第一篇：各地法院審理建設工程施工合同糾紛案件五大熱點問題指導意見

各地法院審理建設工程施工合同糾紛案件

五大熱點問題指導意見淺析

之一：“四無”合同效力及補正條件

“四無”合同即指發包人無“建設用地規劃許可證”、無“建設用地土地使用證”、無“建設工程規劃許可證”和無“建設工程施工許可證”而與施工單位簽訂了《建設工程施工合同》。司法實踐中，既存在“四無”合同，也存在“三無”、“二無”或“一無合同”，針對這種現象，施工合同是否有效？又如何補正？各地法院的規定并不相同。

《廣東高院意見》規定，認定《建設工程施工合同》無效需具備以下三個并列條件：無取得土地使用權證、無取得建筑工程規劃許可證、無辦理報建手續。如果發包人經審查被批準用地，并已取得建設用地規劃許可證，只是用地手續尚未辦理而未能取得土地使用權證的，不宜將因發包人的用地手續在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設施工合同無效。該意見將取得“建設用地規劃許可證”作為認定為施工合同是否有效的最重要的條件。《廣東高院意見》規定補正的期限為在審理期間；補正條件是補辦手續。這里所說的“審理期間”和“補辦手續”比較籠統，筆者根據文意理解，“審理期間”應該包括一審和二審期間，在最后一次開庭辯論終結前；“補辦手續”至少是用地批準手續，并已取得建設用地規劃許可證。《浙江高院解答》規定：施工合同無效的條件是發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證。發包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

《浙江高院解答》規定補正的期限為在一審庭審辯論終結前；補正的條件可以二選其一：一是取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證，二是經主管部門予以竣工核實。這個“竣工核實”的條件為合同有效現實操作預留了一條法律路徑，頗有些默認木已成舟的意味。《山東高院意見》對合同效力要求條件較為寬泛，認為如合同欠缺一般行政部門所要求的具有行政管理性質的有關形式要件，除合同當事人有特別約定外，一般不影響合同的效力。頒發施工許可證屬于行政管理范疇，是否具備《建設工程施工許可證》不影響建設工程施工合同的效力。2009年5月，安徽省高級人民法院頒發的《關于審理建設工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導意見》(下稱《安徽高院意見》)規定合同無效的要件是發包人未取得建設工程規劃許可證。合同認定為有效的補正期限為起訴前，補正條件是取得規劃許可證。違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效，但起訴前補辦手續的，應認定合同有效。

之二：低于成本價中標法律效力及中標后讓利法律后果

《建筑法》第三十四條規定，投標人不得以低于成本價的報價競標。但在招投標過程中，低于成本價投標或中標后讓利的現象屢見不鮮。因為建設工程施工低于成本價，必然會影響建筑質量，導致承發包人之間、承包人與材料商之間發生合同糾紛。各地法院對此指導意見也不盡相同。

《江蘇高院意見》規定，中標合同約定的工程價款低于成本價的，當事人要求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持。

《山東高院意見》規定，在審理建筑工程欠款糾紛中，首先應該依據當事人在合同中約定的工程造價和結算方式進行結算；但約定的價款明顯超過或低于市場價的30%，致使雙方利益嚴重失衡的，應公平合理地對約定價款予以變更。

《安徽高院意見》是各地法院中唯一對中標后讓利的法律后果進行解釋的。該意見也是以是否屬于必須招投標來區分兩種情況。承包人就招投標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價款的實質性變更，應認定無效；承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效，按該承諾結算工程價款。

上述法院指導意見中均提出施工成本價，對何為“成本價”并未做具體解釋。筆者認為，成本價既有施工企業單位成本價，也有施工行業社會成本價，根據綜合理解，指導意見中的“成本價”應該為施工行業社會成本價。如何證明低于成本價？則需要有資質的鑒定機構進行鑒定。

之三：“黑白合同”的認定及法律后果

“黑白合同”源于《最高法院司法解釋》第二十一條規定。備案的中標合同內容能否發生變更？其實質性內容具體包含哪些內容？備案的中標合同是否作為結算工程價款的唯一依據？各地法院指導意見也不盡相同。

《浙江高院解答》規定，認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。

2007年11月，重慶市高級人民法院《關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》(下稱《重慶高院意見》)必須經過招投標的合同，備案合同作為結算依據；不是必須招投標的項目，實際也未經過招投標程序而簽訂建設工程施工合同，登記備案后與在先簽訂的施工合同在價款、質量和工期等方面存在較大差異的，應當依據當事人的真實意思和實際履行的合同，作為結算依據。登記備案的合同并不必然作為雙方的結算依據。

2011年8月，山東省高級人民法院《關于建設工程施工合同糾紛會談紀要》(下稱《山東高院紀要》)的規定，如果“黑合同”在工程價款、工程質量以及工期等方面均與中標合同存在較大差異，即使當事人雙方請求按照“黑合同”作為工程款結算依據，但由于合同內容規避法律規定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標備案的效力，即不能依據“黑合同”作為結算工程款的依據。

之四：固定總價合同能否進行開口結算

“固定總價合同”又稱之為“閉口合同”或“包干合同”，是一種最為常見的施工合同形式。由于施工過程中可能存在設計變更、建筑質量標準提高、建材價格波動、工期延誤以及其他原因造成實際的施工量增減等因素，如果按照固定總價結算會造成利益失衡，各地法院指導意見如何平衡雙方利益？

《浙江高院解答》規定了從約定的原則，沒有約定、總價包干范圍明確的，可相應調整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。

《山東高院紀要》也規定了從約定的原則，這里的約定包括工程款的計價標準和辦法。對所謂“大包干”合同，如果沒有出現合同約定以外的情況，如設計變更、施工變動等，一方當事人反悔申請通過鑒定確定工程款的，一般不予支持；對于工程價款合同約定不明確或者合同被確認為無效，可以通過評估或者鑒定的方法確定工程價款。《廣東高院意見》規定，當事人約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認固定價的基礎上，參照合同約定對增減部分進行結算，再根據結算結果相應增減總價款。不應撇開合同約定，對整個工程造價進行重新結算。《廣東高院規定》規定，因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇，漲價部分應由承包人承擔。之五：逾期未答復，視為認可竣工結算報告的條件

承包人提交了竣工結算報告，多數情況下發包人逾期不予答復，由此產生的結算糾紛為數不少。逾期未答復，視為認可竣工結算報告的條件，各地法院基本大同小異。

最高人民法院“關于如何理解和適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的復函”(下稱《最高法院復函》)中明確，適用該司法解釋第二十條的前提條件是當事人之間約定了發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，則視為認可竣工結算文件。承包人提交的竣工結算文件可以作為工程款結算的依據。

《最高法院復函》主要涉及兩個方面的內容，一是約定的“視為認可竣工結算文件”內容是否明確；二是約定的期限是否明確。關于約定的內容方面，《江蘇高院意見》、《浙江高院解答》、《山東高院紀要》、《杭州中院意見》和《深圳中院意見》基本遵循了《最高法院復函》上述意見。關于約定的期限不明確，《浙江高院解答》規定答復期限不應超過60天，《山東高院紀要》規定可推定約定期限均為28天；而《深圳中院意見》認為，如果當事人未約定發包人的答復期限的，不應推定其答復期限。

第二篇：各地法院審理關于建筑工程施工合同糾紛案件指導意見特殊規定

各地法院審理關于建筑工程施工合同糾紛案件指導意見特殊規定(二)

（發稿時間：2010-12-15 10:26:40閱讀次數：1898）

山東省高級人民法院《關于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題的意見》、《2005

年民事審判工作會議紀要》和《2008年民事審判工作會議紀要》

山東省高級人民法院上述有關審理建設工程施工合同糾紛的意見和紀要，其特殊之處在于以

下方面。

l出借資質和被掛靠，與借用人和掛靠人為共同訴訟人

建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人使用本企業名義承攬工程產生糾

紛訴至法院的，應由出借人和借用人為共同訴訟人起訴或應訴；

具有掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位名義對外簽訂建筑工程承包合同，產生糾紛后一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人起訴或應訴。

l法院以職權審查合同效力

在審理建筑工程承包合同糾紛案件中，如果雙方當事人對合同效力不予主張，法院也應審查

合同的效力，并在法律文書中予以確認和說明。

l確定顯示公平的幅度為30%

在審理建筑工程欠款糾紛中，一般應當以當事人在合同中約定的工程造價和結算方式進行結算；但約定的價款明顯超過或低于市場的30%，所得的勞動報酬明顯超過或低于同類勞動

標準的330%，致使雙方利益嚴重失衡的，應公平合理地對約定價款予以變更。

l明確規定無效合同的損失范圍

因無效合同造成損失范圍包括窩工停工費、機械設備調遣費、建筑材料和構建積壓費、保管費、機械設施閑置費、租賃費、臨時設施建造費以及其他直接與該工程有關而獨立發生的費

用等。

l明顯低于成本價可請求變更或者撤銷

如果雙方約定的工程款價格明顯低于建設工程的成本價格，則違反了有關規章的強制性規

定，可以根據當事人的請求變更或者撤銷。

l沒有施工許可證不影響合同效力

施工許可證屬于管理性規范，非影響合同效力性規范，而且領取施工許可證時，施工合同已經簽訂，因此，施工許可證不是建設工程施工合同的有效要件，是否取得施工許可證不影響

合同的效力。

l明確規定“黑合同”不能作為結算依據

“白合同”是依據招標投標這一法定形式確認的，雖然“黑合同”可能是當事人的真實意思表示，單由于合同內容規避法律規定，合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標備案合同的效力，不能依據“黑合同”作為結算工程款的依據。

l家居裝飾裝修合同不適用指導意見

家庭居室裝飾裝修活動不屬于《建筑法》的調整范圍，對于家庭居室裝飾裝修合同引起的糾紛應當依據《合同法》有關承攬合同的規定，并參照建設部《住宅室內裝飾裝修管理辦法》

予以處理。

安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導意見》 安徽省高級人民法院于2009年5月，通過《關于審理建設工程施工合同糾紛意見案件適用

法律問題的指導意見》，具有以下特別規定。

l未取得建設工程規劃許可證合同無效，但訴前補正有效

發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，單起訴前取得規劃許可證的，應認定合同有效。違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效，但起訴前補辦手續的，應認定合同有效。

l非招標項目，依據備案合同結算需承擔證明責任

工程項目如屬于必須招標項目，備案合同約定的價款與中標價不一致的，應按中標價確定工程價款；不屬于必須招標的工程，當事人舉證證明備案合同系雙方真實意思表示或實際履行的合同，可以備案合同的約定確定工程價款。

l招標項目大幅度讓利無效，非招標項目讓利可以有效

承包人就招投標工程承諾對工程價款予以啊幅度讓利額，屬于對工程價款的實質性變更，應認定無效；承包人就飛招投標工程承諾予以讓利，如無證據證明讓利后的工程價款低于施工

成本，可以認定該承諾有效，按該承諾結算工程價款。

l發包人拖欠工程款進度款，承包人可以適度舉證工期順延

發包人未按照合同的約定支付工程進度款而主張工期順延的，承包人只要舉證證明在合同約定的辦理工期順延簽證期限內向發包人提出過順延工期的要求，或者舉證證明因發包人遲延支付工程進度款嚴重影響工程施工進度的，可與支持；因發包人遲延支付工程進度款而認定承包人享有工期順延權的，順延期間自發包人拖欠工程進度款之日起至進度款付清之日止。

l擴大優先受償權的保護范圍

裝飾裝修工程合同承包人主張工程款優先受償權的，可以支持；建設工程施工合同無效，但是工程經竣工驗收合格的，承包人主張工程價款優先受償權的，可予支持；分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總包人或非法轉包人怠于主張工程價款優先受償權時，就其承建的工程在分包人欠付的工程款范圍內主張工程價款優先受償權，可予支持。

福建省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難

問題的解答》

福建省高級人民法院以疑難問題解答的形式，對下屬法院審理建設工程施工合同糾紛予以指

導，該指導意見具有以下特殊規定。

l通知并非起訴解除合同的必要條件

建設工程施工合同的當事人未通知對方的，逕行向人民法院提起解除合同之訴的，人民法院不得以未通知對方為由不予受理；一方當事人認為符合合同解除條件，但并未起訴請求解除合同，或者認為合同己經解除，而起訴請求對方承擔恢復原狀、采取其他補救措施、賠償損失等合同解除的法律責任，審理后查明其解除合同之主張并未通知對方或者通知并未到達對方的應當告知當事人可以增加解除合同之訴訟請求；告知后，當事人仍不請求解除合同的，應當駁回其訴訟請求。

l發包人不得任意行使解除權

發包人行使解除權必須符合最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問

題的解釋》第八條的規定，不宜任意擴大解除權的行使。

l明確建筑質量缺陷承包人承擔過錯責任的情形

承包人明知發包人提供的工程設計有問題或者在施工中發現設計文件和圖紙有差錯，而沒有及時提出意見和建議，并繼續進行施工的；對發包人提供的建筑材料、建筑構配件、設備等未按規定進行檢驗或者檢驗不合格仍予以使用的；對發包人提出的違反法律、行政法規和建

筑工程質量、安全標準，降低工程質量要求，未拒絕而進行施工的。

l當事人未約定答復期限，不能推定

當事人約定發包人收到竣工結算文件和竣工結算資料后一定期限內應予答復，發包人應在約定的期限內告知承包人，發包人未告知的，視為在約定的期限內不予答復，當事人未約定發包人的答復期限的，不應按照建設部《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第十六條規

定，推定答復期限為28天。

l拒絕承包人修復，發包人另請他人修復費用，承包人不承擔

因承包人的原因造成建設工程質量不合格的，承包人應當承擔合理的修復費用。發包人無正當理由拒絕由承包人修復而另請他人修復的，因另請他人而增加的費用不應由承包人承擔。

l中標合同內容變更有效的情形

建設工程施工合同履行過程中，因設計變更或者遇特殊地質情況等客觀原因導致工程量增減，當事人協商一致對中標合同的內容進行修改，屬于正常行使合同變更權，修改后的合同

可以作為結算工程價款的依據。

l確定最高院《司法解釋》適用范圍

城鎮個人自建房屋適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》；橋梁、鐵路、公路、碼頭、堤壩等構筑物工程、線路管道和設備安裝工程以及構成專業承包的建筑裝飾裝修工程等施工合同適用該司法解釋；農村建房不適用該司法解釋，農

村建筑活動由國務院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》及相關法規、法規調整。

第三篇：深圳市中級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的指導意見

深圳市中級人民法院

關于審理建設工程施工合同糾紛案件的指導意見

（2007年1月1日起試行 2010年3月9日深圳市中級人民法院審判委員會第6次會議修訂）

一、人民法院受理的建設工程施工合同糾紛，在審理過程中，一方當事人以涉案工程無合法土地使用權或建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證而主張合同無效的，在開庭前涉案工程仍未取得合法土地使用權及上述許可證，應認定施工合同無效；開庭前已經取得合法土地使用權及上述許可證，但未取得施工許可證的，應認定施工合同有效。

二、兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程，并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原被告。

三、建設工程施工合同的發包人并非建設工程項目的所有人，發包人以自己的名義實際履行合同的，建設工程的所有人應與發包人列為建設工程合同糾紛案件的共同原被告。

工程代建合同的受托人以自己的名義與承包人簽訂并履行建設工程施工合同的，應將工程代建合同的委托人與受托人列為建設工程施工合同糾紛案件的共同原被告，但建設工程施工合同明確約定僅由受托人、委托人或發包人承擔合同約定義務的除外。

四、承包人將工程的勞務作業分包給無勞務作業法定資質的勞務分包承包人，發包人以承包人違法勞務分包為由要求解除建設工程施工合同的，不予支持，當事人另有約定的除外。

五、發包人有下列情形之一，導致承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）未在約定時間內提供完成工程地質和地下管線資料或施工圖紙的；

（二）未在約定時間內提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（四）未在約定時間內辦理工程中間驗收的；

（五）未履行合同約定的其他協助義務的。

六、建設工程開工時間一般以發包人簽發的《開工報告》確認的時間為準；法律規定施工前應領取《施工許可證》的建設工程，發包人簽發的《開工報告》確認的開工時間早于《施工許可證》確認的開工時間的，則以《施工許可證》確定的開工時間為準，承包人在領取《施工許可證》之前已實際施工，且雙方約定以實際施工日為工期起算時間的，依照約定執行。發包人簽發《開工報告》后，因發包人遲延履行合同約定義務而無法施工的，工期順延。

七、建設工程施工合同無效，但按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發包人存在延期支付工程款的情形，當事人要求參照合同約定賠償因此造成的損失的，不予支持，應按照無效合同的處理原則確認損失，承擔責任。

八、發包人未按建設工程施工合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程工期并有權要求賠償停工、窩工等損失。

承包人在發包人逾期支付工程進度款后繼續施工的，在發生糾紛后，發包人要求承包人承擔逾期付款期間的工期違約責任的，不予支持。

九、施工過程中因發包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計等原因造成工程停工、窩工或因不可抗力因素造成工程停工、窩工的，工期順延。

十、發包人或監理單位已組織驗收并在《建筑工程驗收報告書》或相關文件上簽字確認驗收合格的，應認定工程質量合格，對工程存在的質量問題作保修期內質量問題處理，發包人以工程存在質量問題為由，要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。

十一、發包人接到承包人竣工報告后，無正當理由不組織驗收的，經過一定合理時間（30天）后應視為工程已竣工驗收，發包人以工程未驗收或存在質量問題為由，要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。

十二、工程已施工完畢，發包人未按約定支付工程款且不協助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工，工期順延，承包人不承擔延誤工期的責任。

十三、建設工程合同無效或解除，承包人主張工程款，發包人提出對已完工程進行質量鑒定的，應予支持。

十四、合同約約定工程價款或雙方已經委托中介機構審價并確認的價款，與政府行政審計確定的價款不一致的，應以雙方確認的為結算依據。但在合同明確約定以審計結論作為結算依據，或者合同約定不明確、合同約定無效，或者雙方當事人惡意串通損害國家利益的情況下，可以將審計結論作為結算依據。

十五、承包人在施工過程中不按圖紙施工，擅自改變約定的建筑材料、構配件、設備的品種、規格等情形，發包人要求核減原材料差價的，應予支持。

十六、當事人共同選定審價機構審定價款后，一方當事人有異議要求重新審定的，不予支持，但有證據證明審價中存在重大錯誤、遺漏或審價機構與另一方惡意串通的除外。如審價機構出具報告后明確告知如有異議可在一定期限內提出，當事人未在此期限內提出異議的，應視為認可。

十七、當事人約定工程價款以工程結算完畢作為支付條件，發包人拖延工程結算，合同對拖延結算時工程款利息的支付有約定的，按照約定處理，沒有約定的，按照中國人民銀行同期同類貸款利率自拖延結算之日起計算利息。

十八、發包人在工程款結算后不按期支付工程款，承包人請求發包人按照合同約定支付逾期付款違約金的，應予支持。

當事人未結算需委托中介機構進行造價鑒定，如果雙方在合同中約定了工程預算價或支付工程進度款的時間和數額的，在中介機構作出造價鑒定報告前，對超出合同約定價款部分不計算違約金，但可按中國人民銀行同期同類貸款利率計算未付工程款的利息。如果雙方在合同中未約定工程預算價，也未約定支付工程進度款的時間和數額的，在中介機構作出造價鑒定報告前。不計算違約金，但可按中國人民銀行同期同類貸款利率計算未付工程款的利息。在中介機構作出造價鑒定報告后，按合同約定計算違約金。

十九、發包人雖已支付部分工程價款或辦理結算，但在建設工程竣工之日或建設工程合同約定的竣工之日起六個月內，承包人向人民法院起訴請求確認建設工程價款優先受償權的，應予支持。

二十、工程竣工驗收合格前建設工程施工合同被解除，已經完成的建設工程質量合格的，承包人對已完工程享有建設工程價款優先受償權，承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程合同解除之日起計算。二

十一、承包人將其對發包人的工程款債權轉讓給第三人的，建設工程價款優先受償權隨之轉讓。

二十二、《合同法》第二百八十六條所規定的建設工程價款優先受償權適用于建設單位直接發包的基礎工程。

建設單位直接發包的消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程，承包人在該工程增加價值的范圍內享有工程價款優先受償權。

二十三、當事人約定保修金的保修期屆滿后支付的，地基基礎工程及主體結構工程的保修金應在工程竣工驗收合格之日起的2年后返還，但承包人在地基基礎工程及主體結構工程的保修期限內仍應承擔相應的質量瑕疵責任。

二十四、建設工程施工合同的工程款支付請求權之訴訟時效期間自合同約定的最后一期工程款的支付期限屆滿之次日起算；工程質量保修款返還請求權的訴訟時效期間自保修款應返還日之次日起算。

二十五、針對建設工程質量問題之請求權的訴訟時效期間自知道或應當知道建設工程發生質量問題之日起算。發包人請求總承包人、分包人承擔工程質量違約責任的，訴訟時效為兩年；發包人、所有權人、實際使用人或其他受損害人請求總承包人、分包人、實際施工人或保修義務人承擔財產損害侵權責任的，訴訟時效期間為兩年，承擔人身損害侵權責任的，訴訟時效期間為一年，從知道或應當知道財產或人身受到損害之日起算。二

十六、沒有證據證明當事人已同意不計算結算前的違約金和墊資款利息，一方當事人在結算完畢后再主張結算前的違約金和墊資款利息的，可予支持，但應從承包人向發包人提交工程結算報告之日起計算訴訟時效期間。如雙方未自行結算需委托中介機構進行造價鑒定的，從收到中介機構的鑒定報告之日起計算訴訟時效期間。

二十七、承包人結算工程價款請求權的訴訟時效期間為兩年，自當事人約定的結算期限屆滿之日起算。當事人約定于工程竣工驗收合格之日起結算的，訴訟時效期間自工程竣工驗收合格之日起算；當事人約定發包人在收到承包人結算文件后之結算期限內協助結算的，訴訟時效期間自該結算期限屆滿之日起算；建設工程施工合同被解除的，訴訟時效期間自合同被解除之日起算。

二十八、本意見與法律、法規或司法解釋不一致的，以法律、法規或司法解釋為準。

二十九、本意見由本院審判委員會負責解釋。

三

十、本意見自印發之日起施行。本意見施行后尚未審結的案件，適用本意見。本院過去的規定與本意見相抵觸的，不再適用。

三

十一、本意見施行后與新出臺的法律、法規或司法解釋有沖突的，由相關業務部門提出修改意見報本院審判委員會進行修訂。

第四篇：2011年廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見

廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同

糾紛案件若干問題的指導意見

粵高法發【2011】37號 二Ο一一年七月二十六日

為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，根據《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》等有關規定，結合我省審判實際，制定本意見。

一、工程欠款糾紛案件中，發包人以建設工程質量不符合合同約定為由主張付款條件未成就的，可以作為抗辯處理。

發包人以建設工程質量不符合合同約定為由，請求承包人承擔違約責任的，應當提起反訴。

二、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定的“實質性內容不一致”主要指的是工程計價標準、工程質量標準等主要條款內容差距較大。建設工程施工過程中，當事人以補充協議等形式約定的正常的工程量增減、設計變更等，一般不認定為“實質性內容不一致”。

三、經過招投標程序訂立的建設工程施工合同與當事人另行訂立的“實質性內容不一致”的建設工程施工合同都被認定為無效的，參照當事人實際履行的合同結算工程價款。

四、建設工程施工合同約定以政府相關文件的規定作為結算標準和依據，不能因該文件被修改、撤銷或失效而否定合同相關條款的效力。當事人主張按合同約定結算工程價款的，應予支持，但符合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十六條規定的除外。

五、建設工程施工合同約定工程款實行固定價，如建設工程尚未完工，當事人對已完工工程造價產生爭議的，可將爭議部分的工程造價委托鑒定，但應以建設工程施工合同約定的固定價為基礎，根據已完工工程占合同約定施工范圍的比例計算工程款。當事人一方主張以定額標準作為造價鑒定依據的，不予支持。

六、當事人于訴前或者訴訟中共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程進行造價鑒定并出具了鑒定結論，一方當事人要求重新進行鑒定的，不予支持，但有證據證明該鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

七、人民法院委托司法鑒定機構進行工程造價鑒定的，應當對當事人提交的鑒定材料進行質證，并將鑒定材料和質證意見移送鑒定機構。人民法院不得將鑒定材料的質證和審核認定工作交由鑒定機構完成。

鑒定機構出具鑒定報告初稿和定稿后，人民法院應當組織當事人進行質證。

八、承包人請求發包人支付工程款，發包人主張對其已經向實際施工人支付的工程款進行抵扣的，應予支持，但發包人未經承包人同意向實際施工人支付的超出其應得工程款以外的部分除外。

九、建設工程施工合同明確約定發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。建設工程施工合同沒有約定或者約定不明，承包人請求參照建設部《建設工程施工發包與承包計價管理辦法》第十六條的規定，或者依據建設部制定的建設工程施工合同格式文本（1999年版）通用條款第33條第3款的約定處理的，不予支持。

十、發包人在合同約定的審核結算期限屆滿后，以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算，承包人請求從合同約定的審核結算期限屆滿之次日起計算工程款利息的，應予支持，但建設工程施工合同另有約定的除外。

十一、建設工程施工合同約定的違約金低于或者過分高于造成的損失的，經當事人申請，人民法院可以根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十八條、第二十九條的規定予以調整。

發包人未依約支付工程款給承包人造成的損失，如發包人無法證明承包人實際損失的，可以推定為以未付工程款為基數，參照中國人民銀行規定的金融機構同期同類貸款利率計算的利息。

承包人逾期竣工給發包人造成的損失，如承包人無法證明發包人實際損失的，可以推定為遲延期間內按建設工程所在地同期同類指導租金標準計算的租金。對于道路、橋梁等無法參照指導租金標準計算實際損失的建設工程，如承包人無法證明發包人實際損失的，可以推定為以發包人已付工程款為基數，參照中國人民銀行規定的金融機構同期同類貸款利率計算的利息。

十二、合作開發房地產合同一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人請求合作開發房地產合同的其他當事人對施工合同債務承擔連帶責任的，應予支持。

當事人簽訂名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓等其他性質的合同，一方當事人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人請求其他當事人對施工合同債務承擔連帶責任的，不予支持，但承包人有理由相信當事人之間為合作開發房地產合同關系的除外。其他當事人承擔責任后，有權向發包人追償。

十三、合作開發房地產合同當事人設立具有法人資格的項目公司，項目公司與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作開發房地產合同各方當事人對施工合同債務承擔連帶責任的，不予支持。但公司股東存在濫用公司法人獨立地位和股東有限責任、虛假出資、抽逃出資等情形的，依照《中華人民共和國公司法》等有關法律、行政法規的規定處理。

十四、掛靠人以被掛靠人的名義與發包人訂立建設工程施工合同，被掛靠人與掛靠人應當對施工合同債務承擔連帶責任，但建設工程施工合同明確約定被掛靠人不承擔責任的除外。

十五、承包人將建設工程施工合同約定的工程款債權依法轉讓，債權受讓方主張其對建設工程享有優先受償權的，可予支持。承包人在轉讓工程款債權前與發包人約定排除優先受償權的，該約定對承包人以外的實際施工人不具有約束力。

第五篇：安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見

安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件

適用法律問題的指導意見

(安徽省高級人民法院審判委員會2009年5月4日第16次會議通過)

為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律和司法解釋的規定，結合本省民事審判實際，制定本意見。

一、建設工程施工合同糾紛訴訟主體的確定

1．因轉包、分包建設工程發生糾紛，實際施工人起訴承包人索要工程款的，一般不追加發包人為案件當事人，但為查明案件事實需要，人民法院可追加發包人為第三人。

因建設工程質量發生糾紛，發包人僅起訴承包人或僅起訴實際施工人的，人民法院可依當事人申請，將實際施工人或承包人追加為共同被告。

2．實際施工人已被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發包人索要工程款的，發包人可申請人民法院追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人；發包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或實際施工人的申請，追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人。

3．未經登記成立的工程項目部不是適格的訴訟主體，應以設立該項目部的法人或法人的分支機構為當事人。

二、建設工程施工合同效力的認定

4．同時符合下列情形的，應認定為掛靠經營，所簽訂的建設工程施工合同無效：

(1)實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；

(2)實際施工人以建筑施工企業的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財務管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；

(3)實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責。

5．符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效：

(1)承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

(2)分包單位不具備相應的資質條件；

(3)分包未經建設單位認可；

(4)分包單位將其承包的工程再行分包。

6．同時符合下列情形的，應認定為勞務分包，所簽訂的合同有效：1

(1)實際施工人具備勞務分包企業資質等級標準規定的一種或幾種項目的施工資質，承包的施工任務僅是整個工程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序；

(2)承包的方式為提供勞務，而非包工包料。

7．發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但起訴前取得規劃許可證的，應認定合同有效。

違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效，但起訴前補辦手續的，應認定合同有效。

三、建設工程價款的確定

8．備案合同約定的價款與中標價不一致的，如該工程屬必須招投標的工程，應按中標價確定工程價款；如該工程不屬必須招投標的工程，當事人舉證證明備案合同系雙方真實意思表示或實際履行的合同，可以備案合同的約定確定工程價款。

9．承包人就招投標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價款的實質性變更，應認定無效；承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效，按該承諾結算工程價款。

10．建設工程施工合同約定發包人應在承包人提交結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件的，承包人請求按結算文件確定工程價款的，不予支持。

11．建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，應當參照合同約定確定工程價款。

12．建設工程施工合同終止履行，工程未完工但質量合格的，應參照合同約定確定工程價款。

13．非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以承包人與發包人之間的結算價款作為雙方結算依據的，應按該約定確定實際施工人應得的工程價款；實際施工人舉證證明承包人與發包人之間的結算結果損害其合法權益的，人民法院可根據實際施工人的申請，依據承包人與發包人之間的合同及相關簽證確定實際施工人應得的工程價款。

14．建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格并交付發包人使用的，承包人應承擔相應的工程保修義務和責任，發包人可參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質量保修金。

四、違約責任的確定

15．承包人以發包人未按合同約定支付工程進度款為由主張工期順延權，發包人以承包人未按合同約定辦理工期順延簽證抗辯的，如承包人舉證證明其在合同約定的辦理工期順延簽證期限內向發包人提出過順延工期的要求，或者舉證證明因發包人遲延支付工程進度款嚴重影響工程施工進度，對其主張，可予支持。

2因發包人遲延支付工程進度款而認定承包人享有工期順延權的，順延期間自發包人拖欠工程進度款之日起至進度款付清之日止。

五、工程價款優先受償權的保護

16．裝飾裝修工程承包人主張工程款優先受償權，可予支持；工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優先受償權，不予支持。

17．建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，承包人主張工程價款優先受償權，可予支持。

18．分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總包人或非法轉包人怠于主張工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付的工程款范圍內主張工程價款優先受償權，可予支持。

19．本指導意見自下發之日起施行。