第一篇：【建設工程合同】處理建設工程合同糾紛的相應對策

【建設工程合同】處理建設工程合同糾紛的相應對策

(一)關于建設方不具有建設工程立項、規劃和施工批準手續，或者施工方不具備承攬工程相應資質的工程價款結算。按照現行法律規定，立項、規劃和施工批準手續既是建筑施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標準：施工企業具備相應的資質是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于訴訟前建設方未取得上述手續，或者施工方未取得相應資質的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，已簽訂的合同應確認為無效。

其中，對于建設方不具備建設條件，而施工方具備承攬工程相應資質的，實踐中往往建設方隱瞞違法事實，沒有履行告知及依誠實信用原則所應盡的義務，系先合同義務的違反。因此，建設方應對合同無效承擔主要過錯責任。此情況下，以公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時所預期的工程價款較為公平、合理，即其應得到工程的直接費用、間接費用和利潤等。如果雙方在合同中對工程結算的計價標準和方法有明確約定，且不違反法律規定的，應當按合同約定結算價款。鑒于施工方對建設方違法建設的事實未盡到必要的審查義務，對導致合同無效，其主觀上亦存在一定過錯。因此，對于合同約定的違約金等損失，按照過錯相抵原則，施工方不應得到全額支持。

同理，對于建設方具備相應的建設條件，而施工方不具備承攬工程相應資質的，施工方對合同無效在主觀上應負主要過錯。因此，合同中關于工程價款的約定不應作為結算的依據，其工程價款應當根據建設行政管理部門制定的定額標準據實結算。其中，屬于低資質施工企業承攬高資質要求工程的，按施工企業的實際資質等級采用上述方法結算工程價款：施工方無施工資質的，只應給付其墊付的資金和構件費、機械設備使用費、人工費和其他建筑工程的直接費用。此類案件，由于合同約定的工程價款與實際給付價款的差價部分由建設方取得無法律依據，審判實踐中往往依據《民法通則》第134條“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。

(二)關于不具有施工資質的企業或個人利用、借用有資質施工企業的經營資質，或者以聯營、承包、掛靠等形式變相使用有資質施工企業的資質，導致合同無效的工程價款結算。此情形下，其工程價款的確定可以比照前述無效合同的原則處理。需要強調的是，此類糾紛從性質上講為合同糾紛，合同雙方系權利義務的主體，因此，原則上應由合同施工方作為權利主體主張權利，工程價款應給付合同施工方，建設方對實際施工方不負有直接給付工程款的義務。如實際施工方作為權利主體提起訴訟的，經審理查實，應駁回其起訴，告知其由合同施工方主張權利或向合同施工方主張權利。如果實際施工方與建設方在履行施工合同中已形成事實上的權利義務關系，合同施工方不主張權利或因破產，被吊銷營業執照等原因不能主張權利時，實際施工方可以作為權利主體提起訴訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應追加其為訴訟當事人。

(三)關于合同施工方違法將承攬的工程轉包、分包導致合同無效的工程價款結算。此類糾紛由于分別存在著承包與分包兩個合同，應當堅持依合同主張權利的原則，并且不追加無合同關系的建設方、實際施工方為訴訟當事人。

第二篇：如何處理建設工程無效合同糾紛

如何處理建設工程無效合同糾紛

《中國建設工程律師網》政策法規研究室 楊磊 吳靜 律師

目前我國建筑市場上，無效建設工程合同大量存在，其數量甚至大于有效合同。無效建設工程合同與有效合同的處理原則和處理結果有著根本的區別。有效合同受法律保護，一方違反合同約定，應當承擔違約責任；無效合同不受法律保護，合同中約定的權利義務無效，所以，無效合同不存在追究違約責任的問題。合同無效，造成合同無效的過錯方，承擔締約過失責任。比如，施工方逾期完工，如果合同有效，施工方應當承擔逾期完工的違約責任；但是，如果建設工程合同因為沒有招投標，被法院確認無效了，施工方就無需承擔違約責任。同時，依據締約過失原則，沒有組織招投標是建設方的主要責任，為此，建設方還要承擔給施工方造成的經濟損失。因此，準確判斷建設工程施工合同的效力，預測無效合同的處理結果，對于建設方和施工方處理建設工程糾紛，具有不可估量的實際意義。

一、哪些建設工程合同無效

無效合同是指違反法律、行政法規的強制性規定，因而不受法律保護的合同。

《合同法》第五十二條規定，具有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定

以上是一般合同無效的法律規定，同樣適用建設工程合同。但是，基于建設工程合同的特殊性，法律法規和司法解釋，對于建設工程無效合同做了專門的規定。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條，規定了三類建設工程施工合同無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（參考案例）

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（參考案例）

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。（參考案例）

第四條，規定了兩種行為無效：

承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。（參考案例）

為了便于企業識別無效合同，我們依據造成合同無效的原因，進行如下分類：

1、因簽訂合同的主體導致合同無效

依據《建筑業企業資質管理規定》，建筑企業必須取得建筑資質，并在資質許可的范圍內承攬工程。如果建筑企業不具有施工資質或者資質不符合承攬工程的要求，所簽的施工合同就是無效合同。個人簽訂的建設工程施工合同，必然無效。

2、因必須招投標，沒有招投標或者中標無效導致建設工程施工合同無效

依據《中華人民共和國招投標法》 第三條規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

以上三大類工程項目必須招投標，沒有招投標簽訂的建設工程合同就是無效合同。

《招投標法》規定了六種中標無效情況：

（一）第50條：招標代理機構泄密或惡意串通；(二)第 52條：招標人泄露招標情況或標底；

（三）第53條：投標人串通或行賄；

（四）第54條：投標人弄虛作假騙取中標；(五)第 55條：招標人在確定中標前與投標人進行實質性談判；

（六）第57條：招標人違法確定中標人。以上六項是因為招投標無效，導致建設工程合同無效。

3、因違法分包、非法轉包導致建設工程施工合同無效

（1）、違法分包的有四種情況：《建設工程質量管理條例》第78條：“……本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

（2）、建設工程非法轉包的情況有：《中華人民共和國建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”。《合同法》第二百七十二條第二款進一步規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

4、因建設方未辦理合法用地手續和建設工程報建手續導致建設工程施工合同無效

比如：沒有取得建設用地許可證，沒有辦理建設工程規劃許可證等等。

二、建設工程合同無效的處理辦法

《合同法》第五十八條、第五十九對于無效合同的處理，做了原則性規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”

“條當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。”

以上規定當然適用于建設工程無效合同的處理，但是，基于建設工程合同的特殊性，最高人民法院對建設工程合同無效的處理，還做了專門性的規定。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：“ 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”

第三條：“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。”

從建設工程施工合同被確認無效的時間上，分以下幾個階段：

1、建設工程施工合同訂立以后，尚未履行之前被確認無效的處理辦法

建設工程施工合同在履行前被確認無效的，雙方均不能繼續履行合同。處理方法是按照締約過失原則，由有過錯一方賠償給無過錯方所造成的實際損失。雙方均有過錯的依照過錯的大小承擔相應的責任。已獲得的財產進行返還。此時請求賠償，應當具體三個條件：（1）、存在損害的事實，由提出損害賠償的一方承擔舉證責任。此時的經濟損失具體表現為，為簽訂合同的投入和為履行合同的準備，比如：人員和機械設備已經進場，已經購買了建筑材料等；（2）、當事人有過錯；（3）、損害賠償與過錯有因果關系。（參考案例，清華同方）

2、工程已經開工，但尚未完工時，合同被確認無效的處理辦法

按下列原則處理：（1）、雙方都有權停止履行合同；（2）、對施工方已完工程量進行確認；(3)、對已完工程質量是否合格進行確認；(4）、按照《司法解釋》第二條、第三條的規定進行結算；（4）免去雙方違約責任，造成合同無效的過錯方賠償對方的經濟損失，雙方均有過錯的，依據過錯的大小承擔相應的責任。

3、工程已完工，合同被確認無效。

按下列原則處理：（1）、對已完工程質量是否合格進行確認；（2）、按照《司法解釋》第二條、第三條的規定進行結算；（3）、免去雙方違約責任，造成合同無效的過錯方賠償對方的經濟損失，雙方均有過錯的，依據過錯的大小承擔相應的責任。

最后，不同類型建設工程無效合同的處理辦法

《司法解釋》第二條、第三條是對建設工程無效合同的原則性的處理辦法，可以歸結為“工程質量優于合同效力”。也就是說，只要工程質量合格，承包方請求參照合同約定主張工程款的，人民法院應當支持。但是，鑒于建設工程合同無效的復雜性，上述原則不能適應一切無效合同的處理。因此，對于建設工程無效合同，應當依據具體情況，采用不同的處理辦法。

1、建設工程施工合同無效，承包方可以突破固定價，請求按照定額據實結算；

2、工程轉包，建設方可以主張按照實際施工人的資質，結算工程款（參考案例）；

3、未取得建設用地使用權、未取得建設工程規劃許可證造成合同無效的處理辦法（參考案例）；

4、合同無效，實際施工人可以突破合同相對性，要求發包方、總包方、分包方共同支付工程款；

5、惡意串通損害國家利益的，非法所得應當罰沒

6、合同無效，發包方免除責任案例

7、合同無效，承包方免除責任案例 注：轉載請注明作者和出處

第三篇：【建設工程合同】預防施工合同糾紛的對策[模版]

【建設工程合同】預防施工合同糾紛的對策

(1)加強對招投標工作的管理是減少施工合同糾紛的前提。

工程招標階段,制定科學合理、詳細慎密的招標文件是關鍵所在,首先工程造價要把握在一個合理范圍內,既要保證承包人的合理利潤,又不至于給發包人造成額外損失;其次是確定合理的質量目標和工期目標;再次是在議標、定標時,創造公平競爭環境,不搞權錢效易,對資格審查不合格、管理水平低下、施工質量低劣的隊伍堅決排除,選擇一個好的施工隊伍等于事半功倍。

(2)重視施工合同簽訂是減少施工合同糾紛的基礎。

施工合同是承發包雙方為完成建筑安裝工程,明確雙方相互權利義務關系而訂立的具有法律效力的重要文件,是工程竣工結算審核的核心依據。重視施工合同的簽訂,規范合同條款約定為整個合同的實施奠定了良好基礎。訂立合同應注意:①語言表達要準確、嚴密、詳實,才能讓合同執行人充分理解合同本意,不能含糊不清,稍有偏差都會導致產生完全不同的解釋,任何模棱兩可的文字,都有可能成為日后雙方爭論的焦點。②合同主要條款:承包范圍、承包方式、質量要求、工期要求、計價方式、結算方式、進度款與結算審核期限、付款方式、雙方權力義務、雙方違約責任、設計變更與現場簽證的程序和資料移交等要約定完整。③合同簽訂時雙方應處于平等地位,合同本身應具有公平性,合同條款應遵循對等原則,嚴重有失公平的合同本身就是違法合同而不具有法律效力,也最容易引起糾紛。、、、、(3)認真履行合同,做好現場管理是減少施工合同糾紛的重中之重。

施工合同簽訂后,關鍵在于雙方共同履行,出現一些與簽定合同時的估計相差較大的情況,應及時簽定補充合同協議,以彌補合同在本身的缺陷,同時可以補充合同的形式調整合同價款,并以補充合同價款形式作為中期進度付款結算的依據,以免追加合同價款太大難以執行。除此之外,①關于變更及簽證,要明確工程變更、簽證的管理程序,各個環節各負其責分別把關,相互制約。及時督促完善項目施工中的所有原始記錄,要嚴格簽證權限制和簽證手續程序,及時辦理現場簽證。②業主對工程項目各階段的實施應安排合理的時間,準備工作要充分,按合同規定提交符合要求的施工場地,技術資料和圖紙,及時支付工程預付款和進度款。③及時掌握市場材料、設備的價格波動,材料價格市場異常波動對承發包雙方都存在巨大的風險

第四篇：建設工程合同糾紛

篇一：建設工程施工合同糾紛案例匯編

建設工程施工合同糾紛案例匯編（110例供參考）

二0一0年二月

案例1：

某大廈幕墻施工合同糾紛工程造價司法鑒定

一、工程基本情況

該工程為一棟高層商業大廈的幕墻外裝飾工程，原告為承包商，被告為發包方。原、被告雙方于1997年經公開招標后簽訂了單價施工合同，中標單價為合同單價，結算工程量按實計，合同工期120天。原告與該大廈主體施工單位簽訂了工程配合協議，約定配合費為工程總造價的3%。工程竣工驗收后，原告以工程結算價款爭議為由，向法院提起訴訟。

二、委托鑒定內容及鑒定資料

法院委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、招標文件、投標書、起訴狀、答辯狀、施工圖、開竣工報告、工程竣工驗收證明書、設計變更、現場簽證等資料。

三、雙

四、鑒定說明

（一）工程量計算：依據送資料按實計算。

（二）計價：按合同約定的單價計算。被告稱代原告支付總包單位的配合費，因原告未提供相關證明材料，鑒定造價中未扣除，由法院庭審調查后按相關合同約定裁定。原、被告均未提供幕墻鋁材品牌的證據材料，鑒定造價未調整鋁材材料單價，鑒定人給出被告提供的兩種率材價差和鋁材用量，供法院裁定時參考。

五、案例評述

（一）計價爭議產生的原因

工程款的支付應按合同條款履行，施工過程中發現施工材料與合同約定不符，應及時通知原告作出修改。

（二）評述

1、原、被告簽訂的施工合同合同價含配合費，但未對施工配合費及其支付進行約定，原告與第三方簽訂的施工配合費協議對配合費及其支付進行了約定，從合同關系上講，施工配合費應由原告支付。被告直接支付第三方的配合費應征得原告同意并須簽訂三方配合費支付的協議，若無相關證據，被告提出鑒定造價應扣除施工配合費的請求往往不予支持。

2、本工程的招標文件及合同對鋁材材質、品牌進行了約定，原告對合同約定材料的更改應征得被告同意及批準，被告能提供原告擅自更改約定材料的證據，合同約定單價應調整。

案例3：

某住宅小區市政管網工程施工合同糾紛工程造價鑒定

一、工程基本情況

該工程申請人為承包商，被申請人為發包方。雙方于2000年3月簽訂了施工合同，合同約定了承包范圍：市政管網、中庭廣場施工圖內全部工程，合同價暫定為145萬元（合同約定按實結算），合同工期120天。申請人于2000年3月開工，于2000年10月竣工驗收。申請人于2003年以被申請人一直未辦理結算為由，向仲裁委員會申請仲裁。

二、委托鑒定內容及鑒定資料

仲裁委員會委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、仲裁申請書、仲裁答辯書、施工圖、設計變更、現場簽證、竣工驗收證書與被申請人核對的結算工程量清單等資料。

三、雙方計價爭議焦點 管溝開挖的土方工程量產生爭議；大理石的粘貼方式產生爭議；售樓處等零星拆除工程的計價產生爭議。

四、鑒定說明

（一）工程量計算：

依據施工合同，申請人與被申請人核對的結算工程量清單、施工圖設計變更、簽證、現場勘察記錄等資料計算。送鑒資料中沒有管溝開挖的地面標高證據資料，鑒定人根據場地平整后的地面平整后地面標高（施工圖標高）計算管溝開挖土方工程量。售樓處零星項目拆除，因屬承包范圍外施工項目，雙方應辦理現場簽證確認，送鑒資料中沒有相應項目的證據資料，不予計算。

（二）計價：

五、案例評述

（一）計價爭議產生的原因

1、申請人沒有提供管溝土方開挖的地面標高證據材料。

2、申請人沒有提供大理石按干粉型粘結的證據材料。

3、申請人沒有提供售樓處等零星拆除工程的簽證或施工指令等證據材料。

（二）評述

1、施工合同糾紛案件造價鑒定的依據是證據材料，證據不足會導致工程造價不予計算，因此，各方應加強施工及文檔資料的管理。

2、沒有設計變更，承包方應按合同約定的施工圖施工。

3、施工合同承包范圍外的零星工程施工，應有現場工程師的指令等證據。

案例4：

某綜合樓樁基礎工程施工合同糾紛工程造價司法鑒定

一、工程基本情況

該工程為某綜合樓挖孔樁基礎，原告為承包商，被告為發包方。原、被告雙方于1999年7月經協商簽訂了施工合同，合同約定工程價款為320萬元，工期60天。合同對計價原則進行了明確約定，結算工程量為審定預算工程量加設計變更。該工程開工日期為1999年7月25日，工程多次停工（停工責任未確定）且未辦理竣工驗收。原告以被告至今未辦理計算為由，向法院提起訴訟。

二、委托鑒定內容及鑒定資料

法院委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、起訴狀、答辯狀、樁基礎施工圖、開工報告、挖孔樁隱蔽工程驗收記錄、現場簽證等資料。

三、雙方計價爭議焦點

原、被告雙方對工程量的確定存在爭議，被告認為工程結算價應為合同加設計變更及簽證，原告認為結算應按實計算；雙方并對停窩工損失及合同違約金的計算產生爭議。

四、鑒定說明

（一）工程量計算：依據法院提交的施工合同、施工圖、挖孔樁隱蔽驗收記錄、現場簽證按實計算工程量。停窩工損失費用因停工責任未認定，鑒定人無法出具鑒定意見，由法院庭審后酌情處理。

（二）計價：按合同約定的計價標準計算。

五、案例評述

（一）計價爭議產生的原因

1、預算未經審定，原告實際的完成工程在被告現場工程師已確認的挖孔樁隱蔽驗收記 錄已反映。

2、停、窩工損失費用因原告未按合同約定辦理停、窩工報告，鑒定人依據資料無法確認違約方，不能出具鑒定意見。

（二）評述

1、承、發包方雙方應根據工程的特性對合同結算價進行約定。

2、停、窩工在施工合同糾紛案件中很普遍，停、窩工費用的索賠及違約金的請求能否得到支持，主要看索賠事件的證據是否完整。當索賠事件發生或一方違約時，索賠方應根據合同約定的索賠程序將索賠報告及時送達被索賠方。

案例5：

某商住樓工程施工合同糾紛工程造價鑒定

一、工程基本情況

該工程申請人為發包方，被申請人為承包商。雙方于1997年4月簽訂了施工合同，該工程為三棟小高層商住樓，建筑面積4000m2，承包范圍：土建、水電安裝工程，合同價暫定為6600萬元，結算按實計，合同對計價原則進行了約定，合同工期700天。被申請人于1997年7月開工，施工至主體封頂，申請人與被申請人因工程進度款、施工質量等問題產生糾紛造成停工，雙方當事人在沒有對已完工程量、現場備料、施工設備等進行核對并形成清單的情況下，申請人單方解除了施工合同，直接將工程發包給第三人施工。申請人以工程進度、施工質量為由，向仲裁委員會申請仲裁解除合同。

二、委托鑒定內容及鑒定資料 設備和請人雙方提供的工程形象進度等資料。

三、雙方計價爭議焦點

由于未辦理交接手續，雙方對已完工程量、停窩工損失的計算及滯留現場的設備和周轉材料價格產生爭議；并對工程質量產生爭議。

四、鑒定說明

（一）工程量計算：依據施工圖、變更圖紙、設計變更、簽證及申請人與被申請人雙方提供的工程形象進度等送鑒資料計算。

（二）計價：

按合同約定的計價標準及深圳市計價規定計價。對下列雙方爭議工程單列，說明計算的依據資料，由仲裁委庭審調查后確定是否計入。

1、竣工后維護保養增加費、工程保險費、排污費屬應計項目，計算方式是按實計算，由于雙方均未提供是否發生的證據材料，鑒定人按計價標準提供的計算系數計算，由于雙方中途解除了施工合同，竣工后維護保養增加費須根據仲裁委裁定被申請人是否承擔此項義務后確定是否計入。

2、挖孔樁及基坑降水費用，被申請人僅提供了該工程施工方案中關于降水的措施證據，沒有提供相關的抽水記錄證據，是否發生由仲裁委庭審調查后裁定。

3、地下室外墻防水工程，因屬設計變更，被申請人僅提供了技術聯系單，沒有提供施工隱蔽驗收記錄，是否發生由仲裁委庭審調查后裁定。

4、合同外零星簽證工程，僅計算簽證手續完整的內容，簽證內容列入該工程的項目計算，由仲裁委庭審調查后確定是否計入。

5、停窩工損失因被申請人的證據（單方提供無對方確認的人員數量、機械設備種類、停工時間）申請人不予確認，但考慮到申請人單方解除了施工合同，實際上存在停窩工，鑒定人按施工進度計劃中施工人數，通常計算的停工時間計算停窩工費用，供仲裁委庭審參考。

6、滯留現場的工程備料、設備和周轉材料被申請人的證據申請人不予確認，被申請人單方提供無對方確認的工程備料、設備和周轉材料數量，鑒定人無法確定數量，僅提供鑒定單價供仲裁委參考。

7、腳手架、超高補貼及垂直運輸增加費按工程完成比例計價。

（三）其他說明

由于被申請人在中途離場，工程未經驗收，鑒定人對已完工程造價的鑒定是按合格工程計算的，申請人提出的工程質量問題，不屬我所鑒定的范圍，請仲裁委另行處理。材料定金損失不屬我所鑒定范圍，請仲裁委另行處理。

五、案例評述

（一）計價爭議產生的原因

1、因合同糾紛，被申請人不正常的離場，雙方未對已完工程量、現場備料、施工設備等進行核對并形成清單。

2、被申請人提供的證據材料不完整。

（二）評述

1、該工程當事人雙方在計價問題上存在爭議，但違約責任的認定也是該合同糾紛的焦點，施工進度、施工質量、工程進度款支付是否符合合同及補充協議約定，單方解除合同是否合法，違約責任的認定將直接導致部分爭議工程造價可否計入。2少。

3、材料定金損失是否存在，須提供合法的材料購銷合同，銀行往來憑證，由仲裁庭裁定。

案例6：

黑白合同在實踐中的認定

一、案例簡介

某建筑公司投標某房地產公司投資開發的位于上海浦東新區孫橋鎮黃埔花園二期住宅工程，于2001年7月23日取得中標通知書。通知書載明建筑面積34245平方米，總造價2789萬元，工期260天，工程結算按總造價下浮4%，要求7月30日簽訂《建設工程合同》。2001年7月26日，雙方簽訂《建設工程合同》及“補充協議”各一份，7月30日簽訂《建設工程合同》并在招投標辦公室備案、依此合同交納了定額管理費。同年8月29日，雙方對7月30日合同進行了工商鑒證。前后兩份《工程建設合同》的總造價分別為2489萬元及2789萬元，主要條款如工期、質量、工程款支付等規定相同。工程價款的計算及支付，合同規定“價款采用預算及竣工審計的方式”，調整依據為“上海市九三定額綜合預算價及 2001年9月工程造價信息中準價”，“開工前7日內支付本工程款的25%（計320萬元），分8個月扣回”；進度款“按每月工程師審定的進度款減預付款的1/8乘97%,支付上月進度款，每月五日前支付”。驗收合格后，留3%為保修金。工程結算沒有下浮的規定。此外，工程的樁基、鋁合金門窗、電梯、防盜門由發包人指定分包，有線電視、電話、防盜監控等弱點系統及室外的水、電、煤安裝、道路、綠化等不在本合同范圍之內。“補充協議”內容主要體現在付款方面，工程預付款50萬元，單體主體竣工驗收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工驗收合格后的一年內扣除保修金后分期付清。總造價下浮2%為工程結算款。篇二：建設工程施工合同糾紛典型案例分解 建設工程施工合同糾紛典型案例分解

發表時間：2009-8-11 18:12:00 閱讀次數：12 建設工程施工合同糾紛典型案例分解發表時間：2009-4-5 11:25:00 閱讀數次： 80 第三章

建設工程施工合同糾紛典型案例分解

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》案例分解 第一節 工程施工合同效力

一、施工合同無效

◆ 案例一

于萍、呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯與沈陽市大東區人民政府建設工程施工合同糾紛案

來源：沈陽市中級人民法院網，依據判決書整理（本案案號[2001]沈民初字第54號）原告：于萍 呂禹昕 呂家麒 呂坤 馮聰 呂颯

被告：沈陽市大東區人民政府

原告訴稱，呂洪杰（系于萍的丈夫，呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯的父親，于2002年5月8日病故）與被告所屬的沈陽市大東區建民小區聯建辦公室于1994年3月訂立一份口頭協議，約定由呂洪杰承建沈陽市大東區東祥小區綜合辦公樓工程，包括住宅、網點及辦公樓三部分，總面積為15,090平方米，按二級取費標準計算。按約定呂洪杰組織人員進行了施工，至1996年末工程完工。按沈陽市建筑工程預算審查中心對雙方爭議的工程造價進行鑒定，工程總造價為11,191,823元，建民小區聯建辦公室實際撥付工程款為7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小區聯建辦公室是被告于1992年4月12日以沈大東政辦發（1992）22號文件批準成立的，又于1995年9月22日以沈大東政辦發（1995）45號文件撤銷，因而該欠款應由被告承擔，故請求判令被告支付尚欠的工程款并賠償利息損失。

被告沈陽市大東區人民政府未予答辯。

一審法院經審理認為，呂洪杰為原建民小區聯建辦承建綜合樓的事實存在，但呂洪杰作為無建設工程施工的企業法人營業執照及相應資質的自然人，承建該項工程，雙方行為違反了法律、行政法規的強制性規定，應確認為無效，造成本案糾紛，雙方均有責任。鑒于該工程已實際建成，雙方業已對工程造價經核算確定為9,635,988元，應按此金額結算。對于建民小區聯建辦已付工程款、材料款，原告已自認無爭議部分為7,815,249.60元，但對建民小區聯建辦已經支付的稅金32,400元，水費2萬元，電費415,437.28元，以房屋及車折款50萬元，原告雖不予認可，但稅金、水、電費系屬實際發生，理應由原告承擔的款項，而以房屋及車折款50萬元原告已承認系折抵其先行墊付的工程款，應視為建民小區聯建辦的投入，故以上款項合計為8,783,086.88元應為建民小區聯建辦已付工程款的金額。綜上，原建民小區聯建辦尚欠原告工程款852,901.12元應給付原告，并賠償原告利息損失。因原建民小區聯建辦系被告開辦并已撤銷的不具備法人資格的臨時機構，故對該筆債務應由被告承擔。呂洪杰因病死亡后，應由其第一順序法定繼承人即六原告繼承。

◆ 案例二

蘭太公司與鑫藍公司建設工程施工合同糾紛案

2004年5月6日，蘭太實業有限責任公司（以下簡稱蘭太公司）與鑫藍建筑公司（以下簡稱鑫藍公司）簽訂了建設工程施工合同。由鑫藍公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。為確保工程質量優良，蘭太公司與天意監理公司（以下簡稱天意公司）簽訂了建設工程監理合同。合同簽訂后，鑫藍公司如期開工。但開工僅幾天，天意公司監理工程師就發現施工現場管理混亂，遂當即要求鑫藍公司改正。一個多月后，天意公司監理工程師和蘭太公司派駐工地代表又發現工程質量存在嚴重問題。天意公司監理工程師當即要求鑫藍公司停工。令蘭太公司不解的是，鑫藍公司明明是當地最具實力的建筑企業，所承建的工程多數質量優良，卻為何在這項施工中出現上述問題？經過認真、細致地調查，蘭太公司和天意公司終于弄清了事實真相。原來，蘭太公司雖然是與鑫藍公司簽訂的建設工程合同，但實際施工人是當地的一支沒有資質的農民施工隊（以下簡稱施工隊）。施工隊為了承攬建筑工程，掛靠于有資質的鑫藍公司。為了規避相關法律、法規關于禁止掛靠的規定，該施工隊與鑫藍公司簽訂了所謂的聯營協議。協議約定，施工隊可以借用鑫藍公司的營業執照和公章，以鑫藍公司的名義對外簽訂建設工程合同；合同簽訂后，由施工隊負責施工，鑫藍公司對工程不進行任何管理，不承擔任何責任，只提取工程價款5%的管理費。蘭太公司簽施工合同時，見對方（實際是施工隊的負責人）持有鑫藍公司的營業執照和公章，便深信不疑，因而導致了上述結果。蘭太公司認為鑫藍公司的行為嚴重違反了誠實信用原則和相關法律規定，雙方所簽訂的建設工程合同應為無效，要求終止履行合同。但鑫藍公司則認為雖然是施工隊實際施工，但合同是蘭太公司與鑫藍公司簽訂的，是雙方真實意思的表示，合法有效，雙方均應繼續履行合同；而且，繼續由施工隊施工，本公司加強對施工隊的管理。對此，蘭太公司堅持認為鑫藍公司的行為已導致合同無效，而且本公司已失去了對其的信任，所以堅決要求終止合同的履行。雙方未能達成一致意見，蘭太公司遂訴至法院。

法院經審理查明后認為，被告鑫藍公司與沒有資質的某農民施工隊假聯營真掛靠，并出借營業執照、公章給施工隊與原告簽訂合同的行為違反了我國《建筑法》、《合同法》等相關法律規定，原告蘭太公司與被告鑫藍公司簽訂的建設工程合同應當認定無效。

﹡評析

上述案例認定建設工程施工合同無效的基本依據是《合同法》第五十二條第五項的規定，即“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。

“行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律和社會公共利益”是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設工程施工合同是否生效的基本標準。基于建設工程施工合同的復雜性以及對社會的重要性，依照法律、行政法規，建設工程施工合同的生效對合同主體要求有具體規定，其中建設工程施工合同的承包人應具有承包工程的施工資質。

《建筑法》第二十六條第二款規定“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）、（二）項規定“承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，建設工程施工合同無效。”

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》第四條規定，合同法實施以后，人民法院應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據確認合同效力。根據《建筑法》，建筑企業應當按其資質能力從事承建的經營活動，超越本企業資質或沒有資質借用有資質建筑企業名義的合同無效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當然無效。

﹡法律常識專欄

專欄一：建筑企業的資質管理

在我國，對建筑企業實行嚴格的資質管理，只有依法核準擁有從事建筑施工經營資格的企業法人，才有權在其資質范圍內從事承包經營活動。

建設部在2001頒布的《建筑業企業資質管理規定》和《建筑業企業資質等級標準》對建筑企業的資質分類和分級標準進行了科學的設置。

《建筑業企業資質管理規定》第三條規定：“建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、凈資產、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件申請資質，經審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”

第五條規定：“建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。

獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。

獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業。

獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。”

《建筑業企業資質等級標準》對施工總承包企業、專業承包企業和勞務分包企業的資質等級標準進行了具體化。其中施工總承包企業資質等級標準包括12個標準，專業承包企業資質等級標準包括60個標準，勞務分包企業資質標準包括13個標準。

專欄二：掛靠

所謂掛靠行為，是指建筑施工企業或個人以其他建筑施工企業的名義承包工程的行為。掛靠企業和個人本身不具備施工工程的相應施工資質，極易造成工程質量低劣和安全事故隱患，造成社會財產損失和引起社會糾紛，歷來為我國法律、法規所禁止。《建筑法》規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程；凡轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程。”

根據《建筑法》的規定以及現實中的掛靠行為，掛靠行為具有以下特征：

1、掛靠單位或個人本身沒有從事建筑活動的主體資格，或者掛靠單位雖有從事建筑活動的主體資格，但不具備施工項目相適應的資質等級。

2、掛靠單位或個人向被掛靠企業繳納一定數額的“管理費”。

3、被掛靠的企業對掛靠單位和個人不實施管理，或僅停留在形式上，雙方整體上不存在人事關系，彼此人員獨立。

4、掛靠單位或個人以被掛靠企業的名義承接工程，簽訂、履行合同。

◆ 案例三

贛州林業工程公司訴信豐創豐置業有限公司、第三人信豐縣房產管理局建設工程施工合同糾紛案

來源：贛州法院網，依據判決書整理（本案案號[2005]贛中民初一字第52號）

原告：贛州林業工程公司

被告：信豐創豐置業有限公司

第三人：信豐縣房產管理局

原告訴稱：2005年1月28日，原、被告簽訂《建設工程施工合同》。合同約定，由原告承建被告創豐大廈圖示土建項目（基礎管樁除外），開工時間為2005年3月6日，竣工時間為同年12月31日，同時約定樁基礎由被告提供驗收資料。合同簽訂后，原告即投入資金做好施工準備。但被告卻遲遲不提供基礎管樁驗收資料并辦理交接手續，致使原告無法履行施工合同。2005年8月3日，原告收到被告發來的通知，稱“建筑合同已發生法律效力，可你公司長期以來遲遲未開工，已嚴重違約，并由你公司承擔違約經濟損失。”而實際上，原告為施工已做了大量準備工作，投入了大量的資金，被告不按約定提供基礎管樁驗收資料并辦理交接手續才是不能開工的根本原因。被告的行為給原告帶來極大的經濟損失。為維護原告的合法權益，特提起訴訟，請求依法判令被告賠償原告因終止合同造成的經濟損失844870元，并承擔訴訟費用。

被告辯稱：1.2002年，信豐縣人民政府決定施行舊城改造，答辯人與縣政府簽訂了改造開發合同。依據該合同規定，答辯人與第三人于2003年2月25日簽訂《信豐縣“一江兩岸”房屋拆遷補償安置協議》。議協議約定，由答辯人安置第三人面積3752.31平方米。后經答辯人與第三人協商，答辯人以土地置換方式安置第三人房屋面積后，由第三人補償答辯人155萬元，該宗土地由第三人建設，定名為“創豐大廈”。2.第三人是《創豐大廈》的實際建設單位和發包人。由于第三人屬行政事業單位，不宜工程申報，2005年1月26日，答辯人與第三人及原告共同簽訂了一份《協議書》。該協議對三方的權利義務作了明確約定，答辯人在該項目中的義務只是負責項目申報、提供施工水電條件，房屋建成后，由第三人補償答辯人155萬元。3.協議簽訂后，答辯人履行了項目申報手續，對圖紙進行了審核，并獲得批準。因第三人屬行政事業單位，故約定由答辯人與原告簽訂工程施工合同。2005年4月，答辯人與原告簽訂《建設工程施工合同》，該合同第47條補充條款規定，第三人為答辯人的履約保證人，后因該條款違反有關擔保的法律規定，故建設主管部門未予備案。此后，原告為達到承包該工程的目的，多次要求答辯人修改該擔保條款。2005年1月28日，答辯人與原告簽訂“補充協議”書，明確答辯人在該施工合同中不承擔任何責任。在得到原告上述承諾后，第三人的保證條款被刪除。2005年4月30日，答辯人與原告第二次簽訂了《建設工程施工合同》。但答辯人根據與原告、第三人簽訂的協議及答辯人與原告簽訂的補充協議，未參與該工程的履約，對履約的情況一概不知。4.原告與第三人在實際履行合同中，因規避國家有關招投標的法律規定，被紀檢監察部門查處，工程被責令停工，答辯人沒有過錯。5.由于“創豐大廈”項目的實際建設單位是第三人，工程是否招標，答辯人既不知道也未參與，與答辯人無關。請求法院根據事實和法律，依法駁回原告的訴訟請求。

第三人述稱：1.原告與被告2005年1月28日簽訂的《建設工程施工合同》的實際建設單位是第三人，使用的是國有資金。根據《招標投標法》規定必需進行招投標，未經招投標直接發包的合同屬無效合同，應依法解除。2.信豐縣紀委、監察局對規避招投標的行為已作出處理，導致合同無效，原、被告及第三人都有過錯。3.2005年6月第三人已通知原告停止施工，2005年9月7日又以書面形式通知原告解除合同，并要求原告提交結算依據辦理結算，但原告一直未提交。第三人認為，原告已施工部分應據實結算，實際損失應由原、被告及第三人根據公平、合理的原則分擔。

針對原告的訴請和被告及第三人的答辯，本案主要爭議焦點是：1.原、被告之間簽訂的《建設工程施工合同》和原、被告及第三人簽訂的協議是否有效？造成工程停工后的損失應當如何計算？篇三：最常見的十大建筑工程合同糾紛案件類型及對策 最常見的十大建筑工程合同糾紛案件類型及對策 ________________________________________ 來源:internet 發布時間:2010-9-17 工程竣工后投入使用多年，施工企業仍然拿不到工程款，民工拿不到工資;工程出現質量問題，“公說公有理，婆說婆有理”，建設單位和施工企業僵持不下。在建設工程施工合同糾紛案件中，類似的問題還有很多，諸如合同是否有效，是否存在違法分包工程，建設單位與施工單位解除合同的條件是否具備，工程質量出現缺陷由誰承擔責任，未完工程的工程價款如何結算，工程欠款利息從何時計起等等，這些問題不僅困擾著施工企業、建設單位，也使法院在審理這類案件時感到無所適從。面對這些問題，2004年9月29日最高人民法院出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡稱“司法解釋”)，并從2005年1月1日起開始施行。“司法解釋”直接關系到建設單位、施工單位等各方當事人的權益，對于建筑行業的發展影響深遠。

1、五種合同無效

建設工程施工合同受到不同領域的多部法律及其他規范性文件調整，目前調整建設工程施工合同的強制性規范就有六十多條，這些強制性規定，有的屬于法律強制性規定，有的屬于行政管理規范，如果當事人違反了這些規范應當受到行政處罰，但是不應當影響民事合同的效力。“司法解釋”認為以下五種合同無效：一是承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級;二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義;三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效;四是承包人非法轉包建設工程;五是承包人違法分包建設工程。

2、合同無效 工程合格工程款參照約定結算

“司法解釋”第2條規定，建設工程施工合同被確認無效以后，建設工程質量合格的，可以參照合同約定結算工程價款。

這一規定與以往有很大的不同。一方面，過去，宣布合同無效后，不管建筑工程是否合格，都要按照合同進行結算，現在明確規定，工程合格才能結算;另一方面，以前宣布合同無效，原來的約定可以不參照，現在規定工程款參照約定結算，因為建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產品的過程。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態，而只能按照折價補償的方式處理。“司法解釋”確立了參照合同約定結算工程價款的折價補償原則。

3、工程不合格 不付工程款

“司法解釋”第3條第2項規定“修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持”。建設工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規定承包人的主要合同義務就是按照合同約定向發包人交付合格的建設工程，如果承包人交付的建設工程質量不合格，發包人訂立合同的目的就無法實現，發包人不僅可以拒絕受領該工程，而且也可以不支付工程價款。

根據“司法解釋”規定，承包人對經驗收不合格的建設工程可以進行修復，經過修復建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付工程價款;如果經修復建設工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發包人支付工程價款是不公平的。

但是，如果發包人對造成工程質量不合格也有過錯的，也應當承擔與過錯相適應的責任。也就是說，在發包人有過錯的情況下，發包人雖然可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務，但是應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。

必須指出的是，關于建設工程經驗收不合格，發包人可以不支付工程價款的規定，除合同無效情形外，也適用于有效合同。“司法解釋”第10條、第16條規定，建設工程施工合同履行中承包人交付的工程質量不合格或者合同因解除而停止履行時，建設工程經驗收質量不合格的，參照“司法解釋”第3條規定處理。

4、墊資條款不再作無效處理

“司法解釋”第6條規定“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持”。這也預示著墊資條款不再作為無效處理。

法院認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業法人間違規拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯合發布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規定，但對于是否應當認定墊資條款無效，卻有不同認識。

目前建筑市場墊資比較普遍，發包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權益。二是我國已經加入wto，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業，也可能是外國的企業，而國際建筑市場是允許墊資的，如果認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發展潮流相悖。三是根據《合同法》第五十二條規定，必須是違反法律、行政法規的強制性規定，才能認定合同無效。但是從法律規定的層次看，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規，只是部頒規章，不能成為法院認定合同條款無效的法律依據。

5、解除合同 條件更明確

過去如何解除不明確，現在“司法解釋”對此作出了明確的規定。在“司法解釋”第8條規定了發包人的解除權，該條規定：承包人具有下列情形之一，發包人可以請求解除建設工程施工合同：(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;(二)合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;(三)已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的;(四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為，并且會導致發包人按質按期獲得建設工程的合同目的難以實現，依法應當準許發包人解除合同。

第9條規定了承包人的解除權。該條規定：發包人未按約定支付工程價款、提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標不履行合同約定的協助義務，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人可以解除建設工程施工合同。

6、建設單位有過錯 承擔工程質量責任

建設工程質量的缺陷應當由施工單位負責，但是，如果由于建設單位提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準或者直接指定分包人分包專業工程等原因造成建設工程質量缺陷，建設單位要承擔起自己應該承擔的責任。“司法解釋”第12條對此有明確的規定。

7、工程結算報告：預期不答 視為認可 一般情況下，工程經竣工驗收合格后，雙方就應當結算。而有的建設單位為了拖欠或者不支付工程價款，在收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權益。為了制止這種不法行為，建設部發布的《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第16條規定，發包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為28天。這條規定對制止發包人無正當理由拖欠工程款的不法行為，保護承包人的合法權益發揮了重要作用。為了更好地約束雙方當事人，使建設部的這條規定更具有可操作性，“司法解釋”第20條明確規定，當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。

8、拖欠工程款 利息要照付

9、“黑白合同”以中標合同為準

在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同也就是通常所說的“黑白合同”或“陰陽合同”，在招投標的工程價款結算糾紛案件中，一方當事人主張按照“黑合同”結算，對方當事人則主張按照″白合同″結算的，“司法解釋”第21條明確規定：應當以″白合同″即備案的中標合同作為結算工程價款的依據。

10、民工可直接起訴建設單位

拿不到工資或工資被拖欠，民工可以向建設單位追討。“司法解釋”第26條規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，這一規定可以有力地保護民工的利益。但是這一條也同時規定，發包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。

第五篇：建設工程合同糾紛指引

建筑工程施工合同糾紛指引

何金寶

律師

隨著國內外建筑市場逐漸走向成熟和工程質量安全等法律規范的日趨完善，建筑業、房地產業、項目投資方、建設監管單位等在工程建設活動和日常經營管理中所涉及的法律事務越來越多。建設工程施工合同是發包人與承包人之間為完成商定的建設工程項目，確定雙方權利義務的協議。由于建筑工程具有項目投資大，施工周期長，人力材料設備消耗多，技術質量要求高，合同條款涉及面廣，受政治、經濟、社會、法律和自然條件等多種因素的影響較大，工程施工過程中內外干擾事務多，施工合同變動頻繁等特點，使得合同履行極為復雜，因此造成的糾紛也就很多。

第一、管轄法院與仲裁機構

建筑工程施工合同糾紛按照一般管轄原則，由被告所在地人民法院管轄審理。但是，鑒于建筑工程施工工程款的優先受償權利的方便行使，施工單位在簽訂建筑工程施工合同的時候，也可以在合同中約定管轄法院，可以約定由建筑工程所在地人民法院或者合同履行地人民法院管轄審理合同糾紛。

合同雙方也可以約定仲裁機構就建筑工程施工合同相關糾紛進行裁決。在約定仲裁的時候，必須要有幾個方面的內容：一是雙方必須有將相關爭議內容提交仲裁的意思表示，二是明確了仲裁機構名稱，也就是明確由哪一個仲裁機構仲裁，三是確定提交仲裁的爭議范圍，一般是建筑工程施工合同所引起的所有爭議包括合同的訂立、效力和履行等事項的爭議。針對約定之外的爭議內容和爭議主體，仲裁機構不能進行裁決。第二、提交相關證據

1、原告方可以收集到的證據 主要有建筑工程施工合同，工程施工圖紙，工程預算和決算書，開工通知書，工程量簽證單，增加工程量簽證單，增加工程結算書，隱蔽工程施工圖與驗收表，材料進場簽收單，來往函件和書面通知，有關重大問題請示報告和復函，工程款支付憑證，工程驗收單和驗收報告，工程交付證明等。

2、申請法院依法調取的證據和造價委托評估 在案件審理過程中，有些對案件事實具有證明作用的重要證據只有對方才有，就必須要申請法院依法調取。比如施工單位的分包合同，包工頭與施工單位的工程掛靠和管理協議書，發包方和承包方在施工過程中就重大事宜討論決定的會議紀要，工程所在地土地權利情況，建設單位與項目合作單位的合作協議等。建筑工程施工合同糾紛案件的審理過程中，當事人雙方經常就增加的工程量造價或者在合同沒有約定總造價情況下就工程總造價問題產生歧義。在此情況下，作為請求支付工程款的原告方就應當提出書面申請，請求人民法院就相關事宜委托合法的評估機構進行造價評估。申請法院委托評估時，要注意以下幾個問題：一是在評估之前和對方確定擬造價評估的工程量，二是和對方確定或者委托法院選定評估機構，三是和對方確定取費標準，四是在法定的申請期限內提出書面申請，五是按照規定期限預交評估費，六是認真審查評估報告。第三、施工單位如何進行合理有效地投標？ 根據法律規定，建設工程施工招投標的，施工單位投標人應當具備投標工程要求的建筑企業資質，并在工程業績、技術能力、項目經濟資格條件、財務狀況等方面滿足投標文件提出的要求。一般來說，投標人為合理有效投標必須做到以下幾點：

1、進行合理的投標管理（1）、詳細研究招標文件

研究招標文件，重點應該放在投標者須知、工程范圍、合同條款、設計圖紙以及工程量。對于招標文件中的工程量清單，投標者一定要進行核對。對于合同條款，投標真要認真分析合同工期、違約責任和工程款支付等約定內容。（2）、及時參加標前會議，認真勘察施工現場 參加標前會議對于中標結果具有很大的影響，投標人可以充分了解招標人關于招標工程的詳細情況及各項具體的做法和要求。投標人參見標前會議，也可以就相關問題直接向招標人尋求解決，對招標文件中不清楚不明白的地方提請招標人進行解釋說明，對相關圖紙、技術規范不符合設計規范和要求的地方提請招標人予以澄清，還可以了解參見投標單位的數目和具體情況，做到知己知彼，方能百戰百勝。一般情況下，招標人召開標前會議以后都會安排勘察項目現場。投標人應當抓住對施工現場實地查看的重要機會，應當委派具有豐富施工經驗的專業工程技術人員前往。勘察施工現場，可以了解招標工程所在地的自然環境，也直接關系到建設成本。受委派勘察現場的人員，在勘察現場之前應當認真透徹地研究招標文件，特別是施工圖紙。現場勘察過程中，針對相關問題應當及時做好記錄，必要時再返回現場核實。（3）、合理編制和認真審查投標文件

合理編制投標文件，包括工程進度計劃，施工方案和投標報價，盡量避免投標文件無效和按廢標處理的情況出現。

在投遞投標文件之前，應當認真審查投標文件。主要包括投標文件中商務標的的審查，技術標的的審查和施工組織設計方案的審查。

2、正確認識和理解投標的法律意義（1）、投標行為的法律性質是要約行為（2）、確定中標人行為的法律性質是承諾行為（3）、中標通知書發出時施工承包合同當即成立，招標人不得改變中標結果，投標人不得放棄中標項目，否則應當承擔違約責任。

3、合理防范投標風險

投標人在參與投標過程中，應當具有風險防范意識，應當注重成本分析應當建立適用于本企業的企業定額，根據自身的企業定額進行工程報價，切不可為了拿到施工工程在成本價不能承受范圍內報價，同時還應當為企業正常運作預留必要的資金。（1）、正確對待工程施工風險。

準確計算工程量，精確工程單價，考慮施工的自然環境，了解和掌握市場材料、人工和機械價格的波動，研究和合理分析國家宏觀經濟政策的調整。（2）、合理控制和防范投標報價風險 施工企業在投標報價時，應當進行嚴密的價格風險分析，正確對待工程施工過程中由于物價和人工費用上漲所帶來的施工成本增加和報價計算錯誤。投標企業在投標報價時應當仔細閱讀和核實工程量，根據招標文件中的工程量清單準確計算實際工程量。如果施工企業對工程清單未作復核或者計算有誤，因此產生的風險有施工企業承擔。

施工企業應當對施工合同進行認真研究，詳細分析合同履行風險，切實分清雙方的權利義務，加強合同管理，增強法律意識。

第四、簽訂施工合同需要注意哪些問題？

建筑工程施工合同是建設方作為發包方與施工企業作為承包方就建筑工程施工相關事宜達成的一致意見，不僅約定了雙方的權利義務，而且也是解決雙方爭議的主要證據材料。因此，簽訂施工合同極為重要。一般來說，主要有以下幾個方面的問題值得重視：

1、了解施工合同主要爭議點，認真審核防范爭議發生 施工合同的主要爭議主要有工程款支付爭議，合同效力爭議，合同解除爭議，工程質量爭議，造價結算爭議，工程款欠付利息爭議、墊資爭議，工期爭議，保修和退還保修金爭議。基于以上幾個方面的合同爭議點，在簽訂合同時需要仔細審查如下幾個方面的內容：發包人的主體資格及履約信用，仔細閱讀合同文本、切實掌握相關法律法規的規定；合同條款約定是否明確，意思是否清楚明白，不會給人產生歧義；審查造價條款、工程款支付條件，合理安排工程進度款的支付方式；明確規定監理工程師及雙方管理人員的職責和權限；明確雙方的具體職責和相互關系；合理約定違約金數目，明確最高限額。

2、避免無效合同的簽訂，注意有效合同中的無效條款 導致設工程合同無效的情形主要有：承包人未取得建筑施工企業資質，承包人超越資質等級，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，建設工程必須進行招標而未招標的，中標無效的，承包人非法轉包建設工程和違法分包的，等等。

無效合同的造價處理與工程質量直接掛鉤。合同無效，工程質量合格，參照合同約定結算工程價款；工程質量不合格，經整改仍不合格的，承包人不能要求發包人支付工程款，發包人可以要求返還已經支付給承包人的工程進度款。

第一、如何認定掛靠施工及防范掛靠風險？

掛靠是無資質或低資質的單位或個人借用符合資質條件的施工企業名義承攬工程建設施工任務并向該資質企業交納相應“管理費”的行為。一般為合作、勞務分包、變相轉包等方式。根據法律規定，掛靠協議和建設單位簽訂的施工合同均為無效合同。

掛靠方與被掛靠方對建設工程施工質量承擔責任，工程款結算參照合同約定。一般情況下，法院和仲裁機構除證據確鑿外認定掛靠非常慎重，主要原因牽涉到工程質量保修等一系列問題較難處理。

1、被掛靠企業因掛靠所產生的法律風險（1）、施工合同無效，掛靠人于被掛靠企業均無法行使工程價款優先受償權，工程款回收五保障。（2）、被掛靠企業與掛靠人對工程質量、工期等向發包方承擔連帶責任。（3）、掛靠人因掛靠工程項目拖欠材料供應商貨款或勞動者工資的，被掛靠企業承擔連帶清償責任。（4）、被掛靠企業在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。（5）、政府相關部門有權沒收掛靠所得利益，并有權就掛靠行為對掛靠人、被掛靠企業實施行政處罰。

2、就實際發生的掛靠行為，被掛靠企業應當做好相應的防范措施（1）、加強對掛靠人資金實力、施工管理水平、誠信等方面的嚴查，嚴把掛靠關。（2）、加強企業印章管理，尤其是建設項目印章管理。（3）、加強掛靠人對外施工材料、工程分包、勞務分包的管理和控制。（4）、加強施工合同履行監管，委派專人參加整個工程施工，確保工程施工質量，按期完成工程施工。（5）、要求掛靠人提供擔保，交納保證金。及時了解和掌握施工工人隊伍人數及工資發放情況，預防勞資糾紛的發生。

第六、正確認識黑白合同、墊資合同和補充合同

1、黑白合同

黑白合同又稱陰陽合同，是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質性內容相異的合同。一般把經過招投標并經備案登記的正式合同稱為白合同，把實際履行的私下協議稱為黑合同。

根據司法解釋，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。

所謂實質性內容主要是指工程價款、工程質量和工期，具體包括工程承包范圍，承包方式，工程計價方法，工程款支付方式，工期提前或延后的獎懲辦法，工程質量目標考核辦法，材料設備供應方式和索賠方式等。

2、墊資合同

墊資是指承包方在合同簽訂以后，不要求發包方先行支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進場施工，待工程施工到一定階段或者全部完工以后，由發包方再支付墊付的工程款。

根據司法解釋，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及利息的，應當予以支持，但是約定利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對利息沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

工程墊資給施工企業帶來巨大風險。施工企業為了墊資就必須去融資，賒欠材料設備款，故意拖欠工人工資，因墊資給企業自身造成資金壓力。如果建設單位經營不善，拖欠工程款，或者將建設工程項目轉讓，施工企業就要面臨很大的風險，一方面是工程款收不回來，另一方面還要支付建設工程施工過程中的各項支出。

2、補充合同

在建設工程實務中，正式的施工合同不可能對當事人的權利義務進行全面地規定。對于所承建工程的一些具體情況，當事人之間還需要進行一些特別的補充約定，對標準格式文本條款不足的補充或對原有條款的修改。

補充協議一般包括的內容有：總承包管理費的支付金額和時間，發包人應提供水電費的用量和費用承擔與交納，特別質量要求和特別保修期限的要求，雙方提供的擔保約定及方式，具體工程量計算方法和結算辦法與依據，雙方其他應盡的合同附隨義務，如完稅證明的提供、特殊技術措施的保密約定等。

補充合同的簽訂要注意如下幾個方面的問題：經過招投標的建設工程簽訂的補充約定必須到政府主管部門進行備案，盡量避免補充條款與主合同內容重復，明確約定兩合同內容相抵觸時所適用的合同，簽訂多個補充合同時應當注意區分前后和簽訂日期不能倒簽等。第七、正確認識和認真對待施工簽證與索賠

1、簽證與索賠

工程簽證是施工過程中因施工過程與合同約定發生了新的變化，承包方和發包方對這些變化如費用、工期和損失等事宜達成的補充協議。簽證是施工企業進行索賠和訴訟的重要證據。

索賠是指在合同履行過程中對于非己方過錯而由對方承擔責任所造成的實際損失，在簽證辦理不成的情況下，向對方提出經濟補償或工期順延的要求或主張。實踐中常見的有工期簽證（索賠）和費用簽證（索賠）。

2、相關內容的約定

發包方和承包方可以在建筑施工合同中約定簽證和索賠相關內容,包括有權簽證或簽收的人，簽證索賠文件的送達方式，簽證和索賠的辦理時限及法律后果，文件內容等。具體包括簽證部分的工程地點、工程圖紙、預算及說明、項目經理、技術主管簽字，企業公章及預算員印章，附設實際變更、補充設計和技術核定單等相關資料。

3、具體情形

（1）、發包人行為導致承包人提出簽證索賠

主要有因發包人沒有按照建筑工程施工合同規定履行的行為：提供的招標文件有錯誤、漏項或與實際不符造成承包人中標施工后經濟損失；未按照約定交付施工場地，造成承包人窩工費、現場管理費、機械租賃費等；未及時辦理施工所需的各種證件、批文和臨時用地、占道及鐵路專用線的申報批準手續而影響施工；未按照約定提供建筑材料和機械設備；未按照規定支付工程進度款；中途變更建設計劃導致停建等。（2）、發包人代表的行為導致承包人提出簽證索賠 主要有發包人代表發出的指令和通知有誤；發包人代表未按照合同規定及時向承包人提供指令、批準、圖紙；對承包人組織施工進行不合理干預；惡意刁難承包人，超過合同標準檢查，或者不及時檢查等。（3）、設計變更和合同文件缺陷引起索賠（4）、施工條件和方法的變化，國家政策法規的變化引起索賠（5）、不可抗力事件和不可預見因素發生引起索賠（6）、分包商違約引起的索賠

4、具體辦理

按照雙方約定或通用條款規定的時間提交聯系單、決算報告；向對方索要送交憑證或送交回執，用以證明送交時間、送簽文件名稱、送交簽證的要求、接收人簽字。

發包方對簽證和索賠文件的審查內容包括索賠的依據是否符合合同約定或法律規定；增加的成本是合同存續期間無法預見的原因造成，而并非由承包人工作失誤造成；與索賠相關聯的證據是客觀存在的和可證實的；索賠提出的時間符合合同約定的期間，且沒有超過法律規定的訴訟時效。

索賠的程序一般是承包人以書面形式向建設單位提出：索賠事件發生28天內各工程師發出索賠意向通知；28天內向工程師提出延長工期和經濟補償損失的索賠被告及相關資料；28天內予以答復或要求施工單位補充索賠理由和證據，預期不答復視為認可。

索賠報告主要包括總論部分、根據部分、計算部分和證據部分。索賠相關證據主要有工地會議記錄和有關工程的來往函件，各種施工進度表，施工備忘錄，建筑師和工程師口頭指示的記錄，相關工程照片，工人和雇員的工資與薪金單據、材料物質購買單據，完整的工程會計資料，合同標書文件、合約圖紙、修改增加圖紙、計劃工程進度表，人工日報表，材料設備進場報表及賬單等。

5、索賠費用計算

費用索賠是以實際損失為原則，包括直接損失和間接損失，主要包括人工費，材料費，施工機械費，分包費，工地管理費，利息，總部管理費，利潤等。第八、工程造價與工程款結算

1、工程造價（1）、計價方式

目前，普遍采用的計價方式主要有固定總價、固定單價、可調價格、成本加酬金等幾種方式。

固定總價是指完成合同約定范圍內工程量以及完成該工程量而實施的全部工作的總價款，一經約定除發包人增減工程量和設計變更外，一律不調整。

固定單價是指根據單位工程量地固定價格與實際完成的工程量計算合同實際造價，在約定的風險范圍內綜合單價不再調整。

可調價格是指價格可根據一定方式進行調整，包括雙方在合同中約定可調綜合單價和措施費，調整因素有法律行政法規和國家有關政策變化影響合同價款，工程造價管理機構的價格調整，經批準的設計變更，發包人更改經審定批準的施工組織設計造成費用的增加。成本加酬金是指由發包人向承包人支付工程項目的實際成本，并按照事先約定的某一種方式支付酬金。合同價款包括成本和酬金兩部分。（2）、計價方式的約定

建筑工程施工合同雙方可以在合同中具體約定有關材料費用的調整，有關措施費用的調整和變更工程計價的方式方法。

建筑工程施工合同對造價沒有約定，但約定委托造價審計或身價確定工程造價的，按照其約底，以審計和審價結論確認造價。如果合同既未約定工程造價又未約定確認方式而發生爭議，法院應當委托具有相應資質的審計機構進行鑒定；按照有關規定工程造價應由國家審計機關強制審計的，法院應當委托法定的鑒定機構鑒定。（3）、增減工程計價 工程造價包死之后，發包人要求增加部分工程的，以雙方達成的補充協議和簽證單確認增加部分的工程造價。如果增加部分系發包人要求的，但雙方未就增加部分工程造價達成書面協議，也無具體簽證單，應按照實際工程量，參照合同簽訂時建設行政主管部門發布的計價方法和計價標準，計算增加部分的工程造價。發包人要求減少施工項目，如果減少的項目造價占工程總價比例不大（一般為低于總包價的10%），且雙方未對減少部分的工程造價進行約定的，工程造價仍按照包死價不予減少。施工過程中修改施工圖紙或工程返工的，工程造價按照雙方約定的或者簽證單確定；如果施工過程中廢止原圖紙，采用新圖紙施工，雙方又重新約定工程造價的，按照新約定；沒有新約定或者約定不明確的，按照實際工程量，根據原合同確定的單項價格確定工程造價；如果新的施工圖紙所涉及施工內容原施工合同沒有規定，雙方又未重新約定工程造價或約定不明確的，按照實際工程量，根據合同簽訂時建設行政主管部門發布的計價方法和計價標準結算。雙方約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定工程量范圍有所增減，關于增減部分工程款的確定，合同有約定的按照約定結算增減部分工程款；沒有約定或者約定不明確的，參照合同簽訂時建設行政主管部門發布的計價方法和計價標準，計算增減部分的工程造價；沒有約定也沒有行政主管部門發布的計價方法和計價標準的，參照簽訂建設施工合同時當地市場價結算增減部分的工程造價。

2、工程款結算

工程結算是指某單項工程、單位工程或者部分工程完工后，發包方和承包方根據合同約定的計價方式，結合施工過程中的現場實際情況、施工圖紙、設計變更通知書、現場簽證等相關資料，就承包人完成的工程量依據一定的計算規則進行計價的工作。（1）、結算方式

有按月結算，按形象進度結算，分段結算，竣工后一次性結算，雙方約定的其他結算方式（2）、結算依據

結算一般需要提供如下材料： 經審核定案的施工圖預算文件；編制施工圖預算所使用的定額、單位估價表、材料預算價格、日工資標準及施工機械班單價等基礎資料，在審核工程變更時要按照施工圖預算編制依據進行核實；中標合同、招標文件等資料；調價文件；國家規定的施工驗收規范及質量評定標準；施工過程中形成的設計變更單及簽證單。（3）、結算審核的一般原則

工程造價審核一般采取以下流程及方法：

收集整理結算所需資料；深入現場，全面掌握工程動態；審核工程量；現場簽證的審核；建筑材料的審核；定額套用的審核；措施項目、其他項目費的審核；取費的審核；變更項目價格審核；甲供材的審核；附屬工程、追加工程的審核。（4）、幾種特殊情況的結算 無效合同的結算。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前地狀態，而只能按照折價補償的方式處理。按照司法解釋規定，對無效建設工程施工合同的處理，一般采用參照合同約定進行加價和按照定額進行計價兩種方式。只要建設工程經過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。黑白合同的結算。根據司法解釋，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程款地根據。上述規定適用的是經過招投標的建設工程施工結算，包括公開招標和邀請招標兩種，不包括直接發包即議標的建設項目施工結算。該條解釋并未說明黑合同無效，只是要求應當以備案的中標合同作為結算依據。因此，建筑施工企業一定要慎重簽訂中標合同，不要流于形式。以送審價為準的結算。根據司法解釋規定，當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程款地，應予支持。上述規定主要目的是防止發包人惡意拖欠支付工程款，其適用需滿足以下四個條件：一是應在建設工程施工合同中約定逾期不答復即以送審價為準；二是應提交完整的竣工結算文件；三是應及時向發包人提交竣工結算文件且由發包人進行有效簽收；四是發包人逾期沒有答復。固定總價合同的結算。固定總價合同是目前建設市場常見的一種施工承包合同形式，一般適用于合同工期較短且工程總價較低的工程。采取固定總價合同方式要注意施工過程中工程承包范圍、建材價格變動和工程量變更幾個方面的風險。根據司法解釋規定，當事人約定按照固定價結算工程款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。第九、工程款清收和工程款優先受償權

1、工程款清收（1）、工程款支付條款

工程款包括工程進度款和工程結算款。我國招投標過程中，對于合同價格的確定通常采用固定總價的方式，中標合同款項和合同價格因實際工程量地變化而產生差異，往往發生糾紛。因此，承包方在簽訂合同時，應盡量采取工程量清單報價方式約定工程款價格，采用固定總價的合同應當注意約定工程量變化時的合同總價變更方式和計算標準。（2）、幾種應當注意的問題

按月進度付款的合同應當注意明確約定報送進度款的時間以及建設單位審核的時間，建設單位逾期審核的應視為認可承包人報送的工程量；明確約定建設單位支付的時間；約定未按期足額付款的違約責任。

按形象進度付款的合同應當注意對形象進度的描述準確到位；兩個付款形象進度之間差距不應過遠；明確形象進度完成后多少天內付款；多個單體工程可考慮分別按形象進度付款。此外，施工單位應當注意維護自身的權利，不得在合同中約定如果發包人未按時支付工程款或者拖延支付工程款時發包人僅承擔利息，施工單位不得停工的內容。施工單位應當注意避免工程款支付審批程序的人為繁瑣。（3）、建設單位拖欠工程款時，施工單位可以采取的相關措施 催告。向建設單位發出書面的催告函，依據合同約定內容要求建設單位按照約定支付工程款。催告函應當準確注明受函單位名稱，注意引用具體合同條款，對欠款的時間、數額等各項細節應明確注明。部分或全面停工。施工企業應在停工前向發包人發出書面的停工函件，告知如果發包人在一定期限內仍不能支付工程款的，工程將于某個確定的日期停止施工。也可以采取先部分停工后全部停工的方式。停工之后，施工企業應在合同規定的期限內向發包人辦理停工補償協議。協商變更價款。建設單位提出推遲支付應付工程款地，雙方可以達成相關協議，施工企業也可以根據建設項目的具體請款提出變更工程造價，如增加造價、改變取費標準、減少或不預留保修金等方式，來達到增加收益的目的。（4）、建設單位拖欠工程款應當承擔的法律后果 合同有約定按照約定。一般為每日萬分之三或萬分之五的違約金。如未約定，則應當承擔延遲期限內的銀行貸款利息。

造成停工應當賠償損失。停工損失主要包括人工窩工、機械停置費用，承包方已經按照合同約定訂購的材料、設備等退貨或解除購貨合同所發生的費用，看場費，現場管理費，工程保險費等。

解除合同。一旦停工時間達到合同約定的天數，施工單位有權解除合同。根據法律規定，解除合同后，施工單位可以主張如下費用：工程款，工程欠款利息，合同正常履行可得利益，承包方解除租賃合同和買賣合同所產生的違約損失，承包方遣散員工的費用，其他損失。（5）、工程款清欠中可以適用擔保

主要有保證，抵押和質押、留置四種方式。

2、工程款優先受償權（1）、相關法律規定。《合同法》第286條規定，最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復（法釋2002—16號）。（2）、成立要件 程序要件。承包人應首先給予發包人支付工程欠款一定的寬限期，只有在發包人在合理期限內仍未履行相應給付義務時，承包人才可與發包人協議將工程折價或申請法院強制拍賣。合理期限一般為15日以上30日以內。

時效要件。建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或建設工程約定的竣工之日起計算。

實體要件。優先權的標的物須為發包人所有，建設工程價款應屬于合同之債，建設工程的性質需適合出售。（3）、權利行使主體

建設工程勘察人與設計人應當作為優先受償的權利主體。建設工程的分包人不應作為優先受償的權利主體。建設工程欠款的優先權作為一種法定權利，其權利主體只限于與發包人確立了建設工程合同法律關系的勘察人、設計人、施工合同承包人或工程總承包人，而不包括建設工程施工的分包單位。（4）、權利范圍

建設工程價款的范圍應當以合同為基礎；建設工程價款的遲延利息應列入優先受償范圍；違約金不屬于優先受償范圍。（5）、不適用優先受償的幾種情況

消費者已全部或交付大部分購房款的；竣工驗收后6個月以上，超過優先權保護期限的；非承包人自己所承建的工程，系發包人其他

財產；承包人墊付的并未真正用于工程的資金；因發包人違約所產生的違約金；勞務分包；人民法院以承包人承建的建設工程為執行標的已經執行完畢后承包人主張的；建設工程施工合同無效；標的物為不宜拍賣的學校、醫院、政府機關辦公樓、道路、橋梁、軍事、港口等；建設工程所有權已經被人民法院生效法律文書確定轉移的。第十、建筑工程施工合同履行若干問題

合同的簽訂只是為設定雙方權利義務提供了一個書面的依據，要想雙方都能夠達到合同簽訂的最終目的，關鍵還要看合同簽訂之后的實際履行情況。由于建筑工程施工過程存在著許多不確定因素，致使建筑工程施工合同的履行也變得極為復雜。建筑工程施工合同的履行，除了受我國《合同法》規范外，還有其自身的特點。因此，無論是發包方還是承包方，都應當在合同履行過程中嚴格己方的合同義務，否則，極易導致雙方發生糾紛，不僅嚴重影響了工程施工，也會造成各方面的經濟損失。

1、合同法規定的幾種權利（1）、變更或撤銷請求權

當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷因重大誤解訂立的合同，在顯失公平情況下訂立的合同，一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立的合同。上述權利的行使期限為一年，自知道或應當知道之日起計算。在合同履行過程中產生的不公平狀態，屬于情事變更情形，不屬于顯失公平。（2）、抗辯權

合同法中的抗辯權是指在合同履行過程中，債務人對債權人的履行請求權加以拒絕或者反駁的權利。

同時履行抗辯。雙方當事人互付對待給付，雙方當事人負有的對待債務沒有約定履行順序，對方未履行債務或者未完全履行債務，雙方當事人的債務已屆清償期限。

后履行抗辯權。由同一雙務合同互負債務，互負的債務之間具有關聯性，債務的履行有先后順序，先履行一方不履行或不完全履行債務。不安抗辯權。由同一雙務合同互負債務并具有先后履行順序，后履行一方有不履行債務或者可能喪失履行債務能力的情形出現，先履行一方有確切的證據。

2、建筑工程施工合同的解除

除了適用合同法關于合同解除的規定外，根據司法解釋，建筑工程施工合同當事人具有解除合同請求權，主要有如下幾種情形：（1）、發包人可以請求解除合同的情形

承包人明確表示或以行為表明不履行合同主要義務的；合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；將承包的建設工程非法轉包，違法分包的。

（2）、承包人可以請求解除合同的情形 發包人未按照約定支付工程款的；提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；不履行合同約定的協助義務的。發包人有上述情形的，致使承包人無法施工，在催告的合理期限內仍未履行時，承包人可行使解除權。（3）、合同解除后的處理 工程結算。根據司法解釋規定，建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，按照如下方式處理：經修復后的建設工程經竣工驗收合格的，發包人應當支付工程價款，但承包人應承擔相應的修復費用；如修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。施工合同解除后的結算仍應按照被解除合同中關于工程款結算的約定進行，即除結算施工直接費用外，對各種間接費、利潤及稅金也均應按照合同約定的標準進行。

損失賠償。因發包方違約導致合同解除的，發包方應賠償因此而給 單位造成的損失，包括實際損失及可得利益的損失。實際損失主要有因發包人違約導致停工、停工的人工損失、工地管理費用的增加、機械設備租賃費用增加損失、合同解除后撤場引起的費用損失等。可得利益損失只要是指由于未能完成施工使施工單位蒙受的預期可得利潤的損失。該損失的界定應按照整個合同價款的預期利潤減去已完工單項的利潤計算得出。