第一篇：關于委托理財糾紛案件的調查報告（范文模版）

委托理財糾紛案件是一種新型的民事案件，在審判實踐中還存在著很多沒有完全解決的問題。根據上級法院的安排，我們近期對泰安市兩級法院審理委托理財糾紛案件的情況進行了專項調研。我們采取走訪、統計、研討相結合的方法進行專題調研，走訪了駐泰三大證券公司，召開了有資深律師、證券界人士參加的座談會，取得了大量的第一手材料。在此基礎上，形成了本調查報告。

一、基本情況及特點

（一）我市兩級法院受理委托理財糾紛案件的基本情況

截至2005年3月，我市兩級法院共計受理委托理財類案件6件，其中，委托買賣股票糾紛1件，因委托理財合同而引發的財產關系損害賠償糾紛2件，一般委托合同糾紛2件，信托合同糾紛1件。在這6件案件當中，已經審結的2件，正在審理的4件。

（二）委托理財合同糾紛案件的特點及問題

通過調研，發現我市委托理財糾紛案件總體上呈現以下特點：

1、案件的數量較少但標的較大。從案件總量上看，與全省其他地市相比，我市兩級法院受理的委托理財糾紛案件數量較少，但是，該類案件總標的達到1.65億元。

2、案件多發期在2003年之后。在6件委托理財糾紛中，只有泰山區人民法院受理的1件委托買賣股票糾紛系發生于1996年，其余案件均發生于2003年之后，這是由于股市長期低迷，在2003年前后發生的一些委托理財合同中約定的收益無法兌現，導致當事人發生糾紛，從而成訟。

3、案由較多，不統一。現在委托理財糾紛并沒有統一的類案由，我市法院受理的此類案件，在確定案由時也不統一，如有的定成委托買賣股票糾紛，有的定成財產損害賠償糾紛，有的定成信托糾紛，還有的定為一般委托合同糾紛。

在審判實踐中存在的主要問題有：

1、委托理財糾紛的概念不夠統一規范，比較模糊。這直接影響了法院對此類案件的受理與審判；

2、審判委托理財合同糾紛的法律依據不足，判決缺少統一尺度。由于實踐中對委托理財合同的性質仍存在較大爭議，加之委托理財合同與合同法規定的有名合同均不甚相符，在現行法律法規中很少能找到適用于此類合同糾紛的法條，加大了案件的審理難度。

二、關于委托理財的概念

委托理財的概念，在實踐中比較模糊，不夠清晰。而由于委托理財現象比較復雜，因此對概念的界定，實際上決定著法院受理委托理財糾紛案件的范圍。因此，委托理財的概念是我們首先需要予以明確的。

有人提出將委托理財定義為客戶將其資金交付給管理人并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場或者以其他金融形式進行管理，所獲利益由雙方按照約定進行分配或者由管理人收取管理費的活動。這里強調金融性質顯然是從委托投資的對象及管理方式而言，而非指委托投資的主體，并排除了非金融性的經貿、實業投資及其委托管理。所以，這一概念沒有涉及現實中大量存在的將國債、股票或期貨合約等作為合同標的的情況，因此有些偏頗。

還有觀點認為，委托理財是委托人與受托人約定，由委托人將其所有或募集的資金、證券等金融性資產交由受托人掌管，并由受托人在證券、期貨等金融市場從事營利性投資經營活動，以獲取經濟利益的行為。委托理財活動必須在證券或期貨經營機構開設資金賬戶，通過證券或期貨經營機構方可進行。這一概念基本上揭示了委托理財的實質，但卻忽略了現實當中存在的以實物資產作為理財對象的情況。

我們認為，委托理財，實質上是一種投資委托管理或資產委托管理的行為。嚴格地說，“委托理財”并不是一個嚴格意義上的法律概念，而只是金融業界的習慣用語。作為一個約定俗成的用語，它包含了現實生活中各種各樣的委托理財現象。

委托理財合同有廣狹二義。廣義的委托理財合同泛指委托人將其擁有所有權或者處分權的金融資產和非金融資產（如不動產）委托給受托人從事投資管理活動的合同；而狹義的委托理財合同僅指委托人將其擁有所有權或者處分權的金融資產（如貨幣、票據等）委托給受托人從事投資管理活動的合同。以受托資產的種類為標準，委托理財可分為金融性資產的委托理財和非金融性資產的委托理財。金融性委托理財合同糾紛，是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產委托給受托人，由受托人在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動所引發的合同糾紛。我們所說的委托理財糾紛，就是指的此類糾紛。

三、關于委托理財合同的類型

委托理財合同千變萬化，種類繁多。總體看來，委托理財合同有名實相符的，也有名實不符的。在名稱上，比較多的情況下，稱為委托理財合同、投資理財合同、委托投資合同、資產管理合同或投資管理合同等；有時，第三方監管合同或委托監管合同是單列的，也有合一的，單列的由委托人與監管人簽訂(委托人與受托人另簽委托理財合同)，合一的由委托人、受托人、監管人共簽。委托理財合同也有以其他名稱出現的，如委托代理合同、證券(股票)交易(買賣)代理合同、委托(代理)國債投資(購買)合同、股票質押投資合同、合作(共同、合伙)投資合同，甚至托管合同、保管合同、國債回購合同、投資咨詢(顧問)合同、信托合同等等，不一而足。按照不同的標準，可對委托理財合同作出相應的分類：

(一)根據委托理財的表現形式來區分，實踐中委托理財合同主要有以下兩種:(1)子母協議，一份正式協議，一份補充協議，保底和保收益的內容一般約定在補充協議中；(2)三方監管協議，委托理財合同由三方主體共同簽訂，即委托方、受托方和監管方，監管方一般由證券公司充當。但是在具體的合同名稱上，則可能各不相同，實踐中比較多的有委托理財、委托投資、合作投資、資產管理、受托資產管理、信息咨詢服務協議、國債托管協議等等。

(二)根據合同中關于虧損負擔和贏余分配的約定來區分，委托理財合同可以分為如下七種類型：（1）本息保底，超額歸受托人型。受托人保證到期返還委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分歸受托人所有，不足部分由受托人賠付。（2）本息保底，超額分成型。受托人保證到期返還委托人本金和一定比例的收益；對超出部分，由雙方按約定比例分成。（3）本金保底，超額分成型。受托人保證委托人的本金不受損失，虧損由受托人予以補足；對盈利部分，則由雙方按比例分成。（4）盈余分成，虧損分擔無約定型。委托人將資金委托給受托人從事股票交易，雙方只約定盈利按一定比例分成；對虧損，則沒有約定承擔的比例和方式。（5）締約當時沒有約定盈虧負擔，受托人事后承諾補償損失型。雙方在訂立合同時對交易的盈虧負擔沒有約定，對投資管理過程中出現的委托資產損失，受托人書面承諾補足委托人全部或部分損失。（6）盈余分成和虧損未約定型。合同當事人對于盈余的分成和虧損的分擔未作出約定。（7）利益共享、風險共擔型。委托人和受托人共同出資，以委托人或者受托人的名義開立資金帳戶和股票帳戶，由受托人負責資產的運作，有時委托人享有一定程度的控制權，約定利益共享，風險共擔。

(三)根據在證券、期貨市場上出現的投資人名義的不同，委托理財分為委托代理的投資理財和信托投資理財。委托人委托受托人使用委托人的賬戶從事投資經營活動的，為委托代理型投資理財。委托人委托受托人以自己的名義或者受托人借用他人名義從事投資經營活動的，為信托投資理財。

四、關于合同主體

委托理財合同的主體，主要包括委托人、受托人、監管人三類。其中，受托人的主體是重點需要解決的問題。

(一)委托人的范圍。委托理財糾紛的委托人，其范圍的確定應當根據《中華人民共和國合同法》第二條的規定確定，包括各類法人、自然人或其他組織。因為委托理財糾紛均為因委托理財合同所引起，而只要是平等主體的法人、自然人或其他組織，具有相應的民事權利能力與民事行為能力的，原則上均可以成為委托人。

(二)受托人的范圍。實踐中，受托人主要包括自然人、一般有限公司、投資管理公司、投資咨詢(顧問)公司、理財工作室、經紀人、私募基金等民間性機構，也包括證券公司、期貨公司、信托投資公司、資產管理公司、企業財務公司及商業銀行、保險公司、公募基金的基金管理公司等專業性金融機構。

上述受托人可以分為兩類。第一類是金融機構，主要涉及券商，第二類是非金融機構，主要涉及投資公司。對于前者，證監會已在《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》中作出相應規定。對于后者，則尚存爭議。肯定意見認為，既然“代客理財”列在投資公司營業執照的經營范圍內，且強行法又未作禁止，應認定其具有理財資格；否定意見則主張，委托理財屬于特許經營，非金融機構不宜介入。我們認為，投資公司在受托理財時基本處于監管盲區，而目前理財活動往往涉及巨額資金，一旦失控勢必殃及金融安全。有鑒于此，今后宜適度限縮受托理財的主體范圍，將該業務視為許可經營項目為妥。

五、委托理財合同的性質及案由的確定

（一）對委托理財合同性質的認識

我們認為，委托理財合同是一種新類型的合同。

首先，委托理財合同實際上使雙方形成了一種臨時性的合伙關系，雙方分別用不同的客體，即委托方以貨幣、受托方以勞務進行投資。委托人開立賬戶后，在合同有效期內由受托方負責該合伙人的具體運營，憑借其專業知識和投資技巧進行具體操作。雙方內部對該合伙人進行期貨投資而產生的虧損和盈利進行劃分，但該約定僅對雙方有約束力，不得對抗第三人。因此，在協議期內交易的盈虧都體現在該賬戶內，一旦協議期滿，清倉結算后，雙方就按照約定承擔責任。

其次，委托理財合同是雙方當事人理性的意思自治的體現。對保底條款有人提出

第二篇：委托理財糾紛案件的調查報告

關于委托理財糾紛案件的調查報告

關于委托理財糾紛案件的調查報告1

委托理財糾紛案件是一種新型的民事案件，在審判實踐中還存在著很多沒有完全解決的問題。根據上級法院的安排，我們近期對泰安市兩級法院審理委托理財糾紛案件的情況進行了專項調研。我們采取走訪、統計、研討相結合的方法進行專題調研，走訪了駐泰三大證券公司，召開了有資深律師、證券界人士參加的座談會，取得了大量的第一手材料。在此基礎上，形成了本調查報告。

一、基本情況及特點

（一）我市兩級法院受理委托理財糾紛案件的基本情況

截至20xx年3月，我市兩級法院共計受理委托理財類案件6件，其中，委托買賣股票糾紛1件，因委托理財合同而引發的財產關系損害賠償糾紛2件，一般委托合同糾紛2件，信托合同糾紛1件。在這6件案件當中，已經審結的2件，正在審理的4件。

（二）委托理財合同糾紛案件的特點及問題

通過調研，發現我市委托理財糾紛案件總體上呈現以下特點：

1、案件的數量較少但標的較大。從案件總量上看，與全省其他地市相比，我市兩級法院受理的委托理財糾紛案件數量較少，但是，該類案件總標的達到1.65億元。

2、案件多發期在20xx年之后。在6件委托理財糾紛中，只有泰山區人民法院受理的1件委托買賣股票糾紛系發生于，其余案件均發生于20xx年之后，這是由于股市長期低迷，在20xx年前后發生的一些委托理財合同中約定的收益無法兌現，導致當事人發生糾紛，從而成訟。

3、案由較多，不統一。現在委托理財糾紛并沒有統一的類案由，我市法院受理的此類案件，在確定案由時也不統一，如有的定成委托買賣股票糾紛，有的定成財產損害賠償糾紛，有的定成信托糾紛，還有的定為一般委托合同糾紛。

（三）在審判實踐中存在的主要問題有：

1、委托理財糾紛的概念不夠統一規范，比較模糊。這直接影響了法院對此類案件的受理與審判；

2、審判委托理財合同糾紛的法律依據不足，判決缺少統一尺度。由于實踐中對委托理財合同的性質仍存在較大爭議，加之委托理財合同與合同法規定的有名合同均不甚相符，在現行法律法規中很少能找到適用于此類合同糾紛的法條，加大了案件的審理難度。

二、關于委托理財的概念

委托理財的概念，在實踐中比較模糊，不夠清晰。而由于委托理財現象比較復雜，因此對概念的界定，實際上決定著法院受理委托理財糾紛案件的范圍。因此，委托理財的'概念是我們首先需要予以明確的。有人提出將委托理財定義為客戶將其資金交付給管理人并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場或者以其他金融形式進行管理，所獲利益由雙方按照約定進行分配或者由管理人收取管理費的活動。這里強調金融性質顯然是從委托投資的對象及管理方式而言，而非指委托投資的主體，并排除了非金融性的經貿、實業投資及其委托管理。所以，這一概念沒有涉及現實中大量存在的將國債、股票或期貨合約等作為合同標的的情況，因此有些偏頗。還有觀點認為，委托理財是委托人與受托人約定，由委托人將其所有或募集的資金、證券等金融性資產交由受托人掌管，并由受托人在證券、期貨等金融市場從事營利性投資經營活動，以獲取經濟利益的行為。委托理財活動必須在證券或期貨經營機構開設資金賬戶，通過證券或期貨經營機構方可進行。這一概念基本上揭示了委托理財的實質，但卻忽略了現實當中存在的以實物資產作為理財對象的情況。

我們認為，委托理財，實質上是一種投資委托管理或資產委托管理的行為。嚴格地說，“委托理財”并不是一個嚴格意義上的法律概念，而只是金融業界的習慣用語。作為一個約定俗成的用語，它包含了現實生活中各種各樣的委托理財現象。委托理財合同有廣狹二義。廣義的委托理財合同泛指委托人將其擁有所有權或者處分權的金融資產和非金融資產（如不動產）委托給受托人從事投資管理活動的合同；而狹義的委托理財合同僅指委托人將其擁有所有權或者處分權的金融資產（如貨幣、票據等）委托給受托人從事投資管理活動的合同。以受托資產的種類為標準，委托理財可分為金融性資產的委托理財和非金融性資產的委托理財。金融性委托理財合同糾紛，是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產委托給受托人，由受托人在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動所引發的合同糾紛。我們所說的委托理財糾紛，就是指的此類糾紛。

關于委托理財糾紛案件的調查報告2

一、基本情況及特點

（一）我市兩級法院受理委托理財糾紛案件的基本情況

截至20xx年3月，我市兩級法院共計受理委托理財類案件6件，其中，委托買賣股票糾紛1件，因委托理財合同而引發的財產關系損害賠償糾紛2件，一般委托合同糾紛2件，信托合同糾紛1件。在這6件案件當中，已經審結的2件，正在審理的4件。

（二）委托理財合同糾紛案件的特點及問題

通過調研，發現我市委托理財糾紛案件總體上呈現以下特點：

1、案件的數量較少但標的較大。從案件總量上看，與全省其他地市相比，我市兩級法院受理的委托理財糾紛案件數量較少，但是，該類案件總標的達到1.65億元。

2、案件多發期在20xx年之后。在6件委托理財糾紛中，只有泰山區人民法院受理的1件委托買賣股票糾紛系發生于1996年，其余案件均發生于20xx年之后，這是由于股市長期低迷，在20xx年前后發生的一些委托理財合同中約定的收益無法兌現，導致當事人發生糾紛，從而成訟。

3、案由較多，不統一。現在委托理財糾紛并沒有統一的類案由，我市法院受理的此類案件，在確定案由時也不統一，如有的定成委托買賣股票糾紛，有的定成財產損害賠償糾紛，有的定成信托糾紛，還有的定為一般委托合同糾紛。

在審判實踐中存在的主要問題有：1、委托理財糾紛的概念不夠統一規范，比較模糊。這直接影響了法院對此類案件的受理與審判；2、審判委托理財合同糾紛的法律依據不足，判決缺少統一尺度。由于實踐中對委托理財合同的性質仍存在較大爭議，加之委托理財合同與合同法規定的有名合同均不甚相符，在現行法律法規中很少能找到適用于此類合同糾紛的法條，加大了案件的審理難度。

二、關于委托理財的概念

委托理財的概念，在實踐中比較模糊，不夠清晰。而由于委托理財現象比較復雜，因此對概念的界定，實際上決定著法院受理委托理財糾紛案件的范圍。因此，委托理財的概念是我們首先需要予以明確的。

有人提出將委托理財定義為客戶將其資金交付給管理人并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場或者以其他金融形式進行管理，所獲利益由雙方按照約定進行分配或者由管理人收取管理費的活動。這里強調金融性質顯然是從委托投資的對象及管理方式而言，而非指委托投資的主體，并排除了非金融性的經貿、實業投資及其委托管理。所以，這一概念沒有涉及現實中大量存在的將國債、股票或期貨合約等作為合同標的的情況，因此有些偏頗。

還有觀點認為，委托理財是委托人與受托人約定，由委托人將其所有或募集的資金、證券等金融性資產交由受托人掌管，并由受托人在證券、期貨等金融市場從事營利性投資經營活動，以獲取經濟利益的行為。委托理財活動必須在證券或期貨經營機構開設資金賬戶，通過證券或期貨經營機構方可進行。這一概念基本上揭示了委托理財的實質，但卻忽略了現實當中存在的以實物資產作為理財對象的情況。

我們認為，委托理財，實質上是一種投資委托管理或資產委托管理的行為。嚴格地說，“委托理財”并不是一個嚴格意義上的法律概念，而只是金融業界的習慣用語。作為一個約定俗成的用語，它包含了現實生活中各種各樣的委托理財現象。

委托理財合同有廣狹二義。廣義的委托理財合同泛指委托人將其擁有所有權或者處分權的金融資產和非金融資產（如不動產）委托給受托人從事投資管理活動的合同；而狹義的委托理財合同僅指委托人

將其擁有所有權或者處分權的金融資產（如貨幣、票據等）委托給受托人從事投資管理活動的合同。以受托資產的種類為標準，委托理財可分為金融性資產的委托理財和非金融性資產的委托理財。金融性委托理財合同糾紛，是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產委托給受托人，由受托人在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動所引發的合同糾紛。我們所說的委托理財糾紛，就是指的此類糾紛。

三、關于委托理財合同的類型

委托理財合同千變萬化，種類繁多。總體看來，委托理財合同有名實相符的，也有名實不符的。在名稱上，比較多的情況下，稱為委托理財合同、投資理財合同、委托投資合同、資產管理合同或投資管理合同等；有時，第三方監管合同或委托監管合同是單列的，也有合一的，單列的由委托人與監管人簽訂(委托人與受托人另簽委托理財合同)，合一的由委托人、受托人、監管人共簽。委托理財合同也有以其他名稱出現的，如委托代理合同、證券(股票)交易(買賣)代理合同、委托(代理)國債投資(購買)合同、股票質押投資合同、合作(共同、合伙)投資合同，甚至托管合同、保管合同、國債回購合同、投資咨詢(顧問)合同、信托合同等等，不一而足。按照不同的標準，可對委托理財合同作出相應的分類：

(一)根據委托理財的表現形式來區分，實踐中委托理財合同主要有以下兩種:(1)子母協議，一份正式協議，一份補充協議，保底和保收益的內容一般約定在補充協議中；(2)三方監管協議，委托理財合同由三方主體共同簽訂，即委托方、受托方和監管方，監管方一般由證券公司充當。但是在具體的合同名稱上，則可能各不相同，實踐中比較多的有委托理財、委托投資、合作投資、資產管理、受托資產管理、信息咨詢服務協議、國債托管協議等等。

(二)根據合同中關于虧損負擔和贏余分配的約定來區分，委托理財合同可以分為如下七種類型：（1）本息保底，超額歸受托人型。受托人保證到期返還委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分歸受托人所有，不足部分由受托人賠付。（2）本息保底，超額分成型。受托人保證到期返還委托人本金和一定比例的收益；對超出部分，由雙方按約定比例分成。（3）本金保底，超額分成型。受托人保證委托人的本金不受損失，虧損由受托人予以補足；對盈利部分，則由雙方按比例分成。（4）盈余分成，虧損分擔無約定型。委托人將資金委托給受托人從事股票交易，雙方只約定盈利按一定比例分成；對虧損，則沒有約定承擔的比例和方式。（5）締約當時沒有約定盈虧負擔，受托人事后承諾補償損失型。雙方在訂立合同時對交易的盈虧負擔沒有約定，對投資管理過程中出現的委托資產損失，受托人書面承諾補足委托人全部或部分損失。（6）盈余分成和虧損未約定型。合同當事人對于盈余的分成和虧損的分擔未作出約定。（7）利益共享、風險共擔型。委托人和受托人共同出資，以委托人或者受托人的名義開立資金帳戶和股票帳戶，由受托人負責資產的運作，有時委托人享有一定程度的控制權，約定利益共享，風險共擔。

(三)根據在證券、期貨市場上出現的投資人名義的不同，委托理財分為委托代理的投資理財和信托投資理財。委托人委托受托人使用委托人的賬戶從事投資經營活動的，為委托代理型投資理財。委托人委托受托人以自己的名義或者受托人借用他人名義從事投資經營活動的，為信托投資理財。

四、關于合同主體

委托理財合同的主體，主要包括委托人、受托人、監管人三類。其中，受托人的主體是重點需要解決的問題。

(一)委托人的范圍。委托理財糾紛的委托人，其范圍的確定應當根據《中華人民共和國合同法》第二條的規定確定，包括各類法人、自然人或其他組織。因為委托理財糾紛均為因委托理財合同所引起，而只要是平等主體的法人、自然人或其他組織，具有相應的民事權利能力與民事行為能力的，原則上均可以成為委托人。

(二)受托人的范圍。實踐中，受托人主要包括自然人、一般有限公司、投資管理公司、投資咨詢(顧問)公司、理財工作室、經紀人、私募基金等民間性機構，也包括證券公司、期貨公司、信托投資公司、資產管理公司、企業財務公司及商業銀行、保險公司、公募基金的基金管理公司等專業性金融機構。

上述受托人可以分為兩類。第一類是金融機構，主要涉及券商，第二類是非金融機構，主要涉及投資公司。對于前者，證監會已在《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》中作出相應規定。對于后者，則尚存爭議。肯定意見認為，既然“代客理財”列在投資公司營業執照的經營范圍內，且強行法又未作禁止，應認定其具有理財資格；否定意見則主張，委托理財屬于特許經營，非金融機構不宜介入。我們認為，投資公司在受托理財時基本處于監管盲區，而目前理財活動往往涉及巨額資金，一旦失控勢必殃及金融安全。有鑒于此，今后宜適度限縮受托理財的主體范圍，將該業務視為許可經營項目為妥。

五、委托理財合同的性質及案由的確定

（一）對委托理財合同性質的認識

我們認為，委托理財合同是一種新類型的合同。

首先，委托理財合同實際上使雙方形成了一種臨時性的合伙關系，雙方分別用不同的客體，即委托方以貨幣、受托方以勞務進行投資。委托人開立賬戶后，在合同有效期內由受托方負責該合伙人的具體運營，憑借其專業知識和投資技巧進行具體操作。雙方內部對該合伙人進行期貨投資而產生的虧損和盈利進行劃分，但該約定僅對雙方有約束力，不得對抗第三人。因此，在協議期內交易的盈虧都體現在該賬戶內，一旦協議期滿，清倉結算后，雙方就按照約定承擔責任。

其次，委托理財合同是雙方當事人理性的意思自治的體現。對保底條款有人提出，由于投資存在很大的風險，如果由受托人承擔全部虧損，會使受托人的義務單方加大，是不公平的。并非理性投資主體的行為。其實，保底條款并非當事人不理性的.行為。委托理財現象的產生和發展，具有有特定的社會經濟基礎，資金和投資專業知識在很多時候并不為相同的主體占有。委托方的目的是使其貨幣增值，但缺乏使其貨幣增值的手段。對受托方來說，雖然具有可以使貨幣增值的技能和知識，但“巧婦難為無米之炊”，沒有相應的貨幣資金為載體，其技能是沒有價值的。為了將二者有機結合，實現“共贏”，委托理財便應運而生了。

最后，無論委托理財合同如何歸類，但只要此類合同不違反公序良俗原則以及法律與行政法規中的強制性規定，就應受到法律尊重與保護。申言之，對金融市場的監管必須慎重，不能以監管為由阻礙其創新。法律規定應來源于現實需要，對于委托理財行為，我們應該因勢利導，發揮其積極作用，而不要視其為洪水猛獸，以法律沒有規定為由而否定其合理性。在大力發展市場經濟的前提下，一切行為應主要由市場來決定，充分尊重當事人的意思自治。

(二)關于委托理財類合同糾紛案件的案由確定

案由的確定關系到法律關系的識別和案件的定性。對委托理財類合同糾紛案件案由的確定，實踐中五花八門，很不統一，主要有代理買賣股票糾紛、證券（股票）交易代理糾紛、一般委托合同糾紛、委托理財酬金糾紛、借款合同糾紛、合作炒股糾紛、賠償糾紛、委托買賣股票合同盈利糾紛、存款合同糾紛等等。有的同志認為，應當將委托理財糾紛作為一種新的案由單列出來，使之成為一種新的有名合同。有的同志認為，從委托理財合同中當事人的權利義務來看，這類合同無非就是法律已經規定的有名合同的某種復合，不能將其作為有名合同對待，對此類糾紛應細化分流，區別案件類型，分別確定案由。

我們認為，對委托理財糾紛作更進一步的類型化劃分和處理，在目前的法律框架下是必要的。在實踐中，委托理財類合同雖然千變萬化，但細分起來只有五種典型情況：

1 、約定本息保底，超額歸受托人所有的，實與民間借貸無異，應將案由定為借款合同糾紛；

2 、合同約定委托人直接將資金交付給受托人，由受托人以自己的名義進行投資管理的，屬于信托行為，應將其認定為信托合同糾紛；

3 、合同約定委托人自己開立資金帳戶和股票帳戶，委托受托人進行投資管理的，應將其認定為委托合同糾紛；

4 、合同約定雙方共同出資，利益共享、風險共擔的，應將其認定為合伙合同糾紛。

5、對存在前面幾種合同之復合情況的合同，由于合同法對復合合同的問題沒有涉及，因此，宜按照類推適用的原則，對其各構成部分分別適用各有名合同的規定。

六、關于委托理財合同及保底條款的效力

（一）委托理財合同的效力

合同效力是法律對當事人合意的事后評價。目前，對此類合同的定性在理論界和司法界都存有較大分歧，實踐中首先依據何種法律規范對其進行調整也不盡相同。我們認為，在對委托理財合同的性質認定上，不應拘泥于合同的性質，關鍵要從法理高度對其本質內容進行研判，依據《合同法》第三章的規定確定此類合同的法律效力。也就是說，判斷委托理財類合同的有效與否，只能依據法律規定，把握合同當事人的真實意思表示，虛偽表示、隱匿行為、惡意串通、假借名義損害國家、集體、自然人合法權益甚至實施違法犯罪的，應當視為合同無效；同時，有效性應當也源于法無明令禁止即為許可，如果當事人以法律法規禁止委托的資產實施了委托理財，合同應為無效，但是，根據《行政許可法》和《信托法》的規定，委托理財不應采取許可制和專營制方式。

在此次調研中，金融業務資格的缺乏不應導致委托理財合同無效成為在確定合同效力時爭

論最大的問題。我們認為業務資格的缺乏不應導致委托理財合同無效。

（二）保底條款的效力

“保底條款”是人們對各種委托理財合同中委托人向受托人作出的保證本金不受損失，超額分成、保證本息最低回報，超額分成、保證本息固定回報，超額歸受托人等約定的統稱。實踐中保底條款可分為保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款和保證本金不受損失條款等三種。

在委托理財合同糾紛案件的處理中，爭議最大的問題就是保底條款的效力。我們認為，對保底條款，只要不存在合同法第五十二條、第五十三條規定的情形的，原則上應當認定有效。理由是：

1、基于市場主體投資和證券市場發展的需要，人們發明了委托理財合同這種投資方式。實踐中典型的委托理財合同，徒有委托的外殼，其具有與一般的委托或信托合同明顯不同的本質特征，即受托人承擔民事責任不以過錯為條件，并原則上承擔受托行為的所有風險。金融性的委托理財與通常意義上的投資行為也有差異，是對證券、期貨等虛擬市場的投資，具有高風險、高收益的特點。由于絕大多數委托理財合同中都約定有保底條款，對委托理財合同所包含的法律關系是什么，本身就是一個爭議很大的問題。對于這樣一種具有資金融通和資金管理雙重功能的新類型的商事合同，我們簡單地用委托合同或信托合同去套，或者非得將它定性為我國合同法中的有名合同，并不是科學客觀的態度。因此，審判實踐中我們也沒有理由運用委托合同或投資行為的屬性，去闡釋委托理財合同，并認定當事人在合同中約定的保底條款無效。

2、迄今為止，我國法律、法規中禁止金融性委托理財的規定，僅見于《證券法》第143條關于“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”的規定。但依體系解釋方法，從該法第194條對違反第142、143條的法律責任的規定來看，禁止接受全權委托和承諾保底收益僅僅是針對券商的經紀業務。其他的禁止保底條款的規定主要表現為人民銀行的規章，如《信托投資公司管理辦法》第31條、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第4條等，而這些規章又顯然是從強化對信托投資公司的風險管理方面作的規定，且信托投資公司的現實運作和人民銀行對其的監管均未嚴格遵守上述規定。人民法院認定合同的效力，只能以法律和行政法規為依據，上述規章顯然不能作為認定合同無效的依據。另一方面，即使國家現在通過法律、法規的強制性規定認可保底條款，也存在法的溯及力問題。當事人此前在委托理財合同中約定保底條款，其無法預見會發生無效的后果。認定保底條款約定無效，對當事人明顯不公。

3、在委托理財關系中，由于委托人專業知識的匱乏和合同約定由受托人全權負責等原因，受托人的獨立意志和受托權限都得到了極大的擴張。其在享有較大權力的同時，根據權責一致的原則，當然應當負有較大的責任。從委托人權益的救濟渠道方面來看，受托人在投資領域的專業知識強于委托人，處于實際上的優勢地位，如果發生糾紛，由委托人舉證或者識別受托人是否存在過錯頗為不易。此外，我國證券市場還存在信息透明度不夠、惡意虧損現象較多等問題。保底條款則為解決一直存在的委托成本問題提供了一種剛性的約束，有利于督促受托人勤勉敬業，防止道德風險。

4、雖然從維護金融機構自身安全的角度出發，對保底條款采取有限承認的態度，對于平衡作為巨額委托理財合同委托人的上市公司和作為受托人的證券公司的利益，有一定作用。但因這種觀點缺乏法理支持，從構建金融機構信用和維護國家金融市場秩序的角度，具有致命性的負面效應。顯失公平是指在締約時雙方當事人權利義務的失衡，我們不能忽視20xx年前投資股市曾有的高額利潤，而僅僅根據近幾年股市低迷導致的巨額虧損來推斷保底條款顯失公平。投資證券市場的高風險、高利益是基本常識，對于因股市周期性的漲跌導致的合同當事人權利義務失衡，解釋為正常的商業風險更令人信服，從而排除了情勢變更原則的適用余地。至于參照合同法關于調低違約金的規定，僅僅保護法定利率收益，實際上將委托理財當作了儲蓄，不符合市場催生委托理財這種融資投資方式的目的。

第三篇：關于委托理財糾紛案件的調查報告

委托理財糾紛案件是一種新型的民事案件，在審判實踐中還存在著很多沒有完全解決的問題。根據上級法院的安排，我們近期對泰安市兩級法院審理委托理財糾紛案件的情況進行了專項調研。我們采取走訪、統計、研討相結合的方法進行專題調研，走訪了駐泰三大證券公司，召開了有資深律師、證券界人士參加的座談會，取得了大量的第一手材料。在此基礎上，形成了本調查報告。

一、基本情況及特點

（一）我市兩級法院受理委托理財糾紛案件的基本情況

截至2005年3月，我市兩級法院共計受理委托理財類案件6件，其中，委托買賣股票糾紛1件，因委托理財合同而引發的財產關系損害賠償糾紛2件，一般委托合同糾紛2件，信托合同糾紛1件。在這6件案件當中，已經審結的2件，正在審理的4件。

（二）委托理財合同糾紛案件的特點及問題

通過調研，發現我市委托理財糾紛案件總體上呈現以下特點：

1、案件的數量較少但標的較大。從案件總量上看，與全省其他地市相比，我市兩級法院受理的委托理財糾紛案件數量較少，但是，該類案件總標的達到1.65億元。

2、案件多發期在2003年之后。在6件委托理財糾紛中，只有泰山區人民法院受理的1件委托買賣股票糾紛系發生于1996年，其余案件均發生于2003年之后，這是由于股市長期低迷，在2003年前后發生的一些委托理財合同中約定的收益無法兌現，導致當事人發生糾紛，從而成訟。

3、案由較多，不統一。現在委托理財糾紛并沒有統一的類案由，我市法院受理的此類案件，在確定案由時也不統一，如有的定成委托買賣股票糾紛，有的定成財產損害賠償糾紛，有的定成信托糾紛，還有的定為一般委托合同糾紛。

在審判實踐中存在的主要問題有：

1、委托理財糾紛的概念不夠統一規范，比較模糊。這直接影響了法院對此類案件的受理與審判；

2、審判委托理財合同糾紛的法律依據不足，判決缺少統一尺度。由于實踐中對委托理財合同的性質仍存在較大爭議，加之委托理財合同與合同法規定的有名合同均不甚相符，在現行法律法規中很少能找到適用于此類合同糾紛的法條，加大了案件的審理難度。

二、關于委托理財的概念

委托理財的概念，在實踐中比較模糊，不夠清晰。而由于委托理財現象比較復雜，因此對概念的界定，實際上決定著法院受理委托理財糾紛案件的范圍。因此，委托理財的概念是我們首先需要予以明確的。

有人提出將委托理財定義為客戶將其資金交付給管理人并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場或者以其他金融形式進行管理，所獲利益由雙方按照約定進行分配或者由管理人收取管理費的活動。這里強調金融性質顯然是從委托投資的對象及管理方式而言，而非指委托投資的主體，并排除了非金融性的經貿、實業投資及其委托管理。所以，這一概念沒有涉及現實中大量存在的將國債、股票或期貨合約等作為合同標的的情況，因此有些偏頗。

還有觀點認為，委托理財是委托人與受托人約定，由委托人將其所有或募集的資金、證券等金融性資產交由受托人掌管，并由受托人在證券、期貨等金融市場從事營利性投資經營活動，以獲取經濟利益的行為。委托理財活動必須在證券或期貨經營機構開設資金賬戶，通過證券或期貨經營機構方可進行。這一概念基本上揭示了委托理財的實質，但卻忽略了現實當中存在的以實物資產作為理財對象的情況。

我們認為，委托理財，實質上是一種投資委托管理或資產委托管理的行為。嚴格地說，“委托理財”并不是一個嚴格意義上的法律概念，而只是金融業界的習慣用語。作為一個約定俗成的用語，它包含了現實生活中各種各樣的委托理財現象。

委托理財合同有廣狹二義。廣義的委托理財合同泛指委托人將其擁有所有權或者處分權的金融資產和非金融資產（如不動產）委托給受托人從事投資管理活動的合同；而狹義的委托理財合同僅指委托人將其擁有所有權或者處分權的金融資產（如貨幣、票據等）委托給受托人從事投資管理活動的合同。以受托資產的種類為標準，委托理財可分為金融性資產的委托理財和非金融性資產的委托理財。金融性委托理財合同糾紛，是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產委托給受托人，由受托人在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動所引發的合同糾紛。我們所說的委托理財糾紛，就是指的此類糾紛。

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三、關于委托理財合同的類型

委托理財合同千變萬化，種類繁多。總體看來，委托理財合同有名實相符的，也有名實不符的。在名稱上，比較多的情況下，稱為委托理財合同、投資理財合同、委托投資合同、資產管理合同或投資管理合同等；有時，第三方監管合同或委托監管合同是單列的，也有合一的，單列的由委托人與監管人簽訂(委托人與受托人另簽委托理財合同)，合一的由委托人、受托人、監管人共簽。委托理財合同也有以其他名稱出現的，如委托代理合同、證券(股票)交易(買賣)代理合同、委托(代理)國債投資(購買)合同、股票質押投資合同、合作(共同、合伙)投資合同，甚至托管合同、保管合同、國債回購合同、投資咨詢(顧問)合同、信托合同等等，不一而足。按照不同的標準，可對委托理財合同作出相應的分類：

(一)根據委托理財的表現形式來區分，實踐中委托理財合同主要有以下兩種:(1)子母協議，一份正式協議，一份補充協議，保底和保收益的內容一般約定在補充協議中；(2)三方監管協議，委托理財合同由三方主體共同簽訂，即委托方、受托方和監管方，監管方一般由證券公司充當。但是在具體的合同名稱上，則可能各不相同，實踐中比較多的有委托理財、委托投資、合作投資、資產管理、受托資產管理、信息咨詢服務協議、國債托管協議等等。

(二)根據合同中關于虧損負擔和贏余分配的約定來區分，委托理財合同可以分為如下七種類型：（1）本息保底，超額歸受托人型。受托人保證到期返還委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分歸受托人所有，不足部分由受托人賠付。（2）本息保底，超額分成型。受托人保證到期返還委托人本金和一定比例的收益；對超出部分，由雙方按約定比例分成。（3）本金保底，超額分成型。受托人保證委托人的本金不受損失，虧損由受托人予以補足；對盈利部分，則由雙方按比例分成。（4）盈余分成，虧損分擔無約定型。委托人將資金委托給受托人從事股票交易，雙方只約定盈利按一定比例分成；對虧損，則沒有約定承擔的比例和方式。（5）締約當時沒有約定盈虧負擔，受托人事后承諾補償損失型。雙方在訂立合同時對交易的盈虧負擔沒有約定，對投資管理過程中出現的委托資產損失，受托人書面承諾補足委托人全部或部分損失。（6）盈余分成和虧損未約定型。合同當事人對于盈余的分成和虧損的分擔未作出約定。（7）利益共享、風險共擔型。委托人和受托人共同出資，以委托人或者受托人的名義開立資金帳戶和股票帳戶，由受托人負責資產的運作，有時委托人享有一定程度的控制權，約定利益共享，風險共擔。

(三)根據在證券、期貨市場上出現的投資人名義的不同，委托理財分為委托代理的投資理財和信托投資理財。委托人委托受托人使用委托人的賬戶從事投資經營活動的，為委托代理型投資理財。委托人委托受托人以自己的名義或者受托人借用他人名義從事投資經營活動的，為信托投資理財。

四、關于合同主體

委托理財合同的主體，主要包括委托人、受托人、監管人三類。其中，受托人的主體是重點需要解決的問題。

(一)委托人的范圍。委托理財糾紛的委托人，其范圍的確定應當根據《中華人民共和國合同法》第二條的規定確定，包括各類法人、自然人或其他組織。因為委托理財糾紛均為因委托理財合同所引起，而只要是平等主體的法人、自然人或其他組織，具有相應的民事權利能力與民事行為能力的，原則上均可以成為委托人。

(二)受托人的范圍。實踐中，受托人主要包括自然人、一般有限公司、投資管理公司、投資咨詢(顧問)公司、理財工作室、經紀人、私募基金等民間性機構，也包括證券公司、期貨公司、信托投資公司、資產管理公司、企業財務公司及商業銀行、保險公司、公募基金的基金管理公司等專業性金融機構。

上述受托人可以分為兩類。第一類是金融機構，主要涉及券商，第二類是非金融機構，主要涉及投資公司。對于前者，證監會已在《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》中作出相應規定。對于后者，則尚存爭議。肯定意見認為，既然“代客理財”列在投資公司營業執照的經營范圍內，且強行法又未作禁止，應認定其具有理財資格；否定意見則主張，委托理財屬于特許經營，非金融機構不宜介入。我們認為，投資公司在受托理財時基本處于監管盲區，而目前理財活動往往涉及巨額資金，一旦失控勢必殃及金融安全。有鑒于此，今后宜適度限縮受托理財的主體范圍，將該業務視為許可經營項目為妥。

五、委托理財合同的性質及案由的確定

（一）對委托理財合同性質的認識

我們認為，委托理財合同是一種新類型的合同。

首先，委托理財合同實際上使雙方形成了一種臨時性的合伙關系，雙方分別用不同的客體，即委托方以貨幣、受托方以勞務進行投資。委托人開立賬戶后，在合同有效期內由受托方負責該合伙人的具體運營，憑借其專業知識和投資技巧進行具體操作。雙方內部對該合伙人進行期貨投資而產生的虧損和盈利進行劃分，但該約定僅對雙方有約束力，不得對抗第三人。因此，在協議期內交易的盈虧都體現在該賬戶

內，一旦協議期滿，清倉結算后，雙方就按照約定承擔責任。

其次，委托理財合同是雙方當事人理性的意思自治的體現。對保底條款有人提出，由于投資存在很大的風險，如果由受托人承擔全部虧損，會使受托人的義務單方加大，是不公平的。并非理性投資主體的行為。其實，保底條款并非當事人不理性的行為。委托理財現象的產生和發展，具有有特定的社會經濟基礎，資金和投資專業知識在很多時候并不為相同的主體占有。委托方的目的是使其貨幣增值，但缺乏使其貨幣增值的手段。對受托方來說，雖然具有可以使貨幣增值的技能和知識，但“巧婦難為無米之炊”，沒有相應的貨幣資金為載體，其技能是沒有價值的。為了將二者有機結合，實現“共贏”，委托理財便應運而生了。

最后，無論委托理財合同如何歸類，但只要此類合同不違反公序良俗原則以及法律與行政法規中的強制性規定，就應受到法律尊重與保護。申言之，對金融市場的監管必須慎重，不能以監管為由阻礙其創新。法律規定應來源于現實需要，對于委托理財行為，我們應該因勢利導，發揮其積極作用，而不要視其為洪水猛獸，以法律沒有規定為由而否定其合理性。在大力發展市場經濟的前提下，一切行為應主要由市場來決定，充分尊重當事人的意思自治。

(二)關于委托理財類合同糾紛案件的案由確定

案由的確定關系到法律關系的識別和案件的定性。對委托理財類合同糾紛案件案由的確定，實踐中五花八門，很不統一，主要有代理買賣股票糾紛、證券（股票）交易代理糾紛、一般委托合同糾紛、委托理財酬金糾紛、借款合同糾紛、合作炒股糾紛、賠償糾紛、委托買賣股票合同盈利糾紛、存款合同糾紛等等。有的同志認為，應當將委托理財糾紛作為一種新的案由單列出來，使之成為一種新的有名合同。有的同志認為，從委托理財合同中當事人的權利義務來看，這類合同無非就是法律已經規定的有名合同的某種復合，不能將其作為有名合同對待，對此類糾紛應細化分流，區別案件類型，分別確定案由。

我們認為，對委托理財糾紛作更進一步的類型化劃分和處理，在目前的法律框架下是必要的。在實踐中，委托理財類合同雖然千變萬化，但細分起來只有五種典型情況：、約定本息保底，超額歸受托人所有的，實與民間借貸無異，應將案由定為借款合同糾紛；、合同約定委托人直接將資金交付給受托人，由受托人以自己的名義進行投資管理的，屬于信托行為，應將其認定為信托合同糾紛；、合同約定委托人自己開立資金帳戶和股票帳戶，委托受托人進行投資管理的，應將其認定為委托合同糾紛；、合同約定雙方共同出資，利益共享、風險共擔的，應將其認定為合伙合同糾紛。

5、對存在前面幾種合同之復合情況的合同，由于合同法對復合合同的問題沒有涉及，因此，宜按照類推適用的原則，對其各構成部分分別適用各有名合同的規定。

六、關于委托理財合同及保底條款的效力

（一）委托理財合同的效力

合同效力是法律對當事人合意的事后評價。目前，對此類合同的定性在理論界和司法界都存有較大分歧，實踐中首先依據何種法律規范對其進行調整也不盡相同。我們認為，在對委托理財合同的性質認定上，不應拘泥于合同的性質，關鍵要從法理高度對其本質內容進行研判，依據《合同法》第三章的規定確定此類合同的法律效力。也就是說，判斷委托理財類合同的有效與否，只能依據法律規定，把握合同當事人的真實意思表示，虛偽表示、隱匿行為、惡意串通、假借名義損害國家、集體、自然人合法權益甚至實施違法犯罪的，應當視為合同無效；同時，有效性應當也源于法無明令禁止即為許可，如果當事人以法律法規禁止委托的資產實施了委托理財，合同應為無效，但是，根據《行政許可法》和《信托法》的規定，委托理財不應采取許可制和專營制方式。

在此次調研中，金融業務資格的缺乏不應導致委托理財合同無效成為在確定合同效力時爭論最大的問題。我們認為業務資格的缺乏不應導致委托理財合同無效。

（二）保底條款的效力

“保底條款”是人們對各種委托理財合同中委托人向受托人作出的保證本金不受損失，超額分成、保證本息最低回報，超額分成、保證本息固定回報，超額歸受托人等約定的統稱。實踐中保底條款可分為保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款和保證本金不受損失條款等三種。

在委托理財合同糾紛案件的處理中，爭議最大的問題就是保底條款的效力。我們認為，對保底條款，只要不存在合同法第五十二條、第五十三條規定的情

形的，原則上應當認定有效。理由是：

1、基于市場主體投資和證券市場發展的需要，人們發明了委托理財合同這種投資方式。實踐中典型的委托理財合同，徒有委托的外殼，其具有與一般的委托或信托合同明顯不同的本質特征，即受托人承擔民事責任不以過錯為條件，并原則上承擔受托行為的所有風險。金融性的委托理財與通常意義上的投資行為也有差異，是對證券、期貨等虛擬市場的投資，具有高風險、高收益的特點。由于絕大多數委托理財合同中都約定有保底條款，對委托理財合同所包含的法律關系是什么，本身就是一個爭議很大的問題。對于這樣一種具有資金融通和資金管理雙重功能的新類型的商事合同，我們簡單地用委托合同或信托合同去套，或者非得將它定性為我國合同法中的有名合同，并不是科學客觀的態度。因此，審判實踐中我們也沒有理由運用委托合同或投資行為的屬性，去闡釋委托理財合同，并認定當事人在合同中約定的保底條款無效。

2、迄今為止，我國法律、法規中禁止金融性委托理財的規定，僅見于《證券法》第143條關于“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”的規定。但依體系解釋方法，從該法第194條對違反第142、143條的法律責任的規定來看，禁止接受全權委托和承諾保底收益僅僅是針對券商的經紀業務。其他的禁止保底條款的規定主要表現為人民銀行的規章，如《信托投資公司管理辦法》第31條、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第4條等，而這些規章又顯然是從強化對信托投資公司的風險管理方面作的規定，且信托投資公司的現實運作和人民銀行對其的監管均未嚴格遵守上述規定。人民法院認定合同的效力，只能以法律和行政法規為依據，上述規章顯然不能作為認定合同無效的依據。另一方面，即使國家現在通過法律、法規的強制性規定認可保底條款，也存在法的溯及力問題。當事人此前在委托理財合同中約定保底條款，其無法預見會發生無效的后果。認定保底條款約定無效，對當事人明顯不公。

3、在委托理財關系中，由于委托人專業知識的匱乏和合同約定由受托人全權負責等原因，受托人的獨立意志和受托權限都得到了極大的擴張。其在享有較大權力的同時，根據權責一致的原則，當然應當負有較大的責任。從委托人權益的救濟渠道方面來看，受托人在投資領域的專業知識強于委托人，處于實際上的優勢地位，如果發生糾紛，由委托人舉證或者識別受托人是否存在過錯頗為不易。此外，我國證券市場還存在信息透明度不夠、惡意虧損現象較多等問題。保底條款則為解決一直存在的委托成本問題提供了一種剛性的約束，有利于督促受托人勤勉敬業，防止道德風險。

4、雖然從維護金融機構自身安全的角度出發，對保底條款采取有限承認的態度，對于平衡作為巨額委托理財合同委托人的上市公司和作為受托人的證券公司的利益，有一定作用。但因這種觀點缺乏法理支持，從構建金融機構信用和維護國家金融市場秩序的角度，具有致命性的負面效應。顯失公平是指在締約時雙方當事人權利義務的失衡，我們不能忽視2000年前投資股市曾有的高額利潤，而僅僅根據近幾年股市低迷導致的巨額虧損來推斷保底條款顯失公平。投資證券市場的高風險、高利益是基本常識，對于因股市周期性的漲跌導致的合同當事人權利義務失衡，解釋為正常的商業風險更令人信服，從而排除了情勢變更原則的適用余地。至于參照合同法關于調低違約金的規定，僅僅保護法定利率收益，實際上將委托理財當作了儲蓄，不符合市場催生委托理財這種融資投資方式的目的。

第四篇：委托理財類合同糾紛案件的法律適用

委托理財類合同糾紛案件的法律適用

北京市方略律師事務所李記華律師

本文所探討的委托理財類合同糾紛案件，是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產委托給受托人，由受托人在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券、期貨等金融工具的投資或組合投資、管理活動所引發的合同糾紛案件。

實踐中，這類案件的表現形式復雜多樣。據了解，目前人民法院受理的各種委托理財類合同糾紛案件，從所屬的經濟領域看，既有實體經濟領域的委托理財，也有虛擬經濟領域的委托理財；從合同是否有償的角度看，既有有償的委托理財，也有無償的委托理財；從受托的主體看，既有民間的委托理財如自然人、一般的有限責任公司、各類投資管理公司、投資咨詢公司私募基金等，也有金融機構的受托理財，如證券公司、信托投資公司、期貨公司、商業銀行、保險公司、公募基金的基金管理公司等。由于委托理財類合同糾紛案件涉及的法律關系及法律適用問題比較復雜，涉案金額巨大，社會影響面很廣，處理不慎極有可能對本不成熟的資本市場產生極大的負面影響，同時也可能會傷害其中一方面合同當事人的利益。為慎重起見，各地法院已經被要求對這類案件暫時中止審理或暫不受理，深入研究，統一認識，出臺相應的司法解釋應當是迫在眉睫的當務之急。

普遍反映，對這類合同的定性、合同的法律效力的認定、合同中保底條款效力的認定、證券公司、期貨公司在合同中作為監管人的法律地位和法律責任等問題非常難以把握。為此，本文嘗試對上述問題做一些探討。

一、關于對委托理財類合同性質的認定

由于委托理財類合同糾紛案件包含的法律關系比較復雜，金融、法學理論界和司法實務界的爭議也很大，正確理解和認定委托理財類合同的性質，對于正確適用法律和解決糾紛具有非常重要的意義。有人認為，盡管委托理財類合同的表現形式復雜多樣，但從本質上看，委托理財合同是以財產的委托經營管理為內容的委托合同，無論是委托代理、信托合同、還是行紀合同，其基礎法律關系均應屬于委托合同的性質。

我們認為，盡管以上觀點，從總的認識上不能說是錯誤的，但是，這類合同畢竟表現形式多樣，當事人在合同中約定的內容也差別很大，以民商事“意思自治”的原則為出發點和立足點，尊重合同中關于當事人的權利義務的約定，應當是我們認識這類合同性質的基礎。從這個意義上說，上述觀點失之籠統。

分析委托理財類合同，根據當事人在合同中關于權利義務的約定，我們認為，可以將委托理財類合同分為以下幾種情況：

1、約定本息保底，超額歸受托人所有的委托理財合同糾紛，其本質上與借貸沒有差別，應認定為借貸合同糾紛；

2、合同約定委托人直接將資金交付受托人，由受托人以自己的名義進行投資管理的，應認定為信托合同糾紛；

3、合同約定委托人自己開立資金帳戶和股票帳戶，委托受托人進行投資管理的，應認定為委托合同糾紛；

4、合同約定雙方共同出資，利益共享，風險共擔的，應當認定為合伙合同糾紛。

二、關于委托理財合同的效力問題

一般說，考量合同的效力問題，主要從合同主體、意思表示、合同標的、合同的合法性以及審批、登記對合同效力的影響等幾個方面進行評價。

1、關于合同主體對合同效力的影響

在委托理財類合同糾紛案件中，對于這個問題，關鍵點有兩個：

第一，受托投資管理是否是金融業務？這種業務是否為國家規定的金融機構專營或者特許經營業務？我們認為，可以這樣認識，雖然受托投資管理原來事實上是金融機構經營的業務，但是，從《行政許可法》等相關法律規定的精神上看，將其認定為金融機構專營或特許經營的依據不足，因此對金融機構之外的自然人、法人及其他組織從事的受托管理業務從合同主體方面限定其效力沒有法律依據。

第二，受托投資管理在本質上屬于專家理財，對受托人的身份是否應有特殊的要求？我們認為，一方面，在信托合同關系中，我國《信托法》和國務院的有關文件并沒有禁止自然人、法人作為民事信托的受托人；另一方面，在委托代理關系中，我國目前也沒有對受托投資管理業務采取類似美國個人理財規劃師那樣的資格認證和管理工作。司法作為事后評價對這一問題作出要求和限定顯然依據不足。

2、關于意思表示對合同效力的影響

由于實踐中委托理財類合同的簽定和操作均不規范，對當事人的意思表示不能僅僅從合同字面上做簡單的理解，還應當通過合同約定所體現出來的邏輯關系及其他痕跡，探究當事人真實的意思表示，以此為基礎，區分虛偽表示和隱匿行為。對虛偽表示，應確認無效；對隱匿行為，視其是否符合法律、法規的規定而定其效力。

3、關于合同標的和合同內容的合法性問題

根據相關的法律法規的規定，可以認定，以法律、法規和規章禁止進入證券、期貨市場的資產作為委托理財合同的標的的，合同無效；如果委托人和受托人惡意串通，假借委托理財之名從事違法、犯罪活動的合同，應當認定無效。

4、關于審批、登記對合同效力的影響

我們認為，根據法律規定，對登記應當區分核準性登記和備案性登記，核準性登記對合同效力的影響與審批沒有本質區別，對于沒有履行核準性登記手續的，應當認定合同無效；但是否履行備案性登記手續對認定合同的效力沒有影響。

三、關于委托理財類合同中“保底條款”的效力問題

“保底條款”，是社會大眾的一種統括型、通俗性的表述，不屬于法律術語。從法律的嚴謹性上說，“保底條款”可以劃分為三種類型：第一類是保證本息固定回報條款；第二類是保證本息最低回報條款；第三類是保證本金不受損失條款。

對于第一類保證本息固定回報條款，根據有關法律和司法解釋的規定，應當按照名為委托理財，實為民間借貸關系來認定。根據法院一貫的執法尺度，對于借貸關系，是以銀行利率作為基準，衡量合同或條款是否有效。

關于第二類保證本息最低回報條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，委托人除保證委托資產的本金不受損失之外，還保證委托人一定比例的固定收益率；對超出部分的收益，雙方按約定比例分成的條款。關于第三類保證本金不受損失條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產的本金不受損失；對收益部分，雙方按約定比例分成的條款。在此基礎上，實踐中還存在受托人作出填補損失承諾的情況，即當事人雙方在委托理財合同中沒有約定虧損分擔，但在委托資產發生損失后受托人向委托人承諾補足部分或者全部本金損失，或者受托人在承諾補足委托資產的本金損失之外，對委托資產的收益損失作出賠償承諾。我們認為這種填補損失承諾的本質，可以分別歸入保證本金不受損失條款和保證本息最低回報條款的分類之中。

對于委托理財合同中約定的保證本金不受損失條款和保證本息最低回報條款（即第二類和第三類，為論述方便，以下將其簡稱“二三類保底條款”）的效力應當如何認定，是理論界和司法實務界爭議

最大的問題。歸納起來，對二三類保底條款的法律效力，主要有以下六種觀點：

第一種觀點認為，從私法領域的意思自治原則出發，二三類保底條款系雙方真實意思表示，應認定約定有效。可稱之為“絕對有效說”

第二種觀點認為，二三類保底條款的約定違反了公平原則，由此可以認為是顯失公平條款，可以將其規定為可撤銷條款。如果當事人申請撤銷，則予以撤銷，如果不申請撤銷，則應承認其效力。可稱之為“可撤銷條款說”

第三種觀點認為，對二三類保底條款的效力應當視委托理財合同的受托人的身份而定，在民間委托理財領域，可以從意思自治原則出發，承認其效力；在金融機構作為受托人的場合，二三類保底條款因違反了相關法律和規章的規定，應當認定為無效。可稱之為“區分主體說”。

第四種觀點認為，從公平原則出發，二三類保底條款的約定違反了公平原則，故應當認定約定無效，但二三類保底條款的無效并不影響委托理財合同的效力。可稱之為“條款無效說”。

第五種觀點認為，二三類保底條款是委托理財合同的核心條款，事關當事人訂立合同的目的，合同中當事人的權利義務均圍繞該條款展開。因此，二三類保底條款無效，應認定整個合同無效。可稱之為“合同無效說”。“合同無效說”的立論起點是二三類保底條款無效。其理由分為兩個方面：一是基于政策面的考量，認為二三類保底條款的承諾違反了監管政策和金融政策，加大了證券公司的風險，在一定程度上擾亂了金融秩序。二是基于法理邏輯上的考量，認為不論是委托代理合同還是信托合同關系，由委托人承擔風險均是基本原則。故主張否定二三類保底條款的效力。

第六種觀點認為，對二三類保底條款的效力，不宜一律否認，也不宜一律承認。作為一項司法對策，對二三類保底條款的效力認定不僅要尋求其法理邏輯上的依據，保持執法尺度的連續性和一貫性，而且要顧及現實的國情和國民對于公平的感情認知。在此基礎上，該觀點主張以銀行活期存款利率為標準對保底收益率加以調整，超過部分不予支持。可稱之為“有限承認說”。“有限承認說”的立論依據分為兩個方面：一是政策面上的考量，二是法律邏輯上的論證。在政策面上的理由包括四點：其一是從法律社會學的角度，二三類保底條款屢禁不絕的現實呼喚積極務實的司法對策，“堵不如疏”；其二，有限承認二三類保底條款的效力從長遠上看能夠實現投資者和金融機構的雙贏，一方面有利于鼓勵風險偏好中性的國民投資于實體經濟領域和虛擬經濟領域，同時也有利于促進信托業務和券商經紀業務的發展；其三，有限承認二三類保底條款的效力有利于維護社會誠信系統特別是金融機構的營業信譽；其四，證券公司在資產管理業務中承諾保底收益是一種國際通行做法，信托投資公司在資金信托業務中承諾保底收益也并非我國獨有。在法理邏輯方面，該觀點的理由包括三點：其一，委托代理合同中的風險承擔允許委托人與受托人約定，并不絕對排斥保底條款；其二，信托內部關系中也應當允許保底條款的約定，且在比較法上有成例可資參照；其三，依體系解釋和歷史解釋方法，結合該法第194條的規定，對《證券法》第142、143條應當進行限縮解釋，限定在規范經紀業務的范疇，不包括資產管理業務。對于確定以銀行利率作為保底收益基準的理由，該觀點主要從四個方面進行闡述：首先是基于同類事件類似處理的考慮，如果對于委托理財合同中約定的保證本息固定回報條款，將其認定為名為委托理財、實為借貸，并根據法院一貫的執法尺度對借貸關系以銀行利率作為基準衡量是否有效。那么，作為同類的其他委托理財合同糾紛，對其保底收益是否合法的認定也應當考慮以銀行利率為調整基準。其次，從比較法的角度來看，日本、韓國和我國臺灣地區早期對信托業的保底收益限制均是以銀行利率為基準。第三，從國外證券公司開展的資產管理業務中承諾的保底收益的情況來看，大多也是以同期銀行利率或國債利率作為參照依據并結合自身實力確定，一般不會超過銀行利率。第四，從結果公平的角度考量，以銀行利率為基準，有限制地承認保底條款的法律效力的司法政策可以在兩個方面實現結果公平：一方面，從合同有效與合同無效的比較來看，可以確保委托理財合同無效的法律后果不優于合同有效的法律后果；另一方面，在合同有效的前提下，無論是構成名為委托理財、實為借貸，還是構成委托代理合同或信托合同關系，也不論其受托人是否為金融機構，委托理財合同履行的結果和對于委托人利益的保護均能夠達到大體相同的結果。

對上述六種觀點，我們，包括大多數司法審判人員均認為，基于現實生活中當事人關于保底條款的約定利率高低不等（7％～30％），完全承認其效力將會導致顯失公平的結果，對金融秩序也會造成較大的沖擊，故對二三類保底條款的司法調整不宜采用“絕對有效說”。對于“可撤銷條款說”，根據現行法的規定，顯失公平是指一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使合同訂立時雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則時，法律賦予處于劣勢地位或沒有經驗的一方當事人的救濟權，而在委托理財合同中，締約時受托人并非處于劣勢或沒有經驗，故不存在撤銷權行使的余地。對于“區分主體說”，固然有其司法政策制定方面的便利和規章依據，但因其對不同主體區別對待并無充分的法律、法規依據和法理依據，容易導致較壞的負面影響，損害國民對金融機構和司法機關的信任。也不宜采納。對于“條款無效說”，在目前的市場形勢下，可能容易為監管部門所接受，也有助于緩解券商的現實壓力，但該種觀點一方面有違當事人對風險偏好的自由意志，另一方面也不符合《民法通則》第60條和《合同法》第56條的規定，更重要的是，依據該種觀點將會給委托人帶來顯失公平的后果。也不宜采納。基于上述考慮，我們認為，為平衡合同當事人雙方的利益，對保底條款效力的基本取向宜在“有限承認說”和“合同無效說”之間權衡。

從對委托人權益的保護來看，由于“有限承認說”以銀行同期存款利率為基準對保底條款加以規制，而“合同無效說”也是以銀行同期存款利率作為損失賠償的基準，在委托人無過錯的情況下，兩種方案對于委托人權益的保護在最低限度上均能夠實現本金和銀行存款利息的數額，從這一意義上來說，二者的結果均能夠為大多數人所接受。但是，兩種觀點的差別也是明顯的：一是個體經濟利益上的差別。在“合同無效說”的情況下，對委托人而言，認定合同無效，將無法獲得收益分成；對于受托人（以證券公司為例）而言，其委托理財行為的實施也只是獲得了傭金和手續費等收入，對產生的收益，沒有分享的可能。而如果采取“有限承認說”，這一問題將得到較好的解決。二是社會效果上的差別。采納“合同無效說”除了會對社會信用體系造成消極影響之外，也將導致信托業和券商理財業務的萎縮，其對資本市場可能造成的負面影響，需要慎重評估；而采納“有限承認說”，不僅可以將相對無序的委托理財市場規范在較為理性的范圍之內，對資本市場基本不會造成負面影響。

四、關于證券公司、期貨公司作為監管人的地位和責任問題

在委托理財類合同糾紛案件中，還存在這樣一種情況，即在合同中約定由證券公司、期貨公司或其分支機構為委托理財合同當事人提供監管服務。證券公司、期貨公司或其分支機構為委托理財合同當事人提供監管服務的業務在業界被稱為“第三方監管”。之所以會產生第三方監管的現象，根本原因在于委托人和受托人的信息不對稱，為保護自身利益，委托人往往會要求具備信息優勢和技術優勢的證券、期貨公司為其提供監管服務。

委托理財合同一般固然以委托人和受托人雙方的高度信任為基礎，但在更多的情況下，監管人的居間介紹才是委托理財合同雙方當事人簽訂合同的基礎，實踐中有相當一部分委托理財合同的簽訂是監管人為客戶間融資提供居間服務的結果。從監管合同的當事人來看，主要分為兩種情況：一是證券、期貨公司作為合同一方與委托理財合同的委托人、受托人共同簽訂，合同主體為三方當事人；二是證券、期貨公司與委托理財合同的委托人簽訂，合同主體為兩方當事人。

從監管合同約定的內容來看，合同中對監管人的監管職責一般約定為：（1）監督托管帳戶以及保證金帳戶內資金轉出和有價證券轉移，監督雙方不得辦理撤銷指定交易、轉托管、掛失、銷戶、非交易過戶、劃出資金、不得將托管帳戶上的股票和現金進行抵押、質押、擔保；（2）對受托人的投資方向進行監管，如不得投向PT股、ST股等；（3）當帳戶內資金余額和股票市值之和低于平倉線且受托人未能在規定時間內補足，監管方應當及時通知委托人并協助委托人采取平倉措施，或者授權證券公司有權自行平倉。（4）監督雙方辦理委托資產的移交和收益的清算手續等。

從合同約定的監管人違反監管承諾應當承擔的責任來看，合同的約定大致分為三種情況：第一種是

約定由監管人承擔賠償責任，賠償由此給委托人造成的損失；第二種是約定由監管人和受托人承擔連帶責任；第三種是籠統約定由監管人處理由此引發的經濟糾紛。

對于監管合同的法律性質和監管人的法律地位，各界觀點可以歸納為三種：第一種觀點認為，證券公司作為監管人的法律地位是充任受托人的保證人，向委托人保證受托人履行合同，一旦受托人違反合同，證券公司作為監管人向委托人承擔保證責任，其責任方式視其約定為一般保證和連帶責任保證而定。第二種觀點認為，監管合同是與委托理財相互獨立的合同，不能將其性質認定為保證合同，對于監管人的責任，如果合同約定承擔連帶責任或賠償責任，則應按約定處理；如果沒有約定，則應認定為承擔補充責任。第三種觀點認為，監管合同是與委托理財合同相互獨立的合同，其性質是受托提供監管服務，應當定性為一種委托合同。對監管合同中約定的承擔連帶責任或賠償責任的條款，應當認定為擔保條款，依監管人的身份和合同的性質，應認定為無效條款，不影響監管合同的效力。對于監管人的違約行為與受托人的違約行為發生競合的情況，應按照不真正連帶債務來處理，各自對委托人負全額單獨責任，但應將受托人認定為終局責任人。

對以上三種觀點，我們認為，第三方監管合同雖然與保證合同有某些相似之處，但二者之間畢竟還是存在著本質的差別：一是從合同主體來看，保證合同是保證人與債權人之間簽訂的合同，債務人不是保證合同的當事人；而第三方監管合同的當事人既有包括監管人與委托人、受托人三方共同簽訂的情況，也有監管人與委托人雙方簽訂的情況。

二、從歸責事由來看，保證合同中只要債務人不履行債務，保證人就應當按照約定履行債務或者承擔責任，也就是說，保證人承擔保證責任與保證人是否違反保證合同無關；而從第三方監管合同中當事人的約定來看，監管人承擔責任的基礎是監管人違反其監管承諾，對監管人的歸責應當適用過錯責任原則。對第二種觀點，我們認為，該種觀點雖然有便于操作的優點，但其處理結果上實際是將監管合同作為保證合同對待，且在合同沒有約定時對監管人課以補充賠償責任在法理上沒有依據。沒有解決受托人和監管人之間的責任關系，如二者應如何分擔責任、相互有無追償權、追償的份額應當如何確定等問題。按照第三種觀點，將監管人和受托人各自獨立的違約行為偶然發生競合認定為不真正連帶債務，監管人和受托人基于不同的原因（各自的違約行為）而向委托人承擔全額單獨責任。對于委托人來說，其合法權益可以得到充分的保障。對于受托人和監管人來說，也并沒有加重他們的責任。因為監管人和受托人只是就自己的違約行為承擔責任，并不存在代人受過的情況。尤其是對于監管人來說，由于按不真正連帶債務來處理，其在承擔責任之后還可以向受托人追償，較之于按前兩種方案處理，這種方案免除了其承擔連帶責任的重負。因此，我們傾向于以第三種觀點對監管人的責任加以規范比較妥當。對于監管人能否按合同約定進行強行平倉，各界也有不同看法，一種觀點認為可行，一種觀點認為屬于侵權。比較占主流的觀點認為，當事人在監管合同中約定的強行平倉與一般所稱的平倉有所不同。一般意義上所指的券商強行平倉是指投資者投資行為發生后，券商在無需征得投資者同意的情況下賣出股票，以期收回墊付款的行為。從人民法院一貫的執法尺度來看，對券商依照交易所的規定而作出的強行平倉行為，不以侵權論。在期貨市場上，一般所指的強行平倉是指期貨交易所或期貨公司等倉位持有者以外的第三人強行了結倉位持有者的倉位的行為。《關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》已經將其明確為期貨公司、期貨交易所的權利。在監管合同中當事人約定的監管人平倉，是一種合同權利，其來源包括兩種情況：一種是基于委托理財合同雙方當事人的授予；一種是基于委托理財合同的委托人的授予，而委托人的授權基礎是其與受托人在委托理財合同中的約定。由此可見，在符合合同約定的條件下，券商平倉止損，與其說是券商的權利，到不如說是券商的合同義務。

除以上主要問題之外，在委托理財類合同糾紛案件中，諸如歸責原則、當事人的過錯如何認定、無效合同的損失處理、監管人的責任體系、違約責任的承擔、委托理財合同提前解除的責任、舉證責任等問題也是需要認真對待和審慎研究的問題。

從總體來看，由于國家法律、法規的規定不明確，也沒有相應的司法解釋作指導，對于委托理財類

合同糾紛案件的認識和處理的難度很大。我們認為處理這類案件，應當在查明事實，分清責任的基礎上，以《民法通則》、《合同法》、《證券法》、《信托法》等法律為基本依據，根據有關行政法規的基本原則，參照中國人民銀行、中國證券監督委員會等金融監管機構的有關規章的合理部分，妥善予以處理。從司法審判的角度看，最高人民法院應當盡快研究出臺相關的司法解釋，以保證司法審判的統一性。從處理這類案件的目的和結果看，既要依法維護市場主體的合法權益，尤其是投資者的合法權益，又要衡平各方利益，避免給資本市場帶來負面影響，力求防范和化解金融機構的經營風險，維護和促進金融市場的穩定和發展。

第五篇：委托理財合同范本

甲方：_______________ 身份證號:____________________

乙方：_______________ 身份證號:____________________

甲乙雙方經過友好協商，本著平等互利、友好合作的意愿達成本合同，并鄭重聲明共同遵守。

一、甲方提供資金帳戶并且開通網上交易。甲方委托乙方代理操作甲方在________________（證券營業部）開設的資金賬戶，資金賬號為_________________。交易密碼甲乙雙方共享，甲方可以查詢,但不能操作。

二、期限一年，起始日期___________，截止日期____________,期初資產_____________ 元。

三、利潤定義：（甲方賬戶）期末資產 – 期初資產（證券資產要扣除交易費用）

利潤率=利潤/期初資產*100%

四、委托方式與結算

1、委托期滿后，如果利潤率大于等于3.25%，甲方付給乙方超出3.25%部分的50%作為傭金, 如果利潤率為負數且小于-3.25%，即虧損大于3.25%，乙方付給甲方超出3.25%部分的50%作為賠償。舉例說明，如果資金100萬，到期利潤10萬，甲方應付給乙方（10-3.25）* 0.5=3.375萬元，如果到期虧損10萬，乙方應付給甲方（10-3.25）* 0.5=3.375萬元，如果利潤在-3.25萬與3.25萬之間，甲方自己承擔/享有。

2、未到委托結束日期，甲方不得取用賬戶資金。如果甲方一定要取用資金，若此時利潤為正數，甲方付給乙方利潤的50% 作為傭金，然后重新簽訂合同。

3、甲乙結算金額精確到百元,不足百元部分舍去不計，付款手續費由付款方支付。

五、提前中止合同

合同期內如果虧損大于10%，甲方有權終止合同，并按第四條委托期滿后的結算方法進行結算。合同期內如果利潤大于30%，乙方有權終止合同，并按第四條委托期滿后的結算方法進行結算。結算后,可重新簽定合同。

六、交易對象：a股、b股、國債、企業債、可轉債、三板轉讓、封閉式基金、etf、權證（可選擇一種或多種）。

本合同一式兩份，甲、乙各一份，簽字/蓋章后生效

甲方簽字：

乙方簽字：

日期：