第一篇：各地法院建設工程施工合同糾紛指適用法律問題指導意見匯總-目錄

各地法院建設工程施工合同糾紛指適用法律問題指導意見匯總

發布時間：2011-12-31 編者：浙江飛揚

1、安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見

2、江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

3、廣東省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規定

4、廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

5、廣東省高級人民法院關于在審判工作中如何適用《合同法》第286條的指導意見

6、福建省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答

7、山東省高級法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的指導意見（討論稿）

8、四川省高級人民法院關于審理涉及招投標建設工程合同糾紛案件的有關問題的意見

9、重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見

10、山東省高級人民法院2005年全省民事審判工作座談會紀要

11、山東省高級人民法院2008年民事審判工作會議紀要

13、江西省法院民二○○四年事審判工作座談會紀要

14、北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）

15、重慶市高級人民法院關于對最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》應如何理解的意見

16、浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿）

17、深圳市中級人民法院關于建設工程合同若干問題的指導意見

18、江蘇省南通市中級人民法院關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發糾紛責任認定問題的指導意見（試行）

19、蘇州中院民二庭關于涉建工程中項目經理等對外從事買賣、租賃等民事行為的責任認定

20、南京市江寧區人民法院關于審理房地產案件若干問題的意見

21、杭州市中級人民法院民一庭關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答

第二篇：法院審理搶劫刑事犯罪案件適用法律問題指導意見

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法院審理搶劫刑事犯罪案件適用法律問題指導意見

導讀：近日，我國的最高法院正式公布開始實施《關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》，下面小編為大家整理了關于法院審理搶劫刑事案件適用法律問題指導意見的知識，歡迎閱讀!

最高人民法院關于審理搶劫刑事案件

適用法律若干問題的指導意見

搶劫犯罪是多發性的侵犯財產和侵犯公民人身權利的犯罪。1997年刑法修訂后，最高人民法院先后發布了《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《搶劫解釋》)和《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律問題的意見》(以下簡稱《兩搶意見》)，對搶劫案件的法律適用作出了規范，發揮了重要的指導作用。但是，搶劫犯罪案件的情況越來越復雜，各級法院在審判過程中不斷遇到新情況、新問題。為統一適用法律，根據刑法和司法解釋的規定，結合近年來人民法院審理搶劫案件的經驗，現對審理搶劫犯罪案件中較為突出的幾個法律適用問題和刑事政策把握問題提出如下指導意見：

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一、關于審理搶劫刑事案件的基本要求

堅持貫徹寬嚴相濟刑事政策。對于多次結伙搶劫，針對農村留守婦女、兒童及老人等弱勢群體實施搶劫，在搶劫中實施強奸等暴力犯罪的，要在法律規定的量刑幅度內從重判處。

對于罪行嚴重或者具有累犯情節的搶劫犯罪分子，減刑、假釋時應當從嚴掌握，嚴格控制減刑的幅度和頻度。對因家庭成員就醫等特定原因初次實施搶劫，主觀惡性和犯罪情節相對較輕的，要與多次搶劫以及為了揮霍、賭博、吸毒等實施搶劫的案件在量刑上有所區分。對于犯罪情節較輕，或者具有法定、酌定從輕、減輕處罰情節的，堅持依法從寬處理。

確保案件審判質量。審理搶劫刑事案件，要嚴格遵守證據裁判原則，確保事實清楚，證據確實、充分。特別是對因搶劫可能判處死刑的案件，更要切實貫徹執行刑事訴訟法及相關司法解釋、司法文件，嚴格依法審查判斷和運用證據，堅決防止冤錯案件的發生。

對搶劫刑事案件適用死刑，應當堅持“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”的刑事政策，以最嚴格的標準和最審慎的態度，確保死刑只適用于極少數罪行極其嚴重的犯罪分子。對被判處死刑緩期二年

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執行的搶劫犯罪分子，根據犯罪情節等情況，可以同時決定對其限制減刑。

二、關于搶劫犯罪部分加重處罰情節的認定

1.認定“入戶搶劫”，要注重審查行為人“入戶”的目的，將“入戶搶劫”與“在戶內搶劫”區別開來。以侵害戶內人員的人身、財產為目的，入戶后實施搶劫，包括入戶實施盜竊、詐騙等犯罪而轉化為搶劫的，應當認定為“入戶搶劫”。因訪友辦事等原因經戶內人員允許入戶后，臨時起意實施搶劫，或者臨時起意實施盜竊、詐騙等犯罪而轉化為搶劫的，不應認定為“入戶搶劫”。

對于部分時間從事經營、部分時間用于生活起居的場所，行為人在非營業時間強行入內搶劫或者以購物等為名騙開房門入內搶劫的，應認定為“入戶搶劫”。對于部分用于經營、部分用于生活且之間有明確隔離的場所，行為人進入生活場所實施搶劫的，應認定為“入戶搶劫”;如場所之間沒有明確隔離，行為人在營業時間入內實施搶劫的，不認定為“入戶搶劫”，但在非營業時間入內實施搶劫的，應認定為“入戶搶劫”。

2.“公共交通工具”，包括從事旅客運輸的各種公共汽車，大、中型出租車，火車，地鐵，輕軌，輪船，飛機等，不含小型出租車。

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對于雖不具有商業營運執照，但實際從事旅客運輸的大、中型交通工具，可認定為“公共交通工具”。接送職工的單位班車、接送師生的校車等大、中型交通工具，視為“公共交通工具”。

“在公共交通工具上搶劫”，既包括在處于運營狀態的公共交通工具上對旅客及司售、乘務人員實施搶劫，也包括攔截運營途中的公共交通工具對旅客及司售、乘務人員實施搶劫，但不包括在未運營的公共交通工具上針對司售、乘務人員實施搶劫。以暴力、脅迫或者麻醉等手段對公共交通工具上的特定人員實施搶劫的，一般應認定為“在公共交通工具上搶劫”。

3.認定“搶劫數額巨大”，參照各地認定盜竊罪數額巨大的標準執行。搶劫數額以實際搶劫到的財物數額為依據。對以數額巨大的財物為明確目標，由于意志以外的原因，未能搶到財物或實際搶得的財物數額不大的，應同時認定“搶劫數額巨大”和犯罪未遂的情節，根據刑法有關規定，結合未遂犯的處理原則量刑。

根據《兩搶意見》第六條第一款規定，搶劫信用卡后使用、消費的，以行為人實際使用、消費的數額為搶劫數額。由于行為人意志以外的原因無法實際使用、消費的部分，雖不計入搶劫數額，但應作為量刑情節考慮。通過銀行轉賬或者電子支付、手機銀行等支付平臺獲取搶劫財物的，以行為人實際獲取的財物為搶劫數額。

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4.認定“冒充軍警人員搶劫”，要注重對行為人是否穿著軍警制服、攜帶槍支、是否出示軍警證件等情節進行綜合審查，判斷是否足以使他人誤以為是軍警人員。對于行為人僅穿著類似軍警的服裝或僅以言語宣稱系軍警人員但未攜帶槍支、也未出示軍警證件而實施搶劫的，要結合搶劫地點、時間、暴力或威脅的具體情形，依照常人判斷標準，確定是否認定為“冒充軍警人員搶劫”。

軍警人員利用自身的真實身份實施搶劫的，不認定為“冒充軍警人員搶劫”，應依法從重處罰。

三、關于轉化型搶劫犯罪的認定

根據刑法第二百六十九條的規定，“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的”，依照搶劫罪定罪處罰。“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，主要是指行為人已經著手實施盜竊、詐騙、搶奪行為，一般不考察盜竊、詐騙、搶奪行為是否既遂。但是所涉財物數額明顯低于“數額較大”的標準，又不具有《兩搶意見》第五條所列五種情節之一的，不構成搶劫罪。“當場”是指在盜竊、詐騙、搶奪的現場以及行為人剛離開現場即被他人發現并抓捕的情形。

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對于以擺脫的方式逃脫抓捕，暴力強度較小，未造成輕傷以上后果的，可不認定為“使用暴力”，不以搶劫罪論處。

入戶或者在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后，為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，在戶內或者公共交通工具上當場使用暴力或者以暴力相威脅的，構成“入戶搶劫”或者“在公共交通工具上搶劫”。

兩人以上共同實施盜竊、詐騙、搶奪犯罪，其中部分行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，對于其余行為人是否以搶劫罪共犯論處，主要看其對實施暴力或者以暴力相威脅的行為人是否形成共同犯意、提供幫助。基于一定意思聯絡，對實施暴力或者以暴力相威脅的行為人提供幫助或實際成為幫兇的，可以搶劫共犯論處。

四、具有法定八種加重處罰情節的刑罰適用

1.根據刑法第二百六十三條的規定，具有“搶劫致人重傷、死亡”等八種法定加重處罰情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。應當根據搶劫的次數及數額、搶劫對人身的損害、對社會治安的危害等情況，結合被告人的主觀惡性及人身危險程度，并根據量刑規范化的有關規定，確定具體的刑罰。判處無期徒刑以上刑罰的，一般應并處沒收財產。

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2.具有下列情形之一的，可以判處無期徒刑以上刑罰：

(1)搶劫致三人以上重傷，或者致人重傷造成嚴重殘疾的;

(2)在搶劫過程中故意殺害他人，或者故意傷害他人，致人死亡的;

(3)具有除“搶劫致人重傷、死亡”外的兩種以上加重處罰情節，或者搶劫次數特別多、搶劫數額特別巨大的。

3.為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中為制服被害人反抗、抗拒抓捕而殺害被害人，且被告人無法定從寬處罰情節的，可依法判處死刑立即執行。對具有自首、立功等法定從輕處罰情節的，判處死刑立即執行應當慎重。對于采取故意殺人以外的其他手段實施搶劫并致人死亡的案件，要從犯罪的動機、預謀、實行行為等方面分析被告人主觀惡性的大小，并從有無前科及平時表現、認罪悔罪情況等方面判斷被告人的人身危險程度，不能不加區別，僅以出現被害人死亡的后果，一律判處死刑立即執行。

4.搶劫致人重傷案件適用死刑，應當更加慎重、更加嚴格，除非具有采取極其殘忍的手段造成被害人嚴重殘疾等特別惡劣的情節或

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者造成特別嚴重后果的，一般不判處死刑立即執行。

5.具有刑法第二百六十三條規定的“搶劫致人重傷、死亡”以外其他七種加重處罰情節，且犯罪情節特別惡劣、危害后果特別嚴重的，可依法判處死刑立即執行。認定“情節特別惡劣、危害后果特別嚴重”，應當從嚴掌握，適用死刑必須非常慎重、非常嚴格。

五、搶劫共同犯罪的刑罰適用

1.審理搶劫共同犯罪案件，應當充分考慮共同犯罪的情節及后果、共同犯罪人在搶劫中的作用以及被告人的主觀惡性、人身危險性等情節，做到準確認定主從犯，分清罪責，以責定刑，罰當其罪。一案中有兩名以上主犯的，要從犯罪提意、預謀、準備、行為實施、贓物處理等方面區分出罪責最大者和較大者;有兩名以上從犯的，要在從犯中區分出罪責相對更輕者和較輕者。對從犯的處罰，要根據案件的具體事實、從犯的罪責，確定從輕還是減輕處罰。對具有自首、立功或者未成年人且初次搶劫等情節的從犯，可以依法免除處罰。

2.對于共同搶劫致一人死亡的案件，依法應當判處死刑的，除犯罪手段特別殘忍、情節及后果特別嚴重、社會影響特別惡劣、嚴重危害社會治安的外，一般只對共同搶劫犯罪中作用最突出、罪行最嚴重的那名主犯判處死刑立即執行。罪行最嚴重的主犯如因系未成年人而

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不適用死刑，或者因具有自首、立功等法定從寬處罰情節而不判處死刑立即執行的，不能不加區別地對其他主犯判處死刑立即執行。

3.在搶劫共同犯罪案件中，有同案犯在逃的，應當根據現有證據盡量分清在押犯與在逃犯的罪責，對在押犯應按其罪責處刑。罪責確實難以分清，或者不排除在押犯的罪責可能輕于在逃犯的，對在押犯適用刑罰應當留有余地，判處死刑立即執行要格外慎重。

六、累犯等情節的適用

根據刑法第六十五條第一款的規定，對累犯應當從重處罰。搶劫犯罪被告人具有累犯情節的，適用刑罰時要綜合考慮犯罪的情節和后果，所犯前后罪的性質、間隔時間及判刑輕重等情況，決定從重處罰的力度。對于前罪系搶劫等嚴重暴力犯罪的累犯，應當依法加大從重處罰的力度。對于雖不構成累犯，但具有搶劫犯罪前科的，一般不適用減輕處罰和緩刑。對于可能判處死刑的罪犯具有累犯情節的也應慎重，不能只要是累犯就一律判處死刑立即執行;被告人同時具有累犯和法定從寬處罰情節的，判處死刑立即執行應當綜合考慮，從嚴掌握。

七、關于搶劫案件附帶民事賠償的處理原則

要妥善處理搶劫案件附帶民事賠償工作。審理搶劫刑事案件，一

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般情況下人民法院不主動開展附帶民事調解工作。但是，對于犯罪情節不是特別惡劣或者被害方生活、醫療陷入困境，被告人與被害方自行達成民事賠償和解協議的，民事賠償情況可作為評價被告人悔罪態度的依據之一，在量刑上酌情予以考慮。

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事

致

人

死

亡

量

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第三篇：各地法院審理建設工程施工合同糾紛案件五大熱點問題指導意見

各地法院審理建設工程施工合同糾紛案件

五大熱點問題指導意見淺析

之一：“四無”合同效力及補正條件

“四無”合同即指發包人無“建設用地規劃許可證”、無“建設用地土地使用證”、無“建設工程規劃許可證”和無“建設工程施工許可證”而與施工單位簽訂了《建設工程施工合同》。司法實踐中，既存在“四無”合同，也存在“三無”、“二無”或“一無合同”，針對這種現象，施工合同是否有效？又如何補正？各地法院的規定并不相同。

《廣東高院意見》規定，認定《建設工程施工合同》無效需具備以下三個并列條件：無取得土地使用權證、無取得建筑工程規劃許可證、無辦理報建手續。如果發包人經審查被批準用地，并已取得建設用地規劃許可證，只是用地手續尚未辦理而未能取得土地使用權證的，不宜將因發包人的用地手續在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設施工合同無效。該意見將取得“建設用地規劃許可證”作為認定為施工合同是否有效的最重要的條件。《廣東高院意見》規定補正的期限為在審理期間；補正條件是補辦手續。這里所說的“審理期間”和“補辦手續”比較籠統，筆者根據文意理解，“審理期間”應該包括一審和二審期間，在最后一次開庭辯論終結前；“補辦手續”至少是用地批準手續，并已取得建設用地規劃許可證。《浙江高院解答》規定：施工合同無效的條件是發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證。發包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

《浙江高院解答》規定補正的期限為在一審庭審辯論終結前；補正的條件可以二選其一：一是取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證，二是經主管部門予以竣工核實。這個“竣工核實”的條件為合同有效現實操作預留了一條法律路徑，頗有些默認木已成舟的意味。《山東高院意見》對合同效力要求條件較為寬泛，認為如合同欠缺一般行政部門所要求的具有行政管理性質的有關形式要件，除合同當事人有特別約定外，一般不影響合同的效力。頒發施工許可證屬于行政管理范疇，是否具備《建設工程施工許可證》不影響建設工程施工合同的效力。2009年5月，安徽省高級人民法院頒發的《關于審理建設工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導意見》(下稱《安徽高院意見》)規定合同無效的要件是發包人未取得建設工程規劃許可證。合同認定為有效的補正期限為起訴前，補正條件是取得規劃許可證。違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效，但起訴前補辦手續的，應認定合同有效。

之二：低于成本價中標法律效力及中標后讓利法律后果

《建筑法》第三十四條規定，投標人不得以低于成本價的報價競標。但在招投標過程中，低于成本價投標或中標后讓利的現象屢見不鮮。因為建設工程施工低于成本價，必然會影響建筑質量，導致承發包人之間、承包人與材料商之間發生合同糾紛。各地法院對此指導意見也不盡相同。

《江蘇高院意見》規定，中標合同約定的工程價款低于成本價的，當事人要求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持。

《山東高院意見》規定，在審理建筑工程欠款糾紛中，首先應該依據當事人在合同中約定的工程造價和結算方式進行結算；但約定的價款明顯超過或低于市場價的30%，致使雙方利益嚴重失衡的，應公平合理地對約定價款予以變更。

《安徽高院意見》是各地法院中唯一對中標后讓利的法律后果進行解釋的。該意見也是以是否屬于必須招投標來區分兩種情況。承包人就招投標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價款的實質性變更，應認定無效；承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效，按該承諾結算工程價款。

上述法院指導意見中均提出施工成本價，對何為“成本價”并未做具體解釋。筆者認為，成本價既有施工企業單位成本價，也有施工行業社會成本價，根據綜合理解，指導意見中的“成本價”應該為施工行業社會成本價。如何證明低于成本價？則需要有資質的鑒定機構進行鑒定。

之三：“黑白合同”的認定及法律后果

“黑白合同”源于《最高法院司法解釋》第二十一條規定。備案的中標合同內容能否發生變更？其實質性內容具體包含哪些內容？備案的中標合同是否作為結算工程價款的唯一依據？各地法院指導意見也不盡相同。

《浙江高院解答》規定，認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。

2007年11月，重慶市高級人民法院《關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》(下稱《重慶高院意見》)必須經過招投標的合同，備案合同作為結算依據；不是必須招投標的項目，實際也未經過招投標程序而簽訂建設工程施工合同，登記備案后與在先簽訂的施工合同在價款、質量和工期等方面存在較大差異的，應當依據當事人的真實意思和實際履行的合同，作為結算依據。登記備案的合同并不必然作為雙方的結算依據。

2011年8月，山東省高級人民法院《關于建設工程施工合同糾紛會談紀要》(下稱《山東高院紀要》)的規定，如果“黑合同”在工程價款、工程質量以及工期等方面均與中標合同存在較大差異，即使當事人雙方請求按照“黑合同”作為工程款結算依據，但由于合同內容規避法律規定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標備案的效力，即不能依據“黑合同”作為結算工程款的依據。

之四：固定總價合同能否進行開口結算

“固定總價合同”又稱之為“閉口合同”或“包干合同”，是一種最為常見的施工合同形式。由于施工過程中可能存在設計變更、建筑質量標準提高、建材價格波動、工期延誤以及其他原因造成實際的施工量增減等因素，如果按照固定總價結算會造成利益失衡，各地法院指導意見如何平衡雙方利益？

《浙江高院解答》規定了從約定的原則，沒有約定、總價包干范圍明確的，可相應調整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。

《山東高院紀要》也規定了從約定的原則，這里的約定包括工程款的計價標準和辦法。對所謂“大包干”合同，如果沒有出現合同約定以外的情況，如設計變更、施工變動等，一方當事人反悔申請通過鑒定確定工程款的，一般不予支持；對于工程價款合同約定不明確或者合同被確認為無效，可以通過評估或者鑒定的方法確定工程價款。《廣東高院意見》規定，當事人約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認固定價的基礎上，參照合同約定對增減部分進行結算，再根據結算結果相應增減總價款。不應撇開合同約定，對整個工程造價進行重新結算。《廣東高院規定》規定，因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇，漲價部分應由承包人承擔。之五：逾期未答復，視為認可竣工結算報告的條件

承包人提交了竣工結算報告，多數情況下發包人逾期不予答復，由此產生的結算糾紛為數不少。逾期未答復，視為認可竣工結算報告的條件，各地法院基本大同小異。

最高人民法院“關于如何理解和適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的復函”(下稱《最高法院復函》)中明確，適用該司法解釋第二十條的前提條件是當事人之間約定了發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，則視為認可竣工結算文件。承包人提交的竣工結算文件可以作為工程款結算的依據。

《最高法院復函》主要涉及兩個方面的內容，一是約定的“視為認可竣工結算文件”內容是否明確；二是約定的期限是否明確。關于約定的內容方面，《江蘇高院意見》、《浙江高院解答》、《山東高院紀要》、《杭州中院意見》和《深圳中院意見》基本遵循了《最高法院復函》上述意見。關于約定的期限不明確，《浙江高院解答》規定答復期限不應超過60天，《山東高院紀要》規定可推定約定期限均為28天；而《深圳中院意見》認為，如果當事人未約定發包人的答復期限的，不應推定其答復期限。

第四篇：安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見

安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件

適用法律問題的指導意見

(安徽省高級人民法院審判委員會2009年5月4日第16次會議通過)

為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律和司法解釋的規定，結合本省民事審判實際，制定本意見。

一、建設工程施工合同糾紛訴訟主體的確定

1．因轉包、分包建設工程發生糾紛，實際施工人起訴承包人索要工程款的，一般不追加發包人為案件當事人，但為查明案件事實需要，人民法院可追加發包人為第三人。

因建設工程質量發生糾紛，發包人僅起訴承包人或僅起訴實際施工人的，人民法院可依當事人申請，將實際施工人或承包人追加為共同被告。

2．實際施工人已被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發包人索要工程款的，發包人可申請人民法院追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人；發包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或實際施工人的申請，追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人。

3．未經登記成立的工程項目部不是適格的訴訟主體，應以設立該項目部的法人或法人的分支機構為當事人。

二、建設工程施工合同效力的認定

4．同時符合下列情形的，應認定為掛靠經營，所簽訂的建設工程施工合同無效：

(1)實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；

(2)實際施工人以建筑施工企業的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財務管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；

(3)實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責。

5．符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效：

(1)承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

(2)分包單位不具備相應的資質條件；

(3)分包未經建設單位認可；

(4)分包單位將其承包的工程再行分包。

6．同時符合下列情形的，應認定為勞務分包，所簽訂的合同有效：1

(1)實際施工人具備勞務分包企業資質等級標準規定的一種或幾種項目的施工資質，承包的施工任務僅是整個工程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序；

(2)承包的方式為提供勞務，而非包工包料。

7．發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但起訴前取得規劃許可證的，應認定合同有效。

違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效，但起訴前補辦手續的，應認定合同有效。

三、建設工程價款的確定

8．備案合同約定的價款與中標價不一致的，如該工程屬必須招投標的工程，應按中標價確定工程價款；如該工程不屬必須招投標的工程，當事人舉證證明備案合同系雙方真實意思表示或實際履行的合同，可以備案合同的約定確定工程價款。

9．承包人就招投標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價款的實質性變更，應認定無效；承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效，按該承諾結算工程價款。

10．建設工程施工合同約定發包人應在承包人提交結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件的，承包人請求按結算文件確定工程價款的，不予支持。

11．建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，應當參照合同約定確定工程價款。

12．建設工程施工合同終止履行，工程未完工但質量合格的，應參照合同約定確定工程價款。

13．非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以承包人與發包人之間的結算價款作為雙方結算依據的，應按該約定確定實際施工人應得的工程價款；實際施工人舉證證明承包人與發包人之間的結算結果損害其合法權益的，人民法院可根據實際施工人的申請，依據承包人與發包人之間的合同及相關簽證確定實際施工人應得的工程價款。

14．建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格并交付發包人使用的，承包人應承擔相應的工程保修義務和責任，發包人可參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質量保修金。

四、違約責任的確定

15．承包人以發包人未按合同約定支付工程進度款為由主張工期順延權，發包人以承包人未按合同約定辦理工期順延簽證抗辯的，如承包人舉證證明其在合同約定的辦理工期順延簽證期限內向發包人提出過順延工期的要求，或者舉證證明因發包人遲延支付工程進度款嚴重影響工程施工進度，對其主張，可予支持。

2因發包人遲延支付工程進度款而認定承包人享有工期順延權的，順延期間自發包人拖欠工程進度款之日起至進度款付清之日止。

五、工程價款優先受償權的保護

16．裝飾裝修工程承包人主張工程款優先受償權，可予支持；工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優先受償權，不予支持。

17．建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，承包人主張工程價款優先受償權，可予支持。

18．分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總包人或非法轉包人怠于主張工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付的工程款范圍內主張工程價款優先受償權，可予支持。

19．本指導意見自下發之日起施行。

第五篇：各地法院審理關于建筑工程施工合同糾紛案件指導意見特殊規定

各地法院審理關于建筑工程施工合同糾紛案件指導意見特殊規定(二)

（發稿時間：2010-12-15 10:26:40閱讀次數：1898）

山東省高級人民法院《關于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題的意見》、《2005

年民事審判工作會議紀要》和《2008年民事審判工作會議紀要》

山東省高級人民法院上述有關審理建設工程施工合同糾紛的意見和紀要，其特殊之處在于以

下方面。

l出借資質和被掛靠，與借用人和掛靠人為共同訴訟人

建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人使用本企業名義承攬工程產生糾

紛訴至法院的，應由出借人和借用人為共同訴訟人起訴或應訴；

具有掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位名義對外簽訂建筑工程承包合同，產生糾紛后一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人起訴或應訴。

l法院以職權審查合同效力

在審理建筑工程承包合同糾紛案件中，如果雙方當事人對合同效力不予主張，法院也應審查

合同的效力，并在法律文書中予以確認和說明。

l確定顯示公平的幅度為30%

在審理建筑工程欠款糾紛中，一般應當以當事人在合同中約定的工程造價和結算方式進行結算；但約定的價款明顯超過或低于市場的30%，所得的勞動報酬明顯超過或低于同類勞動

標準的330%，致使雙方利益嚴重失衡的，應公平合理地對約定價款予以變更。

l明確規定無效合同的損失范圍

因無效合同造成損失范圍包括窩工停工費、機械設備調遣費、建筑材料和構建積壓費、保管費、機械設施閑置費、租賃費、臨時設施建造費以及其他直接與該工程有關而獨立發生的費

用等。

l明顯低于成本價可請求變更或者撤銷

如果雙方約定的工程款價格明顯低于建設工程的成本價格，則違反了有關規章的強制性規

定，可以根據當事人的請求變更或者撤銷。

l沒有施工許可證不影響合同效力

施工許可證屬于管理性規范，非影響合同效力性規范，而且領取施工許可證時，施工合同已經簽訂，因此，施工許可證不是建設工程施工合同的有效要件，是否取得施工許可證不影響

合同的效力。

l明確規定“黑合同”不能作為結算依據

“白合同”是依據招標投標這一法定形式確認的，雖然“黑合同”可能是當事人的真實意思表示，單由于合同內容規避法律規定，合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標備案合同的效力，不能依據“黑合同”作為結算工程款的依據。

l家居裝飾裝修合同不適用指導意見

家庭居室裝飾裝修活動不屬于《建筑法》的調整范圍，對于家庭居室裝飾裝修合同引起的糾紛應當依據《合同法》有關承攬合同的規定，并參照建設部《住宅室內裝飾裝修管理辦法》

予以處理。

安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導意見》 安徽省高級人民法院于2009年5月，通過《關于審理建設工程施工合同糾紛意見案件適用

法律問題的指導意見》，具有以下特別規定。

l未取得建設工程規劃許可證合同無效，但訴前補正有效

發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，單起訴前取得規劃許可證的，應認定合同有效。違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效，但起訴前補辦手續的，應認定合同有效。

l非招標項目，依據備案合同結算需承擔證明責任

工程項目如屬于必須招標項目，備案合同約定的價款與中標價不一致的，應按中標價確定工程價款；不屬于必須招標的工程，當事人舉證證明備案合同系雙方真實意思表示或實際履行的合同，可以備案合同的約定確定工程價款。

l招標項目大幅度讓利無效，非招標項目讓利可以有效

承包人就招投標工程承諾對工程價款予以啊幅度讓利額，屬于對工程價款的實質性變更，應認定無效；承包人就飛招投標工程承諾予以讓利，如無證據證明讓利后的工程價款低于施工

成本，可以認定該承諾有效，按該承諾結算工程價款。

l發包人拖欠工程款進度款，承包人可以適度舉證工期順延

發包人未按照合同的約定支付工程進度款而主張工期順延的，承包人只要舉證證明在合同約定的辦理工期順延簽證期限內向發包人提出過順延工期的要求，或者舉證證明因發包人遲延支付工程進度款嚴重影響工程施工進度的，可與支持；因發包人遲延支付工程進度款而認定承包人享有工期順延權的，順延期間自發包人拖欠工程進度款之日起至進度款付清之日止。

l擴大優先受償權的保護范圍

裝飾裝修工程合同承包人主張工程款優先受償權的，可以支持；建設工程施工合同無效，但是工程經竣工驗收合格的，承包人主張工程價款優先受償權的，可予支持；分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總包人或非法轉包人怠于主張工程價款優先受償權時，就其承建的工程在分包人欠付的工程款范圍內主張工程價款優先受償權，可予支持。

福建省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難

問題的解答》

福建省高級人民法院以疑難問題解答的形式，對下屬法院審理建設工程施工合同糾紛予以指

導，該指導意見具有以下特殊規定。

l通知并非起訴解除合同的必要條件

建設工程施工合同的當事人未通知對方的，逕行向人民法院提起解除合同之訴的，人民法院不得以未通知對方為由不予受理；一方當事人認為符合合同解除條件，但并未起訴請求解除合同，或者認為合同己經解除，而起訴請求對方承擔恢復原狀、采取其他補救措施、賠償損失等合同解除的法律責任，審理后查明其解除合同之主張并未通知對方或者通知并未到達對方的應當告知當事人可以增加解除合同之訴訟請求；告知后，當事人仍不請求解除合同的，應當駁回其訴訟請求。

l發包人不得任意行使解除權

發包人行使解除權必須符合最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問

題的解釋》第八條的規定，不宜任意擴大解除權的行使。

l明確建筑質量缺陷承包人承擔過錯責任的情形

承包人明知發包人提供的工程設計有問題或者在施工中發現設計文件和圖紙有差錯，而沒有及時提出意見和建議，并繼續進行施工的；對發包人提供的建筑材料、建筑構配件、設備等未按規定進行檢驗或者檢驗不合格仍予以使用的；對發包人提出的違反法律、行政法規和建

筑工程質量、安全標準，降低工程質量要求，未拒絕而進行施工的。

l當事人未約定答復期限，不能推定

當事人約定發包人收到竣工結算文件和竣工結算資料后一定期限內應予答復，發包人應在約定的期限內告知承包人，發包人未告知的，視為在約定的期限內不予答復，當事人未約定發包人的答復期限的，不應按照建設部《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第十六條規

定，推定答復期限為28天。

l拒絕承包人修復，發包人另請他人修復費用，承包人不承擔

因承包人的原因造成建設工程質量不合格的，承包人應當承擔合理的修復費用。發包人無正當理由拒絕由承包人修復而另請他人修復的，因另請他人而增加的費用不應由承包人承擔。

l中標合同內容變更有效的情形

建設工程施工合同履行過程中，因設計變更或者遇特殊地質情況等客觀原因導致工程量增減，當事人協商一致對中標合同的內容進行修改，屬于正常行使合同變更權，修改后的合同

可以作為結算工程價款的依據。

l確定最高院《司法解釋》適用范圍

城鎮個人自建房屋適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》；橋梁、鐵路、公路、碼頭、堤壩等構筑物工程、線路管道和設備安裝工程以及構成專業承包的建筑裝飾裝修工程等施工合同適用該司法解釋；農村建房不適用該司法解釋，農

村建筑活動由國務院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》及相關法規、法規調整。