第一篇：《建設(shè)工程合同糾紛司法解釋與工程款處理實(shí)用手冊(cè)》

《建設(shè)工程合同糾紛司法解釋與工程款處理實(shí)用手冊(cè)》

《建設(shè)工程合同糾紛司法解釋與工程款處理實(shí)用手冊(cè)》簡(jiǎn)介:

《建設(shè)工程合同糾紛司法解釋與工程款處理實(shí)用手冊(cè)》

Dezhe.COM緒論最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋

第一篇建設(shè)工程款拖欠實(shí)務(wù)

第二篇建設(shè)工程款拖欠與

民工工資問(wèn)題

第三篇建設(shè)工程款拖欠從源頭治理

第四篇建設(shè)工程款的清欠途經(jīng)

第五篇建設(shè)工程款拖欠制度防范

第六篇工程款拖欠的綜合監(jiān)管和長(zhǎng)效機(jī)制

第七篇建筑行業(yè)的規(guī)范化管理

第八篇整頓規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序dezhe.com

>gtgt;適用對(duì)象:

各級(jí)建委（建設(shè)廳、城建局）、建筑工程管理處

各級(jí)勞動(dòng)和社會(huì)保障管理部門(mén)

各級(jí)財(cái)政、銀行、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)

各地發(fā)改委、人民法院

各省（市、地、縣）建筑（安裝）公司

各省（市、地、縣）市政工程公司

中建1-8局、中鐵1-18局、公路工程局，鐵道部隧道工程局及其各局分公司（管理處）中石化、中石油各建設(shè)公司

總參、總后各建設(shè)單位，新興建設(shè)集團(tuán)公司及其分公司（工程處）

各類建設(shè)監(jiān)理公司

各圖書(shū)館、資料室

第二篇：如何處理建設(shè)工程無(wú)效合同糾紛

如何處理建設(shè)工程無(wú)效合同糾紛

《中國(guó)建設(shè)工程律師網(wǎng)》政策法規(guī)研究室 楊磊 吳靜 律師

目前我國(guó)建筑市場(chǎng)上，無(wú)效建設(shè)工程合同大量存在，其數(shù)量甚至大于有效合同。無(wú)效建設(shè)工程合同與有效合同的處理原則和處理結(jié)果有著根本的區(qū)別。有效合同受法律保護(hù)，一方違反合同約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；無(wú)效合同不受法律保護(hù)，合同中約定的權(quán)利義務(wù)無(wú)效，所以，無(wú)效合同不存在追究違約責(zé)任的問(wèn)題。合同無(wú)效，造成合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)方，承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。比如，施工方逾期完工，如果合同有效，施工方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期完工的違約責(zé)任；但是，如果建設(shè)工程合同因?yàn)闆](méi)有招投標(biāo)，被法院確認(rèn)無(wú)效了，施工方就無(wú)需承擔(dān)違約責(zé)任。同時(shí)，依據(jù)締約過(guò)失原則，沒(méi)有組織招投標(biāo)是建設(shè)方的主要責(zé)任，為此，建設(shè)方還要承擔(dān)給施工方造成的經(jīng)濟(jì)損失。因此，準(zhǔn)確判斷建設(shè)工程施工合同的效力，預(yù)測(cè)無(wú)效合同的處理結(jié)果，對(duì)于建設(shè)方和施工方處理建設(shè)工程糾紛，具有不可估量的實(shí)際意義。

一、哪些建設(shè)工程合同無(wú)效

無(wú)效合同是指違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因而不受法律保護(hù)的合同。

《合同法》第五十二條規(guī)定，具有下列情形之一的，合同無(wú)效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；

（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會(huì)公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

以上是一般合同無(wú)效的法律規(guī)定，同樣適用建設(shè)工程合同。但是，基于建設(shè)工程合同的特殊性，法律法規(guī)和司法解釋，對(duì)于建設(shè)工程無(wú)效合同做了專門(mén)的規(guī)定。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條，規(guī)定了三類建設(shè)工程施工合同無(wú)效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（參考案例）

（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（參考案例）

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。（參考案例）

第四條，規(guī)定了兩種行為無(wú)效：

承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。（參考案例）

為了便于企業(yè)識(shí)別無(wú)效合同，我們依據(jù)造成合同無(wú)效的原因，進(jìn)行如下分類：

1、因簽訂合同的主體導(dǎo)致合同無(wú)效

依據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，建筑企業(yè)必須取得建筑資質(zhì)，并在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)承攬工程。如果建筑企業(yè)不具有施工資質(zhì)或者資質(zhì)不符合承攬工程的要求，所簽的施工合同就是無(wú)效合同。個(gè)人簽訂的建設(shè)工程施工合同，必然無(wú)效。

2、因必須招投標(biāo)，沒(méi)有招投標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效

依據(jù)《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》 第三條規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；

（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；

（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

以上三大類工程項(xiàng)目必須招投標(biāo)，沒(méi)有招投標(biāo)簽訂的建設(shè)工程合同就是無(wú)效合同。

《招投標(biāo)法》規(guī)定了六種中標(biāo)無(wú)效情況：

（一）第50條：招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄密或惡意串通；(二)第 52條：招標(biāo)人泄露招標(biāo)情況或標(biāo)底；

（三）第53條：投標(biāo)人串通或行賄；

（四）第54條：投標(biāo)人弄虛作假騙取中標(biāo)；(五)第 55條：招標(biāo)人在確定中標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判；

（六）第57條：招標(biāo)人違法確定中標(biāo)人。以上六項(xiàng)是因?yàn)檎型稑?biāo)無(wú)效，導(dǎo)致建設(shè)工程合同無(wú)效。

3、因違法分包、非法轉(zhuǎn)包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效

（1）、違法分包的有四種情況：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條：“……本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

（2）、建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包的情況有：《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。《合同法》第二百七十二條第二款進(jìn)一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

4、因建設(shè)方未辦理合法用地手續(xù)和建設(shè)工程報(bào)建手續(xù)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效

比如：沒(méi)有取得建設(shè)用地許可證，沒(méi)有辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證等等。

二、建設(shè)工程合同無(wú)效的處理辦法

《合同法》第五十八條、第五十九對(duì)于無(wú)效合同的處理，做了原則性規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

“條當(dāng)事人惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有或者返還集體、第三人。”

以上規(guī)定當(dāng)然適用于建設(shè)工程無(wú)效合同的處理，但是，基于建設(shè)工程合同的特殊性，最高人民法院對(duì)建設(shè)工程合同無(wú)效的處理，還做了專門(mén)性的規(guī)定。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條：“ 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”

第三條：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”

從建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無(wú)效的時(shí)間上，分以下幾個(gè)階段：

1、建設(shè)工程施工合同訂立以后，尚未履行之前被確認(rèn)無(wú)效的處理辦法

建設(shè)工程施工合同在履行前被確認(rèn)無(wú)效的，雙方均不能繼續(xù)履行合同。處理方法是按照締約過(guò)失原則，由有過(guò)錯(cuò)一方賠償給無(wú)過(guò)錯(cuò)方所造成的實(shí)際損失。雙方均有過(guò)錯(cuò)的依照過(guò)錯(cuò)的大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。已獲得的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行返還。此時(shí)請(qǐng)求賠償，應(yīng)當(dāng)具體三個(gè)條件：（1）、存在損害的事實(shí)，由提出損害賠償?shù)囊环匠袚?dān)舉證責(zé)任。此時(shí)的經(jīng)濟(jì)損失具體表現(xiàn)為，為簽訂合同的投入和為履行合同的準(zhǔn)備，比如：人員和機(jī)械設(shè)備已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)，已經(jīng)購(gòu)買(mǎi)了建筑材料等；（2）、當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò)；（3）、損害賠償與過(guò)錯(cuò)有因果關(guān)系。（參考案例，清華同方）

2、工程已經(jīng)開(kāi)工，但尚未完工時(shí)，合同被確認(rèn)無(wú)效的處理辦法

按下列原則處理：（1）、雙方都有權(quán)停止履行合同；（2）、對(duì)施工方已完工程量進(jìn)行確認(rèn)；(3)、對(duì)已完工程質(zhì)量是否合格進(jìn)行確認(rèn)；(4）、按照《司法解釋》第二條、第三條的規(guī)定進(jìn)行結(jié)算；（4）免去雙方違約責(zé)任，造成合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)方賠償對(duì)方的經(jīng)濟(jì)損失，雙方均有過(guò)錯(cuò)的，依據(jù)過(guò)錯(cuò)的大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3、工程已完工，合同被確認(rèn)無(wú)效。

按下列原則處理：（1）、對(duì)已完工程質(zhì)量是否合格進(jìn)行確認(rèn)；（2）、按照《司法解釋》第二條、第三條的規(guī)定進(jìn)行結(jié)算；（3）、免去雙方違約責(zé)任，造成合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)方賠償對(duì)方的經(jīng)濟(jì)損失，雙方均有過(guò)錯(cuò)的，依據(jù)過(guò)錯(cuò)的大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

最后，不同類型建設(shè)工程無(wú)效合同的處理辦法

《司法解釋》第二條、第三條是對(duì)建設(shè)工程無(wú)效合同的原則性的處理辦法，可以歸結(jié)為“工程質(zhì)量?jī)?yōu)于合同效力”。也就是說(shuō)，只要工程質(zhì)量合格，承包方請(qǐng)求參照合同約定主張工程款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。但是，鑒于建設(shè)工程合同無(wú)效的復(fù)雜性，上述原則不能適應(yīng)一切無(wú)效合同的處理。因此，對(duì)于建設(shè)工程無(wú)效合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體情況，采用不同的處理辦法。

1、建設(shè)工程施工合同無(wú)效，承包方可以突破固定價(jià)，請(qǐng)求按照定額據(jù)實(shí)結(jié)算；

2、工程轉(zhuǎn)包，建設(shè)方可以主張按照實(shí)際施工人的資質(zhì)，結(jié)算工程款（參考案例）；

3、未取得建設(shè)用地使用權(quán)、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證造成合同無(wú)效的處理辦法（參考案例）；

4、合同無(wú)效，實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性，要求發(fā)包方、總包方、分包方共同支付工程款；

5、惡意串通損害國(guó)家利益的，非法所得應(yīng)當(dāng)罰沒(méi)

6、合同無(wú)效，發(fā)包方免除責(zé)任案例

7、合同無(wú)效，承包方免除責(zé)任案例 注：轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明作者和出處

第三篇：審理建設(shè)工程合同糾紛司法解釋的相關(guān)問(wèn)題

審理建設(shè)工程合同糾紛司法解釋的相關(guān)問(wèn)題(1)

分類：法律法規(guī) 問(wèn)題一：仲裁是否可以收繳合同無(wú)效后的非法所得

問(wèn)：根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認(rèn)定無(wú)效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委員會(huì)則無(wú)權(quán)收繳。

答：我個(gè)人認(rèn)為仲裁處理該類案件是有法律依據(jù)的，《合同法》《民法通則》都有相同規(guī)定的。如果收繳這部分仲裁不處理，理論上是講是不通的。

這與法院和仲裁庭在處理優(yōu)先受償權(quán)時(shí)碰到的問(wèn)題有些相同。有的仲裁員說(shuō)我們不能裁。因?yàn)楹贤ǖ?86條規(guī)定是“人民法院依法拍賣(mài)”。而實(shí)際上，仲裁庭還是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去執(zhí)行。而且仲裁對(duì)收繳做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來(lái)就由法院執(zhí)行也是不相沖突的。

問(wèn)題二：補(bǔ)充協(xié)議亦需備案

問(wèn)：施工合同簽訂后，雙方以補(bǔ)充協(xié)議的方式對(duì)中標(biāo)的合同價(jià)款進(jìn)行調(diào)整，如果當(dāng)時(shí)雙方都認(rèn)為補(bǔ)充協(xié)議確未違反雙方的真實(shí)意思表示。而過(guò)后承包人又以補(bǔ)充協(xié)議違反招投標(biāo)法為由要求認(rèn)定補(bǔ)充協(xié)議無(wú)效，這時(shí)如何確定合同價(jià)款？

答：這就是黑白合同的問(wèn)題。《司法解釋》規(guī)定，中標(biāo)合同備案后，當(dāng)事人不得就合同中實(shí)質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。當(dāng)然，也并不是說(shuō)合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當(dāng)然可以變更，只是補(bǔ)充協(xié)議對(duì)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更后也需要再次備案，只有進(jìn)行了重新備案后才能作為依據(jù)。這個(gè)問(wèn)題就像是夫妻結(jié)婚后可以離婚再結(jié)婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個(gè)手續(xù)就是非法的。當(dāng)然，黑白合同和真實(shí)合同本身不是一回事，關(guān)鍵是要有法定的變更事由。

問(wèn)題三：變更事項(xiàng)確定后應(yīng)在期內(nèi)提出價(jià)款變更報(bào)告？

問(wèn)：建設(shè)工程《示范合同》中關(guān)于確定變更價(jià)款的31.2款中約定：承包人在雙方確定變更事項(xiàng)后的14天內(nèi)，不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更。據(jù)此提出以下問(wèn)題：承包人在14天內(nèi)沒(méi)有變更價(jià)款的專項(xiàng)報(bào)告,但有雙方簽字確認(rèn)的變更事項(xiàng)記錄，月進(jìn)度款的報(bào)告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價(jià)款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定？

答:這涉及到變更的具體內(nèi)容是什么。有的變更只是確定一個(gè)事實(shí)，上面寫(xiě)著“情況屬實(shí)”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價(jià)款是不同的概念。因此，我認(rèn)為關(guān)鍵是看變更的手續(xù)到底是什么，如果對(duì)具體價(jià)款已經(jīng)作了明確約定的，作為合同結(jié)算依據(jù)加進(jìn)去就是了；如果只是確定了具體事實(shí)的，那么就以圖紙為準(zhǔn)來(lái)確定變更價(jià)款，必要時(shí)可以交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內(nèi)提出變更的價(jià)款，但還要看雙方是否對(duì)7天期限作了明確約定。如果沒(méi)有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒(méi)有合同約定也沒(méi)有默示條款，那么7天期限就不應(yīng)成為限制。

問(wèn)題四：沒(méi)有約定計(jì)息，但有滯納金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)可以嗎？

問(wèn)：《司法解釋》第17條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)工程欠款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按約定處理，如果當(dāng)事人在合同中沒(méi)有約定利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，.而約定了滯納金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于這種情況如何適用？標(biāo)準(zhǔn)是否有限制？

答：這里有很多個(gè)概念，利息，滯納金，違約金，賠償金，雙倍利息等等，這和合同法有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定是相符的。一種是補(bǔ)償性的，一種是懲罰性的。這兩種違約金如果有約定都要從約定。這里有個(gè)問(wèn)題是當(dāng)事人約定了違約金后又認(rèn)為定的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高要求降低的。則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該沒(méi)有限制，約定即可。問(wèn)題五：合同沒(méi)有約定“過(guò)期作廢”怎么辦？

問(wèn)：依據(jù)解釋第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒(méi)有約定承包商提交決算報(bào)告后，發(fā)包人“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的，如何處理？另：“不予答復(fù)”如何理解？

答：司法解釋第20條的立法用意是要求雙方去約定，以體現(xiàn)“過(guò)期作廢”這樣一種原則,這對(duì)制約某些發(fā)包人以拖延決算的目的是很有意義的。但如果合同僅僅僅僅約定了期限而沒(méi)有約定逾期后的法律后果——過(guò)期視作認(rèn)可，實(shí)際上等于沒(méi)有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒(méi)有約定。關(guān)于“不予答復(fù)”的理解要注意其前面的限制條件是“沒(méi)有正當(dāng)理由”。如果發(fā)包人有足夠正當(dāng)?shù)睦碛蓻](méi)有答復(fù)，則不能當(dāng)然視為“不予答復(fù)”。問(wèn)題六：逾期竣工責(zé)任沒(méi)有約定的如何適用司法解釋？

問(wèn)：當(dāng)事人雙方對(duì)逾期竣工責(zé)任沒(méi)有約定的，如何適用該解釋？

答：這個(gè)在法官的自由裁量范圍里面，我個(gè)人認(rèn)為利息可以包括里面，其他違約金要看違約結(jié)果和當(dāng)事人提供的證據(jù)之間的關(guān)系。

問(wèn)題七：“一口價(jià)”的“三邊工程”如何確定造價(jià)？

問(wèn)：簽訂合同時(shí)無(wú)設(shè)計(jì)圖紙,是邊設(shè)計(jì)邊施工的合同，但合同又約定了“一口價(jià)”，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，是依據(jù)解釋第22條，不予對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，還是依據(jù)解釋

第16條2款，參照定額重新審價(jià)？

答：這種情況就是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的，我認(rèn)為，只要干活了，就要計(jì)價(jià)。邊施工邊設(shè)計(jì)的工程，施工中的圖紙就是你的計(jì)價(jià)圖紙，如果沒(méi)有設(shè)計(jì)圖紙就按照承包人實(shí)際施工量來(lái)計(jì)算對(duì)價(jià)。這種所謂的“一口價(jià)”是沒(méi)有標(biāo)的的，如果在確定一口價(jià)的時(shí)候沒(méi)有任何圖紙，那就沒(méi)有包干預(yù)算，全部打開(kāi)，叫做“約而不定，包而不實(shí)”，因?yàn)榘傻臉?biāo)的就是設(shè)計(jì)圖紙。如果計(jì)價(jià)方式不是定額的應(yīng)當(dāng)別論，有什么其他計(jì)價(jià)方式的雙方再約定，如果計(jì)價(jià)方式?jīng)]有，圖紙也沒(méi)有的，那么就只能按照施工中的圖紙來(lái)計(jì)算。

問(wèn)題八：施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因產(chǎn)生工程質(zhì)量和工期等問(wèn)題，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在被裁定承擔(dān)連帶責(zé)任后，可否向?qū)嶋H施工人起訴？能否得到支持？

答：司法解釋第25條規(guī)定，因質(zhì)量出現(xiàn)問(wèn)題的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)和實(shí)際施工企業(yè)對(duì)發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定體現(xiàn)了質(zhì)量第一的法定地位，質(zhì)量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因?yàn)楣こ藤|(zhì)量問(wèn)題，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔(dān)連帶責(zé)任的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過(guò)程中將實(shí)際施工人作為共同被告追加進(jìn)來(lái)；如果在訴訟中沒(méi)有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔(dān)了連帶責(zé)任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。同時(shí)我認(rèn)為，如果質(zhì)量問(wèn)題確實(shí)是實(shí)際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后仍然享有訴權(quán)。這是由連帶責(zé)任的含義所規(guī)定的。至于材料問(wèn)題和工期問(wèn)題，要看具體情況而定。如果工程質(zhì)量問(wèn)題是因材料或者因工期延誤（實(shí)踐中有這樣的情況）導(dǎo)致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質(zhì)量問(wèn)題有因果關(guān)系，而材料和工期是由實(shí)際施工人負(fù)責(zé)的，則也可追究實(shí)際施工人的責(zé)任；如果兩者之間沒(méi)有因果關(guān)系，則不屬于《司法解釋》第25條規(guī)定的情況。

問(wèn)題九：按《司法解釋》第2條的規(guī)定，只要建筑質(zhì)量合格，即使合同無(wú)效，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，也應(yīng)予支持。那我們是否可以類推：不管施工企業(yè)有沒(méi)有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程。這是否在客觀上鼓勵(lì)違法？

答：按《司法解釋》第2條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒(méi)有暗示說(shuō)你沒(méi)有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如果發(fā)生了《司法解釋》第2條規(guī)定的這種情況，應(yīng)該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進(jìn)行掛鉤處理。《司法解釋》第5條有一個(gè)配套的規(guī)定說(shuō)：“承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。”這條規(guī)定中的所謂“沒(méi)有資質(zhì)的當(dāng)事人”，事實(shí)上

是有承包工程的實(shí)際能力的，只是資質(zhì)處于浮動(dòng)狀態(tài)。如本來(lái)是三級(jí)企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級(jí)企業(yè)，在沒(méi)有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然也屬于沒(méi)有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的。司法解釋針對(duì)的正是這種特殊情況，絲毫沒(méi)有放松資質(zhì)條件的意思。

問(wèn)題十：招投標(biāo)確定了固定價(jià)，但簽訂合同時(shí)又改為可調(diào)價(jià)，這樣的合同是否有效？此時(shí)合同的備案與不備案有什么不同？

答：我認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一個(gè)計(jì)價(jià)方式為準(zhǔn)的界限，是一個(gè)很重要的問(wèn)題。

首先，要看固定價(jià)和可調(diào)價(jià)哪一個(gè)規(guī)定在合同中并經(jīng)過(guò)了備案。通常情況是經(jīng)中標(biāo)確認(rèn)的計(jì)價(jià)方式即固定價(jià)才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價(jià)為結(jié)算依據(jù)。假如提問(wèn)人的意思是指中標(biāo)時(shí)約定了固定計(jì)價(jià)方式而后來(lái)又改為可調(diào)價(jià)方式，且備案單位對(duì)這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么這個(gè)問(wèn)題就不屬于司法解釋第21條關(guān)于“黑白合同”規(guī)定的調(diào)整范疇。因?yàn)椋痉ń忉寣?duì)黑白合同提出的區(qū)別界限是既中標(biāo)又備案。據(jù)我所知在中標(biāo)后簽約前改變中標(biāo)計(jì)價(jià)方式，通常在行政主管部門(mén)是難以獲得備案的。因此，這一問(wèn)題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。

此外，如果招標(biāo)完成時(shí)已確定了固定價(jià)，后又改變?yōu)榭烧{(diào)價(jià)的，是違反《招標(biāo)投標(biāo)法》

第46條關(guān)于“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”之強(qiáng)制性規(guī)定的”。因此，其行為不應(yīng)得到法律保護(hù)。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。

問(wèn)題十一：施工單位在未取得開(kāi)工許可證的情況下進(jìn)行施工，完工后，如果雙方簽訂的合同認(rèn)定無(wú)效，那么雙方的責(zé)任如何認(rèn)定？另外，對(duì)違章建筑的工程款，施工單位能否要求發(fā)包方支付工程款？

答：首先這個(gè)問(wèn)題是不成立的。沒(méi)有法律依據(jù)說(shuō)沒(méi)有施工許可證合同就是無(wú)效的。《建筑法》第8條在表述辦理施工許可證規(guī)定時(shí)，使用的法律詞語(yǔ)是“應(yīng)當(dāng)”而不是“必須”。也就是說(shuō)，是否辦理施工許可證并不屬于強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)然也就并不必然導(dǎo)致合同無(wú)效。其次，沒(méi)有施工許可證而開(kāi)工將涉及行政法律責(zé)任，可能受到行政部門(mén)的處罰。其責(zé)任應(yīng)由承發(fā)包雙方分擔(dān)，因?yàn)殚_(kāi)工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應(yīng)當(dāng)明知的。第三，施工許可證在合同雙方對(duì)開(kāi)工工程時(shí)間認(rèn)定有爭(zhēng)議時(shí)，是有法律意義。如果辦理了施工許可證，那么該證發(fā)放時(shí)間就可以作為開(kāi)工時(shí)間的依據(jù)。此外，沒(méi)有辦理施工許可證，也并不意味著工程就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價(jià)款也要計(jì)算的，不存在發(fā)包人可以因此免除工程價(jià)款的承擔(dān)問(wèn)題。

第四篇：建設(shè)工程固定總價(jià)合同糾紛處理與結(jié)算方式

《建設(shè)工程固定總價(jià)合同糾紛處理與結(jié)算方式》

1.前言

固定總價(jià)合同俗稱“ 閉口合同”或“包死合同”。所謂“ 固定” 是指這種價(jià)款一經(jīng)約定，除業(yè)主增減工程量和設(shè)計(jì)變更外，一律不允許調(diào)整； 所謂“總價(jià)” 是指承包單位完成合同約定范圍內(nèi)工程量以及為完成該工程量而實(shí)施的全部工作的總價(jià)款。由于固定總價(jià)合同具有易于結(jié)算、量與價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)主要 由承包商承擔(dān)(據(jù)研究，業(yè)主承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)比例大致為 20％，而承包商為 80％)以及承包商索賠機(jī)會(huì)少等優(yōu)點(diǎn)，因此，近年來(lái)很多工程項(xiàng)目都以此形式為合同約定。但固定總價(jià)合同的工程項(xiàng)目往往給工程結(jié)算工作帶來(lái)麻煩與困惑，因?yàn)橐罁?jù)《 合同法》的相關(guān)規(guī)定，正常情況下固定總價(jià)合同一經(jīng)簽訂便具有法律效力，即便是出現(xiàn)建設(shè)期材料價(jià)格變動(dòng)、工程量高估冒算等問(wèn)題，在工程結(jié)算工作中也不能核減造價(jià)。最高人民法院 2005年1月1日起頒布施行法釋[2004]14號(hào)《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋 》第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。”，可見(jiàn)承、發(fā)包雙方對(duì)固定總價(jià)合同的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)有一個(gè)足夠清醒的認(rèn)識(shí)：首先對(duì)合同工期較短且工程總價(jià)較低的工程，才能優(yōu)先選用固定總價(jià)合同的方式，其次，對(duì)各種風(fēng)險(xiǎn)在充分認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上作出明確的約定。

2.建設(shè)工程固定總價(jià)合同糾紛的主要原因

據(jù)統(tǒng)計(jì)，固定總價(jià)合同糾紛產(chǎn)生的原因主要是：在施工過(guò)程中，由于圖紙的變更(即工程內(nèi)容發(fā)生變化)而導(dǎo)致的工程量變化。由于業(yè)主使用要求突然發(fā)生重大變化，重新修改了圖紙，修改內(nèi)容較多，甚至在使用功能上發(fā)生本質(zhì)的變化，產(chǎn)生新版本施工圖紙，原固定總價(jià)投標(biāo)預(yù)算書(shū)已經(jīng)不能夠支持新版本施工圖紙的內(nèi)容，在這種情況下常會(huì)發(fā)生固定總價(jià)合同糾紛，從而增加了結(jié)算工作的難度。

3.施工圖預(yù)算方式的固定總價(jià)合同糾紛與爭(zhēng)議

在施工圖預(yù)算方式下，業(yè)主在招標(biāo)時(shí)候，在招標(biāo)文件中沒(méi)有提供工程量清單，而僅提供招標(biāo)圖紙，投標(biāo)單位根據(jù)圖紙內(nèi)容自行編制投標(biāo)預(yù)算參與投標(biāo)。投標(biāo)單位需要根據(jù)實(shí)際情況綜合分析編制經(jīng)濟(jì)標(biāo)書(shū)，在這種情況下，一般會(huì)采用一些投標(biāo)技巧，很普遍現(xiàn)象就是采用不平衡報(bào)價(jià)法。目的是通過(guò)調(diào)整內(nèi)部各個(gè)項(xiàng)目的報(bào)價(jià)，以期既不提高總報(bào)價(jià)、不影響中標(biāo)，又能在結(jié)算時(shí)得到更理想的經(jīng)濟(jì)效益。為了使投標(biāo)在總體上有競(jìng)爭(zhēng)力，并且贏得合同，投標(biāo)人對(duì)某些分項(xiàng)的報(bào)價(jià)高于正常水平，必然對(duì)其他的分項(xiàng)報(bào)價(jià)偏低或有意漏報(bào)。在中標(biāo)單位與業(yè)主簽署固定總價(jià)合同后，業(yè)主由于使用功能變更或?qū)φ袠?biāo)圖紙進(jìn)行細(xì)化，使得實(shí)際施工圖紙與招標(biāo)圖紙存在差異較大，出現(xiàn)了兩個(gè)版本的圖紙。這種情況發(fā)生以后對(duì)于結(jié)算工作的影響是非常巨大的，爭(zhēng)議問(wèn)題會(huì)很多，存在五種情況：)招標(biāo)圖紙中設(shè)計(jì)了此內(nèi)容，承包單位投標(biāo)預(yù)算書(shū)中有相應(yīng)子項(xiàng)，實(shí)際施工圖紙減少此內(nèi)容或取消此內(nèi)容。

業(yè)主在結(jié)算時(shí)希望根據(jù)實(shí)際情況結(jié)算，將減少或取消的內(nèi)容在結(jié)算中全部扣減掉。而承包單位很可能不同意，尤其是減少或取消內(nèi)容較多，價(jià)格數(shù)目較大，承包單位利潤(rùn)空間多的子項(xiàng)。承包單位認(rèn)為業(yè)主雖然有權(quán)利提出設(shè)計(jì)變更，修改設(shè)計(jì)圖紙，但是不能夠在招標(biāo)投標(biāo)后有意將招標(biāo)圖紙內(nèi)容分解取消，從而有意降低工程造價(jià)。另外，在投標(biāo)預(yù)算書(shū)中由于承包單位作為當(dāng)時(shí)的投標(biāo)單位，使用不平衡報(bào)價(jià)等投標(biāo)技巧，可能會(huì)出現(xiàn)工程量上偏差，即與招標(biāo)圖紙工程量不相符。那么對(duì)于減少或取消的內(nèi)容是按招標(biāo)圖紙實(shí)際工程量扣減還是按承包單位投標(biāo)預(yù)算書(shū)中工程量扣減，也成為雙方關(guān)注的焦點(diǎn)。)招標(biāo)圖紙?jiān)O(shè)計(jì)了此內(nèi)容，承包單位投標(biāo)預(yù)算書(shū)中無(wú)相應(yīng)子項(xiàng)，實(shí)際施工圖紙減少此內(nèi)容或取消此內(nèi)容。

由于承包單位在投標(biāo)預(yù)算時(shí)采用不平衡報(bào)價(jià)等投標(biāo)技巧，在有些子項(xiàng)上有意漏報(bào)，而這部分內(nèi)容業(yè)主恰巧在后來(lái)施工階段作了修改，在工程量上減少或取消該子項(xiàng)。那么在結(jié)算時(shí)業(yè)主會(huì)按實(shí)際情況進(jìn)行工程量上扣減。而承包單位可能會(huì)認(rèn)為這些內(nèi)容當(dāng)初是作為投標(biāo)時(shí)一種優(yōu)惠條件，而在工程量上少報(bào)，或沒(méi)有計(jì)取，在結(jié)算時(shí)不能夠?qū)⑼稑?biāo)預(yù)算書(shū)中少計(jì)取或未計(jì)取的內(nèi)容再扣減。同時(shí)，在扣減時(shí)如何取用單價(jià)也使雙方不可避免的產(chǎn)生爭(zhēng)議。)招標(biāo)圖紙?jiān)O(shè)計(jì)中沒(méi)有的內(nèi)容，實(shí)際施工圖紙?jiān)黾觾?nèi)容。

此情況對(duì)業(yè)主與承包單位來(lái)說(shuō)爭(zhēng)議較少，一般業(yè)主也能夠同意在結(jié)算中將招標(biāo)圖紙中沒(méi)有而施工圖紙中增加的內(nèi)容給予增加。可能會(huì)存在爭(zhēng)議性問(wèn)題就是在單價(jià)的計(jì)取上。)招標(biāo)圖紙?jiān)O(shè)計(jì)了此內(nèi)容，承包單位投標(biāo)預(yù)算書(shū)有相應(yīng)子項(xiàng)，實(shí)際施工圖紙?jiān)黾哟瞬糠謨?nèi)容。

此種情況一般業(yè)主都能夠根據(jù)實(shí)際情況將新增加的內(nèi)容在結(jié)算中予以認(rèn)可。但是承包單位在投標(biāo)時(shí)使用不平衡報(bào)價(jià)等投標(biāo)技巧，使得投標(biāo)預(yù)算書(shū)中這部分內(nèi)容工程量不準(zhǔn)確。若投標(biāo)預(yù)算書(shū)中工程量比招標(biāo)圖紙實(shí)際工程量過(guò)多，則業(yè)主可能不同意在結(jié)算中再給予增加，若投標(biāo)預(yù)算書(shū)中工程量較招標(biāo)圖紙實(shí)際工程量相比過(guò)少，則承包單位可能利用設(shè)計(jì)變更，要求按施工圖紙工程量與投標(biāo)預(yù)算書(shū)差值增加。另外，在取用單價(jià)時(shí)候，是否延續(xù)承包單位投標(biāo)預(yù)算書(shū)報(bào)價(jià)，還是重新取用新單價(jià)也成為不可避免的爭(zhēng)議，雙方都會(huì)力爭(zhēng)采用對(duì)自己有利的一面。)招標(biāo)圖紙?jiān)O(shè)計(jì)了此內(nèi)容，承包單位投標(biāo)預(yù)算書(shū)無(wú)相應(yīng)子項(xiàng)，實(shí)際施工圖紙?jiān)黾哟藘?nèi)容。

承包單位認(rèn)為投標(biāo)預(yù)算書(shū)中未計(jì)取的這些內(nèi)容是投標(biāo)階段作為一種優(yōu)惠條件，現(xiàn)在業(yè)主

在實(shí)際施工中增加了這些內(nèi)容的工程量，承包單位不能夠再承受，要求在結(jié)算中增加這些內(nèi)容的工程量。而業(yè)主可能認(rèn)為既然承包單位投標(biāo)預(yù)算中未計(jì)取這些內(nèi)容，屬于承包單位為了中標(biāo)作為優(yōu)惠主動(dòng)放棄這些項(xiàng)內(nèi)容，因此不能在結(jié)算中增加計(jì)取。其次對(duì)于單價(jià)取用上也會(huì)存在爭(zhēng)議。

4.解決固定總價(jià)合同爭(zhēng)議的具體途徑

遵照國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，并根據(jù)工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)站在比較客觀公平的角度，采取積極解決問(wèn)題的態(tài)度提出建設(shè)性意見(jiàn)。結(jié)算方式應(yīng)采取下面的公式： 投標(biāo)預(yù)算書(shū)造價(jià) +招標(biāo)圖紙與施工圖紙的差異，其優(yōu)點(diǎn)是充分遵照合同約定，與國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)的倡導(dǎo)思想相吻合，結(jié)算內(nèi)容相對(duì)明確。采用這種方式結(jié)算，要建立在投標(biāo)預(yù)算書(shū)、招標(biāo)圖紙與施工圖紙之間的圖差上，應(yīng)該本著“交易習(xí)慣，雙方協(xié)商”的思想由由業(yè)主與承包單位來(lái)解決問(wèn)題。對(duì)上述五種爭(zhēng)議應(yīng)采取以下相對(duì)應(yīng)的五種具體解決措施 ：)對(duì)于第 1種減少或取消的內(nèi)容，首先確定施工圖紙與招標(biāo)圖紙工程量量差。量差找到后采用承包單位投標(biāo)預(yù)算中單價(jià)進(jìn)行扣減量差。對(duì)于投標(biāo)預(yù)算書(shū)中比招標(biāo)圖紙實(shí)際工程量多或少均不予考慮，因?yàn)闉榱耸雇稑?biāo)在總體上有競(jìng)爭(zhēng)力，并且贏得合同，投標(biāo)人對(duì)某些分項(xiàng)的工程量計(jì)取高于正常水平，必然對(duì)其他的分項(xiàng)中工程量的計(jì)取偏低。投標(biāo)預(yù)算書(shū)中的單價(jià)問(wèn)題也是同樣道理。)對(duì)于第 2種漏項(xiàng)錯(cuò)誤，承包單位無(wú)法證明其漏項(xiàng)錯(cuò)誤究竟是工作疏忽、讓利行為還是故意留有余地。此處的漏項(xiàng)錯(cuò)誤損失有可能被別處的重項(xiàng)錯(cuò)誤所彌補(bǔ)；漏項(xiàng)錯(cuò)誤使承包商在投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)中處于有利地位，乃至獲得了成功。因此仍然用招標(biāo)圖紙工程量與施工圖紙工程量量差進(jìn)行扣減。單價(jià)的取用可以參照類似價(jià)格取，既可參考標(biāo)底，也可參考當(dāng)?shù)貥?biāo)準(zhǔn)定額及市場(chǎng)造價(jià)信息，雙方協(xié)商確定。這種解決方式符合我國(guó)《 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十六條規(guī)定“ 因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門(mén)發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。”

對(duì)于第 1 種和第 2種情況所涉及內(nèi)容均為取消或減少的內(nèi)容，在這里要做特殊說(shuō)明。如果減少或取消的子項(xiàng)較多，價(jià)格數(shù)目較大，直接對(duì)工程價(jià)款產(chǎn)生巨大影響，筆者建議不能完全采用以上兩點(diǎn)方式。我們可以參考國(guó)家水利部《水利水電土建工程施工合同條件》工程價(jià)款結(jié)算的約定中第39條中相關(guān)規(guī)定。對(duì)于減少或取消內(nèi)容所涉及工程價(jià)款與所增加內(nèi)容相比超過(guò)合同價(jià)格的15％時(shí)，筆者建議只扣減主材費(fèi)用，或雙方協(xié)商解決。)第3種情況，屬于新增的工程變更范疇，可以根據(jù)施工圖紙?jiān)黾拥墓こ塘浚捎矛F(xiàn)行定額和當(dāng)?shù)卦靸r(jià)管理部門(mén)造價(jià)信息調(diào)整單價(jià)，雙方協(xié)商確定。)第4種情況與第1種情況相對(duì)應(yīng)，屬于如何扣減即如何增加的問(wèn)題。)第5種情況應(yīng)與第2種情況相對(duì)應(yīng)，亦是如何扣減即如何增加的問(wèn)題。

總之，對(duì)于施工圖紙預(yù)算模式下的固定總價(jià)格合同發(fā)生變化時(shí)，在結(jié)算工作中應(yīng)遵照國(guó)家相關(guān)法規(guī)，本著“ 交易習(xí)慣，協(xié)商解決”的方式去解決問(wèn)題。

5.工程量清單形式的固定總價(jià)合同糾紛解決方式

近年來(lái)大多數(shù)的固定總價(jià)合同是以工程量清單形式產(chǎn)生。一般情況招標(biāo)人委托社會(huì)有資質(zhì)的專業(yè)代理公司編制工程量清單，因此招標(biāo)文件 中的工程量應(yīng)該是準(zhǔn)確的，投標(biāo)人在投標(biāo)前也可以復(fù)核，有重大錯(cuò)誤時(shí)可以向招標(biāo)人提出。這種形式的固定總價(jià)格合同因上述情況發(fā)生施工圖紙變化時(shí)，在量差上一般不存在爭(zhēng)議，可以采用以實(shí)際發(fā)生為基礎(chǔ)進(jìn)行增加或減少。雙方可以根據(jù)上述分析的“ 交易習(xí)慣，協(xié)商解決” 的五種情況對(duì)應(yīng)實(shí)施。

6.“ 清標(biāo) ” 工作是減少或避免合同糾紛的最有效途徑之一

無(wú)論在施工圖預(yù)算形式還是在工程量清單形式下的固定總價(jià)格合同，當(dāng)因?yàn)槭┕D紙發(fā)生變化時(shí)，如果能夠?qū)⑼稑?biāo)預(yù)算書(shū)的“ 量” 與“ 價(jià)” 控制在比較精準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，那么即使后來(lái)會(huì)發(fā)生變化，有了投標(biāo)預(yù)算時(shí)的基礎(chǔ)，然后相對(duì)增減，是可以解決問(wèn)題的。因此，在這里引入一個(gè)“清標(biāo)”概念，清標(biāo)工作主要由評(píng)標(biāo)委員會(huì)及發(fā)包人委托的造價(jià)咨詢或監(jiān)理公司中的投資控制人員進(jìn)行，主要是把各投標(biāo)單位的清單報(bào)價(jià)進(jìn)行匯總分析，得出各項(xiàng)目的相對(duì)報(bào)價(jià)，依據(jù)工程量清單招標(biāo)文件、招標(biāo)方編制的標(biāo)底進(jìn)行對(duì)比審查。其重點(diǎn)內(nèi)容有以下幾項(xiàng)：

1）偏差審查，對(duì)照招標(biāo)文件，查看投標(biāo)人的投標(biāo)文件是否完全響應(yīng)招標(biāo)文件。

2)符合性審查，對(duì)投標(biāo)文件中是否存在更改招標(biāo)文件中工程量清單內(nèi)容進(jìn)行審查。

3）計(jì)算錯(cuò)誤審查，對(duì)投標(biāo)文件的報(bào)價(jià)是否存在算術(shù)性錯(cuò)誤進(jìn)行審查。

4)合理價(jià)分析，對(duì)工程量大的單價(jià)和單價(jià)過(guò)高于或過(guò)低的項(xiàng)目進(jìn)行重點(diǎn)審查。

5)對(duì)措施費(fèi)用合價(jià)包干的項(xiàng)目單價(jià)，要對(duì)照施工方案的可行性進(jìn)行審查。

6)對(duì)工程總價(jià)、各項(xiàng)目單價(jià)及要素價(jià)格的合理性進(jìn)行分析、測(cè)算。

7)對(duì)投標(biāo)人所采用的報(bào)價(jià)技巧，要辯證地分析判斷其合理性。

8)在清標(biāo)過(guò)程中要發(fā)現(xiàn)清單不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋憩F(xiàn)所在，妥善處理。

清標(biāo)工作可以減少招標(biāo)人和投標(biāo)人工程量計(jì)算失誤的概率，從而避免糾紛的發(fā)生，同時(shí)又防止了承包方故意漏算、錯(cuò)算工程量。

7.結(jié)論

建設(shè)工程固定總價(jià)合同適用于合同工期短且工程合同總價(jià)較低的工程，本文解決糾紛的結(jié)算方式很大程度上需要業(yè)主協(xié)調(diào)各方利益的程度，談判時(shí)可能會(huì)對(duì)涉及變更內(nèi)容的子項(xiàng)逐

項(xiàng)確定，耗費(fèi)大量時(shí)間。同時(shí)也需要業(yè)主采用固定總價(jià)合同時(shí)能夠在招標(biāo)投標(biāo)前就能夠明確施工圖紙深化設(shè)計(jì)，保證在施工階段盡可能少或避免過(guò)多的變更，在固定總價(jià)合同簽定之前能夠精細(xì)的開(kāi)展“清標(biāo)”工作，將爭(zhēng)議性做到事前控制。

第五篇：建設(shè)工程合同糾紛處理辦法培訓(xùn)大綱（定稿）

建設(shè)工程合同糾紛處理辦法培訓(xùn)大綱 發(fā)布日期：2011-06-17 瀏覽次數(shù)：68

《中國(guó)建設(shè)工程律師網(wǎng)》政策法規(guī)研究室 楊磊 吳靜 律師

第一部分哪些建設(shè)工程合同無(wú)效及無(wú)效合同的結(jié)算辦法

目前我國(guó)建筑市場(chǎng)上，無(wú)效建設(shè)工程合同大量存在，其數(shù)量甚至大于有效合同。無(wú)效建設(shè)工程合同與有效合同的處理原則和處理結(jié)果有著根本的區(qū)別。

有效合同受法律保護(hù)，一方違反合同約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；無(wú)效合同不受法律保護(hù)，合同中約定的權(quán)利義務(wù)無(wú)效，所以，無(wú)效合同不存在追究違約責(zé)任的問(wèn)題。

合同無(wú)效，造成合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)方，承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。比如，施工方逾期完工，如果合同有效，施工方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期完工的違約責(zé)任；但是，如果建設(shè)工程合同因?yàn)闆](méi)有招投標(biāo)，被法院確認(rèn)無(wú)效了，施工方就無(wú)需承擔(dān)違約責(zé)任。同時(shí)，依據(jù)締約過(guò)失原則，沒(méi)有組織招投標(biāo)是建設(shè)方的主要責(zé)任，為此，建設(shè)方還要承擔(dān)給施工方造成的經(jīng)濟(jì)損失。

因此，準(zhǔn)確判斷建設(shè)工程施工合同的效力，預(yù)測(cè)無(wú)效合同的處理結(jié)果，對(duì)于建設(shè)方和施工方處理建設(shè)工程糾紛，具有不可估量的實(shí)際意義。

一、哪些建設(shè)工程合同無(wú)效

符合《合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形之一的，合同無(wú)效：

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條，規(guī)定了三類建設(shè)工程施工合同無(wú)效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（參考案例）

（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（點(diǎn)擊：參考案例）

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。（點(diǎn)擊：參考案例）

第四條，規(guī)定了兩種行為無(wú)效：

承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。（點(diǎn)擊：參考案例）

二、為了便于企業(yè)識(shí)別無(wú)效合同，我們依據(jù)造成合同無(wú)效的原因，進(jìn)行如下分類：

1、因簽訂合同的主體導(dǎo)致合同無(wú)效

依據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，建筑企業(yè)必須取得建筑資質(zhì)，并在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)承攬工程。如果建筑企業(yè)不具有施工資質(zhì)或者資質(zhì)不符合承攬工程的要求，所簽的施工合同就是無(wú)效合同。個(gè)人簽訂的建設(shè)工程施工合同，必然無(wú)效。

2、因必須招投標(biāo)沒(méi)有招投標(biāo)，或者中標(biāo)無(wú)效導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效

依據(jù)《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》 第三條規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；

（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；

（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

以上三大類工程項(xiàng)目必須招投標(biāo)，沒(méi)有招投標(biāo)簽訂的建設(shè)工程合同就是無(wú)效合同。

《招投標(biāo)法》規(guī)定了六種中標(biāo)無(wú)效情況：

（一）第50條：招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄密或惡意串通；(二)第 52條：招標(biāo)人泄露招標(biāo)情況或標(biāo)底；

（三）第53條：投標(biāo)人串通或行賄；

（四）第54條：投標(biāo)人弄虛作假騙取中標(biāo)；(五)第 55條：招標(biāo)人在確定中標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判；

（六）第57條：招標(biāo)人違法確定中標(biāo)人。以上六項(xiàng)是因?yàn)檎型稑?biāo)無(wú)效，導(dǎo)致建設(shè)工程合同無(wú)效。

3、因違法分包、非法轉(zhuǎn)包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效

（1）違法分包的有四種情況：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條：“……本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

（2）建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包的情況有：《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。《合同法》第二百七十二條第二款進(jìn)一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

4、因建設(shè)方未辦理合法用地手續(xù)和建設(shè)工程報(bào)建手續(xù)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效

比如：沒(méi)有取得建設(shè)用地許可證，沒(méi)有辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證等等。

三、無(wú)效建設(shè)工程施工合同的法律后果及結(jié)算辦法

1、建設(shè)工程施工合同無(wú)效的法律后果

建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無(wú)效以后，合同中約定的權(quán)利義務(wù)都?xì)w于無(wú)效。合同沒(méi)有履行的不再履行，已經(jīng)履行的停止履行。造成合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)方，適用締約過(guò)失責(zé)任，賠償因此給對(duì)方造成的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，按照過(guò)錯(cuò)的程度，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

按照建設(shè)工程合同被確認(rèn)無(wú)效的時(shí)間，可以分為三種情況，第一、合同簽訂以后，尚未實(shí)際履行之前；第二、合同簽訂之后，已經(jīng)開(kāi)始履行，尚未施工完畢；第三，已經(jīng)施工完畢，尚未完成結(jié)算。以上不同時(shí)間段，合同被確認(rèn)無(wú)效的處理，也有所不同。

2、建設(shè)工程施工合同無(wú)效的結(jié)算辦法

（1）無(wú)效建設(shè)工程施工合同結(jié)算的一般原則

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條：“ 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”

第三條：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”

（2）不同類型無(wú)效建設(shè)工程施工合同結(jié)算的特殊情況

建設(shè)工程施工合同無(wú)效對(duì)承包人結(jié)算有利的情況：a、合同簽訂的對(duì)承包人不利，承包人可以及時(shí)提出合同無(wú)效，停止履行合同；b、建設(shè)工程施工合同無(wú)效，承包人可以突破固定價(jià)，請(qǐng)求按照定額據(jù)實(shí)結(jié)算； c、合同無(wú)效，實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性，要求發(fā)包方、總包方、分包方共同支付工程款；

建設(shè)工程施工合同無(wú)效對(duì)承包人結(jié)算不利的情況：a、合同簽訂的對(duì)發(fā)包人不利，發(fā)包人可以及時(shí)提出合同無(wú)效，停止履行合同；b、工程轉(zhuǎn)包，建設(shè)方可以主張按照實(shí)際施工人的資質(zhì)，結(jié)算工程款（參考案例）；

四、其他建設(shè)工程無(wú)效合同的處理情況：

未取得建設(shè)用地使用權(quán)、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證造成合同無(wú)效的處理辦法（點(diǎn)擊：參考案例）；

惡意串通損害國(guó)家利益造成建設(shè)工程合同無(wú)效的，非法所得應(yīng)當(dāng)罰沒(méi)

建設(shè)工程合同無(wú)效部分網(wǎng)站參考文章

建設(shè)工程合同無(wú)效部分網(wǎng)站參考案例

第二部分 建設(shè)工程合同的解除

近年來(lái)，《中國(guó)建設(shè)工程律師網(wǎng)》律師處理了大量因建設(shè)工程合同解除處置失誤，引發(fā)的糾紛案件。在這些糾紛中，一些發(fā)包方和承包方，由于未能掌握合同解除的法律規(guī)定，造成了合同解除處置失誤。

常見(jiàn)于，1、企業(yè)不能準(zhǔn)確把握解除合同的分寸，在對(duì)方一般違約，但尚不具備解除合同的條件時(shí)，強(qiáng)行提出解除合同；

2、在對(duì)方根本違約，已經(jīng)具備解除合同的條件時(shí)，沒(méi)有及時(shí)行使合同解除權(quán)，致使損失無(wú)限擴(kuò)大；

3、未按法定程序行使合同解除權(quán)，不能產(chǎn)生合同解除的法律后果，等等。

合同解除的處置失誤，會(huì)給企業(yè)帶來(lái)不可估量的經(jīng)濟(jì)損失。為此，我們將“建設(shè)工程合同的解除”作為企業(yè)培訓(xùn)的一個(gè)重點(diǎn)，希望企業(yè)能夠準(zhǔn)確掌握合同解除的相關(guān)法律規(guī)定，正確行使建設(shè)工程合同解除權(quán)。

一、合同解除的一般法律規(guī)定

1、合同解除的的概念和法律特征

2、合同解除的分類

單方解除和協(xié)議解除

法定解除與約定解除

3、一般合同解除的法定條件

4、因一方違約造成合同解除的情況

遲延履行

拒絕履行

不完全履行

5、行使合同解除權(quán)的程序

單方解除的程序

協(xié)議解除程序

法院裁決合同解除的程序

6、合同解除的后果

本節(jié)詳細(xì)內(nèi)容，請(qǐng)參考《中國(guó)建設(shè)工程律師網(wǎng)》政策法規(guī)研究室，楊磊、吳靜律師的文章《合同解除的一般法律規(guī)定》

二、建設(shè)工程施工合同的法定解除權(quán)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》就建設(shè)工程合同的法定解除，另行作出了專門(mén)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)引起建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人和承包人的高度重視。

1、發(fā)包人解除合同的法定條件

《司法解釋》第8條規(guī)定，承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

（二）合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

2、承包人解除合同的法定條件

《 司法解釋》第9條規(guī)定，發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付工程價(jià)款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

3、建設(shè)工程施工合同解除后的處理辦法

《司法解釋》第十條規(guī)定： 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，應(yīng)當(dāng)由承包人整改，整改以后合格的，支付相應(yīng)的工程款，發(fā)包方要求減少工程款或者要求承包方承擔(dān)整改費(fèi)用、賠償損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持；整改以后不能達(dá)到合格的，不支付工程款，已經(jīng)支付的部分，按照不當(dāng)?shù)美颠€。

因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此給對(duì)方造成的損失。

4、建設(shè)工程施工合同的解除程序等其他問(wèn)題，本節(jié)沒(méi)有論述的，參照一般合同解除的法律規(guī)定執(zhí)行。

本節(jié)詳細(xì)內(nèi)容，請(qǐng)參考《中國(guó)建設(shè)工程律師網(wǎng)》政策法規(guī)研究室，楊磊、吳靜律師的文章《建設(shè)工程施工合同的法定解除權(quán)》

第三部分：工期糾紛與工期索賠

質(zhì)量、工期、價(jià)款，是建設(shè)工程施工合同的核心內(nèi)容。按照合同約定的質(zhì)量和工期完成施工，是承包人的主要義務(wù)。承包人索要工程款，發(fā)包人就以工程質(zhì)量和工期進(jìn)行抗辯。發(fā)包人提起工期延誤索賠的舉證并不困難，只需提供雙方簽訂的施工合同和竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，證明實(shí)際施工時(shí)間長(zhǎng)于合同約定的施工時(shí)間即可。而承包人的工期索賠，還必須提供經(jīng)發(fā)包人同意的工期簽證。這就使承包人單方制作的工期索賠報(bào)告，存在著以下難點(diǎn)：

1、工期索賠事由是否正當(dāng)；

2、內(nèi)容和形式是否適合；

3、程序是否符合同合約定或者習(xí)慣；

4、監(jiān)理或者業(yè)主工程師是否簽字認(rèn)可等等。如果承包人不能證明逾期完工非己方原因，則推斷由承包人承擔(dān)逾期完工的違約責(zé)任。實(shí)踐中，因承包人未能掌握工期方面的法律規(guī)定和操作實(shí)務(wù)，導(dǎo)致承包人損失慘重者，不計(jì)其數(shù)。

一、工期法律常識(shí)：

什么是工期？

什么是日歷工期？

什么是實(shí)際工期？

什么是定額工期？

什么是開(kāi)工日？

什么是竣工日？

發(fā)出開(kāi)工令的前提條件。

二、工期糾紛的幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)

開(kāi)工日的確認(rèn)

竣工日的確認(rèn)

常見(jiàn)工期順延的情況

三、承包人進(jìn)行工期和費(fèi)用索賠應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題。

1、要了解哪些情況可以提出索賠并及時(shí)發(fā)現(xiàn)索賠事項(xiàng)。

2、要及時(shí)按照合同約定的程序或者是習(xí)慣提出書(shū)面索賠被告。

3、發(fā)包人拒絕簽收索賠被告的對(duì)策。

4、工期延誤的混合過(guò)錯(cuò)。

5、工期索賠的計(jì)算方法。

第四部分：建設(shè)工程質(zhì)量糾紛及處置辦法

建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任的分擔(dān)：

建設(shè)工程施工合同，是承包人按照國(guó)家規(guī)定或者合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，完成并提交建設(shè)成果，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。工程質(zhì)量合格在先，工程價(jià)款結(jié)算置后，驗(yàn)收合格之前的工程價(jià)款，屬于未到期的債權(quán)。工程質(zhì)量不合格，經(jīng)整改仍不合格的，不能支付工程款，已經(jīng)支付的，應(yīng)當(dāng)以不當(dāng)?shù)美颠€。所以，保障工程質(zhì)量，是承包人的鐵定義務(wù)。

但是，并非一切工程質(zhì)量問(wèn)題，都是承包人造成的；工程質(zhì)量缺陷，也可能因勘察、設(shè)計(jì)和發(fā)包人所致。因此，分清工程質(zhì)量責(zé)任，是處理建設(shè)工程質(zhì)量糾紛的第一步。

常見(jiàn)承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任情況：

1、偷工減料，或者因材料不合格導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格；

2、未按圖施工，未按施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工；

3、工人技能太差、質(zhì)量管理粗放；

4、對(duì)于甲供材料，未經(jīng)檢驗(yàn)合格或者明知不合格而使用；

5、對(duì)于設(shè)計(jì)方案和圖紙，應(yīng)當(dāng)能夠判斷其缺陷，沒(méi)有判斷或者沒(méi)有提出；

6、承包人不具備施工資質(zhì)，因資金、技術(shù)、設(shè)備、管理造成工程質(zhì)量問(wèn)題，等等。

常見(jiàn)發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的情況：

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十二條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任：

（一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；

（二）提供或者指定購(gòu)買(mǎi)的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。”

這里所說(shuō)承包人的過(guò)錯(cuò)是指：

1、承包人知道或應(yīng)當(dāng)知道工程設(shè)計(jì)缺陷，沒(méi)有提出，繼續(xù)施工的；

2、承包人對(duì)發(fā)包人提供或指定購(gòu)買(mǎi)的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，未進(jìn)行檢驗(yàn)或經(jīng)檢驗(yàn)不合格仍然使用的；

3、對(duì)發(fā)包人提出的違反法律、法規(guī)和建筑工程質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，降低工程質(zhì)量的要求不予拒絕的。

因勘察、設(shè)計(jì)造成的工程質(zhì)量缺陷，屬于承包人的免責(zé)范圍，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人先對(duì)承包人承擔(dān)責(zé)任，再由發(fā)包人依據(jù)約定向勘察、設(shè)計(jì)方主張權(quán)利。

對(duì)于工程質(zhì)量缺陷原因不明的，就要通過(guò)鑒定，查明原因，分清責(zé)任主任主體。

建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任的處理辦法:

承包人對(duì)自身原因造成的工程質(zhì)量缺陷應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任

根據(jù)《合同法》第二百八十一條的規(guī)定，“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無(wú)償修理或者返工、改建。經(jīng)過(guò)修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”依據(jù) 最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定，“因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。” 第三條規(guī)定 “建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。”

據(jù)此，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的質(zhì)量缺陷責(zé)任是：

1、修理或者返工、改建，并承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用；因此建造成逾期交付的，承擔(dān)違約金或者因此給發(fā)包人造成的損失。

2、承包人拒絕修理或返工、改建的，發(fā)包人可以減少支付工程價(jià)款。減少工程款的數(shù)額，應(yīng)相當(dāng)于因整改需要支出的費(fèi)用、因整改逾期竣工承包人應(yīng)當(dāng)支付的違約金或者因此給發(fā)包人造成的損失。

4、整改以后仍不合格或者質(zhì)量缺陷屬于不可修復(fù)的，不支付工程價(jià)款；已經(jīng)支付的，按照不當(dāng)?shù)美颠€。