為由進行抗辯的，已經支付的回報或已經享受的盈利可以沖抵損失。當事人不提出上述抗辯的，法院不主動理涉。受托人以雙方之間在本案所涉委托理財合同之外簽訂其他委托理財合同，并已經按約向委托方支付回報進行抗辯的，法院不予支持。

(三)在審理委托合同糾紛案件過程中，應當注意證券市場所特有的風險性與波動性，要根據當事人的申請，在符合法律規定的情況下采取先予執行、財產保全等措施，盡快固定當事人的損失范圍，避免當事人對訴訟過程中因證券市場波動而導致的損失產生不必要的爭議，防止因此給法院的審判工作造成被動。委托資產本金損失的計算，以委托人實際交付的委托資金和證券交付當日市值之和，減去委托資產控制權實際轉移至委托人當日委托資金和證券市值余額之和。

三、各級人民法院在審理委托理財合同糾紛案件過程中要注意總結經驗，上下級法院之間加強聯系溝通，發現新情況、新問題及時上報。

以上通知，請認真遵照執行。在最高人民法院相關司法解釋頒布后，以最高人民法院司法解釋為準。

第三篇：江蘇省高級人民法院關于審理委托理財合同糾紛

江蘇省高級人民法院關于審理委托理財合同糾紛

案件若干問題的通知

（2004年7月29日）各市中級人民法院、各基層人民法院：

2003年以來，全省各級法院陸續受理了一批以委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產委托給受托人，受托人在證券市場從事投資、經營活動并承諾到期后不論盈虧均向委托人返還本金、支付固定回報或者除支付固定回報外對超額收益按比例分成為主要特征的委托理財合同糾紛案件，由于此類案件不但在法律適用上缺乏明確規定，而且關系到各投資、經營主體的重大利益和證券市場的穩定，為穩妥處理此類糾紛，我院在就其中主要法律問題請示最高人民法院的同時，通知全省各級法院暫緩對此類案件的判決。由于種種原因，最高人民法院相關司法解釋在短時期內尚不可能出臺，2004年全省法院受理的委托理財合同糾紛仍呈不斷增多趨勢。為及時有效地保護各方當事人的合法權益，維護證券市場的穩定，經研究決定，恢復審理委托理財合同糾紛案件?，F將有關事項通知如下：

一、依法慎重、妥善審理委托理財合同糾紛案件。要從維護證券市場正常秩序，保證證券市場健康有序發展的高度出發，一方面要采取積極有效的措施，維護債權人的合法權益，制裁證券領域的違法違規行為；另一方面要注意把握證券領域在交易主體、交易規則、系統風險等方面有別于其他領域的特點，在尊重當事人意思自治、維護

債權人利益的同時，正確區分當事人的過錯與市場自身特點造成的風險與損失，準確分配當事人的舉證責任，從公平原則出發，妥善確定當事人的民事責任。全省民商事審判人員要加強對證券交易知識與法律規定的學習，在案件審理過程中要加強調解力度，盡可能減小證券市場的震蕩。發現存在內幕交易、操縱市場、高息攬存、集資詐騙等違法犯罪嫌疑的，要及時向有關部門移送案件或證據線索，必要時應向有關部門發出司法建議。

二、審理委托理財合同糾紛案件應當注意以下幾個問題：

(一)要全面分析當事人約定的主要權利義務內容，正確認定合同性質。當事人在合同中約定，由委托人向受托人交付資金，受托人自行開設證券賬戶進行證券交易，委托期限屆滿后由受托方向委托方返還本金并支付固定回報，或除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人與受托人按比例分成的，應認定雙方成立以委托理財為表現形式的借貸關系，并以借款合同糾紛確定案由。

當事人在合同中約定，由委托人自行開設賬戶并投入資金或購買證券資產后，將賬戶控制權委托受托人進行證券交易，受托人承諾委托期限屆滿后向委托人返還本金并支付固定回報，或者除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人和受托人按比例分成的，應認定雙方之間成立有保底條款的委托代理關系，并以委托合同糾紛確定案由。

(二)要根據合同法、證券法及相關法律法規的規定，正確認定合同效力。對于被認定成立以委托理財為表現形式的借貸關系的合同效

力，應根據人民法院審理借款合同糾紛的一貫原則認定。對于被認定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司外，一般應認定為有效，委托人請求受托人按照約定返還本金及約定回報的，人民法院應予支持。但是，由于市場風險導致受托人難以履行合同，受托人請求減少支付超出正常孳息部分的回報的，人民法院可以酌情予以調整。

根據證券法第一百四十二條、第一百四十三條規定，證券公司辦理經紀業務，不得接受客戶的全權委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數量或者買賣價格。證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。因此證券公司與客戶簽訂有保底條款的委托合同的，應認定合同無效。

對于合同無效，雙方均有過錯的，應根據過錯大小，對損失分別承擔責任，在一般情況下，應認定受托人對損失承擔主要責任。當事人以已經向對方支付回報或對方已經享受盈利為由進行抗辯的，已經支付的回報或已經享受的盈利可以沖抵損失。當事人不提出上述抗辯的，法院不主動理涉。受托人以雙方之間在本案所涉委托理財合同之外簽訂其他委托理財合同，并已經按約向委托方支付回報進行抗辯的，法院不予支持。

(三)在審理委托合同糾紛案件過程中，應當注意證券市場所特有的風險性與波動性，要根據當事人的申請，在符合法律規定的情況下采取先予執行、財產保全等措施，盡快固定當事人的損失范圍，避免當事人對訴訟過程中因證券市場波動而導致的損失產生不必要的爭

議，防止因此給法院的審判工作造成被動。委托資產本金損失的計算，以委托人實際交付的委托資金和證券交付當日市值之和，減去委托資產控制權實際轉移至委托人當日委托資金和證券市值余額之和。

三、各級人民法院在審理委托理財合同糾紛案件過程中要注意總結經驗，上下級法院之間加強聯系溝通，發現新情況、新問題及時上報。

以上通知，請認真遵照執行。在最高人民法院相關司法解釋頒布后，以最高人民法院司法解釋為準。

第四篇：北京市高級人民法院關于審理金融類委托理財合同糾紛案件若干問題的指導意見

北京市高級人民法院關于審理金融類委托理財合同糾紛案件若干問題的指導意見(試行)

全市法院受理的金融類委托理財合同糾紛案件數量近年來明顯增長，為了統一法律適用原則，正確處理案件，經過對審判實務問題的深入調研，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國證券法》以及有關的法律法規、司法解釋的規定，提出本指導意見。

一、適用范圍

金融類委托理財合同糾紛案件，是指法院受理的受托人和委托人為實現一定利益，委托人將其資金、證券等金融類資產根據合同約定委托給受托人，由受托人在資本市場上從事股票、債券等金融產品的交易、管理活動所引發糾紛而訴之法院的民商事案件。

二、經過中國證監會批準的、具備客戶資產管理資質的證券公司作為受托人訂立的金融類委托理財合同，應當認定有效。

三、下列主體訂立的合同應當認定無效：

1．未經中國證監會批準、未取得國家外匯管理局額度批準的境外機構作為委托人訂立的金融類委托理財合同；

2．未取得特許經營資質的證券公司作為委托人訂立的金融類委托理財合同；

3．不具備金融類委托理財資質的其他非金融機構作為受托人訂立的金融類委托理財合同；

4．其他主體違背相關法律法規訂立的金融類委托理財合同。

四、金融類委托理財合同中的保底條款，原則上不予以保護。對于履行此類合同發生的損失，法院應當根據當事人各方的過錯程度以及公平原則，確定各方當事人應當承擔的責任。

五、監管人沒有承諾保證的監管糾紛，應當根據監管人進行監管的依據，區分不同情況，列明訴訟主體：

1．委托人根據其與受托人、監管人三方共同訂立的金融類委托理財合同，單獨起訴監管人的，法院應當向原告釋明增加被告或第三人，并根據釋明后的情形，決定是否將受托人追加為被告或者第三人。

2．證券公司作為監管人一方與受托人和委托人作為被監管人一方訂立監管合同時：

委托人依據金融類委托理財合同起訴受托人，又依據監管合同起訴證券公司的，為了便于查明事實，正確認定各方當事人的民事責任，法院可以合并審理；委托人依據監管合同單獨起訴證券公司的，依據監管合同獨立性的原則，法院不主動追加受托人進入此訴訟；

證券公司為了自身利益，書面請求法院追加受托人參加訴訟的，可以追加受托人作為第三人進入此訴訟。

3．對于委托人和受托人共同通過授權委托函授權證券公司從事監管事務，委托人或受托人單獨起訴監管人的，應當準許。

六、委托人以受托人法人分支機構為被告提起訴訟的，同時將該分支機構所屬的法人列為共同被告，應當準許；委托人僅起訴法人分支機構的，法院不主動追加其所屬的法人機構為當事人。

七、監管人在訂立監管協議時，明知被監管的財產不屬于受托人所有或者保證金賬戶資產并未達到當事人在合同中約定的額度，仍以監管人身份訂立金融類

委托理財合同或者監管協議的，監管人對委托人財產損失應當承擔締約過失賠償責任。

八、監管人在履行監管協議時，知道受托人在證券業機構非實名開戶或一個資金賬戶對應多個證券交易賬戶而未予提示的，監管人此行為構成對法律禁止性義務違反；監管人對委托人的損失應承擔相應的過錯賠償責任。

九、監管人存在挪用委托金融類資產合同項下的委托資產或者違反有關規定劃轉委托資產的，應當承擔相應的侵權損害賠償責任。

十、監管人違反監管合同約定，未履行及時平倉止損等監管義務造成委托資產損失擴大的，應當對損失擴大部分承擔相應的賠償責任。

十一、監管人與受托人因惡意串通共同欺詐委托人、從事內幕交易、操縱市場價格等不正當交易行為損害委托人利益的，應當對委托人的損失承擔連帶賠償責任。

十二、監管人在監管合同中約定為受托人履行金融類委托理財合同提供擔保的，其在受托人不履行義務時應向委托人承擔擔保責任；合同無效的情形下，擔保人承擔補充賠償責任。

十三、資金賬戶人訴證券經營機構要求返還資金賬戶內資金，在證券經營機構提出相反證據時，應當根據雙方的證據確認資金的權屬。在爭議資金賬戶下的資金來源多元化混同的情況下，應當按比例確定實際入資人對資金賬戶中資金享有的取回權。

十四、本意見下發之日起內部試行。

第五篇：江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答

江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答 江蘇高院

1周前

為公正、規范地審理建設工程施工合同糾紛案件，依法維護健康有序的建筑市場環境，6月26日，省法院印發了《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》。

2018年6月12日，江蘇省高級人民法院召開第6次審判委員會，對建設工程施工合同糾紛案件審理中的若干問題進行了專題討論。近年來，隨著建筑業改革不斷推進，新型建設工程合同糾紛不斷涌現，建設工程施工合同糾紛案件審理中遇到許多疑難復雜問題。為公正、規范地審理建設工程施工合同糾紛案件，依法維護健康有序的建筑市場環境，根據《中華人民共和國民法總則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《建設工程司法解釋》）等相關法律、行政法規、司法解釋規定，結合我省實際情況，制定本解答：

一、建設工程合同案件的管轄

1、建設工程合同案件專屬管轄如何理解？

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28條規定建設工程施工合同案件按照不動產專屬管轄確定受訴法院，即建設工程施工合同糾紛一律由建設工程所在地人民法院管轄?！敖ㄔO工程施工合同糾紛”還包括建設工程價款優先受償權糾紛、建設工程分包合同糾紛、建設工程監理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設工程勘察合同糾紛、建設工程設計合同糾紛。

尚未開工建設的建設工程施工合同糾紛，以及達成結算協議的建設工程施工合同糾紛，均適用專屬管轄。

工程款債權轉讓的，債務人與受讓人因債務履行發生糾紛的，由于該債權源于建設工程施工合同，按建設工程施工合同糾紛適用專屬管轄。

二、建設工程施工合同效力

2、商品房未經招投標程序簽訂的建設工程施工合同效力如何認定？

當事人以商品房未經招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，除符合《招標投標法》第3條規定的必須招標的項目外，不予支持。

（備注：《招標投標法》第3條：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。

國家發展和改革委員會2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規定》第二條：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：

（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；

（二）使用國有企業事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。第三條：使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：

（一）使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；

（二）使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。第四條：不屬于本規定第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。

國家發展和改革委員會2018年6月6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》第二條：不屬于《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目，必須招標的具體范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；

（三）電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；

（五）城市軌道交通等城建項目。）

3、未取得建設工程規劃許可證、施工許可證所簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？

發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂的建設工程施工合同，應認定為無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經規劃部門認可的，可以認定有效。

發包人未取得建設工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

三、工程價款結算

4、建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，發包人或承包人請求參照合同約定支付工程價款的，如何處理？

建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，發包人和承包人均可以請求參照合同約定支付工程價款。

（備注：最高人民法院2011年6月29日給我院的關于常州長興集團房地產開發有限公司與南通新華建筑集團公司建設工程施工合同糾紛請示一案的答復指出：《建設工程司法解釋》第2條確立了建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格時的折價補償原則，即參照合同約定支付工程價款。該條的本意并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標準進行結算的權利。根據該條規定精神，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，發包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。）

5、建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，合同約定的哪些條款可以參照適用？

建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，當事人主張工程價款或確定合同無效的損失時請求將合同約定的工程價款、付款時間、工程款支付進度、下浮率、工程質量、工期等事項作為考量因素的，應予支持。

6、出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，如何處理？

出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，根據《建設工程司法解釋》第4條的規定，不予支持。

7、《建設工程司法解釋》第21條黑白合同的規則，審判實踐中如何適用？

強制招投標的建設工程，經過招投標的，當事人在招投標之后另行簽訂的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，備案的中標合同有效，另行簽訂的合同無效，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。

強制招投標的建設工程，當事人在招投標之前進行了實質性協商簽訂了建設工程施工合同，后經過招投標另行簽訂了一份實質性內容不一致的建設工程施工合同并進行備案的，前后合同均無效，參照雙方當事人實際履行的合同結算工程價款。

非強制招投標的建設工程，經過招投標或備案的，當事人在招投標或備案之外另行簽訂的建設工程施工合同與經過備案的合同實質性內容不一致的，以雙方當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。

合同履行完畢后當事人達成的結算協議具有獨立性，施工合同是否有效不影響結算協議的效力。

8、固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？

建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，承包人未完成工程施工，其要求發包人支付工程款，發包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下計算出已完工程部分的價款占整個合同約定工程的總價款的比例，確定發包人應付的工程款。但建設工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責于發包人，因不平衡報價導致按照當事人合同約定的固定價結算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標準和市場報價情況據實結算。

9、《建設工程司法解釋》第20條規定的按照竣工結算文件結算工程價款，審判實踐中如何適用？

建設工程施工合同專用條款中明確約定發包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，應予支持。建設工程施工合同專用條款中未明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，不予支持。

建設工程施工合同專用條款有此明確約定，發包人有證據證明在合同約定的期限內提出異議的，承包人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，不予支持。

建設工程施工合同無效的，不影響該條款約定的效力。

10、當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據的如何處理？

當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據的，按照約定處理。但行政審計、財政評審部門明確表示無法進行審計或者無正當理由長期未出具審計結論，當事人申請進行司法鑒定的，可以準許。

11、欠付工程款利息標準如何確定？

當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理，但不得超過年利率24%。

沒有約定的，參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款的規定，可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。

12、發包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價款的，對該抵債協議的效力如何認定？

發包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價款的，一方要求確認以房抵債協議無效或者變更、撤銷，經審查抵債協議系當事人真實意思表示，且不存在《合同法》第52條、第54條規定情形的，對其主張不予支持。

13、發包人能否以承包人未開具發票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？

發包人以承包人未開具發票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當事人另有明確約定的除外。

四、建設工程價款優先受償權

14、建設工程價款優先受償權起算如何確定？

建設工程施工合同的承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，具體起算按照以下方式確定：

（1）工程已竣工且工程結算款已屆期的，自建設工程竣工之日或者建設工程施工合同約定的竣工之日起算；（2）建設工程施工合同解除、終止履行的，自合同實際解除、終止之日起算；

（3）工程已竣工驗收合格，但合同約定除質保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，自合同約定的工程款付款期限屆滿之日起算。

15、建設工程施工合同無效，承包人是否享有建設工程價款優先受償權？

建設工程價款優先受償權不受建設工程施工合同效力的影響。建設工程施工合同無效，承包人仍然享有建設工程價款優先受償權。

16、實際施工人是否享有建設工程價款優先受償權？

實際施工人在總承包人或者轉包人不主張或者怠于行使工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內可以主張優先受償權。

17、工程款利息是否屬于建設工程價款優先受償權的范圍？

承包人主張將工程款利息納入建設工程價款優先受償權范圍的，不予支持。

18、承包人行使建設工程價款優先受償權的方式如何認定？

承包人通過提起訴訟或申請仲裁的方式，主張建設工程價款優先受償權的，屬于行使建設工程價款優先受償權的有效方式。

承包人通過發函形式主張建設工程價款優先受償權的，不認可其行使的效力。

19、承包人放棄建設工程價款優先受償權的效力如何認定？

法律并未禁止承包人放棄建設工程價款優先受償權。承包人自愿放棄建設工程價款優先受償權的，只涉及承包人自身利益的，該放棄行為有效。但該放棄行為損害實際施工人等第三人利益的，對該第三人不產生效力。

20、工程款債權轉讓的，建設工程價款優先受償權是否一并轉讓？

建設工程價款優先受償權依附于工程款債權，承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款優先受償權隨之轉讓。受讓人是否實際享有建設工程價款優先受償權，仍應進行實體審查。

五、民事責任承擔

21、發包人主張掛靠人與被掛靠人對工程質量承擔連帶責任的如何處理？

掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，發包人要求掛靠人與被掛靠人就工程質量承擔連帶責任的，應予支持。

22、實際施工人起訴發包人主張工程款的，發包人的責任如何認定？

實際施工人依據《建設工程司法解釋》第26第2款的規定起訴發包人主張工程款的，發包人應舉證證明已向總承包人支付的工程款數額。發包人未能舉證已付工程款數額的，應當與承包人對工程欠款承擔連帶責任。

23、層層轉包中，實際施工人要求所有轉包人、違法分包人均承擔責任的，如何處理？

建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任的，應予支持。前手轉包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應免除其給付義務。發包人在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。

24、合作開發房地產合同各方對承包人的責任如何承擔？

合作開發房地產合同中的一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，應根據合作開發協議等證據查明事實，依法作出裁判。

25、建設工程領域，項目部或項目經理以施工企業名義對外借款，出借人要求施工企業承擔責任的如何處理？

建設工程領域，項目部或者項目經理不具有對外借款的職權，其以施工企業名義對外借款的，出借人要求施工企業承擔還款責任的，原則上不予支持。出借人舉證證明項目經理系獲得施工企業授權，或具有款項進入施工企業賬戶、實際用于工程等情形，導致其有理由相信項目部或項目經理有代理權的，出借人要求施工企業承擔還款責任的，可予支持。

六、其他

26、本解答自印發之日起施行。

本解答施行后受理的一審案件適用本解答的規定。

本院以前有關規定與本解答相抵觸的，不再適用。