第一篇：高院有關建設工程合同糾紛的司法指導意見匯總

全國各地高院有關建設工程合同糾紛的司法指導意見（匯總）

1、深圳市中級人民法院關于建設工程合同若干問題的指導意見；

2、山東省高級人民法院2005年全省民事審判工作座談會紀要

（魯高法【2005】201號）

山東省高級人民法院2008年民事審判工作會議紀要

（魯高法[2008]243號）

山東省人民法院關于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題的意見

（1998年10月30日 山東省高級人民法院審判委員會第52次會議討論通過）

3、廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

（2006年11月1日 粵高法發【2006】37號）

4、重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見

（2007年11月22日市高級人民法院審委會第564次會議通過）

5、江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

（2008年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）

6、安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見

（安徽省高級人民法院審判位會員2009年5月4日第16次會議通過）

7、北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）【節選】

（2007年5月18日 京高法發【2007】168號）

關于《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》的說明【節選】

8、二○○四年江西省法院民事審判工作座談會紀要

(經江西省高級人民法院2004年12月16日第四十次審判委員會討論通過)

9、☆☆☆ 新疆自治區高級人民法院《審理建設工程施工合同案件情況的調研報告》

深圳市中級人民法院

關于建設工程合同若干問題的指導意見

為了依法、公正、及時處理建設工程施工合同糾紛，統一裁判標準，根據《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，以及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等司法解釋，結合民事審判實踐，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，提出以下指導意見。

１、人民法院受理的建設工程施工合同糾紛，在審理過程中，如行政主管部門正在對涉案工程的合法性進行審查處理，應中止審理，待行政主管部門作出有效決定后恢復審理。涉案工程被認定為非法建筑的，應認定合同無效，承包人請求參加合同支付工程價款的，應予支持。在開庭前，涉案工程已按行政主管部門規定補辦手續，建設工程施工合同有效。

２、人民法院受理的建設工程施工合同糾紛，在審理過程中，一方當事人以涉案工程未取得土地使用權或建設用地規劃許可、建設工程規劃許可主張合同無效的，在開庭前發包人仍未取得土地使用權及上述行政許可的，應認定施工合同無效；開庭前已經取得土地使用權及上述行政許可，但未取得施工許可的，應認定施工合同有效。

３、兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程，并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的、其他合作建設方應與簽訂建設工程合同的合作方共同對建設工程合同的履行承擔連帶責任。

４、建設工程合同的發包人非建設工程項目的所有人，發包人以自已的名義實際履行合同的，建設工程的所有人與發包人共同對建設工程合同的履行承擔連帶責任。

工程代建合同的委托人與受托人共同對建設工程合同的履行承擔連帶責任，但建設工程合同明確約定僅由受托人、委托人或發包人承擔合同約定義務的除外。５、承包人將工程分包給無勞務作業法定資質的勞務分包人，發包人以承包人違法勞務分包為由要求解除建設工程施工合同的，不予支持。

６、按照《中華人民共和國招標投標法》第三條規定必須進行招標的工程，經過招投標而簽訂的施工合同，承包人有證據證明工程價款低于成本價，主張合同無效的，應予支持。

不屬于《中華人民共和國國招標投標法》第三條規定必須進行招標的工程，建設工程合同履行中承包人有證據證明工程價款低于成本價或承包人對總價包干合同中工程量有重大誤解的，承包人在法定期限內要求撤銷或變更合同的，應予支持。

７、發包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）、未在約定時間內提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）、未在約定時間內提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）、未在約定時間內提供完整工程地質和地下管線資料或施工圖紙；

（四）、未在約定時間內辦理工程中間驗收；

（五）、未履行合同約定的其他協助義務的。

８、發包人與承包人簽訂建設工程合同后毀約的，應賠償承包人由此造成的損失，該損失應包括承包人履行合同后可獲得的利益。

９、建設工程開工時間一般以發包人簽發的《開工報告》確認的時間為準，但如果發包人簽發的《開工報告》確認的開工時間早于《施工許可證》確認的開工時間，則以《施工許可證》確定的開工時間作為建設工程開工時間。承包人在領取《施工許可證》之前已實際施工，且雙方約定以實際施工日為工期起算時間的，依照約定。如果發包人簽發開工報告后，遲延履行合同的約定義務而無法施工，工期順延。

１０、發包人未按建設工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期并有權要求賠償停工、窩工等損失。

承包人在發包人逾期支付工程進度款后繼續施工的，在發生糾紛后，發包人要求承包人承擔工期違約責任的，不予支持。

１１、施工過程中因發包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計造成工程停工、窩工或因不可抗力因素造成工程停工的，工期順延計算。

１２、發包人或監理單位已組織驗收并在填寫的《建筑工程驗收報告書》或相關文件上簽字確認驗收合格的，應認定工程驗收合格，對工程中存在的質量問題作保修期內質量問題處理，發包人以工程存在質量問題為由，要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。

１３、發包人接到承包人竣工報告后，無正當理由不組織驗收的，經過一定合理時間（３０）天）后應視為工程已竣工驗收，發包人以工程未驗收或存在質量問題為由，要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。

14、發包人擅自變更工程設計的，承包人按照發包人指令施工的，除違反國家強制性標準造成質量缺陷外，發包人不得以未經過設計人同意為由主張該變更無效。

15、工程已施工完畢，承包人以發包人未按約定支付工程款為由，不協助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；工程施工完畢且已竣工驗收的，發包人拖欠工程款或結算已到期工程尚未交工的，承包人可以行使抗辯權為由不交付建設工程，但不交付的工程價值應與工程欠款基本相當。如果發包人拖欠的工程款與不交付的建設工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應承擔賠償責任。

16、建設工程完工后未經竣工驗收，工程已由發包人實際控制的，發包人即不組織竣工驗收，又未提出質量問題的，視為工程已經竣工驗收合格，工程完工之日視為工程竣工驗收合格日。

17、當事人就同一工程簽訂的建設工程合同的實際內容與招投標文件不一致發生爭議的，應當以招投標文件規定的計價方法或計價標準結算工程價款。

18、當事人約定，發包人受到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。發包人的答復應是針對竣工結算文件的內容，與竣工結算文件內容無關的答復是為沒有答復，當事人另行約定的除外。

19、當事人約定發包人審核結算的期限，審核期限屆滿后，發包人以承包人送交的結算文件不完整為由要求延期審核的，不予支持。發包人應承擔違約責任。

20、建設工程合同無效或解除的，承包人主張工程款，發包人提出對已完成工程進行質量鑒定的，應予支持。

21、建設工程合同約定為固定總價的，承包人以工程量增加為由要求調整合同價款的，應按照以下方式處理：

（1）、在固定總價若干范圍以外增加的工程量，應計入合同價款。

（2）、固定總價包干范圍約定不明，如發包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內的，應計入合同價款。

（3）、發包人以固定單價包干形式，招標而簽訂固定總價包干合同后，發生工程量爭議的，以實際工程量計算包干總價。

（4）、簽訂固定總價合同后，工程發生重大變化或固定總價所依據的設計圖紙發生重大變更的，按照雙方確定的工程量清單單價據實計價。

22、施工過程中修改施工圖紙或工程返工的，工程造價按雙方約定或簽證單確定；如果施工過程中廢止原圖紙，采用新的施工圖紙，雙方又重新約定工程造價的，按新約定確定；沒有新約定或者新約定不明確的，則按實際工程量和原合同確定的單項價格確定工程造價；如果新的施工圖紙所涉及施工內容原施工合同沒有規定，雙方又未重新約定工程造價或約定不明確，則按實際工程量，參照簽訂建設工程合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法和計價標準結算。

23、合同已約定工程價款或雙方已經委托中介機構審價并確認的價款，與政府行政審計確定的價款不一致的，應以雙方確認的為結算依據。但在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，可以將審計結論作為結算依據。

24、承包人在施工過程中不按圖紙施工，擅自改變約定的建筑材料、構配件、設備的品種、規格等情形，發包人要求核減原材料差價的，應予支持。

25、當事人共同選定審價機構審定價款后，一方當事人有異議要求重新審定的，不予支持，但有證據證明審價中存在重大錯誤、遺漏或審價機構與另一方惡意串通的除外。如審價機構出具報告后明確告知如有異議可在一定期限內提出，當事人超過期限提出的，應視為認可。

26、當事人約定工程款于工程竣工驗收并交付后支付的，建設工程已竣工驗收，發包人已實際控制工程，承包人已移交施工現場的，視為工程已交付使用，發包人以未簽訂工程移交協議為由不支付工程款的，不予支持。

27、當事人約定工程價款以工程結算完畢作為支付條件，發包人拖延工程結算，合同對拖延結算有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行同期同類貸款利率自拖延之日起計息。

28、發包人已按約定支付工程價款或辦理結算，但在建設工程竣工之日或建設工程合同約定的竣工之日起六個月內，承包人請求確認建設工程價款優先受償權的，應予支持。

29、在工程竣工驗收合格前，建設工程合同被解除的，承包人對已完工程享有建設工程價款優先受償權，承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程合同解除之日起計算。

30、建設工程合同無效，承包人主張建設工程價款優先受償權的，不予支持。

31、承包人將其對發包人的工程款債權轉讓給第三人的，建設工程價款優先受償權不能隨之轉讓。

32、建設單位直接發包的基礎工程，享有工程價款優先受償權。建設單位直接發包的消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程，在該工程增加價值的范圍內享有工程價款優先受償權。總承包人分包的專業工程，專業工程分包人不享有工程價款優先權。

33、建設工程合同約定履約保證金、質量保證金在工程質量不符合約定或未按期竣工時罰沒，但實際損失少，保證金數額大，承包人認為全部罰沒過高的，應當按照公平合理原則并參照合同法第一百一十四條關于調整過告違約金的規定處理。

34、建設工程合同對工期、質量、違法分包或非法轉包等的罰款約定，視為違約條款，合同雖約定可直接從工程款中抵扣，但罰款未經承包人同意的，抵扣行為無效。

35、勞務分包人不屬于實際施工人，勞務分包人以建設工程的發包人為被告主張勞務報酬的，不予支持。

36、當事人約定保修金在保修期屆滿后支付的，地基基礎工程及主體結構工程的保修金應在工程竣工驗收2年后返還。

37、建設工程的工程款訴訟時效以合同約定最后一期工程款的支付期限為起算時間，工程質量保修款的訴訟時效以保修款返還日起算。

38、建設工程質量訴訟時效，以知道或應當知道發生質量問題之日起起算。發包人請求總包人、分包人承擔質量違約責任的，訴訟時效為兩年；發包人、所有權人、實際使用人、受損害人請求總包人、分包人、實際施工人或保修義務人承擔侵權責任的，訴訟時效為一年。

39、承包人要求結算工程價款的訴訟時效為二年，自工程竣工或承包人移交完畢竣工檔案資料或施工合同解除之日起計算。

廣東省高級人民法院

關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

（2006年11月1日 粵高法發[2006]37號）

為了正確審理建設工程施工合同糾紛案件，根據《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》等有關規定，結合審判工作實踐，提出如下意見：

（一）當事人約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認固定價的基礎上，參照合同約定對增減部分進行結算，再根據結算結果相應增減總價款。不應撇開合同約定，對整個工程造價進行重新結算。

（二）當事人已對政府投資項目進行結算的，應確認其效力。財政部門事審計部門對工程款的審核，是監控財政撥款與使用的行政措施，對民事合同當事人不具有法律的約束力。發包人以財政部門或審計部門未完成竣工決算審核、審計為由拒絕支付工程款或要求以財政部門、審計部門的審核、審計結果作為工程款結算依據的，不予支持。但雙方當事人明確約定以財政部門、審計部門的審核、審計結果作為工程款結算依據或雙方當事人惡意串通損害國家利益的除外。

（三）建設工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發包人存在延期支付工程款的情形，當事人應參照合同約定賠償對方因此造成的損失。

（四）沒有證據證明當事人已同意不計算結算前的違約金和墊資款利息，一方當事人在結算完畢后再主張結算前的違約金和墊資款利息的，可予支持。但如果當事人對違約金和墊資款利息的支付時間有約定的，應從約定支付之日起計算訴訟時效期間；如果當事人對違約金和墊資款利息的支付時間沒有約定的，應從工程結算之日起計算訴訟時效期間。如雙方未自行結算需委托中介機構進行造價鑒定的，從收到中介機構的鑒定報告之日起計算訴訟時效期間。

（五）發包人在工程款結算后不按期支付工程款，承包人請求發包人按照合同約定支付逾期付款違約金的，應予支持。

當事人未結算需委托中介機構進行造價鑒定，如果雙方在合同中約定了工程預算價或支付工程進度款的時間和數額的，在中介機構作出造價鑒定報告前，對超出合同約定的價款部分不計算違約金，但可按中國人民銀行同期同類貸款利率計算未付工程款的利息；如果雙方在合同中未約定工程預算價，也未約定支付工程進度款的時間和數額的，在中介機構作出造價鑒定報告后，按合同約定計算違約金。

（六）人民法院在審理2005年1月1日以前受理的建設工程施工合同糾紛案件時，對相關問題的處理，如以前的法律法規和司法解釋沒有明確規定的，可參照《解釋》的規定處理。

關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規定

（2000年7月28日 粵高法發[2000]31號）

為了維護、規范建設工程市場經濟秩序,正確審理建設工程合同糾紛案件,根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》的有關規定,結合審判實踐經驗,特作如下暫行規定。訴訟主體

1、建設工程合同糾紛案件的當事人通常為建設工程的發包人和承包人。人民法院應根據不同的情況來具體確定該類糾紛案件當事人的訴訟地位。

2、因拖欠工程款引起的糾紛,承包人將承包的建設工程合同轉包而由實際施工人起訴承包人的,可不將發包人列為案件的當事人·承包人提出將發包人列為第三人,并對其主張權利而發包人對承包人又負有義務的,可將發包人列為第三人,當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任;如轉包經發包人同意,即屬合同轉讓,應直接列發包人為被告。

3、.因工程質量引起的糾紛,發包人只起訴承包人,在審理中查明有轉包的,應追加實際施工人作共同被告,實際施工人與承包人對工程質量承擔連帶責任。

4、施工人掛靠其他建筑施工企業,并以被掛靠建筑施工企業名義簽訂建設工程合同,而被掛靠建筑施工企業不愿起訴的,施工人可作為原告起訴,不必將被掛靠建筑施工企業列為共同原告。

5、施工人掛靠其他建筑施工企業,并以被掛靠建筑施工企業的名義簽訂建設工程合同而被起訴的,應將施工人和被掛靠建筑施工企業列為共同被告;被掛靠建筑施工企業對施工人因承攬的工程不符合質量標準造成發包人損失的,應承擔連帶責任。

6、兩個以上的承包人聯合承包工程由其中一方與發包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的,其他聯合承包工程的施工人應列為共同的原被告。

7、兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程,并對合作建設工程享有共同權益的,其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的,其他合作建設方應列為共同原被告。合同效力

8、有下列情形之一的,所簽訂的建設工程施工合同無效:(1)不具有經營建筑活動主體資格的企業或個人;(2)沒有按國家規定的程序和國家批準的投資計劃;(3)承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人;(4)承包人將其承包的全部建設工程肢解后,以分包名義轉包給第三人;(5)建設工程總承包人未經建設單位同意,將承包工程中的部分工程分包;(6)分包單位將其承包的工程再分包或轉包。

9、有下列情形之一,并以被掛靠建筑企業名義簽訂的建筑工程合同無效:(1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程;(2)資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程;(3)不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。

10、發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規劃許可證、無辦理報建手續的“三無”工程建設施工合同應確認無效。但在審理期間已補辦手續的,應確認合同有效。

11、發包人經審查被批準用地,并已取得《建設用地規劃許可證》,只是用地手續尚未辦理而未能取得土地使用權證的,不宜將因發包人的用地手續在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設施工合同無效。

12、違反《建設工程規劃許可證》的規定,超規模建設所簽訂的建設工程合同經批準可補辦手續,且無違反其他法律規定的,應確認合同有效。

13、對承包人超越建筑資質等級簽訂的建設工程合同,如承包人具備《施工企業資質等級標準》規定的可上浮與建設項目的要求相符的等級條件,工程質量符合設計要求并驗收合格的,可按有效同合處理,并以合同約定的建筑資質等級結算工程款。但嚴重超越本企業建筑資質等級訂立的建設工程合同無效。

14、承包人跨省區或跨市承攬建設工程,但未辦理外來施工企業承包工程許可手續而訂立的建設工程施工合同,應責令承包人補辦有關手續,并由有關行政部門按規定處理,而不應據此認定合同無效。

15、對應實行公開招標的建設工程,發包人直接發包后,具備相應資質的承包人已開始履行合同的,不宜以建設工程未實行公開招標為由,認定所簽訂的建設工程施工合同無效。

16、建設工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效,對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程,發包人應支付該款相應的利息。外商投資建筑業企業依據國家有關規定,在我國境內帶資承包工程,合同中的帶資條款應認定有效。

17、建設工程合同對工程款結算沒有約定或雖有約定,但發包人與承包人自行結算達成的結算協議有效。屬國家投資建設的重大工程,并由國家對工程款結算依法進行管理的除外。

18、具備法人資格的承包人的內部分支機構,在其營業執照的經營范圍內對外簽訂的建設工程合同,應視為承包人對其行為已授權,其簽訂的合同有效,并應以該承包人的建筑資質等級結算工程款。民事責任

19、發包人知道或應當知道承包人掛靠其他建筑企業仍與之簽訂建設工程合同的,應對無效合同承擔相應的過錯責任。

20、轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效后,應按實際施工人的建筑資質等級結算工程款,但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。

21、建設工程合同被確認無效后,如屬發包人的過錯,工程款的結算按有效合同的原則處理·因承包人不具有從事建筑活動主體資格造成合同無效的,應按非等級建筑資質結算工程款。

22、發包人與承包人簽訂建設工程合同后又毀約的,應賠償承包人由此而造成的損失該損失應當包括承包人履行合同后可以獲得的利益。

23、發包人未按建設工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的,承包人可順延工程日期并有權要求賠償停工、窩工等損失。

承包人對發包人逾期支付工程進度款沒有異議并繼續施工的,在發生糾紛后,承包人要求對方對此承擔違約責任的,不予支持。

24、因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的,發包人應及時通知對方采取適當的措施防止損失擴大。承包人沒有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。

25、隱蔽工程經雙方驗收認可后,承包人繼續施工而發現隱蔽工程存在質量問題造成損失的,發包人應承擔相應的過錯責任;若設計單位和監理單位亦有過錯的,應按過錯大小各自承擔相應的責任。

26、“三無”工程被有關部門責令停建后,承包人仍然依發包人的要求繼續施工的,由此造成的損失發包人負主要過錯責任,承包人承擔次要的過錯責任。

27、建設工程合同約定對工程總價或材料價格實行包干的,如合同有效,工程款應按該約定結算。因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的,承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇,漲價部分應由承包人承擔。

28、因承包人的原因造成逾期交付建設工程的,承包人應承擔違約責任。如果由于逾期交付工程致使發包人的損失超過違約金的,發包人可請求對方賠償,但不得超過承包人違約時預見或應當預見到的因違反合同時可能造成的損失。

29、工程未經驗收,發包人提前使用或擅自動用,因此而發生的質量或其他問題,由發包人承擔責任,但工程質量屬承包人原因造成的,由承包人負責。對造成質量問題雙方都有過錯的,應根據過錯大小各自承擔相應的民事責任。

30、建設工程竣工驗收合格后,承包人有先將工程及相關的資料交付給對方的義務。承包人因發包人未按約定支付工程款而拒絕交付工程,致使發包人無法對竣工的工程行使占有、使用和處分權利而發生的損失,由承包人承擔。

31、工程竣工后,合同約定的驗收期限屆滿,發包人拒絕驗收的,承包人可單方與有關部門組織驗收,驗收費用由雙方對半承擔。因發包人拒絕提供驗收資料、文件,導致無法進行驗收的,視為發包人對工程已驗收合格。

32、同一建設工程存在優先權和抵押權的,優先權的效力優于抵押權。

33、發包人拖欠工程款,應從工程驗收后或合同約定的付款期限屆滿之次日起計付滯納金;發包人拒絕或拖延驗收的,應從合同約定的工程驗收期限屆滿之次日起計付滯納金,沒有約定工程驗收期限的,則從工程竣工或施工人要求發包人驗收的期限屆滿之次日起計付滯納金。

山東省高級人民法院

關于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題的意見

（1998年10月30日 山東省高級人民法院審判委員會

第52次會議討論通過）

為了正確、及時地審理好建筑工程承包合同糾紛案件，依法保護公民、法人的合法權益，規范建筑工程發承包活動，保障建筑業和建筑市場健康有序的發展，根據《中華人民共和國建筑法》和國家的其他法律、法規和政策以及最高人民法院的有關規定，結合我省的實際情況和審判實踐經驗。現就審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題提出如下意見，以供審理此類案件時參考。

一、關于訴訟主體的確認

1、在審理建筑隊工程承包合同糾紛案件中，一般以合同的當事人為訴訟主體。

2、建設單位內部不具備法人條件的職能部門或分支機構對外簽訂的建筑工程承包合同，產生糾紛后合同當事人一方訴至法院的，應以建設單位為訴訟主體，起訴或應訴。

如建設單位以內部職能部門或分支機構的名義起訴的，應告知其更換當事人，如堅持起訴的，應裁定駁回起訴。

承包方起訴建設單位的分支機構，也應告知其更換當事人，如堅持起訴的，應裁定駁回起訴。

3、建筑施工企業有營業執照的分支機構（如分公司、工程處、工區、項目經理部、建筑隊等）所簽訂的建筑工程承包合同，產生糾紛后訴至人民法院的，一般以該分支機構作為訴訟主體。如該分支機構不具有獨立的財產，應當追回該建筑施工企業為共同訴訟人。

建筑施工企業的分支機構無營業執照的，產生糾紛訴至法院的，原則上應以該建筑施工企業為訴訟主體起訴或應訴。該建筑施工企業的分支機構堅持以建筑工程的承包方起訴的，應當裁定駁回起訴。

建設單位起訴該建筑施工企業的分支機構的，可按本意見第2條處理。

4、建筑施工集團企業下屬的具備法人資格的企業對外簽訂建筑工程承包合同的，產生糾紛后訴至法院的，應以該企業作為訴訟主體。

5、建筑施工企業轉讓，出借資質證書或者以其他方式允許他人使用本企業名義承攬工程產生糾紛訴至法院的，應由出借人和借用人為共同訴訟人起訴或應訴。

6、因共同承包、聯合承包而進行的建筑工程項目，產生糾紛后訴至法院的，應以共同承包人、聯合承包人為共同訴訟人起訴或應訴；發包方僅起訴一方承包人或者僅一方承包人起訴發包方的，應通知或追加其他承包人參加訴訟。

共同承包人、聯合承包人組成聯營體且具備法人資格的，則應以該聯營體為訴訟主體。

7、按照《建筑安裝工程總分包實施辦法》的規定進行建設的建筑工程項目，因分包工程產生糾紛后，原則上以分包合同的主體確定訴訟當事人。如建設單位因分包工程起訴總承包人的，應追加分包單位為共同被告，如建設單位直接起訴分包單位，應追加總包單位為共同被告。分包單位就分包合同起訴總包單位的，若當事人的訴訟請求系追索工程款或建筑材料、建設單位有責任的，可列其為第三人。分包單位就分包工程直接起訴建設單位的，應裁定駁回起訴。

8、因轉包產生的建筑工程承包合同糾紛，如建設單位起訴，應列轉包人和接受轉包人為共同被告；如因轉包合同產生糾紛，應以轉包人和接受轉包人為訴訟主體，建設單位未履行合同約定義務的，可列為第三人；存在多層次轉包的，除訴訟當事人外，應將其他各方列為第三人。

9、具有掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位的名義對外簽訂建筑工程承包合同，產生糾紛后一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人起訴或應訴。

10、建筑施工企業實行承包經營的，該企業為承包人。因建筑工程承包合同產生糾紛的，該企業是法人的，應由該企業為訴訟主體起訴或應訴，如該企業不具備法人資格，則應列發包人和該承包企業為共同訴訟當事人。

11、以籌建單位或臨時機構的名義發包工程，產生糾紛后如該單位已經批準成立，應由該籌建單位或臨時機構，由設立或開辦該單位的組織起訴或應訴，臨時機構訴訟前已被撤銷的，由撤銷該臨時機構或接管該工程的單位起訴或應訴。

12、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊與建設單位簽訂的建筑工程承包合同糾紛，如為個體建筑隊，應以工商登記上注明的戶主或業主為訴訟當事人，有字號的，應在法律文書中予以注明。如為個人合伙建筑隊，原則上應以全體合伙人為訴訟當事人，有字號的，應在法律文書中注明，如個人合伙建筑隊經工商登記為合伙企業，應以 該合伙企業為訴訟當事人。

13、農村集體經濟組織開辦的建筑隊對外承攬建筑工程發生糾紛后，不論該建筑隊是否有營業執照，均應以開辦該建筑隊的農村集體經濟組織為訴訟主體起訴或應訴。

二、關于合同效力的確認

14、人民法院在審理建筑工程承包合同糾紛案件中應當尊重當事人的真實意思表示，對當事人簽訂的合同只要不違反法律、法規和政策的禁止性規定，即應確認合同的法律效力。

15、要注意審查合同的形式要求，對符合法律、法規要求應當具備的形式和履行了有關審批手續的合同，應當依法確認其有效。如合同欠缺一般行政部門所要求的具有行政管理性質的有關形式要件，除合同當事人有特別約定外，一般不影響合同的效力。

16、按照《中華人民共和國建筑法》的規定，簽訂合同時發包方必須具有施工許可證或開工報告，承包方必須具備法人資格和資質證書。凡當事人雙方或一方不具備上述條件而簽訂的建筑隊工程承包合同，應認定無效。

17、按照建設部《村鎮建筑工匠從業資格管理辦法》的規定，從事村鎮房屋建筑工程的建筑工匠，必須取得《村鎮建筑工匠資格證書》。未取得該證書的，所簽訂的建房合同應認定為無效。但一九九六年十月一日以前所訂立的村鎮房屋建筑合同除外。

18、建設單位的內部職能部門以自己的名義對外簽訂的建筑工程承包合同，一般應認為定為無效，但法人予以追認的或者表示反對并已實際履行的，可確認有效。

19、經過合法批準成立的臨時機構或籌建單位對外簽訂的建筑工程承包合同，應認定為有效。20、建筑施工企業使用、冒用、盜用他人營業執照，資質證書以及他人名義所簽訂的建筑工程承包合同，應認定為無效。

21、建筑施工企業超越經營范圍和資質等級所簽訂的建筑工程承包合同，應認定為無效。但在合同履行期間如該建筑施工企業取得與所承包的工程相應的資質等級，可認定合同有效。

22、不具有資質證書或不具有相應資質證書的建筑施工隊伍掛靠其他建筑施工企業承攬建筑工程，無論是以自己的名義簽訂合同，還是以掛靠單位的名義對外簽訂合同，應一律認定無效。但被掛靠單位以自己的名義與建設單位簽訂建筑工程承包合同，將承攬的工程交給掛靠單位施工的，不影響建筑工程承包合同的效力。

23、建筑施工企業的分支機構以自己的名義對外簽訂的建筑工程承包合同，一般應認定為無效。

24、對兩個或兩個以上的建筑施工企業聯合承包建筑工程，應審查每一個承包人的承包資格，并按照資質等級低的施工企業的業務許可范圍簽訂合同，符合上述條件的共同承包合同，應認定有效。

25、合法總分包，必須具備下列條件：

（1）總包合同合法；

（2）分包單位具備與分包工程相應的資質等級；

（3）對外分包工程須在總包合同中約定或經建設單位認可；

（4）建筑工程的主體結構，必須由總包單位自行完成；

（5）分包單位不得將分包工程再行分包。

不符合上述條件的總分包合同，應認定無效。

26、建筑施工企業將承攬的建筑工程轉包的，不論建設單位是否同意或認可，應一律認定為無效。

合同一方當事人將建筑工程承包合同中的全部或部分權利和義務轉讓給第三人，符合下列條件的，可認定轉讓有效。

（1）被轉讓的合同必須是有效合同；

（2）合同轉讓應當取得合同另一方的同意；

（3）受讓人必須是具有相應資質的建筑施工企業；

（4）轉讓方不得牟利和違背法律、損害社會公共利益；

（5）合同轉讓應當符合法律規定的程序。

法律規定和合同約定不得轉讓的建筑工程承包合同，其轉讓行為無效。27、1996年6月4日建設部、國家計委、財政部發出《關于嚴禁帶資承包工程和墊資施工的通知》以后，建筑工程承包合同的雙方當事人在合同中約定帶資承包工程或墊資施工的，該約定條款應認定無效。

28、在審理建筑工程承包合同糾紛案件中，如果雙方當事人對合同效力不予主張，法院也應審查合同的效力，并在法律文書中予以確認和說明。

三、關于有效建筑工程承包合同的處理

29、審理建筑工程承包合同糾紛案件，要增強合同意識，對依法確認為有效的合同，一般應以合同作為處理糾紛的依據。但合同訂立后，如果出現當事人無法預見和克服的因素，如國家產業政策調整、國家政策性價格調整、稅率調整、國家規費調整等，致使雙方或一方當事人繼續履行合同顯失公平的，應適用情勢變更原則，公平合 理地對合同內容予以變更或解除。

對于當事人可預見的市場風險，當事人請求變更或解除合同的，不應予以支持。30、在審理 建筑工程欠款糾紛中，一般應以當事人在合同中約定的工程造價和結算方式進行結算；但約定的價款明顯超過或低于市場價的30%，所得的勞動報酬明顯超過或低 于同類勞動標準的30%，致使雙方利益嚴重失衡的，應公平合理地對約定價款予以變更。如約定價款與市場行情差別不大或約定的價款雖對一方不利，但是由于該方當事人在合同履行中經營管理不善或主觀判斷失誤使自己的利益受到損失，該方當事人主張變更工程造價的，不應予以支持。

31、發包方和承包方協商進行了工程結算，簽訂工程結算書的，原則上應以雙方簽字認可的工程結算書作為定案依據；訴訟中，當事人一方對工程結算書有異議而又不能提供充分證據請求法院予以鑒定的，原則上不予支持。

32、一方當事人訴訟或訴訟期間自行委托有關部門鑒定或審計，對方當事人對該鑒定或審計結論予以認可的，可以作為定案依據。如對方當事人提出該鑒定或審計結論確有漏項的，人民法院可單獨漏項部分委托鑒定或審計。當事人對對方當事人自行委托有關部門作出鑒定或審計結論予以否認的，不能作為定案依據。

33、雙方當事人對工程款結算約定不明或對結算爭議較大的，可根據當事人的申請，委托具有鑒定部門出具的鑒定結論進行認真審查，并經當事人相互質證后，方能作為定案依據。

34、一審期間法院委托有關部門對工程結算進行鑒定并依法作出裁判的，二審期間當事人對鑒定結論以及原審法院依據該結論作出的裁判結果不服，而申請法院予以重新鑒定的，不予支持，但當事人有充分證據證明鑒定結論確有錯誤的除外。

35、一審期間一方當事人未出庭對鑒定結論進行質證，原審法院依據鑒定結果作出缺席判決的，二審期間當事人對鑒定結論提出異議，請求重新鑒定的，一般不予支持。

36、對合同約定的一次包死的建筑工程，如合同有效，應嚴格按合同約定處理。但對合同履行中因設計變更而增加的工程價款，雙方有補充約定的，按約定處理，沒有補充約定的，應按照當地現行的定額標準，據實結算。對未完工的工程，應從合同總價款中相應扣減按現行工程定額標準計算出的未完工程的造價。

37、建筑工程質量一般應以建筑質量監督檢驗部門出具的質量評定文件作為依據。對當事人提出的對建筑工程質量評定文件重新鑒定的申請，一般不予支持。訴訟中，如果當事人對建筑工程質檢部門出具的質量評定文件有異議，應告知當事人向該質檢部門申請處理。在質檢部門處理期間，可裁定中止訴訟。如質檢部門不予處理，視 為當事人舉證不能，對當事人的異議不予認定。

38、在審理建筑工程質量糾紛中，應當注意區分建設單位、勘察設計單位、施工單位的責任，并依照有關法律規定予以處理。

39、建筑工程承包合同對違約金有明確約定的，按約定處理，但違約金的總額，一般以不超過合同未履行部分的價金有限。合同對違約金沒有約定，或約定不明的，按沒有約定處理，當事人主張違約金的，不予支持。

40、雙方當事人沒有適當和全面履行合同，給對方造成經濟損失的，除承擔違約責任以外，還應當賠償因違約給對方造成的實際經濟損失，損失的范圍由當事人舉證。

四、關于無效建筑工程承包合同的處理

41、建筑工程承包合同被確認無效后，應按合同當事人締約過錯程度確定各自應當承擔的責任。合同被確認無效后尚未履行的，由此造成的經濟損失，根據雙方當事人的過錯程度，予以合理負擔。

42、建筑工程已經完成且質量合格，建設單位應當按照已完工程的實際造價支付給施工企業相應價款，因無效合同造成的經濟損失，應根據雙方當事人的過錯程度和責任大小，確定應當承擔的賠償數額。

43、合同已經履行但尚未完工的工程，應當對已有工程的造價予以鑒定，建設單位應當按照已有工程的實際造價支付給施工企業相應價款。對造成的經濟損失，應根據雙方當事人的過錯程度和責任大小。確定應當承擔的賠償數額。

44、建筑施工企業轉包、出借資質證書或以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程，因此導致合同無效而造成的損失，應由轉包人、接受轉包人、出借人和借用人承擔連帶賠償責任。

45、建筑施工企業轉包工程包括違法分包，造成工程不符合質量標準的損失，由該企業與接受轉包或分包的單位承擔連帶賠償責任。

46、因無效合同造成的損失范圍，一般應當包括：窩工停工費、機械設備調遣費、倒運費、建筑材料和構件積壓費、保管費、機械設施閑置費、租賃費、臨時設施建造費以及其他直接與該工程有關而獨立發生的費用等。

47、對已有工程的質量缺陷，應當按照法律規定、確定質量責任，并由責任人承擔相應的返修、賠償等責任。

五、附則

48、本意見由省高級人民法院負責解釋。

49、本意見自下發之日起執行，凡本意見的執行與法律、法規和最高人民法院的司法解釋相抵觸的，按法律、法規和最高人民法院的司法解釋執行。

【附件一】

山東省高級人民法院2005年全省民事審判工作座談會紀要

魯高法[2005]201號

為在全省民事審判工作中深入開展“規范司法行為，促進司法公正”專項整改活動，加強民事審判的規范化建設，促進司法公正，樹立司法權威，省法院于2005年8月21日-23日在龍口市召開了全省民事審判工作座談會。全省各中級人民法院分管民事審判工作的副院長、民一庭庭長、其他與省院民一庭業務對口的民庭庭長、部分基層人民法院的院長參加了這次會議。與會人員認真分析探討了當前全省民事案件的特點和發展態勢，研究討論了部分民事案件審理中所涉及的法律問題，就某些民事案件的法律適用標準達成了基本共識，現就有關問題紀要如下：

二、關于建設工程施工合同糾紛案件的處理問題近年來，隨著我省經濟的快速發展，建筑業已經成為我省國民經濟的新的增長點。在建筑業快速發展的同時，也暴露出諸多問題，糾紛案件越來越多，處理難度越來越大。為依法及時公正地審理好建設工程施工合同糾紛案件，維護建筑市場的正常秩序，結合我省民事審判工作實際，會議認為，全省各級人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時要堅持以下原則： 第一、要堅持引導建筑市場的健康發展的原則。要按照法律、法規和最高人民法院司法解釋的規定，認真行使審判職權，合理干預當事人之間的合同關系。要通過確認合同是否有效，認定雙方當事人是否存在違約行為以及承擔違約責任的方式，引導建筑市場的健康發展。承包人將其承包的全部工程轉包給第三人，或者以內部聯營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人，或者將工程分包給不具備相應資質條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應依法認定為無效。要注重運用裁判手段，促進建筑市場誠信體系的建立。只要雙方在合同中對違約責任作出明確約定的，不論任何一方違反合同約定，都應當按照合同的約定和法律的規定承擔違約責任；要注意通過違約金的適用，制裁違約行為，提高失信成本，以促進社會誠信體系和建筑市場正常秩序的建立；要注意維護當事人利益關系的平衡，合同中約定的違約金標準過高的，甚至超過工程價款的，可以根據當事人的申請，依據合同法的規定，結合違約造成損失的情況適當調整。如果雙方約定的工程款價格明顯低于建設工程的成本價格，則違反了有關規章的強制性規定，可以根據當事人的請求變更或者撤銷。

第二、要堅持依法保護雙方當事人合法權益的原則。人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時，要依法平等保護雙方當事人的合法權益。對建設單位無正當理由拖欠工程款的，在確定支付工程款或者利息時，都要充分注意保護承包人的合法權益。對因承包人的原因，造成建設工程施工合同無效的，如果工程已經經過竣工驗收且質量合格的，應參照合同約定支付工程價款；對承包人將建設工程轉包或者非法分包給實際施工人的，實際施工人可以直接起訴發包人，請求發包人在拖欠工程款的范圍內承擔清償工程款的責任，并追加承包人、轉包人或者非法分包人為共同被告或者第三人。

第三、要堅持確保建設工程質量的原則。要樹立“質量優先”的觀念，通過司法手段確保建筑工程質量和建設工程符合國家安全標準，維護建筑市場秩序。對于超資質承包工程的，要在認定合同無效的基礎上判令過錯方承擔相應的民事責任；建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，承包人只在合理期限內對工程結構、基礎工程的質量承擔責任，其他質量問題由發包人承擔；對承包人建設的工程質量不合格且經過修復也達不到國家規定的強制性質量標準的，承包人請求發包人支付工程款的，不予支持。

第四、要堅持合同原則。對于不違反法律、行政法規的禁止性規定，符合強制性規范的有效合同，應嚴格按照合同確定當事人雙方的權利、義務和責任。目前國家調整建設工程的法律規范有60余個，這些法律規范可以區分為效力性規范和管理性規范，在司法實踐中要正確區分不同規范的性質，以便對建設工程施工合同的效力作出準確判斷。國家頒布的工程定額、年度取費標準屬于任意性規范，建設工程合同約定的工程價款結算標準與合同履行期間實施的工程定額年度取費標準不一致的，應以合同為準；對合同中約定的工程價款一次包定的，即所謂“大包干”合同，如果沒有出現合同約定以外的情況，如設計變更、施工變動等，一方當事人反悔申請通過鑒定確定工程款的，一般不予支持；對于工程價款合同約定不明確或者合同被確認為無效，可以通過評估或者鑒定的方法確定工程價款；對合同中明確約定了工程款的計價標準和辦法的，發包人提出工程需要有關部門審計評估或者要求按國家核定的資質取費標準支付建設工程價款的，或者一方無正當理由申請人民法院委托鑒定的，一般不予準許。

（一）關于施工許可證對合同效力的影響問題。會議認為，在建設工程正式施工前發放施工許可證應是建設行政主管部門對建設工程項目加強監管的一種行政手段，主要目的是審查建設單位或者承包單位是否具備法律規定的建設或者施工條件，具有行政管理的性質，如果建設單位或者施工單位違反該管理規定，應當受到相應的行政處理。因此施工許可證應屬于管理性規范，非影響合同效力性的規范，而且領取施工許可證時，施工合同已經簽訂，因此，施工許可證不是建設工程施工合同的有效要件，是否取得施工許可證不影響合同的效力。

（二）關于建設工程造價的鑒定問題。合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當事人雙方又不能達成結算協議的，也無法采取其他結算方式結算工程款的情形下，可以委托工程造價審計部門對工程款的數額予以審定，但要防止鑒定出現過多過濫的現象。為此會議確定了以下原則：建設工程的造價或者工程款的數額不通過鑒定可以確定，則不作鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款的，要盡可能減少鑒定次數，能不重新鑒定的，則不重新鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款數額的，要盡可能地減少鑒定范圍，能不全部鑒定的，則不進行全部鑒定。在一審訴訟中已經委托鑒定的，如果鑒定機構或者鑒定人具有相應的資格，鑒定程序合法，且經過一審庭審質證，鑒定人也出庭答復的，當事人就鑒定的事項上訴請求二審重新鑒定的，原則上不予支持。

（三）關于“黑白合同”情形下工程款結算的處理問題。長期以來，在我國建筑市場中，按照法律規定實行強制招標投標的項目領域，經常會發生發包人與承包人之間存在簽訂兩份合同的情形。其中一份是招標人與中標人根據中標文件簽訂的合同，即中標合同，另一份則是內容與中標合同不一致的建設工程施工合同，社會上將這種現象稱為“黑白合同”或者“陰陽合同”。從實踐中的情況看，有些黑白合同之間內容相差不大，“黑合同”只是與中標合同之間存在細小差別，內容上沒有實質性變化；而有些黑白合同之間則存在著重大實質性的修改，如“黑合同”在工程價款、工程質量以及工期等方面均與中標合同存在較大差異。如果雙方在履行建設工程施工合同中發生糾紛，往往會對依據那一份合同作為處理糾紛的依據產生分歧，雙方當事人也可能持有對自己有利的合同主張權利，這就給人民法院如何正確認定合同的真實性和合法性帶來一定的困難。正確理解司法解釋規定的“黑白合同”，是準確處理好此類糾紛的基礎。“黑白合同”之間必須存在實質性違背，即中標合同之外的合同必須在工程價款、工程質量和工程期限等方面與中標合同具有實質性背離，而不是一般的合同內容變更。在具體量化“黑白合同”與依法變更合同的界限上，在一定程度上存在著法官的自由裁量權，需要法官正確把握裁量的標準。根據我國《招標投標法》的規定，招標的建設項目經過招標投標程序確定中標人后，需要向相關行政監督部門備案，這種備案制度并不意味著中標合同必須經過備案后才生效，而只是從證據法意義上確定以備案的合同作為結算工程款的依據。審判實踐中曾經出現了當事人雙方請求按照“黑合同”作為工程款結算依據的情形，對此，會議認為，“白合同”是依據招標投標這一法定形式確認的，雖然“黑合同”可能是當事人的真實意思表示，但由于合同內容規避法律規定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標備案的效力，即不能依據“黑合同”作為結算工程款的依據。

（四）關于發包人以承包人主張權利超過訴訟時效作為拒付工程款抗辯的問題。建設工程合同由于工期較長，履行過程中經常發生設計變更、施工變動、延長工期以及雙方對工程價款決算協商不一致等情況，導致工程竣工后工程款長期不能得到清償，承包人一旦起訴，發包人往往以承包人主張權利已超過訴訟時效作為抗辯事由，拒付拖欠的工程款。處理這類問題時，要注意保護承包人的合法權益。對于雙方未就工程款決算達成一致，或者工程款數額未確定的，或者承包人提出結算書后發包人不及時審核和簽字的，發包人以此超過訴訟時效為由拒付工程款的，不予支持。

【附件二】

山東省高級人民法院2008年民事審判工作會議紀要

魯高法[2008]243號

近年來，民事審判工作中的新情況、新問題層出不窮，熱點、難點問題不斷涌現，引起社會關注的案件不斷增多，案件審理難度不斷加大。特別是隨著《物權法》、《勞動合同法》等新的民事法律法規以及最高人民法院相關司法解釋的頒布實施，對提高民事審判法律適用的準確性提出了新的更高的要求，同時全省民事法官也面臨著需要進一步轉變審判理念，更新法律知識和提升法學理論水平等新的挑戰。為貫徹落實全國法院指導人民調解工作座談會、第二十二次全省法院工作會議和省法院黨組理論學習中心組讀書會的精神，強化“以當事人為本”的理念，“高快好省”地妥善審理好各類民事案件，提高全省各級人民法院民事法官的法律適用能力和水平，規范法律適用標準，促進司法公正，進一步開創全省民事審判工作的新局面。省法院于2008年8月27日-29日在威海市召開了全省民事審判工作座談會。全省各中級人民法院分管民事審判工作的副院長、與省法院民一庭審判業務對口的民事審判庭庭長、部分基層人民法院的院長參加了這次會議。會上，省法院周玉華院長發表了重要書面講話，李勇副院長作了重要講話。會議以科學發展觀為指導，圍繞周玉華院長和李勇副院長的重要講話精神，認真分析探討了當前全省民事審判工作的特點和發展態勢以及面臨的主要形勢，安排部署了當前和今后一個時期全省的民事審判工作，研究討論了部分民事案件審理中所涉及的法律適用問題。與會人員一致認為，這次會議統一了思想，堅定了理念，明確了任務，凝聚了力量，必將對全省民事審判工作實現新的發展、新的跨越起到重要的推動作用。會議就某些民事案件的法律適用標準達成了基本共識，現就有關問題紀要如下：

四、關于建設工程施工合同糾紛案件中若干問題的處理

會議認為，近年來，隨著我省基礎設施建設的加快發展，建筑市場和建筑行業發展迅速，已經成為我省國民經濟的新的增長點，但同時由于建筑市場的賣方地位，使建筑市場供需矛盾仍然非常突出，建設單位違規發包建設工程，建筑施工企業違法分包、轉包建設工程的現象普遍存在。尤其是建筑施工企業隨意拖欠農民工工資，損害農民工合法權益的現象更為嚴重，導致建設工程施工合同糾紛越來越多，處理難度越來越大。為依法公正審理好建設工程施工合同糾紛案件，促進建筑市場的健康發展，維護廣大農民工的合法權益，結合我省民事審判工作實際，現就審理建設工程施工合同糾紛案件中遇到的有關法律適用問題提出如下指導意見。

（一）關于建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效應當如何把握的問題。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項規定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，應當根據《合同法》五十二條的規定認定無效。這里規定的“應當招標的建設工程”的范圍應當依據《招標投標法》第三條的規定，并參照原國家計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》和原建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》的規定加以確定，主要審查項目用途和資金來源等因素，否則不宜輕易認定建設工程施工合同無效。根據《招標投標法》第五章規定的中標無效的六種情形，由于中標通知書對當事人雙方具有法律約束力，因此，中標無效的，建設工程施工合同自然無效。

（二）關于建設工程施工合同糾紛案件中結算依據的認定問題。一是關于建設部制定的建設施工合同格式文本通用條款第33條第3款規定的理解問題。該條款規定，發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程結算價款的，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。最高人民法院《關于發包人收到承包人竣工結算文件后，在約定的期限內不予答復，是否認可竣工結算文件的復函》（[2005]民一他字第23號），對此進行了明確。根據該解釋精神，只有當事人之間明確約定了發包人收到竣工結算文件后，在約定的期限內不予答復，則視為認可竣工結算文件的，才可以將承包人提交的竣工結算文件作為工程款結算的依據。二是對建設部《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第十六條的適用問題。該條規定，發包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為28天。因建設部的《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》只是部頒規章，且工程結算關系到發包方與承包方重大權益，因此，該規定不宜作為人民法院審理建設工程結算糾紛的依據。

（三）關于建設工程竣工驗收合格標準的確定問題。根據2000年1月10日國務院發布的《建設工程質量管理條例》的規定，建設工程由建設單位負責組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收，并應當自建設工程竣工驗收合格之日15日內向當地建設行政主管部門備案，質量監督機構不再承擔代表政府直接參與建設工程檢驗的職責。該規定標志著我國傳統的由質量監督機構代表政府負責組織建設工程竣工驗收的制度已經廢止，確立了由建設單位組織建設工程的竣工驗收以及建設行政主管部門對建設工程質量實行備案的制度。實務中，建設單位在收到施工單位的工程竣工報告后，應當組織勘察、設計、施工、監理等單位共同對建設工程的質量進行驗收，并形成由各單位簽署的工程竣工驗收意見。工程竣工驗收合格后，建設單位應當及時提出工程竣工驗收報告，并在法定期限內向建設行政主管部門備案，備案部門在規劃、消防、環保等部門出具許可文件后出具《單位工程竣工驗收證明書》。依據目前我國建設工程竣工驗收法律制度的規定，涉及建設工程竣工驗收爭議的，應當以建設單位出具的竣工驗收報告作為確定建設工程是否竣工驗收合格的依據。對于建設單位拖延竣工驗收的，可以參照《建設工程施工合同（示范文本）》32.3的規定予以處理，即發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收，或驗收后14天內不提出修改意見，視為竣工驗收已被認可。

（四）關于家庭居室裝飾裝修合同如何適用法律的問題。近年來，隨著人們物質生活水平的不斷提升，對改善家庭居室環境的需求越來越高，由此因家庭居室裝飾裝修引發的糾紛逐年攀升，但此類糾紛如何適用法律一直是我國立法中的空白。所謂家庭居室裝飾裝修是指居民為改善自己的居住環境，自行或者委托他人對居住的房屋進行修飾處理的工程建設活動。家庭居室裝飾裝修活動不屬于《建筑法》的調整范圍，對于家庭居室裝飾裝修合同引起的糾紛應當依據《合同法》有關承攬合同的規定，并參照建設部2002年3月5日發布的《住宅室內裝飾裝修管理辦法》予以處理。

（五）關于建設工程施工合同示范文本的適用問題。為了規范建設工程施工活動，我國國家有關部門先后制定了建設工程施工合同示范文本等多項格式合同文本，這些文本一般由協議書、通用條款、專用條款三部分內容組成，其中通用條款既是國家為加強建筑行業的行政管理而制定的規范，也是建筑行業中眾多交易習慣的總結和體現，是建設工程施工合同必不可少的條件。實踐中，應當注重對建筑行業交易習慣的運用，對當事人采用示范文本簽訂合同的，在協議書沒有明確約定的情形下，可以采納通用條款確定當事人的權利義務。

江蘇省高級人民法院

關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

（2008年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）

為統一全省法院審理建設工程施工合同糾紛案件的執法尺度，依據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律、行政法規及司法解釋，結合我省實際情況，制定本意見。

第一條 因承包人進行工程施工建設，發包人支付工程價款的建設工程施工合同糾紛案件適用本意見的規定。

勞務承包合同糾紛案件和家庭住宅裝飾裝修合同糾紛案件不適用本意見的規定。

第二條 發包人與承包人協議約定以房屋直接充抵工程價款且發包人對房屋不再享有權利，因不履行該協議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛，不適用本意見的規定。

第三條 具有下列情形之一，當事人要求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（四）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的；

（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形。

第四條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程：

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；

（二）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；

（四）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。

第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規定的“掛靠”：

（一）相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；

（二）無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

（三）無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；

（四）法律、行政法規規定的其他情形。

第六條 建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。

第七條 經過招標投標訂立的建設工程施工合同，工程雖經驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導致合同無效，發包人要求參照合同約定的價款結算的，人民法院應予支持。

第八條 建設工程合同生效后，當事人對有關內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者參照國家建設部和國家工商總局聯合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。

第九條 建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，一方當事人要求按定額結算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發生重大變化的除外。

建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，因設計變更導致工程量變化或質量標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結算的，人民法院應予支持，當事人另有約定的除外。

第十條 建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持；建設工程施工合同中未明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院不予支持。

第十一條 法律、行政法規規定必須要經過招標投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算根據。法律、行政法規未規定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據；經過招標投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算根據。

第十二條 建設工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機構未予認定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應工程價款的，人民法院不予支持，但當事人有證據證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內容確已完成的除外。

第十三條 由國家財政投資的建設工程，當事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結果作為工程價款結算依據的，承包人要求按照合同約定結算工程價款的，人民法院應予支持。

第十四條 承包人根據建設工程施工合同要求發包人支付工程款，發包人要求對已經向實際施工人支付的部分進行抵扣的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明發包人與實際施工人惡意串通的除外。

第十五條 發包人應及時審查承包人提交的工程竣工結算文件。發包人在合同約定的審核結算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算，承包人要求從合同約定的審核結算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應予支持。

第十六條 建設工程竣工并經驗收合格后，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求對工程進行鑒定的，人民法院不予支持。建設工程竣工但未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，人民法院應予支持。

第十七條 當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據證明鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

第十八條 建設工程已經竣工并驗收，發包人與承包人簽訂工程移交協議的，協議約定的移交日視為建設工程交付日；協議未約定移交日的，協議簽訂日視為建設工程交付日。

第十九條 建設工程已經竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程竣工之日起六個月；建設工程未竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程合同約定的竣工之日起六個月。

第二十條 承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款的優先受償權隨之轉讓。

第二十一條 承包人的優先受償權范圍限于建設工程合同約定的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資等實際支出的費用。未用于建設工程的借款以及發包人應當支付的違約金或者因為發包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優先受償權的受償范圍。

第二十二條 承包人的項目部或項目經理以承包人名義訂立合同，債權人要求承包人承擔民事責任的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。

第二十三條 實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應當追加轉包人或者違法分包人為被告參加訴訟。

建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。

實際施工人要求發包人給付工程款，發包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應當由發包人承擔舉證責任。

第二十四條 合作開發房地產合同中的一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

第二十五條 掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。

第二十六條 發包人未經設計、規劃等部門同意自行變更工程規劃、設計，承包人按照發包人指令施工，由此造成發包人損失的由發包人自行承擔；造成第三人損失的由發包人與承包人承擔連帶責任。

第二十七條 建設工程施工合同約定發包人可以因工期、質量、轉包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應當視為當事人在合同中約定的違約金條款，當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定予以調整的，人民法院應予支持。

第二十八條 承包人轉包、違法分包建設工程所獲得的利潤以及實際施工人支付的管理費，人民法院可以收繳。

第二十九條 本意見自印發之日起施行。

本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規定；在本意見施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本意見的規定。

本院以前有關規定與本意見相抵觸的，不再適用。

本意見施行后，法律、行政法規和司法解釋作出新規定的，從其規定。

重慶市高級人民法院

關于當前民事審判若干法律問題的指導意見【節選】

（2007年11月22日市高級人民法院審委會第564次會議通過）

為提高民事審判案件質量，統一法律適用，確保司法公正，根據相關法律和最高人民法院的有關規定，結合全市法院工作實際，就當前民事審判中的法律適用問題提出如下意見：

二、關于建設工程施工合同糾紛案件的處理

10、施工許可證對合同效力的影響。有關施工許可證的規范屬于管理性規范，不是影響合同效力性的規范，是否取得施工許可證不影響合同的效力。

11、建設工程造價鑒定。合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當事人雙方不能達成結算協議，也無法采取其他結算方式結算工程款的情形，可以委托工程造價鑒定部門對工程款的數額予以審定。審判實踐中，還應注意以下問題：建設工程的造價或者工程款的數額不通過鑒定可以確定的，不作鑒定；能不全部鑒定的，則不進行全部鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款的，要盡可能減少鑒定次數；能不重新鑒定的，則不重新鑒定；能通過補充鑒定修正鑒定結論的，則可以補充鑒定。在一審訴訟中已經委托鑒定的，如果鑒定機構或者鑒定人具有相應的資格，鑒定程序合法，且經過一審庭審質證，當事人在二審訴訟中請求重新鑒定的，原則上不予支持。一審訴訟中未對工程款進行鑒定，二審訴訟中經詢問當事人同意在二審中鑒定的，可以不發回重審，由二審法院委托鑒定機構對當事人爭議的工程款予以鑒定。

12、“黑白合同”及備案合同。經過招標投標的項目，發包人與承包人簽訂兩份合同的（即所謂“黑白合同”），在雙方因工程款結算發生糾紛時，應以中標合同即“白合同”作為結算工程款的依據。不是必須招投標的項目，實際也未經過招投標程序，發包方直接與承包方簽訂建設工程施工合同，并按照建設行政主管部門的規定，將施工合同在相關行政管理部門予以登記備案，但由于種種原因，登記備案的合同與發包方和承包方在先簽訂的施工合同在價款、質量和工期等方面存在較大差異的，應當探究當事人的真實意思和合同的實際履行情況，確定一份合同作為結算依據，登記備案的合同并不必然作為雙方的結算依據。如果當事人在登記備案合同中減少工程款額的目的僅是為了降低其繳費基數，則應認定以另一份合同作為雙方的結算依據。

13、訴訟時效。承包人起訴請求發包人支付工程款，發包人以承包人主張權利已超過訴訟時效作為抗辯事由的，要注意保護承包人的合法權益。對于雙方未就工程款決算達成一致，或者工程款數額未確定，或者承包人提出結算書后發包人不及時審核和簽字，發包人以超過訴訟時效為由拒付工程款的，不予支持。

14、掛靠施工的結算。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定，實際施工人可以直接起訴發包人，請求發包人在拖欠工程款的范圍內承擔清償工程款的責任，并追加承包人、轉包人或者違法分包人為共同被告或者第三人。此種保護實際施工人的規定在實踐中不應過于泛化。如實際施工人未向發包人主張權利，被掛靠的施工企業基于合同關系向發包人請求支付工程款，發包人以施工企業不是實際施工人為由提出抗辯并拒絕支付工程款的，人民法院不必然追加實際施工人為第三人，但應將訴訟情況通知實際施工人；發包人要求扣除其向實際施工人的已付款，經審查確已支付且付款正當的，可以支持。

15、固定價合同的結算。建設工程合同中當事人約定按固定價結算，或者總價包干，或者單價包干的，承包人按照合同約定范圍完工后，應當嚴格按照合同約定的固定價結算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主張按定額計算工程款，而發包人要求按定額計算工程款后比照包干價下浮一定比例的，應予支持。

安徽省高級人民法院

關于審理建設工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導意見

（安徽省高級人民法院審判委員會2009年5月4日第16次會議通過）

為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律和司法解釋的規定，結合本省民事審判實際，制定本意見。

建設工程施工合同糾紛訴訟主體的確定

1、因轉包、分包建設工程發生糾紛，實際施工人起訴承包人索要工程款的，一般不追加發包人為案件當事人，但為查明案件事實需要，人民法院可追加發包人為第三人。

因建設工程質量發生糾紛，發包人僅起訴承包人或僅起訴實際施工人的，人民法院可依當事人申請，將實際施工人或承包人追加為共同被告。

2、實際施工人已被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發包人索要工程款的，發包人可申請人民法院追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人；發包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或實際施工人的申請，追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人。

3、未經登記成立的工程項目部不是適格的訴訟主體，應以設立該項目部的法人或法人的分支機構為當事人。

建設工程施工合同效力的認定

4、同時符合下列情形的，應認定為掛靠經營，所簽訂的建設工程施工合同無效：

實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級； 實際施工人以建筑施工企業的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財務管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；

實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責。

5、符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效：

承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成； 分包單位不具備相應的資質條件； 分包未經建設單位認可；

分包單位將其承包的工程再行分包。

6、同時符合下列情形的，應認定為勞務分包，所簽訂的合同有效：

實際施工人具備勞務分包企業資質等級標準規定的一種或幾種項目的施工資質，承包的施工任務僅是整個工程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序；

承包的方式為提供勞務，而非包工包料。

7、發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但起訴前取得規劃許可證的，應認定合同有效。

違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效，但起訴前補辦手續的，應認定合同有效。

建設工程價款的確定

8、備案合同約定的價款與中標價不一致的，如該工程屬必須招投標的工程，應按中標價確定工程價款；如該工程不屬必須招投標的工程，當事人舉證證明備案合同系雙方真實意思表示或實際履行的合同，可以備案合同的約定確定工程價款。

9、承包人就招投標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價款的實質性變更，應認定無效；承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效，按該承諾結算工程價款。

10、建設工程施工合同約定發包人應在承包人提交結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件的，承包人請求按結算文件確定工程價款的，不予支持。

11、建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，應當參照合同約定確定工程價款。

12、建設工程施工合同終止履行，工程未完工但質量合格的，應參照合同約定確定工程價款。

13、非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以承包人與發包人之間的結算價款作為雙方結算依據的，應按該約定確定實際施工人應得的工程價款；實際施工人舉證證明承包人與發包人之間的結算結果損害其合法權益的，人民法院可根據實際施工人的申請，依據承包人與發包人之間的合同及相關簽證確定實際施工人應得的工程價款。

14、建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格并交付發包人使用的，承包人應承擔相應的工程保修義務和責任，發包人可參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質量保修金。

四、違約責任的確定

15、承包人以發包人未按合同約定支付工程進度款為由主張工期順延權，發包人以承包人未按合同約定辦理工期順延簽證抗辯的，如承包人舉證證明其在合同約定的辦理工期順延簽證期限內向發包人提出過順延工期的要求，或者舉證證明因發包人遲延支付工程進度款嚴重影響工程施工進度，對其主張，可予支持。

因發包人遲延支付工程進度款而認定承包人享有工期順延權的，順延期間自發包人拖欠工程進度款之日起至進度款付清之日止。

五、工程價款優先受償權的保護

16、裝飾裝修工程承包人主張工程款優先受償權，可予支持；工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優先受償權，不予支持。

17、建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，承包人主張工程價款優先受償權，可予支持。

18、分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總包人或非法轉包人怠于主張工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付的工程款范圍內主張工程價款優先受償權，可予支持。

19、本指導意見自下發之日起施行。

北京市高級人民法院

審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）【節選】

（2007年3月12日北京市高級人民法院審判委員會第3次會議通過）

46．建筑行業中的掛靠經營行為是否無效？

建筑行業中的掛靠經營行為并不都是當然無效，在下列情形下掛靠行為有效：

（1）掛靠者雖然以被掛靠者的名義簽訂建設工程施工合同，但其本身具備建筑等級資質，且實際承攬的工程與其自身資質證書等級相符；

（2）被掛靠者提供工程技術圖紙、進行現場施工管理，并由開發單位直接向被掛靠者結算。

47．在建筑行業的掛靠經營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經濟活動的，被掛靠者是否承擔民事責任？

合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。

合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應先行承擔民事責任。

在被掛靠者對外承擔責任的范圍內，被掛靠者對掛靠者享有追償權。

【附件一】

關于《北京市高級人民法院審理

民商事案件若干問題的解答之五（試行）》的說明【節選】

（2007年05月18日發布

2007年05月18日施行）

隨著我國市場經濟的不斷發展，經濟體制改革進程的不斷推進，人民群眾維權意識的不斷增強，北京市法院受理的民商事案件數量也在持續上升，上億元標的案件屢見不鮮，當事人主體眾多，糾紛結構多樣，案件類型復雜；調整民商事主體的法律制度在不斷完善的同時，還有一個需要各民商事主體、有權機關正確理解、適用的過程；而且無庸諱言的是，法律制度往往滯后于社會、經濟的發展。凡此種種，使得我們在審理民商事案件中遇到的法律難點、盲點日益突出，疑難問題層出不窮，解決不好，將會影響裁判尺度的統一、民商事審判質量和效率的提高、“司法為民”服務宗旨的實現。為在現有條件下更好完成審判任務，我們成立了課題組，從北京市法院民商事審判的實踐出發，對3年來相關疑難法律實務問題進行了專題研究，并形成了《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》（以下簡稱解答之五）。需要指出的是，2007年民二庭將對全市法院適用公司法的情況進行專項調研，在相關案件大檢查的基礎上形成調研報告和指導意見，故解答之五未涉及適用公司法中的一些疑難問題。以下是對解答之五所涉及問題理解和適用所作的簡要說明。

問題解答46．建筑行業中的掛靠經營行為是指沒有相應建筑資質或建筑資質較低的企業、其他經濟組織、個體工商戶、個人合伙、自然人（即掛靠者）以贏利為目的，借用其他有相應建筑資質或建筑資質較高的建筑施工企業（即被掛靠者）名義承攬施工工程的行為。

實踐中，被掛靠者不參與工程施工，只收取管理費，不承擔工程施工管理，不承擔技術、質量、經濟責任。依據《建筑法》第二十六條、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條以及《合同法》第五十二條第（五）項的規定，掛靠經營行為違反了建筑法建筑行業特許經營的規定，掛靠者為資質等級借權經營的，屬于違反法律強制性規定，故應屬無效協議。但有兩種情況需要注意，即掛靠者實際承攬的工程與其自身資質證書等級相符，或盡管存在管理費，但掛靠者已完全處于被掛靠者的管理之中。

問題解答47．掛靠協議簽訂后，掛靠者在建設施工活動中，會與掛靠協議以外的第三者發生許多經濟往來，產生許多糾紛，包括建設工程施工合同糾紛、買賣合同糾紛、租賃合同糾紛、定作合同糾紛、借貸合同糾紛等。當掛靠者（企業）以被掛靠企業的名義對外發生經濟行為時，被掛靠者作為合同主體應當承擔合同責任，但其對掛靠者的經營行為不予管理，對與工程發生合同關系的合同相對人更無選擇權，因此掛靠者也應承擔合同責任，但要有所區別，要考慮合同相對人行為時對掛靠情況是否明知。當合同相對人對掛靠事實明知時，則說明其行為時實際的交易對象為掛靠者，名義的交易對象則為被掛靠者，其對此存在一定的過錯。同時考慮到被掛靠者責任承擔能力通常強于掛靠者，在這種情況下，掛靠者應首先承擔責任，在掛靠者履行不能時由被掛靠者承擔補充的民事責任。

基于掛靠經營糾紛的處理結果，即被掛靠者向掛靠者返還管理費，由掛靠者對掛靠協議涉及的債權債務享有權利承擔義務，被掛靠者有權將自己先行承擔的民事責任，向掛靠者行使追償權。

二○○四年江西省法院民事審判工作座談會紀要

(經江西省高級人民法院2004年12月16日第四十次審判委員會討論通過)

2004年8月29日-31日，江西省高級人民法院在江西省贛州市召開了全省法院民事審判工作座談會。江西省高級人民法院尹魯副院長、全省各中級人民法院主管民事審判工作的副院長、民事審判第一庭庭長以及部分中級法院與民事審判相關業務庭庭長參加了座談會。為加強對全省民事案件審判工作的指導，根據法律、行政法規、司法解釋的規定，結合我省民事審判工作的實際情況，會議就幾類具體民事案件的審理有有關問題的處理提出了具體意見。現紀要如下：

五、關于建設工程合同糾紛案件審理

1、當事人承包《建筑法》第八十三條第三款規定的建筑工程、一般的家庭裝修、農村中不屬于《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第二十一條規定的規劃區的建筑工程，均按照承攬合同的有關規定處理。

2、合同部分條款違反法律、行政法規強制性規定的，不影響其余條款的效力。該部分條款屬于行政審批準手續內容，且系合同生效特別要件的，如果當事人在一審訴訟期間補辦了相關手續，可認定合同有效。

3、在招投標合同糾紛中，如果工程還未開工，招標人或者發包人以中標人資質不夠招標文件規定的等級主張合同無效的，應當予以支持；對中標人或者承包人以招標人或者發包人存在部分或者全部締約過失主張賠償相應損失的，應予以支持。

4、承包人將中標項目整體轉讓給他人，或者將承包項目肢解后分別轉讓給他人、或者將承包項目中主體、關鍵性工程分包給他人，發包人以此為由主張終止合同的，應予支持。在具體施工中，承包人將部分技術含量不大、非關鍵性、基本屬于勞務性質的工作量分包，承包人對技術、管理等進行了實質性控制，發包人據此主張承包人存在非法轉包、分包行為的，不予支持。在轉包、分包合同糾紛中，該轉包、分包合同的效力應予以認可。無資質的企業、個人借用有資質企業的名義承攬工程，發包人以此為由主張合同無效的，應予以支持。但承包人將工程分包給下屬企業，或者由單位內部項目經理組織施工，承包人采取了控制措施，分派人員直接參與技術、管理等工作，對外向發包人承擔合同上的權利義務的，應認定為內部承包。發包人以此為由主張合同無效的，不予支持。

5、實際施工人以轉包人、違法分包人為被告請求支付其施工工程部分的工程款時，實際施工人、承包人、轉包人要求追加發包人為當事人的，人民法院應當予以準許。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。但符合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規定范圍，實際施工人請求支付工程價款的，人民法院不予支持。

6、無效合同的處理原則

(1)工程質量合格，合同約定了結算價格的，參照合同的約定結算工程款。承包方要求對工程款進行鑒定的，人民法院不予準許。

(2)工程質量合格，合同未約定結算價格，應根據承包方已完成的工程量、實際資質，參照合同簽訂時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款，對超越資質承攬工程的，對因其超越資質而取得的非法所得予以收繳。承包方不具有法定資質的，對間接費和其他直接費予以收繳【按：“間接費和其他直接費”在現今的造價構成中已再是本文的含義。請注意。】轉包、違法分包合同當事人之間存在收取管理費的【按：此處的管理費是指分包人向總包人實際繳納的“分包管理費”】，對該收取的管理費部分予以收繳。

(3)合同未約定結算價格，是指合同約定工程、增加工程、變更設計的工程部分未約定結算價格。

(4)工程竣工驗收不合格，承包人以地基基礎工程和主體結構合格為由起訴主張工程款的，如發包人表示不需要承包人承擔除合格的地基基礎和主體結構以外工程的修復義務，只需承擔修復費用的，雙方對此達成一致意見的，可以結算工程款。如果發包人提出要求承包人承擔修復義務的，承包人在未履行修復義務前起訴主張工程款的，以駁回起訴處理。

(5)工程質量綜合驗收不合格，承包人起訴要求支付工程款的，駁回訴訟請求。

(6)工程未經驗收，承包人起訴要求支付工程款的，駁回起訴。承包人有證據證明非可歸于承包人的原因所致的，人民法院應當向發包人釋明，雙方共同配合進行工程驗收，發包方不予配合，根據承包方提供的證據進行了決算工程款。

【另附】

新疆自治區高級人民法院

審理建設工程施工合同案件情況的調研報告

一、審理建設工程施工合同案件的基本情況 2004、2005、2006年三年，我區法院受理的建設工程施工合同案件數量基本持平，為1420件左右，調解結案率保持在20％上下，變化不大。但訴訟標的額有較大增長，從2004年的19033萬元激增到2006年的29242萬元，三年增長了一個億，從中也反映出我區建筑市場的蓬勃發展。高級法院民一庭在2004、2005、2006年受理此類案件數分別為114件、111件和94件，結案方式如表所示：

高級法院民一庭近3年各種結案方式在結案總數中所占比例

撤訴

調解

發回

改判

維持

2004年

4％

7％

28％

34％

27％

2005年

15％

14％

19％

31％

21％

2006年

11％

32％

16％

23％

18％

以上數字表明，建設工程施工合同案件在民事案件中有其特殊性：案情一般較為復雜，在查明事實和適用法律方面難度較大，各級法院在對法律的理解及適用方面尚有一定差距，造成此類案件改判、發回率高，調解率較低。對建設工程施工合同案件在審判實踐中分歧較大并帶有普遍性的問題加以明確、統一認識，無疑是有現實意義的。最高人民法院于2004年10月頒布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），如何正確理解該《解釋》，其在實際操作中出現了哪些問題，也是此次調研工作的重點。

二、審理建設工程施工合同案件的相關問題

（一）審理建設工程施工合同案件應堅持的基本原則

全面規范建筑市場行為，提高建設工程質量，解決拖欠農民工工資問題是法院在審理建設工程案件中應把握的三個主要方面。拖欠工程款問題目前已經成為一個社會問題，引起各方面的關注。法院在重點解決這一問題的同時也應考慮到，建設工程案件并不是簡單的債權債務糾紛，建筑業除了欠款問題外，建筑市場混亂、建筑工程質量不高等問題也依然大量存在，法院負有通過嚴格適用法律，建立正確的行為規范，引導建筑市場健康發展，確保工程質量的重要職責，這也是我們在審理此類案件中應當堅持的原則。

（二）建設工程施工合同效力問題

建筑行業由于其特殊性一直是受行政法規范干預較多的領域，涉及建設工程施工合同的行政法規范就有六十多種，是否一旦違反就一律認定為無效，在很長一段時間一直是困擾審判實踐的難點問題，最高人民法院的《解釋》對此進行了明確，規定了五種合同無效情形，屬于違反法律、行政法規的強制性規定因而無效。當然這并不等于只有這五種合同是無效的，符合《民法通則》及《合同法》的其他無效情形的亦屬無效。近幾年，審判實踐中出現了對合同效力不做認定的情況，尤其對明顯應屬無效的合同在判決中不對其效力做出認定。《解釋》出臺后，一些審判人員認為反正合同效力不影響工程價款結算，判斷合同效力已不再重要了。這種想法不可取，《解釋》雖然規定了無效合同只要工程質量合格，仍可以按合同約定結算工程價款，但我們應當看到無效合同和有效合同依然存在根本區別，二者在能否追究違約責任、能否適用民事制裁措施等方面均不相同。同時，對無效合同加以認定能夠規范當事人的行為，制裁違法，進而達到規范建筑行業的目的，有其積極的現實意義。

（三）建設工程的招投標問題

建設工程在招投標過程中出現的“黑白合同”問題在建筑業領域大量存在，如何正確理解《解釋》第二十一條，調研組進行了廣泛討論。對此類案件的把握應嚴格適用《招標投標法》，對依《招標投標法》必須進行招投標的工程項目，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同（即“黑合同”），為了應付政府部門的依法監督和檢查，又進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”，或者連徒具形式的招投標活動都未進行而直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應的招投標文件用以備案。此種情況經常伴有腐敗行為發生，往往是建設單位負責人將工程發包給關系人，簽訂“白合同”僅是為了規避法律和行政法規的強制性規定。在此情況下，無論是依法應進行招投標卻未進行招投標就簽訂的“黑合同”，還是事實上未進行招投標卻編造招投標事實并配合以簽訂的“白合同”，或者進行了徒具形式的招投標而簽訂的“白合同”，都應以違背法律和行政法規的強制性規定，“以合法形式掩蓋非法目的”而認定為無效。對此，《招標投標法》也作了明確規定。

另一種情況是，依法不屬于必須招投標的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同，將工程發包給施工單位。為了辦理有關建設工程手續而進行徒具形式的招投標或者編造招投標“事實”并簽訂相應的“白合同”以應付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設手續之用而不作為實際履行合同，因當事人以編造文件的方式履行雙方簽訂的合同（指“黑合同”）并不屬于法律和行政法規禁止的行為，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續，而不應直接以之作為結算工程款的依據；“黑合同”是否有效，則應看其是否存在合同無效的其他情形。如不存在，則應認定為有效，并據以確定雙方的權利義務。

（四）建設工程造價鑒定問題

司法鑒定不但會導致審判周期延長、當事人訴訟成本加大，而且由于其具有較高的證明力，難以推翻，直接影響著判決結果。因此，對建設工程造價進行司法鑒定應當從嚴掌握，根據合同約定能夠確定工程造價的一般不予鑒定，能夠局部鑒定的不予整體鑒定，能夠通過補充質證、補充鑒定以彌補鑒定結論不足的，不予重新鑒定。

（五）《解釋》第二十條的適用問題

《解釋》頒布后，出現不少施工企業以單方提交的竣工結算資料和建設工程施工合同格式文本通用條款第33.3款提起訴訟，要求以該結算資料結算工程價款的案件。由于《解釋》并未明確通用條款第33.3款是否屬于《解釋》第二十條所規定的情形，審判實踐中存在不同看法，有些法院基于對施工企業利益的保護認為能夠適用第二十條，有些認為適用第二十條應有明確的意思表示，通用條款第33.3款不能認為雙方已對此有了約定。最高人民法院在2006年4月就此問題向重慶高級法院做出的答復，明確了僅有通用條款第33.3款而無其他約定的，不能適用《解釋》第二十條。

（六）建設工程施工合同案件的訴訟時效問題

建設工程案件標的額大，涉及利益眾多，對社會穩定亦有一定影響，因此對此類案件適用訴訟時效應當謹慎。雙方當事人尚未開始結算或尚未結算完畢工程價款的，應屬施工合同仍然處于履行狀態，并未履行完畢，此時不涉及適用時效問題。施工合同中約定的竣工時間或實際竣工時間均不能做為索要工程款的時效起算時間。

（七）發包人所提出的工程質量問題屬于反訴還是反駁

各級法院對此問題做法不盡相同，少數法院要求當事人提出具體請求數額并交納相應訴訟費用，大多數法院則按抗辯意見處理。基于縮短訴訟周期、減少訴累的考慮，調研組認為對此應區分二種情形：如發包人僅以質量問題要求減付工程價款的，應做為抗辯意見處理，無需提起單獨的訴訟請求。如發包人因質量問題提出損害賠償之訴的，則與建設工程施工合同案件屬不同法律性質，應按反訴對待。

（八）“實際施工人”與“施工人”的概念區分問題 《解釋》頒布后出現了“實際施工人”的概念，這一概念與合同法中“施工人”一詞在各級法院的法律文書中存在混用現象，為保證法律適用的嚴謹、統一，明確“實際施工人”為無效合同主體，“施工人”為有效合同主體，在使用時應當加以區分。

除上述問題之外，建設工程施工合同中的轉包、非法分包、內部承包和內部聯營及監理等問題也是審判實踐中難以判斷、難以處理的熱點問題，調研組根據審判經驗和對現行法律、法規的把握對上述問題提出了初步意見。

三、關于審理建設工程施工合同案件相關問題的建議

（一）人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件，應當堅持以下原則：

1、維護建筑市場秩序，引導建筑市場健康發展；

2、確保建設工程質量；

3、依法保護當事人合法權益，合理權衡建筑市場參與主體之間利益關系。

（二）人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件，應當審查訴爭建設工程施工合同的效力，并通過確認合同效力，認定當事人是否存在違約行為以及承擔違約責任的方式。

（三）人民法院適用國務院制定的行政法規確認建設工程施工合同效力時，應當注意區分行政法規的性質是效力性規范還是管理性規范。行政法規的目的純粹是為了行政管理的需要，并不干涉民事主體之間利益關系的，應當視為管理性規范，不作為認定建設工程施工合同效力的依據。

（四）發包人違反《建筑法》第二十四條規定，將建設工程肢解發包的，應當根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定建設工程施工合同無效。

（五）發包人將按照《招標投標法》規定必須進行招投標的建設工程化整為零或者以其他方式規避招投標的，根據具體情況分別處理：

1、建設工程必須進行整體招標但只有部分建設工程進行招投標，且后續增加的建設工程與經招投標的建設工程屬于可分的，應認定后續增加的建設工程部分簽訂的建設工程施工合同無效；

2、建設工程必須進行整體招標但只有部分建設工程進行招投標，且后續增加的建設工程與經招投標的建設工程屬于不可分的，則當后續增加的建設工程導致中標合同實質性內容發生變化的，應認定中標合同無效。

（六）承包人將建設工程以內部承包、內部聯營等方式交由第三人施工的，人民法院應當審查承包人與第三人簽訂合同的效力；構成非法轉包、違法分包的，應依法認定無效，但并不影響發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同的效力。

（七）人民法院審查承包人與第三人簽訂的合同是否構成非法轉包，主要從施工過程中六個方面綜合考慮：

1、核實承包合同主體是否變更或者實際上已變更；

2、檢查現場管理人員的隸屬關系，且與申報質量監督時是否一致；

3、檢查承包人履行合同行為（包括組織機構、工作協調、技術措施、方案、質量、安全責任）的落實情況；

4、核查承包人管理人員的到位情況；

5、核查工程項目的原材料是否由承包人供應；

6、核查用于工程施工的大型機具、設備、設施是否為承包人所擁有。

（八）發包人知道或者應當知道承包人非法轉包、違法分包建設工程，并對實際施工人履行合同的施工事實默認的，可以認定發包人主觀上存在過錯并對因此而引發的不利后果承擔相應責任。

（九）建設工程施工合同履行過程中，發包人以承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級承攬建設工程為由，請求確認建設工程施工合同無效或者予以解除，發包人起訴時承包人已取得相應資質等級的，發包人的請求不予支持。

（十）建設工程具有以下情形之一，人民法院可以委托具有相應資質的造價咨詢估價機構進行鑒定：

1、建設工程屬于未完工程，按照合同約定無法確定建設工程造價的；

2、建設工程施工中發生大規模設計變更，按照合同約定無法確定建設工程造價的；

3、建設工程施工合同的造價結算條款沒有約定或者約定不明，無法通過其他方式補正的。

（十一）人民法院依當事人申請決定對建設工程造價進行審計的，應當責令當事人在一定期限內提交鑒定材料和繳納鑒定費用。當事人在限期內不提交鑒定材料或者不繳納鑒定費用且無正當理由的，應承擔不利的訴訟后果。

（十二）人民法院應當認真審查鑒定機構資質等級，嚴格審定鑒定范圍，從嚴把握鑒定次數。能不全部鑒定的，則不委托全部鑒定；能不重新鑒定的，則不委托重新鑒定。

（十三）建設工程造價一審時已經委托鑒定的，經審查鑒定機構或者鑒定人具有相應資質（格），鑒定程序合法，鑒定結論經過庭審質證，對于當事人的異議已有恰當答復的，當事人請求二審重新委托鑒定的，不予支持。當事人二審時提供證據證實鑒定結論存在缺陷的，可以通過質證、認證、咨詢、補充鑒定等方式解決。

（十四）承包人起訴發包人要求支付工程欠款，發包人以建設工程存在質量問題要求折減工程欠款的，人民法院應當將工程質量問題作為發包人的抗辯事由予以審查。

（十五）當事人因建設工程質量問題發生爭議，達不成一致意見，人民法院認為確需鑒定的，應當委托專業部門對工程質量進行評定；建設工程需要進一步維修加固的，應當在已出具維修加固方案的同時對維修加固費用予以確定。

（十六）建設工程欠款糾紛中，發包人因建設工程質量瑕疵造成財產或人身損害而向承包人提出賠償請求的，告知其另行提出訴訟，但人民法院認為合并審理更有利于糾紛解決的除外。

（十七）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，承包人應當在法律或者設計文件規定的期限內對地基基礎工程和主體結構質量承擔責任。建設工程其他部位的質量問題，自發包人轉移占有建設工程之日未超過法律或者設計文件規定期限的，承包人仍應承擔民事責任。

建設工程竣工后，發包人將工程轉讓給第三人的，承包人仍應在保修期內對工程質量承擔維修責任。

（十八）建設工程施工合同履行過程中，當事人另行簽署補充協議、會議紀要、工程對帳簽證、技術聯系單等書面材料對合同結算條款予以變更的，應當以變更后的書面材料作為結算工程價款的依據。建設工程施工合同明確約定工程價款實行包干價的，包干價范圍內的工程價款不予調整。

（十九）建設工程現場發生工程量變更，須有雙方駐工地代表簽字的工程變更單才能作為確認工程量增減的依據，但承包人能夠提供其他證據證明工程量變更是經發包人同意的除外。

（二十）建設工程監理單位基于監理合同的約定，代表發包人對承包人在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面實施監督，其監理權限以承包人收到的發包人書面通知為準。

（二十一）建設工程施工合同中包含多個單項工程，合同對每個單項工程竣工日期有約定的，從約定；沒有約定的，以最后一項工程竣工日期作為整個工程的竣工日期。

（二十二）適用《解釋》第二十條的前提條件是當事人之間約定了發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，則視為認可竣工結算文件。承包人提交的竣工結算文件可以作為工程款結算的依據。建設部制定的現行《建設工程施工合同格式文本》中的通用條款第33條第3款的規定，不能簡單地推論出，雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。

（二十三）承包人的項目部或者經理對外民事行為的法律后果應由承包人承擔。承包人有證據證明其項目部或者經理對外所負債務不是為完成施工任務而形成的，且項目部或者經理同為案件當事人時，可以判決承包人對外承擔責任后可以向項目部或者經理追償。

（二十四）實際施工人依據內部承包協議向承包人主張支付工程款，承包人以尚未與發包人結算或者發包人拖欠工程款為由拒絕支付的，不予支持。

（二十五）承包人因以下事由，請求發包人支付工程價款的，不受訴訟時效的限制：

1、承包人未就工程價款與發包人進行結算的；

2、工程價款數額尚未確定的；

3、發包人收到承包人遞交的竣工結算文件后，不及時審核或者答復的；

4、承包人有證據證實發包人故意拖延進行結算的。

（二十六）《合同法》中的“施工人”是指有效建設工程施工合同的主體，不包括轉承包人和違法分包的承包人；《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即非法轉包、違法分包合同的承包人。

【執筆人：新疆自治區高級人民法院民一庭 崔文舉、李 剛、侯衛寧】

第二篇：建設工程合同糾紛起訴狀

民事起訴狀

原告：XXX，男，年月日生，住址：，身份證號：，聯系電話：。被告：XXX，男，年月日生，住址：，身份證號：，聯系電話：。

訴訟請求

1、請求依法判令被告支付拖欠原告的工程款（農民工工資）150300元及利息XXXXX元（利息按銀行同期貸款利率計算至2013年10月30日，共計XXXX元，以后利息計算至被告實際償還全部欠款本息之日止）；

2、請求依法判令被告承擔原告為實現債權所支付的全部費用，包括本案的訴訟費、財產保全費。

事實與理由

原、被告雙方為老鄉關系。2011年10月，原告從被告手中獲得某建筑項目的部分工程，原告組織建筑工人完成項目任務后，經過結算，被告共欠原告工程款及工人工資227900元，被告于2011年9月13日結算當天向原告出具欠條一張，欠條寫明：“此款在2011年11月30日以前全部付清”。寫好欠條的當天，被告付給原告3萬元，但到2011年11月30日沒有按約定支付剩余的工程款，經過原告多次催促，被告于2012年春節期間向原告匯款5萬元，但仍欠原告14.79萬元。在施工期間，原告又為被告做了保溫工程，保溫工程款為2400元被告未支付，至今被告尚欠原告工程款150300元。原告多次向被告催要，但被告卻以種種理由推脫，拒不還款，原告不得已訴至法院。

綜上，被告XXX長期拖欠欠款的行為，給原告造成了重大的經濟損失。原告為維護自身的合法權益，依照《合同法》及有關規定訴至法院，請求人民法院支持原告訴請。

此 致

XXXXXX人民法院

附：民事起訴狀副本1份。具狀人：二○一三年九月二十二日

第三篇：建設工程合同糾紛指引

建筑工程施工合同糾紛指引

何金寶

律師

隨著國內外建筑市場逐漸走向成熟和工程質量安全等法律規范的日趨完善，建筑業、房地產業、項目投資方、建設監管單位等在工程建設活動和日常經營管理中所涉及的法律事務越來越多。建設工程施工合同是發包人與承包人之間為完成商定的建設工程項目，確定雙方權利義務的協議。由于建筑工程具有項目投資大，施工周期長，人力材料設備消耗多，技術質量要求高，合同條款涉及面廣，受政治、經濟、社會、法律和自然條件等多種因素的影響較大，工程施工過程中內外干擾事務多，施工合同變動頻繁等特點，使得合同履行極為復雜，因此造成的糾紛也就很多。

第一、管轄法院與仲裁機構

建筑工程施工合同糾紛按照一般管轄原則，由被告所在地人民法院管轄審理。但是，鑒于建筑工程施工工程款的優先受償權利的方便行使，施工單位在簽訂建筑工程施工合同的時候，也可以在合同中約定管轄法院，可以約定由建筑工程所在地人民法院或者合同履行地人民法院管轄審理合同糾紛。

合同雙方也可以約定仲裁機構就建筑工程施工合同相關糾紛進行裁決。在約定仲裁的時候，必須要有幾個方面的內容：一是雙方必須有將相關爭議內容提交仲裁的意思表示，二是明確了仲裁機構名稱，也就是明確由哪一個仲裁機構仲裁，三是確定提交仲裁的爭議范圍，一般是建筑工程施工合同所引起的所有爭議包括合同的訂立、效力和履行等事項的爭議。針對約定之外的爭議內容和爭議主體，仲裁機構不能進行裁決。第二、提交相關證據

1、原告方可以收集到的證據 主要有建筑工程施工合同，工程施工圖紙，工程預算和決算書，開工通知書，工程量簽證單，增加工程量簽證單，增加工程結算書，隱蔽工程施工圖與驗收表，材料進場簽收單，來往函件和書面通知，有關重大問題請示報告和復函，工程款支付憑證，工程驗收單和驗收報告，工程交付證明等。

2、申請法院依法調取的證據和造價委托評估 在案件審理過程中，有些對案件事實具有證明作用的重要證據只有對方才有，就必須要申請法院依法調取。比如施工單位的分包合同，包工頭與施工單位的工程掛靠和管理協議書，發包方和承包方在施工過程中就重大事宜討論決定的會議紀要，工程所在地土地權利情況，建設單位與項目合作單位的合作協議等。建筑工程施工合同糾紛案件的審理過程中，當事人雙方經常就增加的工程量造價或者在合同沒有約定總造價情況下就工程總造價問題產生歧義。在此情況下，作為請求支付工程款的原告方就應當提出書面申請，請求人民法院就相關事宜委托合法的評估機構進行造價評估。申請法院委托評估時，要注意以下幾個問題：一是在評估之前和對方確定擬造價評估的工程量，二是和對方確定或者委托法院選定評估機構，三是和對方確定取費標準，四是在法定的申請期限內提出書面申請，五是按照規定期限預交評估費，六是認真審查評估報告。第三、施工單位如何進行合理有效地投標？ 根據法律規定，建設工程施工招投標的，施工單位投標人應當具備投標工程要求的建筑企業資質，并在工程業績、技術能力、項目經濟資格條件、財務狀況等方面滿足投標文件提出的要求。一般來說，投標人為合理有效投標必須做到以下幾點：

1、進行合理的投標管理（1）、詳細研究招標文件

研究招標文件，重點應該放在投標者須知、工程范圍、合同條款、設計圖紙以及工程量。對于招標文件中的工程量清單，投標者一定要進行核對。對于合同條款，投標真要認真分析合同工期、違約責任和工程款支付等約定內容。（2）、及時參加標前會議，認真勘察施工現場 參加標前會議對于中標結果具有很大的影響，投標人可以充分了解招標人關于招標工程的詳細情況及各項具體的做法和要求。投標人參見標前會議，也可以就相關問題直接向招標人尋求解決，對招標文件中不清楚不明白的地方提請招標人進行解釋說明，對相關圖紙、技術規范不符合設計規范和要求的地方提請招標人予以澄清，還可以了解參見投標單位的數目和具體情況，做到知己知彼，方能百戰百勝。一般情況下，招標人召開標前會議以后都會安排勘察項目現場。投標人應當抓住對施工現場實地查看的重要機會，應當委派具有豐富施工經驗的專業工程技術人員前往。勘察施工現場，可以了解招標工程所在地的自然環境，也直接關系到建設成本。受委派勘察現場的人員，在勘察現場之前應當認真透徹地研究招標文件，特別是施工圖紙。現場勘察過程中，針對相關問題應當及時做好記錄，必要時再返回現場核實。（3）、合理編制和認真審查投標文件

合理編制投標文件，包括工程進度計劃，施工方案和投標報價，盡量避免投標文件無效和按廢標處理的情況出現。

在投遞投標文件之前，應當認真審查投標文件。主要包括投標文件中商務標的的審查，技術標的的審查和施工組織設計方案的審查。

2、正確認識和理解投標的法律意義（1）、投標行為的法律性質是要約行為（2）、確定中標人行為的法律性質是承諾行為（3）、中標通知書發出時施工承包合同當即成立，招標人不得改變中標結果，投標人不得放棄中標項目，否則應當承擔違約責任。

3、合理防范投標風險

投標人在參與投標過程中，應當具有風險防范意識，應當注重成本分析應當建立適用于本企業的企業定額，根據自身的企業定額進行工程報價，切不可為了拿到施工工程在成本價不能承受范圍內報價，同時還應當為企業正常運作預留必要的資金。（1）、正確對待工程施工風險。

準確計算工程量，精確工程單價，考慮施工的自然環境，了解和掌握市場材料、人工和機械價格的波動，研究和合理分析國家宏觀經濟政策的調整。（2）、合理控制和防范投標報價風險 施工企業在投標報價時，應當進行嚴密的價格風險分析，正確對待工程施工過程中由于物價和人工費用上漲所帶來的施工成本增加和報價計算錯誤。投標企業在投標報價時應當仔細閱讀和核實工程量，根據招標文件中的工程量清單準確計算實際工程量。如果施工企業對工程清單未作復核或者計算有誤，因此產生的風險有施工企業承擔。

施工企業應當對施工合同進行認真研究，詳細分析合同履行風險，切實分清雙方的權利義務，加強合同管理，增強法律意識。

第四、簽訂施工合同需要注意哪些問題？

建筑工程施工合同是建設方作為發包方與施工企業作為承包方就建筑工程施工相關事宜達成的一致意見，不僅約定了雙方的權利義務，而且也是解決雙方爭議的主要證據材料。因此，簽訂施工合同極為重要。一般來說，主要有以下幾個方面的問題值得重視：

1、了解施工合同主要爭議點，認真審核防范爭議發生 施工合同的主要爭議主要有工程款支付爭議，合同效力爭議，合同解除爭議，工程質量爭議，造價結算爭議，工程款欠付利息爭議、墊資爭議，工期爭議，保修和退還保修金爭議。基于以上幾個方面的合同爭議點，在簽訂合同時需要仔細審查如下幾個方面的內容：發包人的主體資格及履約信用，仔細閱讀合同文本、切實掌握相關法律法規的規定；合同條款約定是否明確，意思是否清楚明白，不會給人產生歧義；審查造價條款、工程款支付條件，合理安排工程進度款的支付方式；明確規定監理工程師及雙方管理人員的職責和權限；明確雙方的具體職責和相互關系；合理約定違約金數目，明確最高限額。

2、避免無效合同的簽訂，注意有效合同中的無效條款 導致設工程合同無效的情形主要有：承包人未取得建筑施工企業資質，承包人超越資質等級，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，建設工程必須進行招標而未招標的，中標無效的，承包人非法轉包建設工程和違法分包的，等等。

無效合同的造價處理與工程質量直接掛鉤。合同無效，工程質量合格，參照合同約定結算工程價款；工程質量不合格，經整改仍不合格的，承包人不能要求發包人支付工程款，發包人可以要求返還已經支付給承包人的工程進度款。

第一、如何認定掛靠施工及防范掛靠風險？

掛靠是無資質或低資質的單位或個人借用符合資質條件的施工企業名義承攬工程建設施工任務并向該資質企業交納相應“管理費”的行為。一般為合作、勞務分包、變相轉包等方式。根據法律規定，掛靠協議和建設單位簽訂的施工合同均為無效合同。

掛靠方與被掛靠方對建設工程施工質量承擔責任，工程款結算參照合同約定。一般情況下，法院和仲裁機構除證據確鑿外認定掛靠非常慎重，主要原因牽涉到工程質量保修等一系列問題較難處理。

1、被掛靠企業因掛靠所產生的法律風險（1）、施工合同無效，掛靠人于被掛靠企業均無法行使工程價款優先受償權，工程款回收五保障。（2）、被掛靠企業與掛靠人對工程質量、工期等向發包方承擔連帶責任。（3）、掛靠人因掛靠工程項目拖欠材料供應商貨款或勞動者工資的，被掛靠企業承擔連帶清償責任。（4）、被掛靠企業在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。（5）、政府相關部門有權沒收掛靠所得利益，并有權就掛靠行為對掛靠人、被掛靠企業實施行政處罰。

2、就實際發生的掛靠行為，被掛靠企業應當做好相應的防范措施（1）、加強對掛靠人資金實力、施工管理水平、誠信等方面的嚴查，嚴把掛靠關。（2）、加強企業印章管理，尤其是建設項目印章管理。（3）、加強掛靠人對外施工材料、工程分包、勞務分包的管理和控制。（4）、加強施工合同履行監管，委派專人參加整個工程施工，確保工程施工質量，按期完成工程施工。（5）、要求掛靠人提供擔保，交納保證金。及時了解和掌握施工工人隊伍人數及工資發放情況，預防勞資糾紛的發生。

第六、正確認識黑白合同、墊資合同和補充合同

1、黑白合同

黑白合同又稱陰陽合同，是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質性內容相異的合同。一般把經過招投標并經備案登記的正式合同稱為白合同，把實際履行的私下協議稱為黑合同。

根據司法解釋，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。

所謂實質性內容主要是指工程價款、工程質量和工期，具體包括工程承包范圍，承包方式，工程計價方法，工程款支付方式，工期提前或延后的獎懲辦法，工程質量目標考核辦法，材料設備供應方式和索賠方式等。

2、墊資合同

墊資是指承包方在合同簽訂以后，不要求發包方先行支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進場施工，待工程施工到一定階段或者全部完工以后，由發包方再支付墊付的工程款。

根據司法解釋，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及利息的，應當予以支持，但是約定利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對利息沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

工程墊資給施工企業帶來巨大風險。施工企業為了墊資就必須去融資，賒欠材料設備款，故意拖欠工人工資，因墊資給企業自身造成資金壓力。如果建設單位經營不善，拖欠工程款，或者將建設工程項目轉讓，施工企業就要面臨很大的風險，一方面是工程款收不回來，另一方面還要支付建設工程施工過程中的各項支出。

2、補充合同

在建設工程實務中，正式的施工合同不可能對當事人的權利義務進行全面地規定。對于所承建工程的一些具體情況，當事人之間還需要進行一些特別的補充約定，對標準格式文本條款不足的補充或對原有條款的修改。

補充協議一般包括的內容有：總承包管理費的支付金額和時間，發包人應提供水電費的用量和費用承擔與交納，特別質量要求和特別保修期限的要求，雙方提供的擔保約定及方式，具體工程量計算方法和結算辦法與依據，雙方其他應盡的合同附隨義務，如完稅證明的提供、特殊技術措施的保密約定等。

補充合同的簽訂要注意如下幾個方面的問題：經過招投標的建設工程簽訂的補充約定必須到政府主管部門進行備案，盡量避免補充條款與主合同內容重復，明確約定兩合同內容相抵觸時所適用的合同，簽訂多個補充合同時應當注意區分前后和簽訂日期不能倒簽等。第七、正確認識和認真對待施工簽證與索賠

1、簽證與索賠

工程簽證是施工過程中因施工過程與合同約定發生了新的變化，承包方和發包方對這些變化如費用、工期和損失等事宜達成的補充協議。簽證是施工企業進行索賠和訴訟的重要證據。

索賠是指在合同履行過程中對于非己方過錯而由對方承擔責任所造成的實際損失，在簽證辦理不成的情況下，向對方提出經濟補償或工期順延的要求或主張。實踐中常見的有工期簽證（索賠）和費用簽證（索賠）。

2、相關內容的約定

發包方和承包方可以在建筑施工合同中約定簽證和索賠相關內容,包括有權簽證或簽收的人，簽證索賠文件的送達方式，簽證和索賠的辦理時限及法律后果，文件內容等。具體包括簽證部分的工程地點、工程圖紙、預算及說明、項目經理、技術主管簽字，企業公章及預算員印章，附設實際變更、補充設計和技術核定單等相關資料。

3、具體情形

（1）、發包人行為導致承包人提出簽證索賠

主要有因發包人沒有按照建筑工程施工合同規定履行的行為：提供的招標文件有錯誤、漏項或與實際不符造成承包人中標施工后經濟損失；未按照約定交付施工場地，造成承包人窩工費、現場管理費、機械租賃費等；未及時辦理施工所需的各種證件、批文和臨時用地、占道及鐵路專用線的申報批準手續而影響施工；未按照約定提供建筑材料和機械設備；未按照規定支付工程進度款；中途變更建設計劃導致停建等。（2）、發包人代表的行為導致承包人提出簽證索賠 主要有發包人代表發出的指令和通知有誤；發包人代表未按照合同規定及時向承包人提供指令、批準、圖紙；對承包人組織施工進行不合理干預；惡意刁難承包人，超過合同標準檢查，或者不及時檢查等。（3）、設計變更和合同文件缺陷引起索賠（4）、施工條件和方法的變化，國家政策法規的變化引起索賠（5）、不可抗力事件和不可預見因素發生引起索賠（6）、分包商違約引起的索賠

4、具體辦理

按照雙方約定或通用條款規定的時間提交聯系單、決算報告；向對方索要送交憑證或送交回執，用以證明送交時間、送簽文件名稱、送交簽證的要求、接收人簽字。

發包方對簽證和索賠文件的審查內容包括索賠的依據是否符合合同約定或法律規定；增加的成本是合同存續期間無法預見的原因造成，而并非由承包人工作失誤造成；與索賠相關聯的證據是客觀存在的和可證實的；索賠提出的時間符合合同約定的期間，且沒有超過法律規定的訴訟時效。

索賠的程序一般是承包人以書面形式向建設單位提出：索賠事件發生28天內各工程師發出索賠意向通知；28天內向工程師提出延長工期和經濟補償損失的索賠被告及相關資料；28天內予以答復或要求施工單位補充索賠理由和證據，預期不答復視為認可。

索賠報告主要包括總論部分、根據部分、計算部分和證據部分。索賠相關證據主要有工地會議記錄和有關工程的來往函件，各種施工進度表，施工備忘錄，建筑師和工程師口頭指示的記錄，相關工程照片，工人和雇員的工資與薪金單據、材料物質購買單據，完整的工程會計資料，合同標書文件、合約圖紙、修改增加圖紙、計劃工程進度表，人工日報表，材料設備進場報表及賬單等。

5、索賠費用計算

費用索賠是以實際損失為原則，包括直接損失和間接損失，主要包括人工費，材料費，施工機械費，分包費，工地管理費，利息，總部管理費，利潤等。第八、工程造價與工程款結算

1、工程造價（1）、計價方式

目前，普遍采用的計價方式主要有固定總價、固定單價、可調價格、成本加酬金等幾種方式。

固定總價是指完成合同約定范圍內工程量以及完成該工程量而實施的全部工作的總價款，一經約定除發包人增減工程量和設計變更外，一律不調整。

固定單價是指根據單位工程量地固定價格與實際完成的工程量計算合同實際造價，在約定的風險范圍內綜合單價不再調整。

可調價格是指價格可根據一定方式進行調整，包括雙方在合同中約定可調綜合單價和措施費，調整因素有法律行政法規和國家有關政策變化影響合同價款，工程造價管理機構的價格調整，經批準的設計變更，發包人更改經審定批準的施工組織設計造成費用的增加。成本加酬金是指由發包人向承包人支付工程項目的實際成本，并按照事先約定的某一種方式支付酬金。合同價款包括成本和酬金兩部分。（2）、計價方式的約定

建筑工程施工合同雙方可以在合同中具體約定有關材料費用的調整，有關措施費用的調整和變更工程計價的方式方法。

建筑工程施工合同對造價沒有約定，但約定委托造價審計或身價確定工程造價的，按照其約底，以審計和審價結論確認造價。如果合同既未約定工程造價又未約定確認方式而發生爭議，法院應當委托具有相應資質的審計機構進行鑒定；按照有關規定工程造價應由國家審計機關強制審計的，法院應當委托法定的鑒定機構鑒定。（3）、增減工程計價 工程造價包死之后，發包人要求增加部分工程的，以雙方達成的補充協議和簽證單確認增加部分的工程造價。如果增加部分系發包人要求的，但雙方未就增加部分工程造價達成書面協議，也無具體簽證單，應按照實際工程量，參照合同簽訂時建設行政主管部門發布的計價方法和計價標準，計算增加部分的工程造價。發包人要求減少施工項目，如果減少的項目造價占工程總價比例不大（一般為低于總包價的10%），且雙方未對減少部分的工程造價進行約定的，工程造價仍按照包死價不予減少。施工過程中修改施工圖紙或工程返工的，工程造價按照雙方約定的或者簽證單確定；如果施工過程中廢止原圖紙，采用新圖紙施工，雙方又重新約定工程造價的，按照新約定；沒有新約定或者約定不明確的，按照實際工程量，根據原合同確定的單項價格確定工程造價；如果新的施工圖紙所涉及施工內容原施工合同沒有規定，雙方又未重新約定工程造價或約定不明確的，按照實際工程量，根據合同簽訂時建設行政主管部門發布的計價方法和計價標準結算。雙方約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定工程量范圍有所增減，關于增減部分工程款的確定，合同有約定的按照約定結算增減部分工程款；沒有約定或者約定不明確的，參照合同簽訂時建設行政主管部門發布的計價方法和計價標準，計算增減部分的工程造價；沒有約定也沒有行政主管部門發布的計價方法和計價標準的，參照簽訂建設施工合同時當地市場價結算增減部分的工程造價。

2、工程款結算

工程結算是指某單項工程、單位工程或者部分工程完工后，發包方和承包方根據合同約定的計價方式，結合施工過程中的現場實際情況、施工圖紙、設計變更通知書、現場簽證等相關資料，就承包人完成的工程量依據一定的計算規則進行計價的工作。（1）、結算方式

有按月結算，按形象進度結算，分段結算，竣工后一次性結算，雙方約定的其他結算方式（2）、結算依據

結算一般需要提供如下材料： 經審核定案的施工圖預算文件；編制施工圖預算所使用的定額、單位估價表、材料預算價格、日工資標準及施工機械班單價等基礎資料，在審核工程變更時要按照施工圖預算編制依據進行核實；中標合同、招標文件等資料；調價文件；國家規定的施工驗收規范及質量評定標準；施工過程中形成的設計變更單及簽證單。（3）、結算審核的一般原則

工程造價審核一般采取以下流程及方法：

收集整理結算所需資料；深入現場，全面掌握工程動態；審核工程量；現場簽證的審核；建筑材料的審核；定額套用的審核；措施項目、其他項目費的審核；取費的審核；變更項目價格審核；甲供材的審核；附屬工程、追加工程的審核。（4）、幾種特殊情況的結算 無效合同的結算。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前地狀態，而只能按照折價補償的方式處理。按照司法解釋規定，對無效建設工程施工合同的處理，一般采用參照合同約定進行加價和按照定額進行計價兩種方式。只要建設工程經過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。黑白合同的結算。根據司法解釋，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程款地根據。上述規定適用的是經過招投標的建設工程施工結算，包括公開招標和邀請招標兩種，不包括直接發包即議標的建設項目施工結算。該條解釋并未說明黑合同無效，只是要求應當以備案的中標合同作為結算依據。因此，建筑施工企業一定要慎重簽訂中標合同，不要流于形式。以送審價為準的結算。根據司法解釋規定，當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程款地，應予支持。上述規定主要目的是防止發包人惡意拖欠支付工程款，其適用需滿足以下四個條件：一是應在建設工程施工合同中約定逾期不答復即以送審價為準；二是應提交完整的竣工結算文件；三是應及時向發包人提交竣工結算文件且由發包人進行有效簽收；四是發包人逾期沒有答復。固定總價合同的結算。固定總價合同是目前建設市場常見的一種施工承包合同形式，一般適用于合同工期較短且工程總價較低的工程。采取固定總價合同方式要注意施工過程中工程承包范圍、建材價格變動和工程量變更幾個方面的風險。根據司法解釋規定，當事人約定按照固定價結算工程款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。第九、工程款清收和工程款優先受償權

1、工程款清收（1）、工程款支付條款

工程款包括工程進度款和工程結算款。我國招投標過程中，對于合同價格的確定通常采用固定總價的方式，中標合同款項和合同價格因實際工程量地變化而產生差異，往往發生糾紛。因此，承包方在簽訂合同時，應盡量采取工程量清單報價方式約定工程款價格，采用固定總價的合同應當注意約定工程量變化時的合同總價變更方式和計算標準。（2）、幾種應當注意的問題

按月進度付款的合同應當注意明確約定報送進度款的時間以及建設單位審核的時間，建設單位逾期審核的應視為認可承包人報送的工程量；明確約定建設單位支付的時間；約定未按期足額付款的違約責任。

按形象進度付款的合同應當注意對形象進度的描述準確到位；兩個付款形象進度之間差距不應過遠；明確形象進度完成后多少天內付款；多個單體工程可考慮分別按形象進度付款。此外，施工單位應當注意維護自身的權利，不得在合同中約定如果發包人未按時支付工程款或者拖延支付工程款時發包人僅承擔利息，施工單位不得停工的內容。施工單位應當注意避免工程款支付審批程序的人為繁瑣。（3）、建設單位拖欠工程款時，施工單位可以采取的相關措施 催告。向建設單位發出書面的催告函，依據合同約定內容要求建設單位按照約定支付工程款。催告函應當準確注明受函單位名稱，注意引用具體合同條款，對欠款的時間、數額等各項細節應明確注明。部分或全面停工。施工企業應在停工前向發包人發出書面的停工函件，告知如果發包人在一定期限內仍不能支付工程款的，工程將于某個確定的日期停止施工。也可以采取先部分停工后全部停工的方式。停工之后，施工企業應在合同規定的期限內向發包人辦理停工補償協議。協商變更價款。建設單位提出推遲支付應付工程款地，雙方可以達成相關協議，施工企業也可以根據建設項目的具體請款提出變更工程造價，如增加造價、改變取費標準、減少或不預留保修金等方式，來達到增加收益的目的。（4）、建設單位拖欠工程款應當承擔的法律后果 合同有約定按照約定。一般為每日萬分之三或萬分之五的違約金。如未約定，則應當承擔延遲期限內的銀行貸款利息。

造成停工應當賠償損失。停工損失主要包括人工窩工、機械停置費用，承包方已經按照合同約定訂購的材料、設備等退貨或解除購貨合同所發生的費用，看場費，現場管理費，工程保險費等。

解除合同。一旦停工時間達到合同約定的天數，施工單位有權解除合同。根據法律規定，解除合同后，施工單位可以主張如下費用：工程款，工程欠款利息，合同正常履行可得利益，承包方解除租賃合同和買賣合同所產生的違約損失，承包方遣散員工的費用，其他損失。（5）、工程款清欠中可以適用擔保

主要有保證，抵押和質押、留置四種方式。

2、工程款優先受償權（1）、相關法律規定。《合同法》第286條規定，最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復（法釋2002—16號）。（2）、成立要件 程序要件。承包人應首先給予發包人支付工程欠款一定的寬限期，只有在發包人在合理期限內仍未履行相應給付義務時，承包人才可與發包人協議將工程折價或申請法院強制拍賣。合理期限一般為15日以上30日以內。

時效要件。建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或建設工程約定的竣工之日起計算。

實體要件。優先權的標的物須為發包人所有，建設工程價款應屬于合同之債，建設工程的性質需適合出售。（3）、權利行使主體

建設工程勘察人與設計人應當作為優先受償的權利主體。建設工程的分包人不應作為優先受償的權利主體。建設工程欠款的優先權作為一種法定權利，其權利主體只限于與發包人確立了建設工程合同法律關系的勘察人、設計人、施工合同承包人或工程總承包人，而不包括建設工程施工的分包單位。（4）、權利范圍

建設工程價款的范圍應當以合同為基礎；建設工程價款的遲延利息應列入優先受償范圍；違約金不屬于優先受償范圍。（5）、不適用優先受償的幾種情況

消費者已全部或交付大部分購房款的；竣工驗收后6個月以上，超過優先權保護期限的；非承包人自己所承建的工程，系發包人其他

財產；承包人墊付的并未真正用于工程的資金；因發包人違約所產生的違約金；勞務分包；人民法院以承包人承建的建設工程為執行標的已經執行完畢后承包人主張的；建設工程施工合同無效；標的物為不宜拍賣的學校、醫院、政府機關辦公樓、道路、橋梁、軍事、港口等；建設工程所有權已經被人民法院生效法律文書確定轉移的。第十、建筑工程施工合同履行若干問題

合同的簽訂只是為設定雙方權利義務提供了一個書面的依據，要想雙方都能夠達到合同簽訂的最終目的，關鍵還要看合同簽訂之后的實際履行情況。由于建筑工程施工過程存在著許多不確定因素，致使建筑工程施工合同的履行也變得極為復雜。建筑工程施工合同的履行，除了受我國《合同法》規范外，還有其自身的特點。因此，無論是發包方還是承包方，都應當在合同履行過程中嚴格己方的合同義務，否則，極易導致雙方發生糾紛，不僅嚴重影響了工程施工，也會造成各方面的經濟損失。

1、合同法規定的幾種權利（1）、變更或撤銷請求權

當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷因重大誤解訂立的合同，在顯失公平情況下訂立的合同，一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立的合同。上述權利的行使期限為一年，自知道或應當知道之日起計算。在合同履行過程中產生的不公平狀態，屬于情事變更情形，不屬于顯失公平。（2）、抗辯權

合同法中的抗辯權是指在合同履行過程中，債務人對債權人的履行請求權加以拒絕或者反駁的權利。

同時履行抗辯。雙方當事人互付對待給付，雙方當事人負有的對待債務沒有約定履行順序，對方未履行債務或者未完全履行債務，雙方當事人的債務已屆清償期限。

后履行抗辯權。由同一雙務合同互負債務，互負的債務之間具有關聯性，債務的履行有先后順序，先履行一方不履行或不完全履行債務。不安抗辯權。由同一雙務合同互負債務并具有先后履行順序，后履行一方有不履行債務或者可能喪失履行債務能力的情形出現，先履行一方有確切的證據。

2、建筑工程施工合同的解除

除了適用合同法關于合同解除的規定外，根據司法解釋，建筑工程施工合同當事人具有解除合同請求權，主要有如下幾種情形：（1）、發包人可以請求解除合同的情形

承包人明確表示或以行為表明不履行合同主要義務的；合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；將承包的建設工程非法轉包，違法分包的。

（2）、承包人可以請求解除合同的情形 發包人未按照約定支付工程款的；提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；不履行合同約定的協助義務的。發包人有上述情形的，致使承包人無法施工，在催告的合理期限內仍未履行時，承包人可行使解除權。（3）、合同解除后的處理 工程結算。根據司法解釋規定，建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，按照如下方式處理：經修復后的建設工程經竣工驗收合格的，發包人應當支付工程價款，但承包人應承擔相應的修復費用；如修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。施工合同解除后的結算仍應按照被解除合同中關于工程款結算的約定進行，即除結算施工直接費用外，對各種間接費、利潤及稅金也均應按照合同約定的標準進行。

損失賠償。因發包方違約導致合同解除的，發包方應賠償因此而給 單位造成的損失，包括實際損失及可得利益的損失。實際損失主要有因發包人違約導致停工、停工的人工損失、工地管理費用的增加、機械設備租賃費用增加損失、合同解除后撤場引起的費用損失等。可得利益損失只要是指由于未能完成施工使施工單位蒙受的預期可得利潤的損失。該損失的界定應按照整個合同價款的預期利潤減去已完工單項的利潤計算得出。

第四篇：廣東高院關于勞動合同法指導意見

廣東高院關于勞動合同法指導意見

關于印發《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用

<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》的通知

粵高法發[2008]13號

全省各級人民法院、各級勞動爭議仲裁委員會：

現將《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》印發給你們，供辦案時參考。如在處理此類案件時遇到問題，請及時報告省法院民一庭或省勞動爭議仲裁委員會辦公室。、二00八年六月二十三日

廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會

關于適用《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見

為了及時公正處理勞動爭議案件，依據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》（以下簡稱《勞動爭議調解仲裁法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）等有關規定，結合我省實際情況，提出如下指導意見：

第一條人民法院、勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議案件應遵循平等保護勞動者和用人單位合法權益、充分利用勞動仲裁資源和合理配置審判資源、合法公正及時、法不溯及既往、法律效果與社會效果相統一等原則。

第二條下列爭議，應作為勞動爭議處理：

（一）勞動者與用人單位因養老保險繳費年限發生的爭議；

（二）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業、生育、醫療待遇和賠償金的；

（三）勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的。

第三條勞動者與用人單位因住房公積金產生的爭議，不作勞動爭議處理。

第四條人民法院受理破產申請后，勞動者對管理人列出的工資、經濟補償金、醫療費用等勞動債權清單提出異議，管理人不予更正，勞動者可以直接向受理破產申請的人民法院起訴。受理破產申請的法院是中級法院的，中級法院可以指定基層人民法院審理上述案件。

第五條勞動者與不具備合法經營資格的用人單位因用工關系產生爭議，應當將該單位或出資人列為當事人。不具備合法經營資格的用人單位借用他人營業執照經營的，還應當將被借用營業執照的一方列為當事人。

在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。

第六條當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，勞動者應向人民法院提交勞動爭議仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明。

當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，人民法院經審查確實不存在鑒定、延誤送達、移送管轄、案件排期及等待工傷復議、訴訟、評殘結論等中止事由的，應予以受理。人民法院在審查時可以要求勞動者提供勞動爭議仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。

人民法院決定受理勞動者申請的，應在受理之日起五日內書面通知勞動爭議仲裁委員會終結有關案件的仲裁。

第七條《勞動爭議調解仲裁法》中規定的“三日”、“五日”，均指工作日。

第八條勞動者依據《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調解仲裁法》第十六條的規定向人民法院申請支付令的，應符合《民事訴訟法》第十七章的規定。

人民法院裁定終結督促程序后，勞動者應先就勞動爭議事項向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

第九條《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條應作如下理解：

（一）勞動者追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或賠償金，其仲裁請求涉及數項，分項計算數額不超過當地最低工資標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；

（二）勞動者要求按國家法定標準執行工作時間、享受休息休假的爭議，以及勞動者與用人單位發生本意見第二條規定的社會保險爭議，仲裁裁決為終局裁決。

申請人的仲裁請求同時涉及仲裁終局裁決和非終局裁決事項的，勞動爭議仲裁委員會應分別就仲裁終局裁決與非終局裁決事項作出裁決。

第十條勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九的規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。

勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關案件進行協調和溝通。

第十一條勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現逃匿、轉移財產等情形的，勞動者可以憑勞動爭議仲裁委員會《受理通知書》向用人單位住所地人民法院提出財產保全申請。勞動者的申請符合《民事訴訟法》第九十三條規定的，人民法院依法作出財產保全的裁定。勞動者在仲裁裁決生效或者人民法院判決生效后三個月內未申請人民法院強制執行，用人單位要求解除保全的，人民法院應當解除保全措施。勞動者確因經濟困難不能提供財產擔保的，也可提供保證人擔保。

第十二條勞動爭議仲裁委員會依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十四條的規定將先予執行裁決移送被執行人住所地或財產所在地的基層人民法院執行時，應向人民法院提供以下材料：

（一）移送執行函（函中注明案件雙方當事人的聯系電話及住所）；

（二）先予執行的裁決書；

（三）裁決書的送達證明。

第十三條在人民法院審查用人單位撤銷仲裁裁決的申請是否符合法定條件的期間，人民法院可不停止生效仲裁裁決的執行。

用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回的，又在執行程序中以相同理由提出不予執行申請的，人民法院不予支持。

第十四條根據審理撤銷仲裁裁決、執行仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調閱案卷。在收到人民法院的函件后，勞動爭議仲裁委員會應于五日內提供案卷。

人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。第十五條用人單位沒有為勞動者繳納工傷保險費，勞動者請求用人單位承擔其工傷待遇，卻不能提供勞動行政部門作出的工傷認定書的，勞動爭議仲裁委員會應裁決不予支持，人民法院應裁定駁回其起訴。但下列情形除外：

（一）用人單位對構成工傷并無異議的；

（二）非法用工單位與非法用工中的傷亡人員就賠償問題發生爭議的。

第十六條 2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規定仍適用《勞動法》。第十七條用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。

用人單位招用已享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系應按雇傭關系處理。

第十八條外國人、港澳臺地區居民在中國內地就業產生的用工關系應按勞動關系處理。外國人、港澳臺居民未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

第十九條外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

第二十條用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》

第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。

《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據。但規章制度或者重大事項的內容未違反法律、行政法規及政策規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據。

第二十一條自用工之日起一個月內，勞動者與用人單位就簽訂勞動合同事項協商不一致，用人單位提出終止勞動關系的，無須支付經濟補償金。

自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠證據證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。但用人單位提出終止勞動關系的，須支付經濟補償金。

第二十二條用人單位惡意規避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算：

（一）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；

（二）通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；

（三）通過非法勞務派遣的；

（四）其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。

《勞動合同法》實施前，用人單位已按國家和省有關主輔分離輔業改制、劣勢企業關閉退出和富余人員安置等規定，辦理了解除勞動合同手續并依法支付經濟補償金的，工作年限不連續計算。

第二十三條用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續計算。勞動者要求解除勞動關系并由用人單位（投資人）支付經濟補償金的，不予支持。

第二十四條勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未按當地規定的險種繳納社會保險費為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。

《勞動合同法》實施后，用人單位未按當地規定的險種為其建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持，但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。

第二十五條勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，除符合最高人民法院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第十五條規定的情形外，不予支持。

《勞動合同法》實施后，用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持。

第二十六條用人單位與勞動者約定競業限制的，應當在競業限制期限內依法給予勞動者經濟補償，用人單位未按約定支付經濟補償的，勞動者可要求用人單位履行競業限制協議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經濟補償的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。

用人單位在競業限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據勞動者的請求對違約金數額予以適當調整。

第二十七條用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。第二十八條勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。

第二十九條勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信。

勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過兩年部分的加班工資數額確實無法查證的，對超過兩年部分的加班工資一般不予保護。

第三十條《勞動合同法》實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應按《勞動合同法》的規定向勞動者支付賠償金，但無需另行支付經濟補償金。該賠償金的計算年限自2008年1月1日起計算，以前的工作年限按《勞動法》的規定計算賠償金。

用人單位因未在用工之日起一個月內簽訂勞動合同須按月向勞動者支付二倍工資，其中加付的一倍工資不納入經濟補償金或賠償金的計算基數。

第三十一條本意見自下發之日起，供全省各級人民法院、勞動爭議仲裁委員會參照執行。本意見施行前下發的有關指導意見與本意見規定不一致的，以本意見的規定為準。法律法規、司法解釋有新規定的，按法律法規、司法解釋的規定執行。

第五篇：建設工程合同糾紛

篇一：建設工程施工合同糾紛案例匯編

建設工程施工合同糾紛案例匯編（110例供參考）

二0一0年二月

案例1：

某大廈幕墻施工合同糾紛工程造價司法鑒定

一、工程基本情況

該工程為一棟高層商業大廈的幕墻外裝飾工程，原告為承包商，被告為發包方。原、被告雙方于1997年經公開招標后簽訂了單價施工合同，中標單價為合同單價，結算工程量按實計，合同工期120天。原告與該大廈主體施工單位簽訂了工程配合協議，約定配合費為工程總造價的3%。工程竣工驗收后，原告以工程結算價款爭議為由，向法院提起訴訟。

二、委托鑒定內容及鑒定資料

法院委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、招標文件、投標書、起訴狀、答辯狀、施工圖、開竣工報告、工程竣工驗收證明書、設計變更、現場簽證等資料。

三、雙

四、鑒定說明

（一）工程量計算：依據送資料按實計算。

（二）計價：按合同約定的單價計算。被告稱代原告支付總包單位的配合費，因原告未提供相關證明材料，鑒定造價中未扣除，由法院庭審調查后按相關合同約定裁定。原、被告均未提供幕墻鋁材品牌的證據材料，鑒定造價未調整鋁材材料單價，鑒定人給出被告提供的兩種率材價差和鋁材用量，供法院裁定時參考。

五、案例評述

（一）計價爭議產生的原因

工程款的支付應按合同條款履行，施工過程中發現施工材料與合同約定不符，應及時通知原告作出修改。

（二）評述

1、原、被告簽訂的施工合同合同價含配合費，但未對施工配合費及其支付進行約定，原告與第三方簽訂的施工配合費協議對配合費及其支付進行了約定，從合同關系上講，施工配合費應由原告支付。被告直接支付第三方的配合費應征得原告同意并須簽訂三方配合費支付的協議，若無相關證據，被告提出鑒定造價應扣除施工配合費的請求往往不予支持。

2、本工程的招標文件及合同對鋁材材質、品牌進行了約定，原告對合同約定材料的更改應征得被告同意及批準，被告能提供原告擅自更改約定材料的證據，合同約定單價應調整。

案例3：

某住宅小區市政管網工程施工合同糾紛工程造價鑒定

一、工程基本情況

該工程申請人為承包商，被申請人為發包方。雙方于2000年3月簽訂了施工合同，合同約定了承包范圍：市政管網、中庭廣場施工圖內全部工程，合同價暫定為145萬元（合同約定按實結算），合同工期120天。申請人于2000年3月開工，于2000年10月竣工驗收。申請人于2003年以被申請人一直未辦理結算為由，向仲裁委員會申請仲裁。

二、委托鑒定內容及鑒定資料

仲裁委員會委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、仲裁申請書、仲裁答辯書、施工圖、設計變更、現場簽證、竣工驗收證書與被申請人核對的結算工程量清單等資料。

三、雙方計價爭議焦點 管溝開挖的土方工程量產生爭議；大理石的粘貼方式產生爭議；售樓處等零星拆除工程的計價產生爭議。

四、鑒定說明

（一）工程量計算：

依據施工合同，申請人與被申請人核對的結算工程量清單、施工圖設計變更、簽證、現場勘察記錄等資料計算。送鑒資料中沒有管溝開挖的地面標高證據資料，鑒定人根據場地平整后的地面平整后地面標高（施工圖標高）計算管溝開挖土方工程量。售樓處零星項目拆除，因屬承包范圍外施工項目，雙方應辦理現場簽證確認，送鑒資料中沒有相應項目的證據資料，不予計算。

（二）計價：

五、案例評述

（一）計價爭議產生的原因

1、申請人沒有提供管溝土方開挖的地面標高證據材料。

2、申請人沒有提供大理石按干粉型粘結的證據材料。

3、申請人沒有提供售樓處等零星拆除工程的簽證或施工指令等證據材料。

（二）評述

1、施工合同糾紛案件造價鑒定的依據是證據材料，證據不足會導致工程造價不予計算，因此，各方應加強施工及文檔資料的管理。

2、沒有設計變更，承包方應按合同約定的施工圖施工。

3、施工合同承包范圍外的零星工程施工，應有現場工程師的指令等證據。

案例4：

某綜合樓樁基礎工程施工合同糾紛工程造價司法鑒定

一、工程基本情況

該工程為某綜合樓挖孔樁基礎，原告為承包商，被告為發包方。原、被告雙方于1999年7月經協商簽訂了施工合同，合同約定工程價款為320萬元，工期60天。合同對計價原則進行了明確約定，結算工程量為審定預算工程量加設計變更。該工程開工日期為1999年7月25日，工程多次停工（停工責任未確定）且未辦理竣工驗收。原告以被告至今未辦理計算為由，向法院提起訴訟。

二、委托鑒定內容及鑒定資料

法院委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、起訴狀、答辯狀、樁基礎施工圖、開工報告、挖孔樁隱蔽工程驗收記錄、現場簽證等資料。

三、雙方計價爭議焦點

原、被告雙方對工程量的確定存在爭議，被告認為工程結算價應為合同加設計變更及簽證，原告認為結算應按實計算；雙方并對停窩工損失及合同違約金的計算產生爭議。

四、鑒定說明

（一）工程量計算：依據法院提交的施工合同、施工圖、挖孔樁隱蔽驗收記錄、現場簽證按實計算工程量。停窩工損失費用因停工責任未認定，鑒定人無法出具鑒定意見，由法院庭審后酌情處理。

（二）計價：按合同約定的計價標準計算。

五、案例評述

（一）計價爭議產生的原因

1、預算未經審定，原告實際的完成工程在被告現場工程師已確認的挖孔樁隱蔽驗收記 錄已反映。

2、停、窩工損失費用因原告未按合同約定辦理停、窩工報告，鑒定人依據資料無法確認違約方，不能出具鑒定意見。

（二）評述

1、承、發包方雙方應根據工程的特性對合同結算價進行約定。

2、停、窩工在施工合同糾紛案件中很普遍，停、窩工費用的索賠及違約金的請求能否得到支持，主要看索賠事件的證據是否完整。當索賠事件發生或一方違約時，索賠方應根據合同約定的索賠程序將索賠報告及時送達被索賠方。

案例5：

某商住樓工程施工合同糾紛工程造價鑒定

一、工程基本情況

該工程申請人為發包方，被申請人為承包商。雙方于1997年4月簽訂了施工合同，該工程為三棟小高層商住樓，建筑面積4000m2，承包范圍：土建、水電安裝工程，合同價暫定為6600萬元，結算按實計，合同對計價原則進行了約定，合同工期700天。被申請人于1997年7月開工，施工至主體封頂，申請人與被申請人因工程進度款、施工質量等問題產生糾紛造成停工，雙方當事人在沒有對已完工程量、現場備料、施工設備等進行核對并形成清單的情況下，申請人單方解除了施工合同，直接將工程發包給第三人施工。申請人以工程進度、施工質量為由，向仲裁委員會申請仲裁解除合同。

二、委托鑒定內容及鑒定資料 設備和請人雙方提供的工程形象進度等資料。

三、雙方計價爭議焦點

由于未辦理交接手續，雙方對已完工程量、停窩工損失的計算及滯留現場的設備和周轉材料價格產生爭議；并對工程質量產生爭議。

四、鑒定說明

（一）工程量計算：依據施工圖、變更圖紙、設計變更、簽證及申請人與被申請人雙方提供的工程形象進度等送鑒資料計算。

（二）計價：

按合同約定的計價標準及深圳市計價規定計價。對下列雙方爭議工程單列，說明計算的依據資料，由仲裁委庭審調查后確定是否計入。

1、竣工后維護保養增加費、工程保險費、排污費屬應計項目，計算方式是按實計算，由于雙方均未提供是否發生的證據材料，鑒定人按計價標準提供的計算系數計算，由于雙方中途解除了施工合同，竣工后維護保養增加費須根據仲裁委裁定被申請人是否承擔此項義務后確定是否計入。

2、挖孔樁及基坑降水費用，被申請人僅提供了該工程施工方案中關于降水的措施證據，沒有提供相關的抽水記錄證據，是否發生由仲裁委庭審調查后裁定。

3、地下室外墻防水工程，因屬設計變更，被申請人僅提供了技術聯系單，沒有提供施工隱蔽驗收記錄，是否發生由仲裁委庭審調查后裁定。

4、合同外零星簽證工程，僅計算簽證手續完整的內容，簽證內容列入該工程的項目計算，由仲裁委庭審調查后確定是否計入。

5、停窩工損失因被申請人的證據（單方提供無對方確認的人員數量、機械設備種類、停工時間）申請人不予確認，但考慮到申請人單方解除了施工合同，實際上存在停窩工，鑒定人按施工進度計劃中施工人數，通常計算的停工時間計算停窩工費用，供仲裁委庭審參考。

6、滯留現場的工程備料、設備和周轉材料被申請人的證據申請人不予確認，被申請人單方提供無對方確認的工程備料、設備和周轉材料數量，鑒定人無法確定數量，僅提供鑒定單價供仲裁委參考。

7、腳手架、超高補貼及垂直運輸增加費按工程完成比例計價。

（三）其他說明

由于被申請人在中途離場，工程未經驗收，鑒定人對已完工程造價的鑒定是按合格工程計算的，申請人提出的工程質量問題，不屬我所鑒定的范圍，請仲裁委另行處理。材料定金損失不屬我所鑒定范圍，請仲裁委另行處理。

五、案例評述

（一）計價爭議產生的原因

1、因合同糾紛，被申請人不正常的離場，雙方未對已完工程量、現場備料、施工設備等進行核對并形成清單。

2、被申請人提供的證據材料不完整。

（二）評述

1、該工程當事人雙方在計價問題上存在爭議，但違約責任的認定也是該合同糾紛的焦點，施工進度、施工質量、工程進度款支付是否符合合同及補充協議約定，單方解除合同是否合法，違約責任的認定將直接導致部分爭議工程造價可否計入。2少。

3、材料定金損失是否存在，須提供合法的材料購銷合同，銀行往來憑證，由仲裁庭裁定。

案例6：

黑白合同在實踐中的認定

一、案例簡介

某建筑公司投標某房地產公司投資開發的位于上海浦東新區孫橋鎮黃埔花園二期住宅工程，于2001年7月23日取得中標通知書。通知書載明建筑面積34245平方米，總造價2789萬元，工期260天，工程結算按總造價下浮4%，要求7月30日簽訂《建設工程合同》。2001年7月26日，雙方簽訂《建設工程合同》及“補充協議”各一份，7月30日簽訂《建設工程合同》并在招投標辦公室備案、依此合同交納了定額管理費。同年8月29日，雙方對7月30日合同進行了工商鑒證。前后兩份《工程建設合同》的總造價分別為2489萬元及2789萬元，主要條款如工期、質量、工程款支付等規定相同。工程價款的計算及支付，合同規定“價款采用預算及竣工審計的方式”，調整依據為“上海市九三定額綜合預算價及 2001年9月工程造價信息中準價”，“開工前7日內支付本工程款的25%（計320萬元），分8個月扣回”；進度款“按每月工程師審定的進度款減預付款的1/8乘97%,支付上月進度款，每月五日前支付”。驗收合格后，留3%為保修金。工程結算沒有下浮的規定。此外，工程的樁基、鋁合金門窗、電梯、防盜門由發包人指定分包，有線電視、電話、防盜監控等弱點系統及室外的水、電、煤安裝、道路、綠化等不在本合同范圍之內。“補充協議”內容主要體現在付款方面，工程預付款50萬元，單體主體竣工驗收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工驗收合格后的一年內扣除保修金后分期付清。總造價下浮2%為工程結算款。篇二：建設工程施工合同糾紛典型案例分解 建設工程施工合同糾紛典型案例分解

發表時間：2009-8-11 18:12:00 閱讀次數：12 建設工程施工合同糾紛典型案例分解發表時間：2009-4-5 11:25:00 閱讀數次： 80 第三章

建設工程施工合同糾紛典型案例分解

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》案例分解 第一節 工程施工合同效力

一、施工合同無效

◆ 案例一

于萍、呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯與沈陽市大東區人民政府建設工程施工合同糾紛案

來源：沈陽市中級人民法院網，依據判決書整理（本案案號[2001]沈民初字第54號）原告：于萍 呂禹昕 呂家麒 呂坤 馮聰 呂颯

被告：沈陽市大東區人民政府

原告訴稱，呂洪杰（系于萍的丈夫，呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯的父親，于2002年5月8日病故）與被告所屬的沈陽市大東區建民小區聯建辦公室于1994年3月訂立一份口頭協議，約定由呂洪杰承建沈陽市大東區東祥小區綜合辦公樓工程，包括住宅、網點及辦公樓三部分，總面積為15,090平方米，按二級取費標準計算。按約定呂洪杰組織人員進行了施工，至1996年末工程完工。按沈陽市建筑工程預算審查中心對雙方爭議的工程造價進行鑒定，工程總造價為11,191,823元，建民小區聯建辦公室實際撥付工程款為7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小區聯建辦公室是被告于1992年4月12日以沈大東政辦發（1992）22號文件批準成立的，又于1995年9月22日以沈大東政辦發（1995）45號文件撤銷，因而該欠款應由被告承擔，故請求判令被告支付尚欠的工程款并賠償利息損失。

被告沈陽市大東區人民政府未予答辯。

一審法院經審理認為，呂洪杰為原建民小區聯建辦承建綜合樓的事實存在，但呂洪杰作為無建設工程施工的企業法人營業執照及相應資質的自然人，承建該項工程，雙方行為違反了法律、行政法規的強制性規定，應確認為無效，造成本案糾紛，雙方均有責任。鑒于該工程已實際建成，雙方業已對工程造價經核算確定為9,635,988元，應按此金額結算。對于建民小區聯建辦已付工程款、材料款，原告已自認無爭議部分為7,815,249.60元，但對建民小區聯建辦已經支付的稅金32,400元，水費2萬元，電費415,437.28元，以房屋及車折款50萬元，原告雖不予認可，但稅金、水、電費系屬實際發生，理應由原告承擔的款項，而以房屋及車折款50萬元原告已承認系折抵其先行墊付的工程款，應視為建民小區聯建辦的投入，故以上款項合計為8,783,086.88元應為建民小區聯建辦已付工程款的金額。綜上，原建民小區聯建辦尚欠原告工程款852,901.12元應給付原告，并賠償原告利息損失。因原建民小區聯建辦系被告開辦并已撤銷的不具備法人資格的臨時機構，故對該筆債務應由被告承擔。呂洪杰因病死亡后，應由其第一順序法定繼承人即六原告繼承。

◆ 案例二

蘭太公司與鑫藍公司建設工程施工合同糾紛案

2004年5月6日，蘭太實業有限責任公司（以下簡稱蘭太公司）與鑫藍建筑公司（以下簡稱鑫藍公司）簽訂了建設工程施工合同。由鑫藍公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。為確保工程質量優良，蘭太公司與天意監理公司（以下簡稱天意公司）簽訂了建設工程監理合同。合同簽訂后，鑫藍公司如期開工。但開工僅幾天，天意公司監理工程師就發現施工現場管理混亂，遂當即要求鑫藍公司改正。一個多月后，天意公司監理工程師和蘭太公司派駐工地代表又發現工程質量存在嚴重問題。天意公司監理工程師當即要求鑫藍公司停工。令蘭太公司不解的是，鑫藍公司明明是當地最具實力的建筑企業，所承建的工程多數質量優良，卻為何在這項施工中出現上述問題？經過認真、細致地調查，蘭太公司和天意公司終于弄清了事實真相。原來，蘭太公司雖然是與鑫藍公司簽訂的建設工程合同，但實際施工人是當地的一支沒有資質的農民施工隊（以下簡稱施工隊）。施工隊為了承攬建筑工程，掛靠于有資質的鑫藍公司。為了規避相關法律、法規關于禁止掛靠的規定，該施工隊與鑫藍公司簽訂了所謂的聯營協議。協議約定，施工隊可以借用鑫藍公司的營業執照和公章，以鑫藍公司的名義對外簽訂建設工程合同；合同簽訂后，由施工隊負責施工，鑫藍公司對工程不進行任何管理，不承擔任何責任，只提取工程價款5%的管理費。蘭太公司簽施工合同時，見對方（實際是施工隊的負責人）持有鑫藍公司的營業執照和公章，便深信不疑，因而導致了上述結果。蘭太公司認為鑫藍公司的行為嚴重違反了誠實信用原則和相關法律規定，雙方所簽訂的建設工程合同應為無效，要求終止履行合同。但鑫藍公司則認為雖然是施工隊實際施工，但合同是蘭太公司與鑫藍公司簽訂的，是雙方真實意思的表示，合法有效，雙方均應繼續履行合同；而且，繼續由施工隊施工，本公司加強對施工隊的管理。對此，蘭太公司堅持認為鑫藍公司的行為已導致合同無效，而且本公司已失去了對其的信任，所以堅決要求終止合同的履行。雙方未能達成一致意見，蘭太公司遂訴至法院。

法院經審理查明后認為，被告鑫藍公司與沒有資質的某農民施工隊假聯營真掛靠，并出借營業執照、公章給施工隊與原告簽訂合同的行為違反了我國《建筑法》、《合同法》等相關法律規定，原告蘭太公司與被告鑫藍公司簽訂的建設工程合同應當認定無效。

﹡評析

上述案例認定建設工程施工合同無效的基本依據是《合同法》第五十二條第五項的規定，即“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。

“行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律和社會公共利益”是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設工程施工合同是否生效的基本標準。基于建設工程施工合同的復雜性以及對社會的重要性，依照法律、行政法規，建設工程施工合同的生效對合同主體要求有具體規定，其中建設工程施工合同的承包人應具有承包工程的施工資質。

《建筑法》第二十六條第二款規定“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）、（二）項規定“承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，建設工程施工合同無效。”

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》第四條規定，合同法實施以后，人民法院應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據確認合同效力。根據《建筑法》，建筑企業應當按其資質能力從事承建的經營活動，超越本企業資質或沒有資質借用有資質建筑企業名義的合同無效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當然無效。

﹡法律常識專欄

專欄一：建筑企業的資質管理

在我國，對建筑企業實行嚴格的資質管理，只有依法核準擁有從事建筑施工經營資格的企業法人，才有權在其資質范圍內從事承包經營活動。

建設部在2001頒布的《建筑業企業資質管理規定》和《建筑業企業資質等級標準》對建筑企業的資質分類和分級標準進行了科學的設置。

《建筑業企業資質管理規定》第三條規定：“建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、凈資產、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件申請資質，經審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”

第五條規定：“建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。

獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。

獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業。

獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。”

《建筑業企業資質等級標準》對施工總承包企業、專業承包企業和勞務分包企業的資質等級標準進行了具體化。其中施工總承包企業資質等級標準包括12個標準，專業承包企業資質等級標準包括60個標準，勞務分包企業資質標準包括13個標準。

專欄二：掛靠

所謂掛靠行為，是指建筑施工企業或個人以其他建筑施工企業的名義承包工程的行為。掛靠企業和個人本身不具備施工工程的相應施工資質，極易造成工程質量低劣和安全事故隱患，造成社會財產損失和引起社會糾紛，歷來為我國法律、法規所禁止。《建筑法》規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程；凡轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程。”

根據《建筑法》的規定以及現實中的掛靠行為，掛靠行為具有以下特征：

1、掛靠單位或個人本身沒有從事建筑活動的主體資格，或者掛靠單位雖有從事建筑活動的主體資格，但不具備施工項目相適應的資質等級。

2、掛靠單位或個人向被掛靠企業繳納一定數額的“管理費”。

3、被掛靠的企業對掛靠單位和個人不實施管理，或僅停留在形式上，雙方整體上不存在人事關系，彼此人員獨立。

4、掛靠單位或個人以被掛靠企業的名義承接工程，簽訂、履行合同。

◆ 案例三

贛州林業工程公司訴信豐創豐置業有限公司、第三人信豐縣房產管理局建設工程施工合同糾紛案

來源：贛州法院網，依據判決書整理（本案案號[2005]贛中民初一字第52號）

原告：贛州林業工程公司

被告：信豐創豐置業有限公司

第三人：信豐縣房產管理局

原告訴稱：2005年1月28日，原、被告簽訂《建設工程施工合同》。合同約定，由原告承建被告創豐大廈圖示土建項目（基礎管樁除外），開工時間為2005年3月6日，竣工時間為同年12月31日，同時約定樁基礎由被告提供驗收資料。合同簽訂后，原告即投入資金做好施工準備。但被告卻遲遲不提供基礎管樁驗收資料并辦理交接手續，致使原告無法履行施工合同。2005年8月3日，原告收到被告發來的通知，稱“建筑合同已發生法律效力，可你公司長期以來遲遲未開工，已嚴重違約，并由你公司承擔違約經濟損失。”而實際上，原告為施工已做了大量準備工作，投入了大量的資金，被告不按約定提供基礎管樁驗收資料并辦理交接手續才是不能開工的根本原因。被告的行為給原告帶來極大的經濟損失。為維護原告的合法權益，特提起訴訟，請求依法判令被告賠償原告因終止合同造成的經濟損失844870元，并承擔訴訟費用。

被告辯稱：1.2002年，信豐縣人民政府決定施行舊城改造，答辯人與縣政府簽訂了改造開發合同。依據該合同規定，答辯人與第三人于2003年2月25日簽訂《信豐縣“一江兩岸”房屋拆遷補償安置協議》。議協議約定，由答辯人安置第三人面積3752.31平方米。后經答辯人與第三人協商，答辯人以土地置換方式安置第三人房屋面積后，由第三人補償答辯人155萬元，該宗土地由第三人建設，定名為“創豐大廈”。2.第三人是《創豐大廈》的實際建設單位和發包人。由于第三人屬行政事業單位，不宜工程申報，2005年1月26日，答辯人與第三人及原告共同簽訂了一份《協議書》。該協議對三方的權利義務作了明確約定，答辯人在該項目中的義務只是負責項目申報、提供施工水電條件，房屋建成后，由第三人補償答辯人155萬元。3.協議簽訂后，答辯人履行了項目申報手續，對圖紙進行了審核，并獲得批準。因第三人屬行政事業單位，故約定由答辯人與原告簽訂工程施工合同。2005年4月，答辯人與原告簽訂《建設工程施工合同》，該合同第47條補充條款規定，第三人為答辯人的履約保證人，后因該條款違反有關擔保的法律規定，故建設主管部門未予備案。此后，原告為達到承包該工程的目的，多次要求答辯人修改該擔保條款。2005年1月28日，答辯人與原告簽訂“補充協議”書，明確答辯人在該施工合同中不承擔任何責任。在得到原告上述承諾后，第三人的保證條款被刪除。2005年4月30日，答辯人與原告第二次簽訂了《建設工程施工合同》。但答辯人根據與原告、第三人簽訂的協議及答辯人與原告簽訂的補充協議，未參與該工程的履約，對履約的情況一概不知。4.原告與第三人在實際履行合同中，因規避國家有關招投標的法律規定，被紀檢監察部門查處，工程被責令停工，答辯人沒有過錯。5.由于“創豐大廈”項目的實際建設單位是第三人，工程是否招標，答辯人既不知道也未參與，與答辯人無關。請求法院根據事實和法律，依法駁回原告的訴訟請求。

第三人述稱：1.原告與被告2005年1月28日簽訂的《建設工程施工合同》的實際建設單位是第三人，使用的是國有資金。根據《招標投標法》規定必需進行招投標，未經招投標直接發包的合同屬無效合同，應依法解除。2.信豐縣紀委、監察局對規避招投標的行為已作出處理，導致合同無效，原、被告及第三人都有過錯。3.2005年6月第三人已通知原告停止施工，2005年9月7日又以書面形式通知原告解除合同，并要求原告提交結算依據辦理結算，但原告一直未提交。第三人認為，原告已施工部分應據實結算，實際損失應由原、被告及第三人根據公平、合理的原則分擔。

針對原告的訴請和被告及第三人的答辯，本案主要爭議焦點是：1.原、被告之間簽訂的《建設工程施工合同》和原、被告及第三人簽訂的協議是否有效？造成工程停工后的損失應當如何計算？篇三：最常見的十大建筑工程合同糾紛案件類型及對策 最常見的十大建筑工程合同糾紛案件類型及對策 ________________________________________ 來源:internet 發布時間:2010-9-17 工程竣工后投入使用多年，施工企業仍然拿不到工程款，民工拿不到工資;工程出現質量問題，“公說公有理，婆說婆有理”，建設單位和施工企業僵持不下。在建設工程施工合同糾紛案件中，類似的問題還有很多，諸如合同是否有效，是否存在違法分包工程，建設單位與施工單位解除合同的條件是否具備，工程質量出現缺陷由誰承擔責任，未完工程的工程價款如何結算，工程欠款利息從何時計起等等，這些問題不僅困擾著施工企業、建設單位，也使法院在審理這類案件時感到無所適從。面對這些問題，2004年9月29日最高人民法院出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡稱“司法解釋”)，并從2005年1月1日起開始施行。“司法解釋”直接關系到建設單位、施工單位等各方當事人的權益，對于建筑行業的發展影響深遠。

1、五種合同無效

建設工程施工合同受到不同領域的多部法律及其他規范性文件調整，目前調整建設工程施工合同的強制性規范就有六十多條，這些強制性規定，有的屬于法律強制性規定，有的屬于行政管理規范，如果當事人違反了這些規范應當受到行政處罰，但是不應當影響民事合同的效力。“司法解釋”認為以下五種合同無效：一是承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級;二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義;三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效;四是承包人非法轉包建設工程;五是承包人違法分包建設工程。

2、合同無效 工程合格工程款參照約定結算

“司法解釋”第2條規定，建設工程施工合同被確認無效以后，建設工程質量合格的，可以參照合同約定結算工程價款。

這一規定與以往有很大的不同。一方面，過去，宣布合同無效后，不管建筑工程是否合格，都要按照合同進行結算，現在明確規定，工程合格才能結算;另一方面，以前宣布合同無效，原來的約定可以不參照，現在規定工程款參照約定結算，因為建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產品的過程。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態，而只能按照折價補償的方式處理。“司法解釋”確立了參照合同約定結算工程價款的折價補償原則。

3、工程不合格 不付工程款

“司法解釋”第3條第2項規定“修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持”。建設工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規定承包人的主要合同義務就是按照合同約定向發包人交付合格的建設工程，如果承包人交付的建設工程質量不合格，發包人訂立合同的目的就無法實現，發包人不僅可以拒絕受領該工程，而且也可以不支付工程價款。

根據“司法解釋”規定，承包人對經驗收不合格的建設工程可以進行修復，經過修復建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付工程價款;如果經修復建設工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發包人支付工程價款是不公平的。

但是，如果發包人對造成工程質量不合格也有過錯的，也應當承擔與過錯相適應的責任。也就是說，在發包人有過錯的情況下，發包人雖然可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務，但是應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。

必須指出的是，關于建設工程經驗收不合格，發包人可以不支付工程價款的規定，除合同無效情形外，也適用于有效合同。“司法解釋”第10條、第16條規定，建設工程施工合同履行中承包人交付的工程質量不合格或者合同因解除而停止履行時，建設工程經驗收質量不合格的，參照“司法解釋”第3條規定處理。

4、墊資條款不再作無效處理

“司法解釋”第6條規定“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持”。這也預示著墊資條款不再作為無效處理。

法院認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業法人間違規拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯合發布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規定，但對于是否應當認定墊資條款無效，卻有不同認識。

目前建筑市場墊資比較普遍，發包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權益。二是我國已經加入wto，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業，也可能是外國的企業，而國際建筑市場是允許墊資的，如果認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發展潮流相悖。三是根據《合同法》第五十二條規定，必須是違反法律、行政法規的強制性規定，才能認定合同無效。但是從法律規定的層次看，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規，只是部頒規章，不能成為法院認定合同條款無效的法律依據。

5、解除合同 條件更明確

過去如何解除不明確，現在“司法解釋”對此作出了明確的規定。在“司法解釋”第8條規定了發包人的解除權，該條規定：承包人具有下列情形之一，發包人可以請求解除建設工程施工合同：(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;(二)合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;(三)已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的;(四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為，并且會導致發包人按質按期獲得建設工程的合同目的難以實現，依法應當準許發包人解除合同。

第9條規定了承包人的解除權。該條規定：發包人未按約定支付工程價款、提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標不履行合同約定的協助義務，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人可以解除建設工程施工合同。

6、建設單位有過錯 承擔工程質量責任

建設工程質量的缺陷應當由施工單位負責，但是，如果由于建設單位提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準或者直接指定分包人分包專業工程等原因造成建設工程質量缺陷，建設單位要承擔起自己應該承擔的責任。“司法解釋”第12條對此有明確的規定。

7、工程結算報告：預期不答 視為認可 一般情況下，工程經竣工驗收合格后，雙方就應當結算。而有的建設單位為了拖欠或者不支付工程價款，在收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權益。為了制止這種不法行為，建設部發布的《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第16條規定，發包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為28天。這條規定對制止發包人無正當理由拖欠工程款的不法行為，保護承包人的合法權益發揮了重要作用。為了更好地約束雙方當事人，使建設部的這條規定更具有可操作性，“司法解釋”第20條明確規定，當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。

8、拖欠工程款 利息要照付

9、“黑白合同”以中標合同為準

在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同也就是通常所說的“黑白合同”或“陰陽合同”，在招投標的工程價款結算糾紛案件中，一方當事人主張按照“黑合同”結算，對方當事人則主張按照″白合同″結算的，“司法解釋”第21條明確規定：應當以″白合同″即備案的中標合同作為結算工程價款的依據。

10、民工可直接起訴建設單位

拿不到工資或工資被拖欠，民工可以向建設單位追討。“司法解釋”第26條規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，這一規定可以有力地保護民工的利益。但是這一條也同時規定，發包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。