第一篇：建設(shè)工程合同糾紛六點(diǎn)辦案感受

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建設(shè)工程合同糾紛六點(diǎn)辦案感受

來(lái)源：審判研究

（合同糾紛 廣州律師 www.tmdps.cn）

司法實(shí)踐中的建設(shè)工程合同糾紛案件，涉及的法律關(guān)系較為復(fù)雜，訴訟標(biāo)的額較大，事實(shí)爭(zhēng)議比較多，證據(jù)材料亦為龐雜，甚至在發(fā)包方和承包方之間還經(jīng)常存在著“陰陽(yáng)合同”的現(xiàn)象。這些因素，都導(dǎo)致律師在辦理建設(shè)工程合同糾紛時(shí)常常難以下手。

結(jié)合辦理相關(guān)建設(shè)工程合同糾紛案件的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，在辦理建設(shè)工程合同糾紛案件時(shí)可從六個(gè)方面進(jìn)行切入，以此達(dá)到較好的訴訟效果。同時(shí)根據(jù)最新的《民事案件案由規(guī)定》，建設(shè)工程合同糾紛項(xiàng)下可以分為九個(gè)具體的案由，但是由于司法實(shí)踐中主要以建設(shè)工程施工合同糾紛、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛為主。因此，本文對(duì)其進(jìn)行重點(diǎn)介紹。

一、訴訟主體的確定

（交通事故 廣州律師 www.tmdps.cn）

一般而言，在建設(shè)施工合同糾紛案件中，原、被告大多為發(fā)包方和承包方。如果還存在其他第三方主體，是否需要將相關(guān)方追加進(jìn)訴訟中，律師需要考慮以下幾點(diǎn)：.對(duì)案件的處理是否有必要，比如對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定，案件事實(shí)的查清，否則盲目追加當(dāng)事人可能會(huì)造成訴訟的拖延；.考慮委托人與追加的第三方今后是否還有合作的意向，不要因?yàn)橐粋€(gè)案件影響到雙方之間的合作關(guān)系；.是否存在擔(dān)保人等可能承擔(dān)責(zé)任的主體，如果存在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的主體，那么應(yīng)當(dāng)追加其為當(dāng)事人或者有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，以便能夠在訴訟中一次性解決糾紛。

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二、訴訟標(biāo)的額的確定

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訴訟標(biāo)的額的多少直接關(guān)系到訴訟費(fèi)的繳納和管轄權(quán)的確定。在確定起訴的訴訟標(biāo)的額時(shí)，律師和委托人不能盲目，而應(yīng)結(jié)合案件具體情況進(jìn)行綜合考慮。

比如，提出的訴訟標(biāo)的額的具體構(gòu)成款項(xiàng)是否都有相應(yīng)的證據(jù)（如項(xiàng)目結(jié)算書）支持，以免部分工程款項(xiàng)在訴訟過(guò)程中得不到法院的支持，而造成訴訟費(fèi)的浪費(fèi)。同時(shí)，訴訟標(biāo)的額與法院的管轄級(jí)別掛鉤，律師和委托人在確定訴訟標(biāo)的額時(shí)就需要結(jié)合案件的具體情況考慮。比如基層法院方便訴訟，可以減少（合同糾紛

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訴訟開支，但是可能存在地方保護(hù)主義的傾向。而中級(jí)法院審理案件時(shí)受到的干擾相對(duì)較少，但是相關(guān)的訴訟開支可能就比較大。

類似情形，不一而足。律師和委托人應(yīng)該在設(shè)計(jì)訴訟策略時(shí)就考慮清楚。同時(shí)，如果委托人存在經(jīng)濟(jì)困難，律師可以建議委托人向法院申請(qǐng)?jiān)V訟費(fèi)的減免和緩交，以減輕委托人的救濟(jì)負(fù)擔(dān)。

三、訴訟財(cái)產(chǎn)保全

在訴訟前或者訴訟過(guò)程中，如果對(duì)方有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或者存在資不抵債的情形，律師應(yīng)當(dāng)建議委托人盡快向法院申請(qǐng)?jiān)V前或者訴中財(cái)產(chǎn)保全。通過(guò)法院查封對(duì)方的財(cái)產(chǎn)，從而達(dá)到避免對(duì)方隨意處分財(cái)產(chǎn)的目的。

同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的是，由于在訴前申請(qǐng)法院進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全必須提供擔(dān)保，在訴訟中申請(qǐng)法院進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全可能需要提供擔(dān)保，所以在申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全之前一定要做好相關(guān)的盡職調(diào)查工作，確定對(duì)方有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或者資不抵債的情形，避免造成不必要的損失。

四、證據(jù)的收集與整理

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建設(shè)工程合同糾紛案件的證據(jù)一般較為繁雜，且十分混亂。律師在介入案件之后，應(yīng)當(dāng)怎樣審查和整理證據(jù)材料也存在技巧。結(jié)合筆者的經(jīng)驗(yàn)，在整理該類案件的證據(jù)材料時(shí)，一般可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行著手。.首先整理出案件的法律爭(zhēng)議焦點(diǎn)，根據(jù)案件的法律爭(zhēng)議焦點(diǎn)有針對(duì)性的收集和整理證據(jù)。比如爭(zhēng)議焦點(diǎn)是建設(shè)工程款的支付，那么就需要重點(diǎn)收集工程款的支付條件是否成立、工程款的結(jié)算方式相關(guān)的證據(jù)。.具體到工程款的結(jié)算，需要（合同糾紛 廣州知名借貸律師

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根據(jù)工程款預(yù)算表中項(xiàng)目收集相關(guān)證據(jù)材料以佐證相關(guān)數(shù)據(jù)，同時(shí)工程款的總額需要與最終結(jié)算表中子項(xiàng)目的數(shù)字相符，不能出現(xiàn)數(shù)據(jù)前后不一的情形。筆者近期處理的一個(gè)建筑工程合同糾紛案件中，承包人就犯了這個(gè)錯(cuò)誤，承包人在提交的工程款結(jié)算書中的金額和子項(xiàng)目的金額不合，造成事后需要重新調(diào)整相關(guān)數(shù)據(jù)，由此造成訴訟進(jìn)程的拖延，并且還多繳納了訴訟費(fèi)。.證據(jù)的審查也有先后順序：對(duì)于建設(shè)工程總承包合同和其他合同，先從建設(shè)工程總承包合同入手，然后再審查其他合同、補(bǔ)充協(xié)議等；對(duì)于建設(shè)工程總承包合同內(nèi)部條文，先審查工程竣工條款、工程款支付條款、違約條款等重點(diǎn)條文，再審查合同其他條款，這樣做有助于對(duì)案件有一個(gè)準(zhǔn)確的把握，同時(shí)也提高效率。

五、優(yōu)先權(quán)的行使

如果委托人是建設(shè)工程的承包方，那么律師在起訴書中應(yīng)該主張對(duì)建設(shè)工程主張優(yōu)先權(quán)。根據(jù)《合同法》第286條和《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定，承包人對(duì)建設(shè)工程折價(jià)或拍賣價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)，優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為工程竣工之日或者合同約定的竣工之日起的六個(gè)月。

在起訴書中提出優(yōu)先受償權(quán)，是為了避免發(fā)包人的其他債權(quán)人來(lái)行使抵押權(quán)或者其他債權(quán)，最大限度地保障承包人的利益。（合同糾紛

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六、做好對(duì)方破產(chǎn)的準(zhǔn)備

由于目前國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的發(fā)展變化，而建筑行業(yè)又是資產(chǎn)負(fù)債率較高運(yùn)行的行業(yè)，資金鏈的運(yùn)轉(zhuǎn)十分脆弱。如果其中某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題，就有可能導(dǎo)致整個(gè)工程的延誤甚至發(fā)包方的破產(chǎn)，所以律師在訴訟過(guò)程中要隨時(shí)掌握發(fā)包方的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和資產(chǎn)動(dòng)態(tài)。

一旦發(fā)包方存在破產(chǎn)的可能或者已經(jīng)申請(qǐng)破產(chǎn)了，那么律師在做好相應(yīng)的訴訟準(zhǔn)備工作的同時(shí)，還需要積極著手準(zhǔn)備破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)的（合同糾紛 廣州知名借貸律師

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有關(guān)材料，以便在法院確定破產(chǎn)管理人之后盡快進(jìn)入破產(chǎn)程序。在做好兩手準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上，方能掌握訴訟進(jìn)程的主動(dòng)權(quán)。

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第二篇：建設(shè)工程合同糾紛

篇一：建設(shè)工程施工合同糾紛案例匯編

建設(shè)工程施工合同糾紛案例匯編（110例供參考）

二0一0年二月

案例1：

某大廈幕墻施工合同糾紛工程造價(jià)司法鑒定

一、工程基本情況

該工程為一棟高層商業(yè)大廈的幕墻外裝飾工程，原告為承包商，被告為發(fā)包方。原、被告雙方于1997年經(jīng)公開招標(biāo)后簽訂了單價(jià)施工合同，中標(biāo)單價(jià)為合同單價(jià)，結(jié)算工程量按實(shí)計(jì)，合同工期120天。原告與該大廈主體施工單位簽訂了工程配合協(xié)議，約定配合費(fèi)為工程總造價(jià)的3%。工程竣工驗(yàn)收后，原告以工程結(jié)算價(jià)款爭(zhēng)議為由，向法院提起訴訟。

二、委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料

法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)該工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、招標(biāo)文件、投標(biāo)書、起訴狀、答辯狀、施工圖、開竣工報(bào)告、工程竣工驗(yàn)收證明書、設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證等資料。

三、雙

四、鑒定說(shuō)明

（一）工程量計(jì)算：依據(jù)送資料按實(shí)計(jì)算。

（二）計(jì)價(jià)：按合同約定的單價(jià)計(jì)算。被告稱代原告支付總包單位的配合費(fèi)，因原告未提供相關(guān)證明材料，鑒定造價(jià)中未扣除，由法院庭審調(diào)查后按相關(guān)合同約定裁定。原、被告均未提供幕墻鋁材品牌的證據(jù)材料，鑒定造價(jià)未調(diào)整鋁材材料單價(jià)，鑒定人給出被告提供的兩種率材價(jià)差和鋁材用量，供法院裁定時(shí)參考。

五、案例評(píng)述

（一）計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因

工程款的支付應(yīng)按合同條款履行，施工過(guò)程中發(fā)現(xiàn)施工材料與合同約定不符，應(yīng)及時(shí)通知原告作出修改。

（二）評(píng)述

1、原、被告簽訂的施工合同合同價(jià)含配合費(fèi)，但未對(duì)施工配合費(fèi)及其支付進(jìn)行約定，原告與第三方簽訂的施工配合費(fèi)協(xié)議對(duì)配合費(fèi)及其支付進(jìn)行了約定，從合同關(guān)系上講，施工配合費(fèi)應(yīng)由原告支付。被告直接支付第三方的配合費(fèi)應(yīng)征得原告同意并須簽訂三方配合費(fèi)支付的協(xié)議，若無(wú)相關(guān)證據(jù)，被告提出鑒定造價(jià)應(yīng)扣除施工配合費(fèi)的請(qǐng)求往往不予支持。

2、本工程的招標(biāo)文件及合同對(duì)鋁材材質(zhì)、品牌進(jìn)行了約定，原告對(duì)合同約定材料的更改應(yīng)征得被告同意及批準(zhǔn)，被告能提供原告擅自更改約定材料的證據(jù)，合同約定單價(jià)應(yīng)調(diào)整。

案例3：

某住宅小區(qū)市政管網(wǎng)工程施工合同糾紛工程造價(jià)鑒定

一、工程基本情況

該工程申請(qǐng)人為承包商，被申請(qǐng)人為發(fā)包方。雙方于2000年3月簽訂了施工合同，合同約定了承包范圍：市政管網(wǎng)、中庭廣場(chǎng)施工圖內(nèi)全部工程，合同價(jià)暫定為145萬(wàn)元（合同約定按實(shí)結(jié)算），合同工期120天。申請(qǐng)人于2000年3月開工，于2000年10月竣工驗(yàn)收。申請(qǐng)人于2003年以被申請(qǐng)人一直未辦理結(jié)算為由，向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。

二、委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料

仲裁委員會(huì)委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)該工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、仲裁申請(qǐng)書、仲裁答辯書、施工圖、設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證、竣工驗(yàn)收證書與被申請(qǐng)人核對(duì)的結(jié)算工程量清單等資料。

三、雙方計(jì)價(jià)爭(zhēng)議焦點(diǎn) 管溝開挖的土方工程量產(chǎn)生爭(zhēng)議；大理石的粘貼方式產(chǎn)生爭(zhēng)議；售樓處等零星拆除工程的計(jì)價(jià)產(chǎn)生爭(zhēng)議。

四、鑒定說(shuō)明

（一）工程量計(jì)算：

依據(jù)施工合同，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人核對(duì)的結(jié)算工程量清單、施工圖設(shè)計(jì)變更、簽證、現(xiàn)場(chǎng)勘察記錄等資料計(jì)算。送鑒資料中沒(méi)有管溝開挖的地面標(biāo)高證據(jù)資料，鑒定人根據(jù)場(chǎng)地平整后的地面平整后地面標(biāo)高（施工圖標(biāo)高）計(jì)算管溝開挖土方工程量。售樓處零星項(xiàng)目拆除，因?qū)俪邪秶馐┕ろ?xiàng)目，雙方應(yīng)辦理現(xiàn)場(chǎng)簽證確認(rèn)，送鑒資料中沒(méi)有相應(yīng)項(xiàng)目的證據(jù)資料，不予計(jì)算。

（二）計(jì)價(jià)：

五、案例評(píng)述

（一）計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因

1、申請(qǐng)人沒(méi)有提供管溝土方開挖的地面標(biāo)高證據(jù)材料。

2、申請(qǐng)人沒(méi)有提供大理石按干粉型粘結(jié)的證據(jù)材料。

3、申請(qǐng)人沒(méi)有提供售樓處等零星拆除工程的簽證或施工指令等證據(jù)材料。

（二）評(píng)述

1、施工合同糾紛案件造價(jià)鑒定的依據(jù)是證據(jù)材料，證據(jù)不足會(huì)導(dǎo)致工程造價(jià)不予計(jì)算，因此，各方應(yīng)加強(qiáng)施工及文檔資料的管理。

2、沒(méi)有設(shè)計(jì)變更，承包方應(yīng)按合同約定的施工圖施工。

3、施工合同承包范圍外的零星工程施工，應(yīng)有現(xiàn)場(chǎng)工程師的指令等證據(jù)。

案例4：

某綜合樓樁基礎(chǔ)工程施工合同糾紛工程造價(jià)司法鑒定

一、工程基本情況

該工程為某綜合樓挖孔樁基礎(chǔ)，原告為承包商，被告為發(fā)包方。原、被告雙方于1999年7月經(jīng)協(xié)商簽訂了施工合同，合同約定工程價(jià)款為320萬(wàn)元，工期60天。合同對(duì)計(jì)價(jià)原則進(jìn)行了明確約定，結(jié)算工程量為審定預(yù)算工程量加設(shè)計(jì)變更。該工程開工日期為1999年7月25日，工程多次停工（停工責(zé)任未確定）且未辦理竣工驗(yàn)收。原告以被告至今未辦理計(jì)算為由，向法院提起訴訟。

二、委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料

法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)該工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、起訴狀、答辯狀、樁基礎(chǔ)施工圖、開工報(bào)告、挖孔樁隱蔽工程驗(yàn)收記錄、現(xiàn)場(chǎng)簽證等資料。

三、雙方計(jì)價(jià)爭(zhēng)議焦點(diǎn)

原、被告雙方對(duì)工程量的確定存在爭(zhēng)議，被告認(rèn)為工程結(jié)算價(jià)應(yīng)為合同加設(shè)計(jì)變更及簽證，原告認(rèn)為結(jié)算應(yīng)按實(shí)計(jì)算；雙方并對(duì)停窩工損失及合同違約金的計(jì)算產(chǎn)生爭(zhēng)議。

四、鑒定說(shuō)明

（一）工程量計(jì)算：依據(jù)法院提交的施工合同、施工圖、挖孔樁隱蔽驗(yàn)收記錄、現(xiàn)場(chǎng)簽證按實(shí)計(jì)算工程量。停窩工損失費(fèi)用因停工責(zé)任未認(rèn)定，鑒定人無(wú)法出具鑒定意見，由法院庭審后酌情處理。

（二）計(jì)價(jià)：按合同約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

五、案例評(píng)述

（一）計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因

1、預(yù)算未經(jīng)審定，原告實(shí)際的完成工程在被告現(xiàn)場(chǎng)工程師已確認(rèn)的挖孔樁隱蔽驗(yàn)收記 錄已反映。

2、停、窩工損失費(fèi)用因原告未按合同約定辦理停、窩工報(bào)告，鑒定人依據(jù)資料無(wú)法確認(rèn)違約方，不能出具鑒定意見。

（二）評(píng)述

1、承、發(fā)包方雙方應(yīng)根據(jù)工程的特性對(duì)合同結(jié)算價(jià)進(jìn)行約定。

2、停、窩工在施工合同糾紛案件中很普遍，停、窩工費(fèi)用的索賠及違約金的請(qǐng)求能否得到支持，主要看索賠事件的證據(jù)是否完整。當(dāng)索賠事件發(fā)生或一方違約時(shí)，索賠方應(yīng)根據(jù)合同約定的索賠程序?qū)⑺髻r報(bào)告及時(shí)送達(dá)被索賠方。

案例5：

某商住樓工程施工合同糾紛工程造價(jià)鑒定

一、工程基本情況

該工程申請(qǐng)人為發(fā)包方，被申請(qǐng)人為承包商。雙方于1997年4月簽訂了施工合同，該工程為三棟小高層商住樓，建筑面積4000m2，承包范圍：土建、水電安裝工程，合同價(jià)暫定為6600萬(wàn)元，結(jié)算按實(shí)計(jì)，合同對(duì)計(jì)價(jià)原則進(jìn)行了約定，合同工期700天。被申請(qǐng)人于1997年7月開工，施工至主體封頂，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人因工程進(jìn)度款、施工質(zhì)量等問(wèn)題產(chǎn)生糾紛造成停工，雙方當(dāng)事人在沒(méi)有對(duì)已完工程量、現(xiàn)場(chǎng)備料、施工設(shè)備等進(jìn)行核對(duì)并形成清單的情況下，申請(qǐng)人單方解除了施工合同，直接將工程發(fā)包給第三人施工。申請(qǐng)人以工程進(jìn)度、施工質(zhì)量為由，向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁解除合同。

二、委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料 設(shè)備和請(qǐng)人雙方提供的工程形象進(jìn)度等資料。

三、雙方計(jì)價(jià)爭(zhēng)議焦點(diǎn)

由于未辦理交接手續(xù)，雙方對(duì)已完工程量、停窩工損失的計(jì)算及滯留現(xiàn)場(chǎng)的設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料價(jià)格產(chǎn)生爭(zhēng)議；并對(duì)工程質(zhì)量產(chǎn)生爭(zhēng)議。

四、鑒定說(shuō)明

（一）工程量計(jì)算：依據(jù)施工圖、變更圖紙、設(shè)計(jì)變更、簽證及申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人雙方提供的工程形象進(jìn)度等送鑒資料計(jì)算。

（二）計(jì)價(jià)：

按合同約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)及深圳市計(jì)價(jià)規(guī)定計(jì)價(jià)。對(duì)下列雙方爭(zhēng)議工程單列，說(shuō)明計(jì)算的依據(jù)資料，由仲裁委庭審調(diào)查后確定是否計(jì)入。

1、竣工后維護(hù)保養(yǎng)增加費(fèi)、工程保險(xiǎn)費(fèi)、排污費(fèi)屬應(yīng)計(jì)項(xiàng)目，計(jì)算方式是按實(shí)計(jì)算，由于雙方均未提供是否發(fā)生的證據(jù)材料，鑒定人按計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)提供的計(jì)算系數(shù)計(jì)算，由于雙方中途解除了施工合同，竣工后維護(hù)保養(yǎng)增加費(fèi)須根據(jù)仲裁委裁定被申請(qǐng)人是否承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)后確定是否計(jì)入。

2、挖孔樁及基坑降水費(fèi)用，被申請(qǐng)人僅提供了該工程施工方案中關(guān)于降水的措施證據(jù)，沒(méi)有提供相關(guān)的抽水記錄證據(jù)，是否發(fā)生由仲裁委庭審調(diào)查后裁定。

3、地下室外墻防水工程，因?qū)僭O(shè)計(jì)變更，被申請(qǐng)人僅提供了技術(shù)聯(lián)系單，沒(méi)有提供施工隱蔽驗(yàn)收記錄，是否發(fā)生由仲裁委庭審調(diào)查后裁定。

4、合同外零星簽證工程，僅計(jì)算簽證手續(xù)完整的內(nèi)容，簽證內(nèi)容列入該工程的項(xiàng)目計(jì)算，由仲裁委庭審調(diào)查后確定是否計(jì)入。

5、停窩工損失因被申請(qǐng)人的證據(jù)（單方提供無(wú)對(duì)方確認(rèn)的人員數(shù)量、機(jī)械設(shè)備種類、停工時(shí)間）申請(qǐng)人不予確認(rèn)，但考慮到申請(qǐng)人單方解除了施工合同，實(shí)際上存在停窩工，鑒定人按施工進(jìn)度計(jì)劃中施工人數(shù)，通常計(jì)算的停工時(shí)間計(jì)算停窩工費(fèi)用，供仲裁委庭審參考。

6、滯留現(xiàn)場(chǎng)的工程備料、設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料被申請(qǐng)人的證據(jù)申請(qǐng)人不予確認(rèn)，被申請(qǐng)人單方提供無(wú)對(duì)方確認(rèn)的工程備料、設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料數(shù)量，鑒定人無(wú)法確定數(shù)量，僅提供鑒定單價(jià)供仲裁委參考。

7、腳手架、超高補(bǔ)貼及垂直運(yùn)輸增加費(fèi)按工程完成比例計(jì)價(jià)。

（三）其他說(shuō)明

由于被申請(qǐng)人在中途離場(chǎng)，工程未經(jīng)驗(yàn)收，鑒定人對(duì)已完工程造價(jià)的鑒定是按合格工程計(jì)算的，申請(qǐng)人提出的工程質(zhì)量問(wèn)題，不屬我所鑒定的范圍，請(qǐng)仲裁委另行處理。材料定金損失不屬我所鑒定范圍，請(qǐng)仲裁委另行處理。

五、案例評(píng)述

（一）計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因

1、因合同糾紛，被申請(qǐng)人不正常的離場(chǎng)，雙方未對(duì)已完工程量、現(xiàn)場(chǎng)備料、施工設(shè)備等進(jìn)行核對(duì)并形成清單。

2、被申請(qǐng)人提供的證據(jù)材料不完整。

（二）評(píng)述

1、該工程當(dāng)事人雙方在計(jì)價(jià)問(wèn)題上存在爭(zhēng)議，但違約責(zé)任的認(rèn)定也是該合同糾紛的焦點(diǎn)，施工進(jìn)度、施工質(zhì)量、工程進(jìn)度款支付是否符合合同及補(bǔ)充協(xié)議約定，單方解除合同是否合法，違約責(zé)任的認(rèn)定將直接導(dǎo)致部分爭(zhēng)議工程造價(jià)可否計(jì)入。2少。

3、材料定金損失是否存在，須提供合法的材料購(gòu)銷合同，銀行往來(lái)憑證，由仲裁庭裁定。

案例6：

黑白合同在實(shí)踐中的認(rèn)定

一、案例簡(jiǎn)介

某建筑公司投標(biāo)某房地產(chǎn)公司投資開發(fā)的位于上海浦東新區(qū)孫橋鎮(zhèn)黃埔花園二期住宅工程，于2001年7月23日取得中標(biāo)通知書。通知書載明建筑面積34245平方米，總造價(jià)2789萬(wàn)元，工期260天，工程結(jié)算按總造價(jià)下浮4%，要求7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》。2001年7月26日，雙方簽訂《建設(shè)工程合同》及“補(bǔ)充協(xié)議”各一份，7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》并在招投標(biāo)辦公室備案、依此合同交納了定額管理費(fèi)。同年8月29日，雙方對(duì)7月30日合同進(jìn)行了工商鑒證。前后兩份《工程建設(shè)合同》的總造價(jià)分別為2489萬(wàn)元及2789萬(wàn)元，主要條款如工期、質(zhì)量、工程款支付等規(guī)定相同。工程價(jià)款的計(jì)算及支付，合同規(guī)定“價(jià)款采用預(yù)算及竣工審計(jì)的方式”，調(diào)整依據(jù)為“上海市九三定額綜合預(yù)算價(jià)及 2001年9月工程造價(jià)信息中準(zhǔn)價(jià)”，“開工前7日內(nèi)支付本工程款的25%（計(jì)320萬(wàn)元），分8個(gè)月扣回”；進(jìn)度款“按每月工程師審定的進(jìn)度款減預(yù)付款的1/8乘97%,支付上月進(jìn)度款，每月五日前支付”。驗(yàn)收合格后，留3%為保修金。工程結(jié)算沒(méi)有下浮的規(guī)定。此外，工程的樁基、鋁合金門窗、電梯、防盜門由發(fā)包人指定分包，有線電視、電話、防盜監(jiān)控等弱點(diǎn)系統(tǒng)及室外的水、電、煤安裝、道路、綠化等不在本合同范圍之內(nèi)。“補(bǔ)充協(xié)議”內(nèi)容主要體現(xiàn)在付款方面，工程預(yù)付款50萬(wàn)元，單體主體竣工驗(yàn)收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工驗(yàn)收合格后的一年內(nèi)扣除保修金后分期付清。總造價(jià)下浮2%為工程結(jié)算款。篇二：建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解 建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解

發(fā)表時(shí)間：2009-8-11 18:12:00 閱讀次數(shù)：12 建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解發(fā)表時(shí)間：2009-4-5 11:25:00 閱讀數(shù)次： 80 第三章

建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》案例分解 第一節(jié) 工程施工合同效力

一、施工合同無(wú)效

◆ 案例一

于萍、呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯與沈陽(yáng)市大東區(qū)人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛案

來(lái)源：沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院網(wǎng)，依據(jù)判決書整理（本案案號(hào)[2001]沈民初字第54號(hào)）原告：于萍 呂禹昕 呂家麒 呂坤 馮聰 呂颯

被告：沈陽(yáng)市大東區(qū)人民政府

原告訴稱，呂洪杰（系于萍的丈夫，呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯的父親，于2002年5月8日病故）與被告所屬的沈陽(yáng)市大東區(qū)建民小區(qū)聯(lián)建辦公室于1994年3月訂立一份口頭協(xié)議，約定由呂洪杰承建沈陽(yáng)市大東區(qū)東祥小區(qū)綜合辦公樓工程，包括住宅、網(wǎng)點(diǎn)及辦公樓三部分，總面積為15,090平方米，按二級(jí)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。按約定呂洪杰組織人員進(jìn)行了施工，至1996年末工程完工。按沈陽(yáng)市建筑工程預(yù)算審查中心對(duì)雙方爭(zhēng)議的工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，工程總造價(jià)為11,191,823元，建民小區(qū)聯(lián)建辦公室實(shí)際撥付工程款為7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小區(qū)聯(lián)建辦公室是被告于1992年4月12日以沈大東政辦發(fā)（1992）22號(hào)文件批準(zhǔn)成立的，又于1995年9月22日以沈大東政辦發(fā)（1995）45號(hào)文件撤銷，因而該欠款應(yīng)由被告承擔(dān)，故請(qǐng)求判令被告支付尚欠的工程款并賠償利息損失。

被告沈陽(yáng)市大東區(qū)人民政府未予答辯。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，呂洪杰為原建民小區(qū)聯(lián)建辦承建綜合樓的事實(shí)存在，但呂洪杰作為無(wú)建設(shè)工程施工的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照及相應(yīng)資質(zhì)的自然人，承建該項(xiàng)工程，雙方行為違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效，造成本案糾紛，雙方均有責(zé)任。鑒于該工程已實(shí)際建成，雙方業(yè)已對(duì)工程造價(jià)經(jīng)核算確定為9,635,988元，應(yīng)按此金額結(jié)算。對(duì)于建民小區(qū)聯(lián)建辦已付工程款、材料款，原告已自認(rèn)無(wú)爭(zhēng)議部分為7,815,249.60元，但對(duì)建民小區(qū)聯(lián)建辦已經(jīng)支付的稅金32,400元，水費(fèi)2萬(wàn)元，電費(fèi)415,437.28元，以房屋及車折款50萬(wàn)元，原告雖不予認(rèn)可，但稅金、水、電費(fèi)系屬實(shí)際發(fā)生，理應(yīng)由原告承擔(dān)的款項(xiàng)，而以房屋及車折款50萬(wàn)元原告已承認(rèn)系折抵其先行墊付的工程款，應(yīng)視為建民小區(qū)聯(lián)建辦的投入，故以上款項(xiàng)合計(jì)為8,783,086.88元應(yīng)為建民小區(qū)聯(lián)建辦已付工程款的金額。綜上，原建民小區(qū)聯(lián)建辦尚欠原告工程款852,901.12元應(yīng)給付原告，并賠償原告利息損失。因原建民小區(qū)聯(lián)建辦系被告開辦并已撤銷的不具備法人資格的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，故對(duì)該筆債務(wù)應(yīng)由被告承擔(dān)。呂洪杰因病死亡后，應(yīng)由其第一順序法定繼承人即六原告繼承。

◆ 案例二

蘭太公司與鑫藍(lán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

2004年5月6日，蘭太實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱蘭太公司）與鑫藍(lán)建筑公司（以下簡(jiǎn)稱鑫藍(lán)公司）簽訂了建設(shè)工程施工合同。由鑫藍(lán)公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。為確保工程質(zhì)量?jī)?yōu)良，蘭太公司與天意監(jiān)理公司（以下簡(jiǎn)稱天意公司）簽訂了建設(shè)工程監(jiān)理合同。合同簽訂后，鑫藍(lán)公司如期開工。但開工僅幾天，天意公司監(jiān)理工程師就發(fā)現(xiàn)施工現(xiàn)場(chǎng)管理混亂，遂當(dāng)即要求鑫藍(lán)公司改正。一個(gè)多月后，天意公司監(jiān)理工程師和蘭太公司派駐工地代表又發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量存在嚴(yán)重問(wèn)題。天意公司監(jiān)理工程師當(dāng)即要求鑫藍(lán)公司停工。令蘭太公司不解的是，鑫藍(lán)公司明明是當(dāng)?shù)刈罹邔?shí)力的建筑企業(yè)，所承建的工程多數(shù)質(zhì)量?jī)?yōu)良，卻為何在這項(xiàng)施工中出現(xiàn)上述問(wèn)題？經(jīng)過(guò)認(rèn)真、細(xì)致地調(diào)查，蘭太公司和天意公司終于弄清了事實(shí)真相。原來(lái)，蘭太公司雖然是與鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同，但實(shí)際施工人是當(dāng)?shù)氐囊恢](méi)有資質(zhì)的農(nóng)民施工隊(duì)（以下簡(jiǎn)稱施工隊(duì)）。施工隊(duì)為了承攬建筑工程，掛靠于有資質(zhì)的鑫藍(lán)公司。為了規(guī)避相關(guān)法律、法規(guī)關(guān)于禁止掛靠的規(guī)定，該施工隊(duì)與鑫藍(lán)公司簽訂了所謂的聯(lián)營(yíng)協(xié)議。協(xié)議約定，施工隊(duì)可以借用鑫藍(lán)公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和公章，以鑫藍(lán)公司的名義對(duì)外簽訂建設(shè)工程合同；合同簽訂后，由施工隊(duì)負(fù)責(zé)施工，鑫藍(lán)公司對(duì)工程不進(jìn)行任何管理，不承擔(dān)任何責(zé)任，只提取工程價(jià)款5%的管理費(fèi)。蘭太公司簽施工合同時(shí)，見對(duì)方（實(shí)際是施工隊(duì)的負(fù)責(zé)人）持有鑫藍(lán)公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和公章，便深信不疑，因而導(dǎo)致了上述結(jié)果。蘭太公司認(rèn)為鑫藍(lán)公司的行為嚴(yán)重違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和相關(guān)法律規(guī)定，雙方所簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)為無(wú)效，要求終止履行合同。但鑫藍(lán)公司則認(rèn)為雖然是施工隊(duì)實(shí)際施工，但合同是蘭太公司與鑫藍(lán)公司簽訂的，是雙方真實(shí)意思的表示，合法有效，雙方均應(yīng)繼續(xù)履行合同；而且，繼續(xù)由施工隊(duì)施工，本公司加強(qiáng)對(duì)施工隊(duì)的管理。對(duì)此，蘭太公司堅(jiān)持認(rèn)為鑫藍(lán)公司的行為已導(dǎo)致合同無(wú)效，而且本公司已失去了對(duì)其的信任，所以堅(jiān)決要求終止合同的履行。雙方未能達(dá)成一致意見，蘭太公司遂訴至法院。

法院經(jīng)審理查明后認(rèn)為，被告鑫藍(lán)公司與沒(méi)有資質(zhì)的某農(nóng)民施工隊(duì)假聯(lián)營(yíng)真掛靠，并出借營(yíng)業(yè)執(zhí)照、公章給施工隊(duì)與原告簽訂合同的行為違反了我國(guó)《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，原告蘭太公司與被告鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。

﹡評(píng)析

上述案例認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無(wú)效的基本依據(jù)是《合同法》第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，即“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無(wú)效。

“行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律和社會(huì)公共利益”是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設(shè)工程施工合同是否生效的基本標(biāo)準(zhǔn)。基于建設(shè)工程施工合同的復(fù)雜性以及對(duì)社會(huì)的重要性，依照法律、行政法規(guī)，建設(shè)工程施工合同的生效對(duì)合同主體要求有具體規(guī)定，其中建設(shè)工程施工合同的承包人應(yīng)具有承包工程的施工資質(zhì)。

《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無(wú)效。”

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋

（一）》第四條規(guī)定，合同法實(shí)施以后，人民法院應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)確認(rèn)合同效力。根據(jù)《建筑法》，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)按其資質(zhì)能力從事承建的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，超越本企業(yè)資質(zhì)或沒(méi)有資質(zhì)借用有資質(zhì)建筑企業(yè)名義的合同無(wú)效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當(dāng)然無(wú)效。

﹡法律常識(shí)專欄

專欄一：建筑企業(yè)的資質(zhì)管理

在我國(guó)，對(duì)建筑企業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的資質(zhì)管理，只有依法核準(zhǔn)擁有從事建筑施工經(jīng)營(yíng)資格的企業(yè)法人，才有權(quán)在其資質(zhì)范圍內(nèi)從事承包經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

建設(shè)部在2001頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)建筑企業(yè)的資質(zhì)分類和分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了科學(xué)的設(shè)置。

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊(cè)資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件申請(qǐng)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。”

第五條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。

獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。

獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。”

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體化。其中施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)包括12個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)包括60個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)包括13個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

專欄二：掛靠

所謂掛靠行為，是指建筑施工企業(yè)或個(gè)人以其他建筑施工企業(yè)的名義承包工程的行為。掛靠企業(yè)和個(gè)人本身不具備施工工程的相應(yīng)施工資質(zhì)，極易造成工程質(zhì)量低劣和安全事故隱患，造成社會(huì)財(cái)產(chǎn)損失和引起社會(huì)糾紛，歷來(lái)為我國(guó)法律、法規(guī)所禁止。《建筑法》規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程；凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程。”

根據(jù)《建筑法》的規(guī)定以及現(xiàn)實(shí)中的掛靠行為，掛靠行為具有以下特征：

1、掛靠單位或個(gè)人本身沒(méi)有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者掛靠單位雖有從事建筑活動(dòng)的主體資格，但不具備施工項(xiàng)目相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。

2、掛靠單位或個(gè)人向被掛靠企業(yè)繳納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”。

3、被掛靠的企業(yè)對(duì)掛靠單位和個(gè)人不實(shí)施管理，或僅停留在形式上，雙方整體上不存在人事關(guān)系，彼此人員獨(dú)立。

4、掛靠單位或個(gè)人以被掛靠企業(yè)的名義承接工程，簽訂、履行合同。

◆ 案例三

贛州林業(yè)工程公司訴信豐創(chuàng)豐置業(yè)有限公司、第三人信豐縣房產(chǎn)管理局建設(shè)工程施工合同糾紛案

來(lái)源：贛州法院網(wǎng)，依據(jù)判決書整理（本案案號(hào)[2005]贛中民初一字第52號(hào)）

原告：贛州林業(yè)工程公司

被告：信豐創(chuàng)豐置業(yè)有限公司

第三人：信豐縣房產(chǎn)管理局

原告訴稱：2005年1月28日，原、被告簽訂《建設(shè)工程施工合同》。合同約定，由原告承建被告創(chuàng)豐大廈圖示土建項(xiàng)目（基礎(chǔ)管樁除外），開工時(shí)間為2005年3月6日，竣工時(shí)間為同年12月31日，同時(shí)約定樁基礎(chǔ)由被告提供驗(yàn)收資料。合同簽訂后，原告即投入資金做好施工準(zhǔn)備。但被告卻遲遲不提供基礎(chǔ)管樁驗(yàn)收資料并辦理交接手續(xù)，致使原告無(wú)法履行施工合同。2005年8月3日，原告收到被告發(fā)來(lái)的通知，稱“建筑合同已發(fā)生法律效力，可你公司長(zhǎng)期以來(lái)遲遲未開工，已嚴(yán)重違約，并由你公司承擔(dān)違約經(jīng)濟(jì)損失。”而實(shí)際上，原告為施工已做了大量準(zhǔn)備工作，投入了大量的資金，被告不按約定提供基礎(chǔ)管樁驗(yàn)收資料并辦理交接手續(xù)才是不能開工的根本原因。被告的行為給原告帶來(lái)極大的經(jīng)濟(jì)損失。為維護(hù)原告的合法權(quán)益，特提起訴訟，請(qǐng)求依法判令被告賠償原告因終止合同造成的經(jīng)濟(jì)損失844870元，并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

被告辯稱：1.2002年，信豐縣人民政府決定施行舊城改造，答辯人與縣政府簽訂了改造開發(fā)合同。依據(jù)該合同規(guī)定，答辯人與第三人于2003年2月25日簽訂《信豐縣“一江兩岸”房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議》。議協(xié)議約定，由答辯人安置第三人面積3752.31平方米。后經(jīng)答辯人與第三人協(xié)商，答辯人以土地置換方式安置第三人房屋面積后，由第三人補(bǔ)償答辯人155萬(wàn)元，該宗土地由第三人建設(shè)，定名為“創(chuàng)豐大廈”。2.第三人是《創(chuàng)豐大廈》的實(shí)際建設(shè)單位和發(fā)包人。由于第三人屬行政事業(yè)單位，不宜工程申報(bào)，2005年1月26日，答辯人與第三人及原告共同簽訂了一份《協(xié)議書》。該協(xié)議對(duì)三方的權(quán)利義務(wù)作了明確約定，答辯人在該項(xiàng)目中的義務(wù)只是負(fù)責(zé)項(xiàng)目申報(bào)、提供施工水電條件，房屋建成后，由第三人補(bǔ)償答辯人155萬(wàn)元。3.協(xié)議簽訂后，答辯人履行了項(xiàng)目申報(bào)手續(xù)，對(duì)圖紙進(jìn)行了審核，并獲得批準(zhǔn)。因第三人屬行政事業(yè)單位，故約定由答辯人與原告簽訂工程施工合同。2005年4月，答辯人與原告簽訂《建設(shè)工程施工合同》，該合同第47條補(bǔ)充條款規(guī)定，第三人為答辯人的履約保證人，后因該條款違反有關(guān)擔(dān)保的法律規(guī)定，故建設(shè)主管部門未予備案。此后，原告為達(dá)到承包該工程的目的，多次要求答辯人修改該擔(dān)保條款。2005年1月28日，答辯人與原告簽訂“補(bǔ)充協(xié)議”書，明確答辯人在該施工合同中不承擔(dān)任何責(zé)任。在得到原告上述承諾后，第三人的保證條款被刪除。2005年4月30日，答辯人與原告第二次簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。但答辯人根據(jù)與原告、第三人簽訂的協(xié)議及答辯人與原告簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，未參與該工程的履約，對(duì)履約的情況一概不知。4.原告與第三人在實(shí)際履行合同中，因規(guī)避國(guó)家有關(guān)招投標(biāo)的法律規(guī)定，被紀(jì)檢監(jiān)察部門查處，工程被責(zé)令停工，答辯人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。5.由于“創(chuàng)豐大廈”項(xiàng)目的實(shí)際建設(shè)單位是第三人，工程是否招標(biāo)，答辯人既不知道也未參與，與答辯人無(wú)關(guān)。請(qǐng)求法院根據(jù)事實(shí)和法律，依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

第三人述稱：1.原告與被告2005年1月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的實(shí)際建設(shè)單位是第三人，使用的是國(guó)有資金。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定必需進(jìn)行招投標(biāo)，未經(jīng)招投標(biāo)直接發(fā)包的合同屬無(wú)效合同，應(yīng)依法解除。2.信豐縣紀(jì)委、監(jiān)察局對(duì)規(guī)避招投標(biāo)的行為已作出處理，導(dǎo)致合同無(wú)效，原、被告及第三人都有過(guò)錯(cuò)。3.2005年6月第三人已通知原告停止施工，2005年9月7日又以書面形式通知原告解除合同，并要求原告提交結(jié)算依據(jù)辦理結(jié)算，但原告一直未提交。第三人認(rèn)為，原告已施工部分應(yīng)據(jù)實(shí)結(jié)算，實(shí)際損失應(yīng)由原、被告及第三人根據(jù)公平、合理的原則分擔(dān)。

針對(duì)原告的訴請(qǐng)和被告及第三人的答辯，本案主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1.原、被告之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和原、被告及第三人簽訂的協(xié)議是否有效？造成工程停工后的損失應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算？篇三：最常見的十大建筑工程合同糾紛案件類型及對(duì)策 最常見的十大建筑工程合同糾紛案件類型及對(duì)策 ________________________________________ 來(lái)源:internet 發(fā)布時(shí)間:2010-9-17 工程竣工后投入使用多年，施工企業(yè)仍然拿不到工程款，民工拿不到工資;工程出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，“公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理”，建設(shè)單位和施工企業(yè)僵持不下。在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，類似的問(wèn)題還有很多，諸如合同是否有效，是否存在違法分包工程，建設(shè)單位與施工單位解除合同的條件是否具備，工程質(zhì)量出現(xiàn)缺陷由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任，未完工程的工程價(jià)款如何結(jié)算，工程欠款利息從何時(shí)計(jì)起等等，這些問(wèn)題不僅困擾著施工企業(yè)、建設(shè)單位，也使法院在審理這類案件時(shí)感到無(wú)所適從。面對(duì)這些問(wèn)題，2004年9月29日最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(簡(jiǎn)稱“司法解釋”)，并從2005年1月1日起開始施行。“司法解釋”直接關(guān)系到建設(shè)單位、施工單位等各方當(dāng)事人的權(quán)益，對(duì)于建筑行業(yè)的發(fā)展影響深遠(yuǎn)。

1、五種合同無(wú)效

建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整，目前調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強(qiáng)制性規(guī)范就有六十多條，這些強(qiáng)制性規(guī)定，有的屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力。“司法解釋”認(rèn)為以下五種合同無(wú)效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí);二是沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義;三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效;四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程;五是承包人違法分包建設(shè)工程。

2、合同無(wú)效 工程合格工程款參照約定結(jié)算

“司法解釋”第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無(wú)效以后，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。

這一規(guī)定與以往有很大的不同。一方面，過(guò)去，宣布合同無(wú)效后，不管建筑工程是否合格，都要按照合同進(jìn)行結(jié)算，現(xiàn)在明確規(guī)定，工程合格才能結(jié)算;另一方面，以前宣布合同無(wú)效，原來(lái)的約定可以不參照，現(xiàn)在規(guī)定工程款參照約定結(jié)算，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過(guò)程，就是將勞動(dòng)和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過(guò)程。合同被確認(rèn)無(wú)效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞教幚怼！八痉ń忉尅贝_立了參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的折價(jià)補(bǔ)償原則。

3、工程不合格 不付工程款

“司法解釋”第3條第2項(xiàng)規(guī)定“修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持”。建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無(wú)法實(shí)現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價(jià)款。

根據(jù)“司法解釋”規(guī)定，承包人對(duì)經(jīng)驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程可以進(jìn)行修復(fù)，經(jīng)過(guò)修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價(jià)款;如果經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒(méi)有利用價(jià)值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價(jià)款是不公平的。

但是，如果發(fā)包人對(duì)造成工程質(zhì)量不合格也有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過(guò)錯(cuò)相適應(yīng)的責(zé)任。也就是說(shuō)，在發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔(dān)按照合同約定支付工程價(jià)款的給付義務(wù)，但是應(yīng)當(dāng)對(duì)承包人不能得到工程價(jià)款的損失按照過(guò)錯(cuò)承擔(dān)賠償責(zé)任。

必須指出的是，關(guān)于建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，發(fā)包人可以不支付工程價(jià)款的規(guī)定，除合同無(wú)效情形外，也適用于有效合同。“司法解釋”第10條、第16條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同履行中承包人交付的工程質(zhì)量不合格或者合同因解除而停止履行時(shí)，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量不合格的，參照“司法解釋”第3條規(guī)定處理。

4、墊資條款不再作無(wú)效處理

“司法解釋”第6條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持”。這也預(yù)示著墊資條款不再作為無(wú)效處理。

法院認(rèn)為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)、建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資條款無(wú)效，卻有不同認(rèn)識(shí)。

目前建筑市場(chǎng)墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認(rèn)墊資有效，不利于保護(hù)承包人的合法權(quán)益。二是我國(guó)已經(jīng)加入wto，建筑市場(chǎng)是開放的，建筑市場(chǎng)的主體可能是本國(guó)的企業(yè)，也可能是外國(guó)的企業(yè)，而國(guó)際建筑市場(chǎng)是允許墊資的，如果認(rèn)定墊資一律無(wú)效，違反國(guó)際慣例，與國(guó)際建筑市場(chǎng)的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能認(rèn)定合同無(wú)效。但是從法律規(guī)定的層次看，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，只是部頒規(guī)章，不能成為法院認(rèn)定合同條款無(wú)效的法律依據(jù)。

5、解除合同 條件更明確

過(guò)去如何解除不明確，現(xiàn)在“司法解釋”對(duì)此作出了明確的規(guī)定。在“司法解釋”第8條規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人可以請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同：(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;(二)合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會(huì)導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實(shí)現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許發(fā)包人解除合同。

第9條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人未按約定支付工程價(jià)款、提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人可以解除建設(shè)工程施工合同。

6、建設(shè)單位有過(guò)錯(cuò) 承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任

建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷應(yīng)當(dāng)由施工單位負(fù)責(zé)，但是，如果由于建設(shè)單位提供或指定購(gòu)買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者直接指定分包人分包專業(yè)工程等原因造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，建設(shè)單位要承擔(dān)起自己應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。“司法解釋”第12條對(duì)此有明確的規(guī)定。

7、工程結(jié)算報(bào)告：預(yù)期不答 視為認(rèn)可 一般情況下，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，雙方就應(yīng)當(dāng)結(jié)算。而有的建設(shè)單位為了拖欠或者不支付工程價(jià)款，在收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)。這種行為嚴(yán)重侵害了承包人的合法權(quán)益。為了制止這種不法行為，建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第16條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。合同對(duì)答復(fù)期限沒(méi)有明確約定的，可認(rèn)為約定期限均為28天。這條規(guī)定對(duì)制止發(fā)包人無(wú)正當(dāng)理由拖欠工程款的不法行為，保護(hù)承包人的合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。為了更好地約束雙方當(dāng)事人，使建設(shè)部的這條規(guī)定更具有可操作性，“司法解釋”第20條明確規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。

8、拖欠工程款 利息要照付

9、“黑白合同”以中標(biāo)合同為準(zhǔn)

在建設(shè)工程招投標(biāo)中，有的當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項(xiàng)目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價(jià)款等主要內(nèi)容不一致的合同也就是通常所說(shuō)的“黑白合同”或“陰陽(yáng)合同”，在招投標(biāo)的工程價(jià)款結(jié)算糾紛案件中，一方當(dāng)事人主張按照“黑合同”結(jié)算，對(duì)方當(dāng)事人則主張按照″白合同″結(jié)算的，“司法解釋”第21條明確規(guī)定：應(yīng)當(dāng)以″白合同″即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

10、民工可直接起訴建設(shè)單位

拿不到工資或工資被拖欠，民工可以向建設(shè)單位追討。“司法解釋”第26條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，這一規(guī)定可以有力地保護(hù)民工的利益。但是這一條也同時(shí)規(guī)定，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

第三篇：建設(shè)工程合同糾紛指引

建筑工程施工合同糾紛指引

何金寶

律師

隨著國(guó)內(nèi)外建筑市場(chǎng)逐漸走向成熟和工程質(zhì)量安全等法律規(guī)范的日趨完善，建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)、項(xiàng)目投資方、建設(shè)監(jiān)管單位等在工程建設(shè)活動(dòng)和日常經(jīng)營(yíng)管理中所涉及的法律事務(wù)越來(lái)越多。建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人與承包人之間為完成商定的建設(shè)工程項(xiàng)目，確定雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。由于建筑工程具有項(xiàng)目投資大，施工周期長(zhǎng)，人力材料設(shè)備消耗多，技術(shù)質(zhì)量要求高，合同條款涉及面廣，受政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律和自然條件等多種因素的影響較大，工程施工過(guò)程中內(nèi)外干擾事務(wù)多，施工合同變動(dòng)頻繁等特點(diǎn)，使得合同履行極為復(fù)雜，因此造成的糾紛也就很多。

第一、管轄法院與仲裁機(jī)構(gòu)

建筑工程施工合同糾紛按照一般管轄原則，由被告所在地人民法院管轄審理。但是，鑒于建筑工程施工工程款的優(yōu)先受償權(quán)利的方便行使，施工單位在簽訂建筑工程施工合同的時(shí)候，也可以在合同中約定管轄法院，可以約定由建筑工程所在地人民法院或者合同履行地人民法院管轄審理合同糾紛。

合同雙方也可以約定仲裁機(jī)構(gòu)就建筑工程施工合同相關(guān)糾紛進(jìn)行裁決。在約定仲裁的時(shí)候，必須要有幾個(gè)方面的內(nèi)容：一是雙方必須有將相關(guān)爭(zhēng)議內(nèi)容提交仲裁的意思表示，二是明確了仲裁機(jī)構(gòu)名稱，也就是明確由哪一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，三是確定提交仲裁的爭(zhēng)議范圍，一般是建筑工程施工合同所引起的所有爭(zhēng)議包括合同的訂立、效力和履行等事項(xiàng)的爭(zhēng)議。針對(duì)約定之外的爭(zhēng)議內(nèi)容和爭(zhēng)議主體，仲裁機(jī)構(gòu)不能進(jìn)行裁決。第二、提交相關(guān)證據(jù)

1、原告方可以收集到的證據(jù) 主要有建筑工程施工合同，工程施工圖紙，工程預(yù)算和決算書，開工通知書，工程量簽證單，增加工程量簽證單，增加工程結(jié)算書，隱蔽工程施工圖與驗(yàn)收表，材料進(jìn)場(chǎng)簽收單，來(lái)往函件和書面通知，有關(guān)重大問(wèn)題請(qǐng)示報(bào)告和復(fù)函，工程款支付憑證，工程驗(yàn)收單和驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，工程交付證明等。

2、申請(qǐng)法院依法調(diào)取的證據(jù)和造價(jià)委托評(píng)估 在案件審理過(guò)程中，有些對(duì)案件事實(shí)具有證明作用的重要證據(jù)只有對(duì)方才有，就必須要申請(qǐng)法院依法調(diào)取。比如施工單位的分包合同，包工頭與施工單位的工程掛靠和管理協(xié)議書，發(fā)包方和承包方在施工過(guò)程中就重大事宜討論決定的會(huì)議紀(jì)要，工程所在地土地權(quán)利情況，建設(shè)單位與項(xiàng)目合作單位的合作協(xié)議等。建筑工程施工合同糾紛案件的審理過(guò)程中，當(dāng)事人雙方經(jīng)常就增加的工程量造價(jià)或者在合同沒(méi)有約定總造價(jià)情況下就工程總造價(jià)問(wèn)題產(chǎn)生歧義。在此情況下，作為請(qǐng)求支付工程款的原告方就應(yīng)當(dāng)提出書面申請(qǐng)，請(qǐng)求人民法院就相關(guān)事宜委托合法的評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行造價(jià)評(píng)估。申請(qǐng)法院委托評(píng)估時(shí)，要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：一是在評(píng)估之前和對(duì)方確定擬造價(jià)評(píng)估的工程量，二是和對(duì)方確定或者委托法院選定評(píng)估機(jī)構(gòu)，三是和對(duì)方確定取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，四是在法定的申請(qǐng)期限內(nèi)提出書面申請(qǐng)，五是按照規(guī)定期限預(yù)交評(píng)估費(fèi)，六是認(rèn)真審查評(píng)估報(bào)告。第三、施工單位如何進(jìn)行合理有效地投標(biāo)？ 根據(jù)法律規(guī)定，建設(shè)工程施工招投標(biāo)的，施工單位投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備投標(biāo)工程要求的建筑企業(yè)資質(zhì)，并在工程業(yè)績(jī)、技術(shù)能力、項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)資格條件、財(cái)務(wù)狀況等方面滿足投標(biāo)文件提出的要求。一般來(lái)說(shuō)，投標(biāo)人為合理有效投標(biāo)必須做到以下幾點(diǎn)：

1、進(jìn)行合理的投標(biāo)管理（1）、詳細(xì)研究招標(biāo)文件

研究招標(biāo)文件，重點(diǎn)應(yīng)該放在投標(biāo)者須知、工程范圍、合同條款、設(shè)計(jì)圖紙以及工程量。對(duì)于招標(biāo)文件中的工程量清單，投標(biāo)者一定要進(jìn)行核對(duì)。對(duì)于合同條款，投標(biāo)真要認(rèn)真分析合同工期、違約責(zé)任和工程款支付等約定內(nèi)容。（2）、及時(shí)參加標(biāo)前會(huì)議，認(rèn)真勘察施工現(xiàn)場(chǎng) 參加標(biāo)前會(huì)議對(duì)于中標(biāo)結(jié)果具有很大的影響，投標(biāo)人可以充分了解招標(biāo)人關(guān)于招標(biāo)工程的詳細(xì)情況及各項(xiàng)具體的做法和要求。投標(biāo)人參見標(biāo)前會(huì)議，也可以就相關(guān)問(wèn)題直接向招標(biāo)人尋求解決，對(duì)招標(biāo)文件中不清楚不明白的地方提請(qǐng)招標(biāo)人進(jìn)行解釋說(shuō)明，對(duì)相關(guān)圖紙、技術(shù)規(guī)范不符合設(shè)計(jì)規(guī)范和要求的地方提請(qǐng)招標(biāo)人予以澄清，還可以了解參見投標(biāo)單位的數(shù)目和具體情況，做到知己知彼，方能百戰(zhàn)百勝。一般情況下，招標(biāo)人召開標(biāo)前會(huì)議以后都會(huì)安排勘察項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)抓住對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)實(shí)地查看的重要機(jī)會(huì)，應(yīng)當(dāng)委派具有豐富施工經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)工程技術(shù)人員前往。勘察施工現(xiàn)場(chǎng)，可以了解招標(biāo)工程所在地的自然環(huán)境，也直接關(guān)系到建設(shè)成本。受委派勘察現(xiàn)場(chǎng)的人員，在勘察現(xiàn)場(chǎng)之前應(yīng)當(dāng)認(rèn)真透徹地研究招標(biāo)文件，特別是施工圖紙。現(xiàn)場(chǎng)勘察過(guò)程中，針對(duì)相關(guān)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)及時(shí)做好記錄，必要時(shí)再返回現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)。（3）、合理編制和認(rèn)真審查投標(biāo)文件

合理編制投標(biāo)文件，包括工程進(jìn)度計(jì)劃，施工方案和投標(biāo)報(bào)價(jià)，盡量避免投標(biāo)文件無(wú)效和按廢標(biāo)處理的情況出現(xiàn)。

在投遞投標(biāo)文件之前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查投標(biāo)文件。主要包括投標(biāo)文件中商務(wù)標(biāo)的的審查，技術(shù)標(biāo)的的審查和施工組織設(shè)計(jì)方案的審查。

2、正確認(rèn)識(shí)和理解投標(biāo)的法律意義（1）、投標(biāo)行為的法律性質(zhì)是要約行為（2）、確定中標(biāo)人行為的法律性質(zhì)是承諾行為（3）、中標(biāo)通知書發(fā)出時(shí)施工承包合同當(dāng)即成立，招標(biāo)人不得改變中標(biāo)結(jié)果，投標(biāo)人不得放棄中標(biāo)項(xiàng)目，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

3、合理防范投標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)

投標(biāo)人在參與投標(biāo)過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)具有風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，應(yīng)當(dāng)注重成本分析應(yīng)當(dāng)建立適用于本企業(yè)的企業(yè)定額，根據(jù)自身的企業(yè)定額進(jìn)行工程報(bào)價(jià)，切不可為了拿到施工工程在成本價(jià)不能承受范圍內(nèi)報(bào)價(jià)，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)為企業(yè)正常運(yùn)作預(yù)留必要的資金。（1）、正確對(duì)待工程施工風(fēng)險(xiǎn)。

準(zhǔn)確計(jì)算工程量，精確工程單價(jià)，考慮施工的自然環(huán)境，了解和掌握市場(chǎng)材料、人工和機(jī)械價(jià)格的波動(dòng)，研究和合理分析國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)整。（2）、合理控制和防范投標(biāo)報(bào)價(jià)風(fēng)險(xiǎn) 施工企業(yè)在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)密的價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)分析，正確對(duì)待工程施工過(guò)程中由于物價(jià)和人工費(fèi)用上漲所帶來(lái)的施工成本增加和報(bào)價(jià)計(jì)算錯(cuò)誤。投標(biāo)企業(yè)在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)應(yīng)當(dāng)仔細(xì)閱讀和核實(shí)工程量，根據(jù)招標(biāo)文件中的工程量清單準(zhǔn)確計(jì)算實(shí)際工程量。如果施工企業(yè)對(duì)工程清單未作復(fù)核或者計(jì)算有誤，因此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)有施工企業(yè)承擔(dān)。

施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)施工合同進(jìn)行認(rèn)真研究，詳細(xì)分析合同履行風(fēng)險(xiǎn)，切實(shí)分清雙方的權(quán)利義務(wù)，加強(qiáng)合同管理，增強(qiáng)法律意識(shí)。

第四、簽訂施工合同需要注意哪些問(wèn)題？

建筑工程施工合同是建設(shè)方作為發(fā)包方與施工企業(yè)作為承包方就建筑工程施工相關(guān)事宜達(dá)成的一致意見，不僅約定了雙方的權(quán)利義務(wù)，而且也是解決雙方爭(zhēng)議的主要證據(jù)材料。因此，簽訂施工合同極為重要。一般來(lái)說(shuō)，主要有以下幾個(gè)方面的問(wèn)題值得重視：

1、了解施工合同主要爭(zhēng)議點(diǎn)，認(rèn)真審核防范爭(zhēng)議發(fā)生 施工合同的主要爭(zhēng)議主要有工程款支付爭(zhēng)議，合同效力爭(zhēng)議，合同解除爭(zhēng)議，工程質(zhì)量爭(zhēng)議，造價(jià)結(jié)算爭(zhēng)議，工程款欠付利息爭(zhēng)議、墊資爭(zhēng)議，工期爭(zhēng)議，保修和退還保修金爭(zhēng)議。基于以上幾個(gè)方面的合同爭(zhēng)議點(diǎn)，在簽訂合同時(shí)需要仔細(xì)審查如下幾個(gè)方面的內(nèi)容：發(fā)包人的主體資格及履約信用，仔細(xì)閱讀合同文本、切實(shí)掌握相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定；合同條款約定是否明確，意思是否清楚明白，不會(huì)給人產(chǎn)生歧義；審查造價(jià)條款、工程款支付條件，合理安排工程進(jìn)度款的支付方式；明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限；明確雙方的具體職責(zé)和相互關(guān)系；合理約定違約金數(shù)目，明確最高限額。

2、避免無(wú)效合同的簽訂，注意有效合同中的無(wú)效條款 導(dǎo)致設(shè)工程合同無(wú)效的情形主要有：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)，承包人超越資質(zhì)等級(jí)，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的，中標(biāo)無(wú)效的，承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程和違法分包的，等等。

無(wú)效合同的造價(jià)處理與工程質(zhì)量直接掛鉤。合同無(wú)效，工程質(zhì)量合格，參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款；工程質(zhì)量不合格，經(jīng)整改仍不合格的，承包人不能要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人可以要求返還已經(jīng)支付給承包人的工程進(jìn)度款。

第一、如何認(rèn)定掛靠施工及防范掛靠風(fēng)險(xiǎn)？

掛靠是無(wú)資質(zhì)或低資質(zhì)的單位或個(gè)人借用符合資質(zhì)條件的施工企業(yè)名義承攬工程建設(shè)施工任務(wù)并向該資質(zhì)企業(yè)交納相應(yīng)“管理費(fèi)”的行為。一般為合作、勞務(wù)分包、變相轉(zhuǎn)包等方式。根據(jù)法律規(guī)定，掛靠協(xié)議和建設(shè)單位簽訂的施工合同均為無(wú)效合同。

掛靠方與被掛靠方對(duì)建設(shè)工程施工質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，工程款結(jié)算參照合同約定。一般情況下，法院和仲裁機(jī)構(gòu)除證據(jù)確鑿?fù)庹J(rèn)定掛靠非常慎重，主要原因牽涉到工程質(zhì)量保修等一系列問(wèn)題較難處理。

1、被掛靠企業(yè)因掛靠所產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)（1）、施工合同無(wú)效，掛靠人于被掛靠企業(yè)均無(wú)法行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，工程款回收五保障。（2）、被掛靠企業(yè)與掛靠人對(duì)工程質(zhì)量、工期等向發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任。（3）、掛靠人因掛靠工程項(xiàng)目拖欠材料供應(yīng)商貨款或勞動(dòng)者工資的，被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。（4）、被掛靠企業(yè)在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。（5）、政府相關(guān)部門有權(quán)沒(méi)收掛靠所得利益，并有權(quán)就掛靠行為對(duì)掛靠人、被掛靠企業(yè)實(shí)施行政處罰。

2、就實(shí)際發(fā)生的掛靠行為，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)做好相應(yīng)的防范措施（1）、加強(qiáng)對(duì)掛靠人資金實(shí)力、施工管理水平、誠(chéng)信等方面的嚴(yán)查，嚴(yán)把掛靠關(guān)。（2）、加強(qiáng)企業(yè)印章管理，尤其是建設(shè)項(xiàng)目印章管理。（3）、加強(qiáng)掛靠人對(duì)外施工材料、工程分包、勞務(wù)分包的管理和控制。（4）、加強(qiáng)施工合同履行監(jiān)管，委派專人參加整個(gè)工程施工，確保工程施工質(zhì)量，按期完成工程施工。（5）、要求掛靠人提供擔(dān)保，交納保證金。及時(shí)了解和掌握施工工人隊(duì)伍人數(shù)及工資發(fā)放情況，預(yù)防勞資糾紛的發(fā)生。

第六、正確認(rèn)識(shí)黑白合同、墊資合同和補(bǔ)充合同

1、黑白合同

黑白合同又稱陰陽(yáng)合同，是指建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂的兩份或兩份以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異的合同。一般把經(jīng)過(guò)招投標(biāo)并經(jīng)備案登記的正式合同稱為白合同，把實(shí)際履行的私下協(xié)議稱為黑合同。

根據(jù)司法解釋，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

所謂實(shí)質(zhì)性內(nèi)容主要是指工程價(jià)款、工程質(zhì)量和工期，具體包括工程承包范圍，承包方式，工程計(jì)價(jià)方法，工程款支付方式，工期提前或延后的獎(jiǎng)懲辦法，工程質(zhì)量目標(biāo)考核辦法，材料設(shè)備供應(yīng)方式和索賠方式等。

2、墊資合同

墊資是指承包方在合同簽訂以后，不要求發(fā)包方先行支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進(jìn)場(chǎng)施工，待工程施工到一定階段或者全部完工以后，由發(fā)包方再支付墊付的工程款。

根據(jù)司法解釋，當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持，但是約定利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)利息沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。

工程墊資給施工企業(yè)帶來(lái)巨大風(fēng)險(xiǎn)。施工企業(yè)為了墊資就必須去融資，賒欠材料設(shè)備款，故意拖欠工人工資，因墊資給企業(yè)自身造成資金壓力。如果建設(shè)單位經(jīng)營(yíng)不善，拖欠工程款，或者將建設(shè)工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，施工企業(yè)就要面臨很大的風(fēng)險(xiǎn)，一方面是工程款收不回來(lái)，另一方面還要支付建設(shè)工程施工過(guò)程中的各項(xiàng)支出。

2、補(bǔ)充合同

在建設(shè)工程實(shí)務(wù)中，正式的施工合同不可能對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行全面地規(guī)定。對(duì)于所承建工程的一些具體情況，當(dāng)事人之間還需要進(jìn)行一些特別的補(bǔ)充約定，對(duì)標(biāo)準(zhǔn)格式文本條款不足的補(bǔ)充或?qū)υ袟l款的修改。

補(bǔ)充協(xié)議一般包括的內(nèi)容有：總承包管理費(fèi)的支付金額和時(shí)間，發(fā)包人應(yīng)提供水電費(fèi)的用量和費(fèi)用承擔(dān)與交納，特別質(zhì)量要求和特別保修期限的要求，雙方提供的擔(dān)保約定及方式，具體工程量計(jì)算方法和結(jié)算辦法與依據(jù)，雙方其他應(yīng)盡的合同附隨義務(wù)，如完稅證明的提供、特殊技術(shù)措施的保密約定等。

補(bǔ)充合同的簽訂要注意如下幾個(gè)方面的問(wèn)題：經(jīng)過(guò)招投標(biāo)的建設(shè)工程簽訂的補(bǔ)充約定必須到政府主管部門進(jìn)行備案，盡量避免補(bǔ)充條款與主合同內(nèi)容重復(fù)，明確約定兩合同內(nèi)容相抵觸時(shí)所適用的合同，簽訂多個(gè)補(bǔ)充合同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分前后和簽訂日期不能倒簽等。第七、正確認(rèn)識(shí)和認(rèn)真對(duì)待施工簽證與索賠

1、簽證與索賠

工程簽證是施工過(guò)程中因施工過(guò)程與合同約定發(fā)生了新的變化，承包方和發(fā)包方對(duì)這些變化如費(fèi)用、工期和損失等事宜達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議。簽證是施工企業(yè)進(jìn)行索賠和訴訟的重要證據(jù)。

索賠是指在合同履行過(guò)程中對(duì)于非己方過(guò)錯(cuò)而由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任所造成的實(shí)際損失，在簽證辦理不成的情況下，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償或工期順延的要求或主張。實(shí)踐中常見的有工期簽證（索賠）和費(fèi)用簽證（索賠）。

2、相關(guān)內(nèi)容的約定

發(fā)包方和承包方可以在建筑施工合同中約定簽證和索賠相關(guān)內(nèi)容,包括有權(quán)簽證或簽收的人，簽證索賠文件的送達(dá)方式，簽證和索賠的辦理時(shí)限及法律后果，文件內(nèi)容等。具體包括簽證部分的工程地點(diǎn)、工程圖紙、預(yù)算及說(shuō)明、項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)主管簽字，企業(yè)公章及預(yù)算員印章，附設(shè)實(shí)際變更、補(bǔ)充設(shè)計(jì)和技術(shù)核定單等相關(guān)資料。

3、具體情形

（1）、發(fā)包人行為導(dǎo)致承包人提出簽證索賠

主要有因發(fā)包人沒(méi)有按照建筑工程施工合同規(guī)定履行的行為：提供的招標(biāo)文件有錯(cuò)誤、漏項(xiàng)或與實(shí)際不符造成承包人中標(biāo)施工后經(jīng)濟(jì)損失；未按照約定交付施工場(chǎng)地，造成承包人窩工費(fèi)、現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)、機(jī)械租賃費(fèi)等；未及時(shí)辦理施工所需的各種證件、批文和臨時(shí)用地、占道及鐵路專用線的申報(bào)批準(zhǔn)手續(xù)而影響施工；未按照約定提供建筑材料和機(jī)械設(shè)備；未按照規(guī)定支付工程進(jìn)度款；中途變更建設(shè)計(jì)劃導(dǎo)致停建等。（2）、發(fā)包人代表的行為導(dǎo)致承包人提出簽證索賠 主要有發(fā)包人代表發(fā)出的指令和通知有誤；發(fā)包人代表未按照合同規(guī)定及時(shí)向承包人提供指令、批準(zhǔn)、圖紙；對(duì)承包人組織施工進(jìn)行不合理干預(yù)；惡意刁難承包人，超過(guò)合同標(biāo)準(zhǔn)檢查，或者不及時(shí)檢查等。（3）、設(shè)計(jì)變更和合同文件缺陷引起索賠（4）、施工條件和方法的變化，國(guó)家政策法規(guī)的變化引起索賠（5）、不可抗力事件和不可預(yù)見因素發(fā)生引起索賠（6）、分包商違約引起的索賠

4、具體辦理

按照雙方約定或通用條款規(guī)定的時(shí)間提交聯(lián)系單、決算報(bào)告；向?qū)Ψ剿饕徒粦{證或送交回執(zhí)，用以證明送交時(shí)間、送簽文件名稱、送交簽證的要求、接收人簽字。

發(fā)包方對(duì)簽證和索賠文件的審查內(nèi)容包括索賠的依據(jù)是否符合合同約定或法律規(guī)定；增加的成本是合同存續(xù)期間無(wú)法預(yù)見的原因造成，而并非由承包人工作失誤造成；與索賠相關(guān)聯(lián)的證據(jù)是客觀存在的和可證實(shí)的；索賠提出的時(shí)間符合合同約定的期間，且沒(méi)有超過(guò)法律規(guī)定的訴訟時(shí)效。

索賠的程序一般是承包人以書面形式向建設(shè)單位提出：索賠事件發(fā)生28天內(nèi)各工程師發(fā)出索賠意向通知；28天內(nèi)向工程師提出延長(zhǎng)工期和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償損失的索賠被告及相關(guān)資料；28天內(nèi)予以答復(fù)或要求施工單位補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)，預(yù)期不答復(fù)視為認(rèn)可。

索賠報(bào)告主要包括總論部分、根據(jù)部分、計(jì)算部分和證據(jù)部分。索賠相關(guān)證據(jù)主要有工地會(huì)議記錄和有關(guān)工程的來(lái)往函件，各種施工進(jìn)度表，施工備忘錄，建筑師和工程師口頭指示的記錄，相關(guān)工程照片，工人和雇員的工資與薪金單據(jù)、材料物質(zhì)購(gòu)買單據(jù)，完整的工程會(huì)計(jì)資料，合同標(biāo)書文件、合約圖紙、修改增加圖紙、計(jì)劃工程進(jìn)度表，人工日?qǐng)?bào)表，材料設(shè)備進(jìn)場(chǎng)報(bào)表及賬單等。

5、索賠費(fèi)用計(jì)算

費(fèi)用索賠是以實(shí)際損失為原則，包括直接損失和間接損失，主要包括人工費(fèi)，材料費(fèi)，施工機(jī)械費(fèi)，分包費(fèi)，工地管理費(fèi)，利息，總部管理費(fèi)，利潤(rùn)等。第八、工程造價(jià)與工程款結(jié)算

1、工程造價(jià)（1）、計(jì)價(jià)方式

目前，普遍采用的計(jì)價(jià)方式主要有固定總價(jià)、固定單價(jià)、可調(diào)價(jià)格、成本加酬金等幾種方式。

固定總價(jià)是指完成合同約定范圍內(nèi)工程量以及完成該工程量而實(shí)施的全部工作的總價(jià)款，一經(jīng)約定除發(fā)包人增減工程量和設(shè)計(jì)變更外，一律不調(diào)整。

固定單價(jià)是指根據(jù)單位工程量地固定價(jià)格與實(shí)際完成的工程量計(jì)算合同實(shí)際造價(jià)，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)綜合單價(jià)不再調(diào)整。

可調(diào)價(jià)格是指價(jià)格可根據(jù)一定方式進(jìn)行調(diào)整，包括雙方在合同中約定可調(diào)綜合單價(jià)和措施費(fèi)，調(diào)整因素有法律行政法規(guī)和國(guó)家有關(guān)政策變化影響合同價(jià)款，工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)的價(jià)格調(diào)整，經(jīng)批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)變更，發(fā)包人更改經(jīng)審定批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)造成費(fèi)用的增加。成本加酬金是指由發(fā)包人向承包人支付工程項(xiàng)目的實(shí)際成本，并按照事先約定的某一種方式支付酬金。合同價(jià)款包括成本和酬金兩部分。（2）、計(jì)價(jià)方式的約定

建筑工程施工合同雙方可以在合同中具體約定有關(guān)材料費(fèi)用的調(diào)整，有關(guān)措施費(fèi)用的調(diào)整和變更工程計(jì)價(jià)的方式方法。

建筑工程施工合同對(duì)造價(jià)沒(méi)有約定，但約定委托造價(jià)審計(jì)或身價(jià)確定工程造價(jià)的，按照其約底，以審計(jì)和審價(jià)結(jié)論確認(rèn)造價(jià)。如果合同既未約定工程造價(jià)又未約定確認(rèn)方式而發(fā)生爭(zhēng)議，法院應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)的審計(jì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定；按照有關(guān)規(guī)定工程造價(jià)應(yīng)由國(guó)家審計(jì)機(jī)關(guān)強(qiáng)制審計(jì)的，法院應(yīng)當(dāng)委托法定的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定。（3）、增減工程計(jì)價(jià) 工程造價(jià)包死之后，發(fā)包人要求增加部分工程的，以雙方達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議和簽證單確認(rèn)增加部分的工程造價(jià)。如果增加部分系發(fā)包人要求的，但雙方未就增加部分工程造價(jià)達(dá)成書面協(xié)議，也無(wú)具體簽證單，應(yīng)按照實(shí)際工程量，參照合同簽訂時(shí)建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)算增加部分的工程造價(jià)。發(fā)包人要求減少施工項(xiàng)目，如果減少的項(xiàng)目造價(jià)占工程總價(jià)比例不大（一般為低于總包價(jià)的10%），且雙方未對(duì)減少部分的工程造價(jià)進(jìn)行約定的，工程造價(jià)仍按照包死價(jià)不予減少。施工過(guò)程中修改施工圖紙或工程返工的，工程造價(jià)按照雙方約定的或者簽證單確定；如果施工過(guò)程中廢止原圖紙，采用新圖紙施工，雙方又重新約定工程造價(jià)的，按照新約定；沒(méi)有新約定或者約定不明確的，按照實(shí)際工程量，根據(jù)原合同確定的單項(xiàng)價(jià)格確定工程造價(jià)；如果新的施工圖紙所涉及施工內(nèi)容原施工合同沒(méi)有規(guī)定，雙方又未重新約定工程造價(jià)或約定不明確的，按照實(shí)際工程量，根據(jù)合同簽訂時(shí)建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。雙方約定工程款實(shí)行固定價(jià)，而實(shí)際施工的工程量比約定工程量范圍有所增減，關(guān)于增減部分工程款的確定，合同有約定的按照約定結(jié)算增減部分工程款；沒(méi)有約定或者約定不明確的，參照合同簽訂時(shí)建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)算增減部分的工程造價(jià)；沒(méi)有約定也沒(méi)有行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的，參照簽訂建設(shè)施工合同時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)結(jié)算增減部分的工程造價(jià)。

2、工程款結(jié)算

工程結(jié)算是指某單項(xiàng)工程、單位工程或者部分工程完工后，發(fā)包方和承包方根據(jù)合同約定的計(jì)價(jià)方式，結(jié)合施工過(guò)程中的現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際情況、施工圖紙、設(shè)計(jì)變更通知書、現(xiàn)場(chǎng)簽證等相關(guān)資料，就承包人完成的工程量依據(jù)一定的計(jì)算規(guī)則進(jìn)行計(jì)價(jià)的工作。（1）、結(jié)算方式

有按月結(jié)算，按形象進(jìn)度結(jié)算，分段結(jié)算，竣工后一次性結(jié)算，雙方約定的其他結(jié)算方式（2）、結(jié)算依據(jù)

結(jié)算一般需要提供如下材料： 經(jīng)審核定案的施工圖預(yù)算文件；編制施工圖預(yù)算所使用的定額、單位估價(jià)表、材料預(yù)算價(jià)格、日工資標(biāo)準(zhǔn)及施工機(jī)械班單價(jià)等基礎(chǔ)資料，在審核工程變更時(shí)要按照施工圖預(yù)算編制依據(jù)進(jìn)行核實(shí)；中標(biāo)合同、招標(biāo)文件等資料；調(diào)價(jià)文件；國(guó)家規(guī)定的施工驗(yàn)收規(guī)范及質(zhì)量評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)；施工過(guò)程中形成的設(shè)計(jì)變更單及簽證單。（3）、結(jié)算審核的一般原則

工程造價(jià)審核一般采取以下流程及方法：

收集整理結(jié)算所需資料；深入現(xiàn)場(chǎng)，全面掌握工程動(dòng)態(tài)；審核工程量；現(xiàn)場(chǎng)簽證的審核；建筑材料的審核；定額套用的審核；措施項(xiàng)目、其他項(xiàng)目費(fèi)的審核；取費(fèi)的審核；變更項(xiàng)目?jī)r(jià)格審核；甲供材的審核；附屬工程、追加工程的審核。（4）、幾種特殊情況的結(jié)算 無(wú)效合同的結(jié)算。合同被確認(rèn)無(wú)效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前地狀態(tài)，而只能按照折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞教幚怼０凑账痉ń忉屢?guī)定，對(duì)無(wú)效建設(shè)工程施工合同的處理，一般采用參照合同約定進(jìn)行加價(jià)和按照定額進(jìn)行計(jì)價(jià)兩種方式。只要建設(shè)工程經(jīng)過(guò)驗(yàn)收合格，即使確認(rèn)合同無(wú)效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。黑白合同的結(jié)算。根據(jù)司法解釋，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款地根據(jù)。上述規(guī)定適用的是經(jīng)過(guò)招投標(biāo)的建設(shè)工程施工結(jié)算，包括公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)兩種，不包括直接發(fā)包即議標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目施工結(jié)算。該條解釋并未說(shuō)明黑合同無(wú)效，只是要求應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)。因此，建筑施工企業(yè)一定要慎重簽訂中標(biāo)合同，不要流于形式。以送審價(jià)為準(zhǔn)的結(jié)算。根據(jù)司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程款地，應(yīng)予支持。上述規(guī)定主要目的是防止發(fā)包人惡意拖欠支付工程款，其適用需滿足以下四個(gè)條件：一是應(yīng)在建設(shè)工程施工合同中約定逾期不答復(fù)即以送審價(jià)為準(zhǔn)；二是應(yīng)提交完整的竣工結(jié)算文件；三是應(yīng)及時(shí)向發(fā)包人提交竣工結(jié)算文件且由發(fā)包人進(jìn)行有效簽收；四是發(fā)包人逾期沒(méi)有答復(fù)。固定總價(jià)合同的結(jié)算。固定總價(jià)合同是目前建設(shè)市場(chǎng)常見的一種施工承包合同形式，一般適用于合同工期較短且工程總價(jià)較低的工程。采取固定總價(jià)合同方式要注意施工過(guò)程中工程承包范圍、建材價(jià)格變動(dòng)和工程量變更幾個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。第九、工程款清收和工程款優(yōu)先受償權(quán)

1、工程款清收（1）、工程款支付條款

工程款包括工程進(jìn)度款和工程結(jié)算款。我國(guó)招投標(biāo)過(guò)程中，對(duì)于合同價(jià)格的確定通常采用固定總價(jià)的方式，中標(biāo)合同款項(xiàng)和合同價(jià)格因?qū)嶋H工程量地變化而產(chǎn)生差異，往往發(fā)生糾紛。因此，承包方在簽訂合同時(shí)，應(yīng)盡量采取工程量清單報(bào)價(jià)方式約定工程款價(jià)格，采用固定總價(jià)的合同應(yīng)當(dāng)注意約定工程量變化時(shí)的合同總價(jià)變更方式和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。（2）、幾種應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題

按月進(jìn)度付款的合同應(yīng)當(dāng)注意明確約定報(bào)送進(jìn)度款的時(shí)間以及建設(shè)單位審核的時(shí)間，建設(shè)單位逾期審核的應(yīng)視為認(rèn)可承包人報(bào)送的工程量；明確約定建設(shè)單位支付的時(shí)間；約定未按期足額付款的違約責(zé)任。

按形象進(jìn)度付款的合同應(yīng)當(dāng)注意對(duì)形象進(jìn)度的描述準(zhǔn)確到位；兩個(gè)付款形象進(jìn)度之間差距不應(yīng)過(guò)遠(yuǎn)；明確形象進(jìn)度完成后多少天內(nèi)付款；多個(gè)單體工程可考慮分別按形象進(jìn)度付款。此外，施工單位應(yīng)當(dāng)注意維護(hù)自身的權(quán)利，不得在合同中約定如果發(fā)包人未按時(shí)支付工程款或者拖延支付工程款時(shí)發(fā)包人僅承擔(dān)利息，施工單位不得停工的內(nèi)容。施工單位應(yīng)當(dāng)注意避免工程款支付審批程序的人為繁瑣。（3）、建設(shè)單位拖欠工程款時(shí)，施工單位可以采取的相關(guān)措施 催告。向建設(shè)單位發(fā)出書面的催告函，依據(jù)合同約定內(nèi)容要求建設(shè)單位按照約定支付工程款。催告函應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確注明受函單位名稱，注意引用具體合同條款，對(duì)欠款的時(shí)間、數(shù)額等各項(xiàng)細(xì)節(jié)應(yīng)明確注明。部分或全面停工。施工企業(yè)應(yīng)在停工前向發(fā)包人發(fā)出書面的停工函件，告知如果發(fā)包人在一定期限內(nèi)仍不能支付工程款的，工程將于某個(gè)確定的日期停止施工。也可以采取先部分停工后全部停工的方式。停工之后，施工企業(yè)應(yīng)在合同規(guī)定的期限內(nèi)向發(fā)包人辦理停工補(bǔ)償協(xié)議。協(xié)商變更價(jià)款。建設(shè)單位提出推遲支付應(yīng)付工程款地，雙方可以達(dá)成相關(guān)協(xié)議，施工企業(yè)也可以根據(jù)建設(shè)項(xiàng)目的具體請(qǐng)款提出變更工程造價(jià)，如增加造價(jià)、改變?nèi)≠M(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、減少或不預(yù)留保修金等方式，來(lái)達(dá)到增加收益的目的。（4）、建設(shè)單位拖欠工程款應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果 合同有約定按照約定。一般為每日萬(wàn)分之三或萬(wàn)分之五的違約金。如未約定，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)延遲期限內(nèi)的銀行貸款利息。

造成停工應(yīng)當(dāng)賠償損失。停工損失主要包括人工窩工、機(jī)械停置費(fèi)用，承包方已經(jīng)按照合同約定訂購(gòu)的材料、設(shè)備等退貨或解除購(gòu)貨合同所發(fā)生的費(fèi)用，看場(chǎng)費(fèi)，現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)，工程保險(xiǎn)費(fèi)等。

解除合同。一旦停工時(shí)間達(dá)到合同約定的天數(shù)，施工單位有權(quán)解除合同。根據(jù)法律規(guī)定，解除合同后，施工單位可以主張如下費(fèi)用：工程款，工程欠款利息，合同正常履行可得利益，承包方解除租賃合同和買賣合同所產(chǎn)生的違約損失，承包方遣散員工的費(fèi)用，其他損失。（5）、工程款清欠中可以適用擔(dān)保

主要有保證，抵押和質(zhì)押、留置四種方式。

2、工程款優(yōu)先受償權(quán)（1）、相關(guān)法律規(guī)定。《合同法》第286條規(guī)定，最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)（法釋2002—16號(hào)）。（2）、成立要件 程序要件。承包人應(yīng)首先給予發(fā)包人支付工程欠款一定的寬限期，只有在發(fā)包人在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)給付義務(wù)時(shí)，承包人才可與發(fā)包人協(xié)議將工程折價(jià)或申請(qǐng)法院強(qiáng)制拍賣。合理期限一般為15日以上30日以內(nèi)。

時(shí)效要件。建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程約定的竣工之日起計(jì)算。

實(shí)體要件。優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物須為發(fā)包人所有，建設(shè)工程價(jià)款應(yīng)屬于合同之債，建設(shè)工程的性質(zhì)需適合出售。（3）、權(quán)利行使主體

建設(shè)工程勘察人與設(shè)計(jì)人應(yīng)當(dāng)作為優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利主體。建設(shè)工程的分包人不應(yīng)作為優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利主體。建設(shè)工程欠款的優(yōu)先權(quán)作為一種法定權(quán)利，其權(quán)利主體只限于與發(fā)包人確立了建設(shè)工程合同法律關(guān)系的勘察人、設(shè)計(jì)人、施工合同承包人或工程總承包人，而不包括建設(shè)工程施工的分包單位。（4）、權(quán)利范圍

建設(shè)工程價(jià)款的范圍應(yīng)當(dāng)以合同為基礎(chǔ)；建設(shè)工程價(jià)款的遲延利息應(yīng)列入優(yōu)先受償范圍；違約金不屬于優(yōu)先受償范圍。（5）、不適用優(yōu)先受償?shù)膸追N情況

消費(fèi)者已全部或交付大部分購(gòu)房款的；竣工驗(yàn)收后6個(gè)月以上，超過(guò)優(yōu)先權(quán)保護(hù)期限的；非承包人自己所承建的工程，系發(fā)包人其他

財(cái)產(chǎn)；承包人墊付的并未真正用于工程的資金；因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的違約金；勞務(wù)分包；人民法院以承包人承建的建設(shè)工程為執(zhí)行標(biāo)的已經(jīng)執(zhí)行完畢后承包人主張的；建設(shè)工程施工合同無(wú)效；標(biāo)的物為不宜拍賣的學(xué)校、醫(yī)院、政府機(jī)關(guān)辦公樓、道路、橋梁、軍事、港口等；建設(shè)工程所有權(quán)已經(jīng)被人民法院生效法律文書確定轉(zhuǎn)移的。第十、建筑工程施工合同履行若干問(wèn)題

合同的簽訂只是為設(shè)定雙方權(quán)利義務(wù)提供了一個(gè)書面的依據(jù)，要想雙方都能夠達(dá)到合同簽訂的最終目的，關(guān)鍵還要看合同簽訂之后的實(shí)際履行情況。由于建筑工程施工過(guò)程存在著許多不確定因素，致使建筑工程施工合同的履行也變得極為復(fù)雜。建筑工程施工合同的履行，除了受我國(guó)《合同法》規(guī)范外，還有其自身的特點(diǎn)。因此，無(wú)論是發(fā)包方還是承包方，都應(yīng)當(dāng)在合同履行過(guò)程中嚴(yán)格己方的合同義務(wù)，否則，極易導(dǎo)致雙方發(fā)生糾紛，不僅嚴(yán)重影響了工程施工，也會(huì)造成各方面的經(jīng)濟(jì)損失。

1、合同法規(guī)定的幾種權(quán)利（1）、變更或撤銷請(qǐng)求權(quán)

當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷因重大誤解訂立的合同，在顯失公平情況下訂立的合同，一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立的合同。上述權(quán)利的行使期限為一年，自知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起計(jì)算。在合同履行過(guò)程中產(chǎn)生的不公平狀態(tài)，屬于情事變更情形，不屬于顯失公平。（2）、抗辯權(quán)

合同法中的抗辯權(quán)是指在合同履行過(guò)程中，債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的履行請(qǐng)求權(quán)加以拒絕或者反駁的權(quán)利。

同時(shí)履行抗辯。雙方當(dāng)事人互付對(duì)待給付，雙方當(dāng)事人負(fù)有的對(duì)待債務(wù)沒(méi)有約定履行順序，對(duì)方未履行債務(wù)或者未完全履行債務(wù)，雙方當(dāng)事人的債務(wù)已屆清償期限。

后履行抗辯權(quán)。由同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)，互負(fù)的債務(wù)之間具有關(guān)聯(lián)性，債務(wù)的履行有先后順序，先履行一方不履行或不完全履行債務(wù)。不安抗辯權(quán)。由同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)并具有先后履行順序，后履行一方有不履行債務(wù)或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形出現(xiàn)，先履行一方有確切的證據(jù)。

2、建筑工程施工合同的解除

除了適用合同法關(guān)于合同解除的規(guī)定外，根據(jù)司法解釋，建筑工程施工合同當(dāng)事人具有解除合同請(qǐng)求權(quán)，主要有如下幾種情形：（1）、發(fā)包人可以請(qǐng)求解除合同的情形

承包人明確表示或以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包，違法分包的。

（2）、承包人可以請(qǐng)求解除合同的情形 發(fā)包人未按照約定支付工程款的；提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。發(fā)包人有上述情形的，致使承包人無(wú)法施工，在催告的合理期限內(nèi)仍未履行時(shí)，承包人可行使解除權(quán)。（3）、合同解除后的處理 工程結(jié)算。根據(jù)司法解釋規(guī)定，建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，按照如下方式處理：經(jīng)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付工程價(jià)款，但承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的修復(fù)費(fèi)用；如修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。施工合同解除后的結(jié)算仍應(yīng)按照被解除合同中關(guān)于工程款結(jié)算的約定進(jìn)行，即除結(jié)算施工直接費(fèi)用外，對(duì)各種間接費(fèi)、利潤(rùn)及稅金也均應(yīng)按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。

損失賠償。因發(fā)包方違約導(dǎo)致合同解除的，發(fā)包方應(yīng)賠償因此而給 單位造成的損失，包括實(shí)際損失及可得利益的損失。實(shí)際損失主要有因發(fā)包人違約導(dǎo)致停工、停工的人工損失、工地管理費(fèi)用的增加、機(jī)械設(shè)備租賃費(fèi)用增加損失、合同解除后撤場(chǎng)引起的費(fèi)用損失等。可得利益損失只要是指由于未能完成施工使施工單位蒙受的預(yù)期可得利潤(rùn)的損失。該損失的界定應(yīng)按照整個(gè)合同價(jià)款的預(yù)期利潤(rùn)減去已完工單項(xiàng)的利潤(rùn)計(jì)算得出。

第四篇：建設(shè)工程合同糾紛起訴狀

民事起訴狀

原告：XXX，男，年月日生，住址：，身份證號(hào)：，聯(lián)系電話：。被告：XXX，男，年月日生，住址：，身份證號(hào)：，聯(lián)系電話：。

訴訟請(qǐng)求

1、請(qǐng)求依法判令被告支付拖欠原告的工程款（農(nóng)民工工資）150300元及利息XXXXX元（利息按銀行同期貸款利率計(jì)算至2013年10月30日，共計(jì)XXXX元，以后利息計(jì)算至被告實(shí)際償還全部欠款本息之日止）；

2、請(qǐng)求依法判令被告承擔(dān)原告為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所支付的全部費(fèi)用，包括本案的訴訟費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)。

事實(shí)與理由

原、被告雙方為老鄉(xiāng)關(guān)系。2011年10月，原告從被告手中獲得某建筑項(xiàng)目的部分工程，原告組織建筑工人完成項(xiàng)目任務(wù)后，經(jīng)過(guò)結(jié)算，被告共欠原告工程款及工人工資227900元，被告于2011年9月13日結(jié)算當(dāng)天向原告出具欠條一張，欠條寫明：“此款在2011年11月30日以前全部付清”。寫好欠條的當(dāng)天，被告付給原告3萬(wàn)元，但到2011年11月30日沒(méi)有按約定支付剩余的工程款，經(jīng)過(guò)原告多次催促，被告于2012年春節(jié)期間向原告匯款5萬(wàn)元，但仍欠原告14.79萬(wàn)元。在施工期間，原告又為被告做了保溫工程，保溫工程款為2400元被告未支付，至今被告尚欠原告工程款150300元。原告多次向被告催要，但被告卻以種種理由推脫，拒不還款，原告不得已訴至法院。

綜上，被告XXX長(zhǎng)期拖欠欠款的行為，給原告造成了重大的經(jīng)濟(jì)損失。原告為維護(hù)自身的合法權(quán)益，依照《合同法》及有關(guān)規(guī)定訴至法院，請(qǐng)求人民法院支持原告訴請(qǐng)。

此 致

XXXXXX人民法院

附：民事起訴狀副本1份。具狀人：二○一三年九月二十二日

第五篇：房屋買賣合同糾紛辦案思路

辦案思路

一、委托人陳述的案件基本事實(shí)

2005年 月 日朱A將其父親朱B名下位于XXXXX書院路25號(hào)（原XXXXXX3棟03號(hào)）的房屋以朱B的名義出賣給高A，雙方簽署《房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定房屋轉(zhuǎn)讓價(jià)格為29000元，高A將購(gòu)房款交付給朱A后，朱A當(dāng)時(shí)的配偶向高A出具收條，但雙方?jīng)]有辦理房屋過(guò)戶手續(xù)，此后上述房屋一直由高A占有、使用，房屋交付前，該房屋一直由占有使用。后高A于 年 月去世，其唯一繼承人為高b。朱B于 年 月去世，繼承人為配偶，兒子，二兒子。另上述房屋系朱B與其配偶婚姻關(guān)系存續(xù)期間辦理的房產(chǎn)登記。現(xiàn)雙方就房屋歸屬問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議，朱A一方曾多次強(qiáng)行換鎖，強(qiáng)占房屋，委托人高b應(yīng)如何維權(quán)？

二、法律關(guān)系分析

（一）合同效力問(wèn)題、是否為有權(quán)處分、是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。

1、假定朱B的簽字為本人簽字：

朱B的行為從客觀上來(lái)看已經(jīng)獲得其配偶的授權(quán)，對(duì)買受人來(lái)講即使其沒(méi)有獲得授權(quán)，也已經(jīng)構(gòu)成表見代理，2005年至今十多年其配偶一直沒(méi)有提出不同意賣房，該房屋一直由買受人占有使用，直到朱B去世，才來(lái)主張房屋的權(quán)利，其行為已表明對(duì)于賣房的行為是認(rèn)可的，只是事后反悔。其

二、高A為善意的購(gòu)買人，其與朱B不存在惡意串通、支付了合理的房屋轉(zhuǎn)讓對(duì)價(jià)。根據(jù)《婚姻法司法解釋一》 屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議》為有效合同，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。

所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。將房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人、配合辦理過(guò)戶登記手續(xù)，系出賣人的法定義務(wù)。出賣人在合同約定辦理過(guò)戶登記的期限之前去世，無(wú)法親自完成辦理過(guò)戶登記的義務(wù)，那么按照買賣合同約定和合同法之規(guī)定，出賣人對(duì)買受人形成合同債務(wù)。

3、盡管房屋的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)為出賣人的法定繼承人所有，但同時(shí)其法定繼承人也繼受了根據(jù)《房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議》應(yīng)當(dāng)將房屋過(guò)戶登記至買受人一方的義務(wù)，故買受人可以起訴要求出賣人的繼承人協(xié)助買受人辦理房屋過(guò)戶登記手續(xù)。

（三）本案訴訟時(shí)效的問(wèn)題

買賣合同糾紛中，辦理物權(quán)變更登記不受訴訟時(shí)效的限制。根據(jù)《 將房屋過(guò)戶至高b名下；

2、要求朱B的繼承人停止侵權(quán)并賠償因侵權(quán)造成的損失。

（二）需要證明的事實(shí)及應(yīng)提供的證據(jù)

1、房屋買賣并已付清房款的事實(shí)。（證據(jù)：《房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、購(gòu)房款收條）；

2、房屋產(chǎn)權(quán)信息（房產(chǎn)局檔案查詢）；

3、高A及其兒子高b自2005年起實(shí)際占有使用該房屋的事實(shí)（證據(jù)：涉案房屋水電費(fèi)交納票據(jù)、出租合同、社區(qū)的證明）；

4、原被告訴訟主體資格適格（證據(jù)：戶口本、高A死亡證明、唯一繼承人證明、被告身份信息、被告朱A與其前妻的婚姻信息、朱B已經(jīng)死亡的證明）；

5、朱A方侵權(quán)的事實(shí)（證據(jù)：報(bào)警出警記錄、鄰居的證言等）

四、本案存在的幾種可能的結(jié)果

1、法院認(rèn)定《房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議》為有效合同，朱B的賣房行為為有權(quán)處分，共有權(quán)人及繼承人均負(fù)有繼續(xù)履行合同的義務(wù)，則法院可能判決（1）朱B配偶及其全體繼承人繼續(xù)履行合同，配合辦理過(guò)戶；（2）停止侵權(quán)、賠償損失。

2、法院認(rèn)定《房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議》為有效合同，朱B的賣房行為為無(wú)權(quán)處分，朱B的配偶作為共有權(quán)人不需要繼續(xù)履行合同義務(wù)，但繼承人需履行《房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議》債務(wù)，則法院可能判決朱B的繼承人在其繼承遺產(chǎn)的范圍內(nèi)返還購(gòu)房款、賠償損失。

3、法院認(rèn)定《房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議》系欺詐訂立，且因?qū)嶋H所有權(quán)人

不同意出賣，該合同實(shí)際也無(wú)法履行，故判決解除合同、由朱A返還購(gòu)房款，賠償損失。

五、法律依據(jù)

《物權(quán)法》

贈(zèng)的表示。到期沒(méi)有表示的，視為放棄受遺贈(zèng)。《合同法》

《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》

第三條 當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒(méi)有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。