第一篇：《建設(shè)工程司法解釋》實務(wù)問答365條

第一問

——《建設(shè)工程司法解釋》實務(wù)問答365條

問題一：只要建筑質(zhì)量合格，合同無效按《司法解釋》1第二條的規(guī)定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。是否可以類推，不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵違法?這一規(guī)定是否與《建筑法》相抵觸?這應(yīng)當(dāng)如何解釋?

答：根據(jù)《司法解釋》第二條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如果發(fā)生了《司法解釋》第二條規(guī)定的這種情況，處理時應(yīng)該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進(jìn)行掛鉤處理。《司法解釋》留了一個空間，《司法解釋》第五條有一個配套的規(guī)定，該規(guī)定說：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”這條規(guī)定所謂的沒有資質(zhì)的當(dāng)事人事實上是有承包工程的實際能力的，這叫資質(zhì)處于浮動情況。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的，司法解釋針對的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。

這個規(guī)定不能反推結(jié)論，即不能因為工程質(zhì)量合格則合同有效。與此相似的問題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》第二條規(guī)定，我個人認(rèn)為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，其處理的原則仍看已完工程的質(zhì)量是否合格而定。《司法解釋》是說承包人如果認(rèn)為工程質(zhì)量合格，可以要求發(fā)包人按照合同約定計價。我的理解是如果因為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以以工程質(zhì)量合格為由要求按合同約定的計價方式計價，也就是說，不論是何種原因?qū)е鹿こ毯贤瑹o效，其處理原則都是與已完工程的質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理。本書所稱的《司法解釋》均指《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

問題二：司法解釋第四條規(guī)定收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得是否就是針對中間非法所得，那么對于實際施工人仍可按無效合同對已合格的工程取得約定的工程收入，是否放寬了資質(zhì)管理條件?

答：《司法解釋》第四條所說的是沒收非法所得，沒有說是中間非法所得，再說什么是中間非法所得，問題沒有涉及，我也無法判斷。如果把沒收了非法所得后的工程價款部分，理解為都?xì)w實際施工人所得是不準(zhǔn)確的，事實上《司法解釋》在第四條中并沒有明確工程價款中除非法所得之外均歸實際施工人，因此無法得出放寬了施工企業(yè)的資質(zhì)管理條件的結(jié)論。因為按無效合同的按實結(jié)算的處理原則，實際施工人可以得到相應(yīng)的收入，但是只能按他簽訂無效合同時的實際資質(zhì)條件，按完成工程的實際類別來進(jìn)行工程結(jié)算，因此，實際施工人也就不能在合同無效的前提下，獲得與按有效合同同樣進(jìn)行結(jié)算的工程價款。

問題三：承包單位實施工程時未取得資質(zhì)，而完工或起訴前取得資質(zhì)，合同是否有效?

答：《司法解釋》第五條的規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”依照該條規(guī)定施工單位承包工程時越級承包，但在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)的，施工合同按有效處理。因此，承包單位實施工程時未取得資質(zhì)，而完工前取得資質(zhì)，合同應(yīng)為有效，按該條規(guī)定，取得資質(zhì)的時間只應(yīng)在竣工前，我認(rèn)為如果在工程竣工后、起訴前取得相應(yīng)資質(zhì)的，則不能按有效處理。

問題四：要討論掛靠者對建筑企業(yè)產(chǎn)生的責(zé)任，能否以無資質(zhì)者以有資質(zhì)企業(yè)的名義簽訂的合同無效來進(jìn)行抗辯，從而使掛靠者不承擔(dān)責(zé)任?

答：最高人民法院《司法解釋》第四條規(guī)定“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”，但《建筑法》第六十六條規(guī)定“對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶責(zé)任。”

依據(jù)《司法解釋》無資質(zhì)者以有資質(zhì)企業(yè)名義簽訂的合同無效，合同無效只是不發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效力，而并非不產(chǎn)生任何法律后果。依照《合同法》第五十八條：“合同無效或者被撤銷后，應(yīng)該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”因此，無資質(zhì)者不能以合同無效而逃避自己的責(zé)任，在司法實踐中，無效合同產(chǎn)生的責(zé)任依然要承擔(dān)，對于掛靠產(chǎn)生的責(zé)任和后果，一般按照掛靠者和被掛靠者對相對人承擔(dān)連帶責(zé)任，承擔(dān)后，雙方可按過錯大小來分擔(dān)。

問題五：司法解釋第一條第一款規(guī)定了合同無效的兩種情況，兩種情況從本質(zhì)上均為不具有從事該合同工程的能力。然而，第五條僅認(rèn)可了第二種情況卻未認(rèn)可第一種情況，這是不是不公平?若其在竣工前取得了資質(zhì)，合同也應(yīng)該認(rèn)定為有效，在制定時是如何考慮的?

答：這一問題很有意思。司法解釋第一條關(guān)于施工合同無效的原則是：“ 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”我也認(rèn)為《司法解釋》第一條規(guī)定由于企業(yè)資質(zhì)問題造成的兩種情況，即承包人未取得建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，或者超越其已有的資質(zhì)等級的情況。如果承包人在竣工前(準(zhǔn)確地說應(yīng)該是承發(fā)包雙方發(fā)生的爭議在竣工前)承包人已經(jīng)取得了相應(yīng)的資質(zhì)，根據(jù)合同效力補正的原則，是可以適用《司法解釋》第五條規(guī)定，認(rèn)定合同是有效的。因為針對承包工程的資質(zhì)條件而言，沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)的，都屬于沒有相應(yīng)的資質(zhì)，而現(xiàn)在《司法解釋》第五條的適用范圍，從該條所確定的效力補正的范圍來看，僅明確了兩種情況中超越資質(zhì)等級的情形，但根據(jù)最高院在《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》和《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》兩個司法解釋對合同效力補正的相關(guān)規(guī)定所體現(xiàn)出來的原則，我認(rèn)為《司法解釋》第五條規(guī)定僅可適用于第一條第一款中的前一種情形。

問題六：因為資質(zhì)掛靠而建筑工程施工合同被認(rèn)定無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，在實踐中如何來操作?是否與法律規(guī)定無效合同的處理辦法矛盾?

答：《合同法》第五十八條對無效合同處理有明確規(guī)定，即：“合同無效或者被撤消后，應(yīng)該合同取得地財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。”建設(shè)工程是承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程，施工合同無效，發(fā)包人取得的財產(chǎn)在形式上是承包人建設(shè)的工程，實質(zhì)是承包人對工程建設(shè)投入的勞務(wù)及建筑材料，因而無法適用恢復(fù)原狀的返還原則，只能折價補償，司法解釋正是基于《合同法》的規(guī)定給出相應(yīng)解釋的，因此與法律規(guī)定無效合同的處理辦法不矛盾。《建筑法》及相關(guān)行政法規(guī)，均以保證工程質(zhì)量作為立法的主要出發(fā)點，既然建設(shè)工程驗收合格了，就是說保證了工程質(zhì)量這一根本目的，從建設(shè)工程合同的目的角度來考慮，此時，無效施工承包合同與有效施工承包合同已無很大區(qū)別。所以，在此基礎(chǔ)上，為了平衡雙方之間的利益，合理解決糾紛，合同無效建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以參照合同中的約定支付承包人工程價款是合理的。

問題七：工程分包、肢解發(fā)包、肢解分包的區(qū)別?

答：工程分包：是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的行為。

肢解發(fā)包：是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

肢解分包：即轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義單獨或分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

因此，工程分包與肢解發(fā)包或肢解分包的根本區(qū)別在于合法性，前者是合法的，后者是違法的。至于肢解發(fā)包和肢解分包的區(qū)別在于實施的主體不同，肢解發(fā)包的主體是發(fā)包人，而肢解分包的主體是承包人。

問題八：甲方將工程總承包給一個施工單位后，已辦理施工許可證，后甲方征得施工單位同意，將地基工程承包給另外一個施工單位施工，那么甲方和地基施工單位簽訂的合同是否有效，如果有效，地基工程是否需辦理施工許可證?如存在工程掛靠，即總包人與掛靠人簽訂何種合同才能維護(hù)雙方的合法權(quán)益?

答：這個問題的原本答案是甲方肢解了工程。因為即使是工程總承包，按照《合同法》第二百七十二條規(guī)定“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。”依據(jù)該規(guī)定，發(fā)包人不得肢解發(fā)包工程。但是，承發(fā)包雙方對發(fā)包人直接將地基工程發(fā)包給第三人已經(jīng)達(dá)成了新的合意，這應(yīng)視為合同的承包范圍已經(jīng)變更，變更是法律允許的，因此是合法的。此外，如果地基工程已包含在已辦理的施工許可證中，就無須另行辦理施工許可證。如果未包含在已辦理的施工許可范圍內(nèi)，則應(yīng)當(dāng)另行補辦地基工程的施工許可證。

我國《建筑法》第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”《司法解釋》第一條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”因工程掛靠系違法行為，只要雙方簽約時的真實意思表示為掛靠，那么總包人與掛靠人無論簽訂何種合同都不能維護(hù)雙方的合法權(quán)益。

問題九：如果總包合同中約定總包人承包的基礎(chǔ)工程要自己完成，那么基礎(chǔ)專業(yè)公司簽訂的合同是否有效?另外工程基礎(chǔ)的穩(wěn)定，要經(jīng)過10年才能確定，怎么確定基礎(chǔ)施工與設(shè)計的責(zé)任歸屬?

答：這個問題提的很好，好像各地都有基礎(chǔ)專業(yè)公司，主要是做地下工程的。對于這個問題，我的理解是這樣的：比如說上海建工集團(tuán)自己有基礎(chǔ)專業(yè)公司，如果基礎(chǔ)公司是以上海建工名義來進(jìn)行基礎(chǔ)工程施工，應(yīng)該是有效的。假如說某公司承建的工程，但沒有基礎(chǔ)工程的施工資質(zhì)，而將基礎(chǔ)工程分包給一個專業(yè)公司，假如說業(yè)主要求地基基礎(chǔ)工程必須都自己完成的，那么這樣的分包就是違法的。

所以說這個問題的答案是：第一種情況，承包人有基礎(chǔ)施工的資質(zhì)，承包了地基工程的工程合同是有效的;第二種情況，總包人雖然沒有基礎(chǔ)工程的施工資質(zhì)，但是他和有基礎(chǔ)資質(zhì)的公司共同承包的，合同是有效的，是可以聯(lián)合承包的，這建筑法第26條有規(guī)定的;第三種情況，你自己沒有基礎(chǔ)施工資質(zhì)，你簽了一個總包合同，然后把基礎(chǔ)工程分包的，分包合同無效，違反了建筑法第29條的規(guī)定，基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)必須由總承包人來完成的。

這當(dāng)中還有一個問題，總承包是限定是施工總承包，如果是工程總承包，那另當(dāng)別論，是可以分包的。根據(jù)建筑法第29條規(guī)定，施工總承包的其基礎(chǔ)工程和主體工程必須自行完成。

工程基礎(chǔ)的穩(wěn)定是經(jīng)過十年才能確定，怎么判斷基礎(chǔ)工程的施工與設(shè)計責(zé)任，這是一個比較復(fù)雜的問題。作為基礎(chǔ)工程施工和設(shè)計的承包人，他們的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由各自的合同約定的義務(wù)來分析判斷。也就是說基礎(chǔ)施工人是否按照圖紙施工是他們的主要義務(wù)，只要按照圖紙施工的，基本上沒有什么大的問題。如果圖紙本身有問題，是設(shè)計單位的責(zé)任，這個責(zé)任應(yīng)該這樣劃分。假如說施工圖紙有問題，那么這個責(zé)任是否全部與施工承包人無關(guān)呢?這樣說顯然不準(zhǔn)確。作為有資質(zhì)有經(jīng)驗的承包商，如果設(shè)計有明顯的錯誤，承包商理應(yīng)發(fā)現(xiàn)并及時向發(fā)包人提出。如果圖紙有問題，承包商應(yīng)當(dāng)用書面形式的提出異議，提過異議了，承包人就沒有責(zé)任了。假如說承包商沒有提出異議，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，施工和設(shè)計的責(zé)任由施工合同和設(shè)計合同的約定來確定但也有混合責(zé)任的，即施工有責(zé)任，設(shè)計也有責(zé)任，這個責(zé)任由法院根據(jù)案情來判定。法院決定不了的可以委托專門單位鑒定，鑒定單位都能鑒定出來，是誰負(fù)主要責(zé)任，誰負(fù)次要責(zé)任。

問題十：勞務(wù)分包與工程分包有哪些主要區(qū)別?

答：勞務(wù)分包是工程承包人將建筑工程施工中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)承包資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為;工程分包是工程總承包人將建筑工程施工中除主體結(jié)構(gòu)施工外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具相應(yīng)資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為。

二者的主要區(qū)別：(1)對應(yīng)雙方主體不同。工程分包發(fā)生在總包人和專業(yè)承包人之間;而勞務(wù)分包則發(fā)生在總包人或?qū)I(yè)承包人與勞務(wù)分包人之間。(2)對象指向不同。工程分包的對象是工程，是承發(fā)包合同中建設(shè)工程的全部;而勞務(wù)分包的對象是工程施工中涉及人的勞務(wù)部分(3)合同效力不同。工程分包若未取得發(fā)包人同意則屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為;而勞務(wù)分包屬合法行為，法律對勞務(wù)分包并不禁止。(4)法律后果不同。工程分包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其它問題要對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任;而勞務(wù)分包雙方互相按合同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任并不共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

問題十一：對于工程承包范圍是勞務(wù)加輔材的合同，是否可認(rèn)定為勞務(wù)分包合同?

答：這個問題涉及到一類比較特殊的勞務(wù)分包合同，即包工又包輔材的勞務(wù)分包合同。一般而言包工包料和包工不包料是工程分包和勞務(wù)分包兩者區(qū)別的關(guān)鍵。說到工程材料，以是否屬于工程主要材料來作區(qū)分，可分為主材和輔材。輔材一般指工程中的輔助用料，例如，綁扎鋼筋需要的鐵絲、墊塊之類。輔材一般在工程材料費中約占10%左右，因此，輔材不是工程用料的主要部分。包工包料實際上應(yīng)該是指包工包主要材料，包工包輔料并不改變勞務(wù)分包合同的本質(zhì)特征。所以，包工包輔料的合同，仍然屬于勞務(wù)分包合同的范疇。問題十二：現(xiàn)在一些石材公司(有營業(yè)執(zhí)照)都是承包施工的，請問承包人與之簽訂的合同是單純的采購合同，是分包合同，還是工程轉(zhuǎn)包合同?

答：采購合同屬于《合同法》中的買賣合同，《合同法》第130條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。”

分包合同是指承包人將其承包的工程將其中的專業(yè)工程分包給有資質(zhì)的專業(yè)施工單位。

工程轉(zhuǎn)包是指承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人。工程轉(zhuǎn)包是違法的，《合同法》第272條規(guī)定“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”

因此，提問所指的承包人與石材公司簽訂的合同首先肯定不是單純的采購合同，至于是分包合同還是轉(zhuǎn)包合同，要看該承包人是不是總包，如果是總包的話，同時石材公司具有相應(yīng)的施工資質(zhì)(不僅僅是要有營業(yè)執(zhí)照)，并且分包經(jīng)過了建設(shè)單位同意，那么該合同應(yīng)該屬于合法的分包合同;如果該承包人不是總包或者該石材公司不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，那么該承包合同就應(yīng)該屬于轉(zhuǎn)包合同或違法分包合同。

問題十三：現(xiàn)在的施工隊伍很多都是沒有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照的，請問承包人與這些包工頭簽訂的勞務(wù)分包合同合法嗎?如果合法，簽訂合同應(yīng)該是用包工頭個人名義還是“XX施工隊”的名義來簽訂合同?

答：首先和沒有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的施工單位簽訂的勞務(wù)分包合同是無效的，是不合法的。雖然現(xiàn)行《建筑法》對勞務(wù)分包的問題沒有進(jìn)行明確界定，也沒有明確規(guī)定勞務(wù)分包企業(yè)需要一定的資質(zhì)，但是我認(rèn)為《建筑法》實際上對勞務(wù)分包的資質(zhì)作出了要求。理由是：首先勞務(wù)分包企業(yè)也屬于建筑施工企業(yè)，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。雖然，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》屬于部門規(guī)章，不屬于法律、法規(guī)，但是《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是建設(shè)部頒布的，屬于國家政策。我國《民法通則》第六條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”因此，勞務(wù)分包企業(yè)屬于建筑施工企業(yè)是有法律依據(jù)的。其次，勞務(wù)分包合同的性質(zhì)屬于建設(shè)工程施工合同。勞務(wù)作業(yè)分包是將簡單勞動從復(fù)雜勞動剝離出來單獨進(jìn)行承包施工的勞動，因此，總承包人與勞務(wù)作業(yè)承包人及分包人與勞務(wù)作業(yè)承包人之間既不是勞務(wù)關(guān)系也不是勞動合同關(guān)系，而是建設(shè)工程施工合同關(guān)系。因此，勞務(wù)作業(yè)的性質(zhì)本質(zhì)上也屬于建設(shè)工程施工。①我國《建筑法》第二十六條和第二十九條規(guī)定，建筑施工企業(yè)承包工程時應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)，既然勞務(wù)分包企業(yè)屬于建筑施工企業(yè)，勞務(wù)作業(yè)的性質(zhì)本質(zhì)上也屬于建設(shè)工程施工，那么，勞務(wù)分包企業(yè)承包勞務(wù)作業(yè)當(dāng)然也應(yīng)該具備相應(yīng)的資質(zhì)，所以《建筑法》實際上對勞務(wù)承包的資質(zhì)作出了要求。

我國《建筑法》第二十六規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”第二十九條第一款和第三款規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”同時《司法解釋》第一條明確規(guī)定：“ 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：

(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;

(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”

因此，和沒有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的施工單位簽訂的勞務(wù)分包合同是無效的，是不合法的。所以，在前提不成立即合同無效的情況下，討論是以包工頭的名義簽訂還是以“XX施工隊”的名義來簽訂勞務(wù)分包合同就沒有意義。當(dāng)然如果該施工隊伍有相應(yīng)的勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)，那么簽訂勞務(wù)分包合同依法應(yīng)該以“XX施工隊”的名義來簽訂，而不能用包工頭個人的名義來簽訂勞務(wù)分包合同。因為合同的主體之一應(yīng)該是有資質(zhì)的整個施工隊，而不是包工頭個人。

①黃松有主編：《最高人民法院建設(shè)施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第73頁。

問題十四：總承包人與無資質(zhì)的施工組簽訂的勞務(wù)分包合同是否有效，如在施工過程中該勞務(wù)分包的施工人員發(fā)生事故時，總承包人是否要承擔(dān)責(zé)任?

答：首先可以肯定的是，總承包人與無資質(zhì)的施工組簽訂的勞務(wù)分包合同無效，無效的理由我在前面已經(jīng)作了詳細(xì)闡述，這里不再重復(fù)。

依據(jù)《建筑法》第四十五條和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》的規(guī)定，總承包人應(yīng)該對施工現(xiàn)場安全負(fù)責(zé)，如果是因分包單位不服從管理導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任。《建筑法》第45條規(guī)定：“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。”同時《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第24條也規(guī)定：“建設(shè)工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。

總承包單位應(yīng)當(dāng)自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工。

總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包合同中應(yīng)當(dāng)明確各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。

分包單位應(yīng)當(dāng)服從總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任。”

因此，對于勞務(wù)分包的施工組的生產(chǎn)安全，總承包人應(yīng)該承擔(dān)一定責(zé)任，如果勞務(wù)分包合同是有效的，并且明確了安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)，約定了勞務(wù)分包人應(yīng)該對自己的施工安全負(fù)責(zé)的話，一旦發(fā)生安全事故，那么應(yīng)該由勞務(wù)分包人來承擔(dān)主要的責(zé)任。而現(xiàn)在問題中的勞務(wù)分包合同無效，對于無效的勞務(wù)分包合同所發(fā)生的安全事故，應(yīng)該由總承包方來承擔(dān)責(zé)任。

問題十五：若要編制施工合同、勞務(wù)分包等合同有那些直接簡明的相關(guān)資料可以參考?在參考這些資料時，應(yīng)該注意哪些問題?

答：關(guān)于編制施工合同、勞務(wù)分包等合同最直接的參考資料當(dāng)然是，建設(shè)部和國家工商總局推薦使用的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)和《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》(GF-2003-0213)和《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同(示范文本)》(GF一2003一0214)，這些示范文本是依據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)和建設(shè)施工實務(wù)中的交易慣例制訂的，相對來說比較全面，也符合合同文本的明確具體的要求，是我們在制訂相應(yīng)施工合同、分包合同、勞務(wù)分包合同等的很好的參考資料。

至于說，在參考這些示范文本時應(yīng)該注意哪些問題，我個人認(rèn)為：首先，由于這些文本都是示范文本，帶有一定的通用性，但不一定能完全適應(yīng)和符合具體項目的實際情況，而我們在實務(wù)操作中每個工程都有自己特點，因此，在使用這些示范文本時，一定要對需要具體明確的內(nèi)容在專用條款中作明確具體的約定;其次，對于示范文本中沒有的內(nèi)容，而我們自己想約定的內(nèi)容，可以在示范文本的第47條補充條款中予以補充和完善;最后，由于這些示范文本制定已有好幾年，而現(xiàn)在相應(yīng)的法律、法規(guī)和司法解釋等法律依據(jù)已經(jīng)發(fā)生變化，我們在簽訂合同時應(yīng)注意哪些變化是對我們的合同有影響的，把其中有利于我們的內(nèi)容，可以補充到合同中來。例如《司法解釋》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。”這一條對施工方很有利，而現(xiàn)在的99版施工合同示范文本第33條關(guān)于竣工結(jié)算的現(xiàn)有條款中并沒有這樣的約定，因此，承包人在簽訂合同時可以把“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的規(guī)定補充到合同里面去。我最近受理的一個糾紛案件中，雙方簽訂的合同中有這樣的約定“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”，這樣的約定是可以達(dá)成一致意見的，也是非常重要的。

問題十六：建筑施工總承包應(yīng)如何簽訂有效的勞務(wù)分包合同，應(yīng)注意哪些問題?

答：首先《司法解釋》第7條肯定了依法訂立的勞務(wù)分包是合同有效的。司法解釋第7條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。”這句話很簡單，勞務(wù)分包合同是有效的。這一條很偉大的，現(xiàn)行法律沒有規(guī)定，《建筑法》沒有規(guī)定，《合同法》也沒有規(guī)定，《司法解釋》對此做了規(guī)定。

至于簽訂勞務(wù)分包合同應(yīng)該注意哪些問題?第一，要保證勞務(wù)分包合同的相對方要有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)，這是勞務(wù)分包合同合法有效的前提。與沒有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的實際施工人簽訂的勞務(wù)分包合同無效。第二，要注意區(qū)分勞務(wù)分包和違法分包或工程轉(zhuǎn)包。勞務(wù)分包是合法的，而非法分包和工程轉(zhuǎn)包是違法的。第三，簽訂勞務(wù)分包合同時一定要在合同里明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，尤其是安全生產(chǎn)的權(quán)利與義務(wù)。可以在勞務(wù)分包合同里約定由勞務(wù)分包人自己負(fù)責(zé)其施工隊的生產(chǎn)安全，也即把勞務(wù)管理的內(nèi)容加到勞務(wù)分包合同中來。第四，如果要勞務(wù)承包人自己包料和機械設(shè)備，一定要以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另外簽訂材料委托采購合同和機械設(shè)備租賃合同，否則就會發(fā)生名為勞務(wù)分包合同，實為工程違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同，而后兩者實違法的，是無效合同。

當(dāng)然在掌握上述原則的前提下，具體的合同內(nèi)容可以參考《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同(示范文本)》(GF一2003一0214)。

問題十七：99版示范文本是否可以認(rèn)定為格式合同?

答：我國《合同法》第39條規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。因此格式合同必須是對方事先一方當(dāng)事人擬定的，并在訂立時未與合同相對方協(xié)商確定的合同。而示范文本首先不是由合同當(dāng)事人一方擬定的，而是國家建設(shè)部及工商總局為了平衡各方當(dāng)時人的權(quán)利義務(wù)而制定的供各方選擇性采用的示范合同文本，并且示范文本的條款并不是都事先擬定好的，除了通用條款外，協(xié)議書及專用條款的內(nèi)容還需要合同簽訂雙方協(xié)商確定。由此可見示范文本并不符合《合同法》對格式條款的規(guī)定，不能被認(rèn)定為格式合同。

問題十八：總承包單位與分包單位之間的合同簽定有無現(xiàn)成的合同文本?

答:2003年8月13日，建設(shè)部、國家工商行政管理總局制定并下發(fā)了兩個合同示范文本，即1.《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》(GF一2003一0213)2.《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同(示范文本)》(GF一2003一0214)，該兩個合同示范文本，可供總承包單位與分包單位之間的合同簽定參考使用。當(dāng)然要提醒的是，示范文本從某種意義上說也不能說是現(xiàn)成的合同文本，因為示范文本除了通用條款外，協(xié)議書和專用條款的內(nèi)容還需要合同簽訂雙方協(xié)商確定，并且示范文本規(guī)定專用條款可以補充修改通用條款，因此，專用條款的簽訂就顯得特別重要。有些合同當(dāng)事人在使用示范文本時對專用條款的內(nèi)容胡亂填寫，以為用了示范文本簽訂了合同就保證了自己的權(quán)利萬無一失是不對的，問題十九：承包人在簽訂合同時應(yīng)該注意哪幾個重要方面?哪些問題需要約定才對承包人有利?

答：承包人在簽訂合同時，首先要加強對合同簽訂管理，合同簽訂管理主要有三個環(huán)節(jié)，第一要研究投標(biāo)文件的編制方案。需要招標(biāo)的工程，招標(biāo)文件是邀約邀請，投標(biāo)是邀約，中標(biāo)是承諾，書面的合同只是對投標(biāo)文件及中標(biāo)文件內(nèi)容的細(xì)化。因此投標(biāo)文件的內(nèi)容直接決定合同的條款的內(nèi)容，作為承包人要簽訂一份對自己有利的合同能，必須要研究投標(biāo)文件的編制方案;第二應(yīng)設(shè)置好簽訂合同時的進(jìn)退策略。合同簽訂時很多條款肯定要經(jīng)過雙方協(xié)商來確定，并且在協(xié)商過程中，發(fā)包人往往處于主導(dǎo)地位，而承包人處于被動地位。作為承包人在簽訂合同時，一定要掌握好進(jìn)退策略，有些條款讓步了，那么有些條款就要堅持，不能一味的退讓;第三要強化管理人員的風(fēng)險防范意識。承包人的合同管理人員應(yīng)該各自履行自己的職責(zé)：A、談判人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的真實性、可行性;B、審查人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的嚴(yán)密性、合法性;C、批準(zhǔn)人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的決策性、風(fēng)險性。

至于那些具體條款或內(nèi)容要注意，這個問題涵蓋的范圍太廣了，應(yīng)該說《合同法》第275條規(guī)定的施工合同內(nèi)容承包人都應(yīng)該注意。但在目前的建筑市場條件下，承包人是處于弱勢地位的，發(fā)包人往往在招標(biāo)文件中早已擬定了施工合同條款，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商的余地不大，承包人保護(hù)自己的最好辦法是客觀面對市場競爭，而不是為了取得承建任務(wù)而隨意承諾。在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》發(fā)布后，我認(rèn)為最重要的是要將該解釋第二十條，即“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的內(nèi)容約定在合同中。

問題二十：請問校方是否有權(quán)選擇承包方?如何避免投標(biāo)方與招標(biāo)代理單位串通出現(xiàn)假招標(biāo)現(xiàn)象?

答：首先招投標(biāo)法第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”

從上可以看出，校方是否有權(quán)選擇承包方，要看所進(jìn)行的工程是不是屬于必須招投標(biāo)的范圍，如果是的話，則學(xué)校就無權(quán)選擇承包方，必須進(jìn)行招投標(biāo)，如果所建設(shè)的工程不屬于必須招投標(biāo)的范圍，則校方有權(quán)選擇承包方，當(dāng)然從某種意義上說，通過招投標(biāo)也是一種選擇。

至于如何避免投包方與招標(biāo)代理單位串通出現(xiàn)假招標(biāo)現(xiàn)象，我認(rèn)為可以從以下幾個方面來考慮：

第一、我國已經(jīng)頒布了招投標(biāo)法，對招投標(biāo)行為進(jìn)行了規(guī)范，招投標(biāo)法第五十條規(guī)定，招標(biāo)代理機構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，……。

第二、可以通過查看招標(biāo)單位所出具的招標(biāo)文件和所招標(biāo)工程的相應(yīng)審批手續(xù)是否完備來看是否是假招標(biāo)。還可以到有關(guān)部門去調(diào)查，所招標(biāo)的工程是否真的存在。

第三、最后，我們還是要強調(diào)建立企業(yè)信譽管理體系，如果某個企業(yè)在招標(biāo)方面有過不誠信的記錄，那么就要求這個企業(yè)在今后的招標(biāo)過程中提供更多有關(guān)的招標(biāo)工程的資料，適當(dāng)?shù)臅r候應(yīng)該由其主管機關(guān)指定某個信譽良好的招標(biāo)代理機構(gòu)來代理它的招標(biāo)行為，如果招標(biāo)代理機構(gòu)出現(xiàn)過與投標(biāo)單位串通假招標(biāo)的記錄，就直接取消其代理資格。

問題二十一：學(xué)校引資建設(shè)和投資方簽訂合同時應(yīng)注意哪些問題?

答：這個問題相對來說比較復(fù)雜，因為引資建設(shè)本身就是一個比較復(fù)雜的問題，簡單講應(yīng)該從以下幾個方面加以注意：

第一、在簽訂合同時要調(diào)查投資方的各種有效證件，必要時應(yīng)對其商業(yè)信譽和資金能力進(jìn)行調(diào)查。以確保合同簽訂后能夠順利履行。

第二、對合同條款的約定內(nèi)容要全，不能有遺漏，如投資什么時候倒位，是支票方式，還是現(xiàn)金方式，對于投資的資金由誰來管理。還有違約責(zé)任，爭議的解決方式等都應(yīng)該在合同中有約定。

第三、對每條約定盡可能詳細(xì)，如，對于違約責(zé)任，不能簡單說要承擔(dān)違約責(zé)任，而要寫明如何來承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任的大小如何確定等。

第四、在簽訂合同時對于合同的主要條款要慎重、仔細(xì)考慮，對一些在合同中看起來比較不重要的問題也要盡量的詳細(xì)。

問題二十二：某總承包人將一項工程的二分之一(隧道工程)分包給其他單位，總承包人參加對該工程材料供應(yīng)，質(zhì)量、安全管理，施工圖的提供，并有項目經(jīng)理，工程師，施工員，安全員等員工參加管理并與業(yè)主、監(jiān)理聯(lián)系。問：(1)是否構(gòu)成違法分包?(2)如果是，其非法所得指的是哪一部分?如何認(rèn)定?

答：首先，作為土木工程即不是房屋建筑的隧道工程如實施分包，同樣應(yīng)執(zhí)行我國《建筑法》。雖然《建筑法》第二條規(guī)定該法的調(diào)整對象是房屋建筑，但該法第八十一條明確規(guī)定：“本法關(guān)于施工許可、建筑施工企業(yè)資質(zhì)審查和建筑工程發(fā)包、承包、禁止轉(zhuǎn)包，以及建筑工程監(jiān)理、建筑工程安全和質(zhì)量管理的規(guī)定，適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”因此，隧道工程的分包，同樣應(yīng)執(zhí)行《建筑法》的相關(guān)規(guī)定。

其次，根據(jù)提問所涉及的實際情況，總承包人既負(fù)責(zé)工程材料供應(yīng)，同時又有項目經(jīng)理及相關(guān)管理人員進(jìn)行工程質(zhì)量、安全等方面的管理，根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條關(guān)于工程轉(zhuǎn)包和違法分包的相關(guān)規(guī)定，這種情況并不構(gòu)成違法分包。本案的分包方式屬于勞務(wù)分包，不屬于工程分包。

至于違法分包中的總包單位的非法所得，是指總包不實施工程管理而獲得的利益。從法律層面分析，這部分非法所得實質(zhì)上是指非法轉(zhuǎn)包從中獲利的所得，其認(rèn)定的根據(jù)是看所得者是否有合法依據(jù)，沒有合法依據(jù)的所得屬于非法所得。本案的實際情況不屬于非法轉(zhuǎn)包或者違法分包，因此，既不存在非法所得的問題，也不存在要不要沒收非法所得的問題。

問題二十三：甲乙雙方是兩個獨立的施工法人公司，因乙方無進(jìn)京(指北京)投標(biāo)資質(zhì)，在進(jìn)行一個工程投標(biāo)前，雙方達(dá)成合作協(xié)議，協(xié)議約定，乙方協(xié)助甲方投標(biāo)，一旦中標(biāo)，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工(按區(qū)域劃分，含主體結(jié)構(gòu))，但甲方不收任何費用。請問：(1)甲方將部分工程交由乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有效?(2)若乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法?(3)施工期間，乙方已取得在京投標(biāo)資質(zhì)，結(jié)論又如何?

答：針對第一問，如果雙方在合同中明確約定中標(biāo)后將部分工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協(xié)議無效。因為這一協(xié)議明顯違反了《建筑法》第二十九條的強制性規(guī)定。該條明確規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”總包不得將工程分包給其它單位施工。對這一問題，國務(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款也有明確的規(guī)定。

關(guān)于第二問，即便乙方是甲方的參股單位也并不影響違法分包行為的成立。法律規(guī)定的是主體工程不得分包，與分包單位的主體資格無關(guān)，因此參股單位當(dāng)然也不影響協(xié)議因此被認(rèn)定為無效。

關(guān)于第三問，進(jìn)京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個概念，對進(jìn)京資質(zhì)，法律法規(guī)并無強制性規(guī)定，因為進(jìn)京投標(biāo)資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府的行政性限制措施，這個措施隨著市場的發(fā)展已經(jīng)或者很快就會被取消，這在司法實踐中已有判例。但是這里要注意一點，如果討論的是企業(yè)施工資質(zhì)，某一單位原來無施工資質(zhì)，但是在施工過程中取得了資質(zhì)的，那么根據(jù)《司法解釋》第五條的規(guī)定，可認(rèn)定合同有效。

問題二十四：將某建筑工程公司編入承包人(總包方)項目經(jīng)理部下的土方一隊、隧道一隊等，承包人(總包方)與該某建筑工程公司簽訂工程承包合同，該合同性質(zhì)上是分包合同，還是內(nèi)部承包合同?

答：這個問題提得很好，這是許多施工企業(yè)，尤其是資質(zhì)較高的企業(yè)不規(guī)范運作常有的方式，值得討論，要引起重視。我認(rèn)為，該合同性質(zhì)上是分包合同。其理由是：被編入項目經(jīng)理部下的土方一隊、隧道一隊的施工隊伍隸屬于工程總承包人之外的其他建筑公司，雖然在表面上以總承包人的項目經(jīng)理部的土方一隊、隧道一隊的名義施工，但關(guān)鍵要看土方一隊、隧道一隊的編制是否真在法律上已成為該建筑公司的內(nèi)部機構(gòu)，還要看土方一隊、隧道一隊的負(fù)責(zé)人即項目經(jīng)理是否注冊在該建筑公司。實踐中許多類似情況，其法定手續(xù)根本沒有辦理過，只是名義上對外稱呼而已。如果是這樣，那么本質(zhì)上還是兩家單位之間形成的專業(yè)工程的發(fā)包和承包關(guān)系，因此，該合同性質(zhì)上是分包合同，而不是內(nèi)部承包合同。問題二十五：施工單位在未取得施工許可證的情況下進(jìn)行施工，并已完工，雙方簽訂的建設(shè)施工合同無效，那么雙方的責(zé)任如何認(rèn)定?對違章建筑的工程款，施工單位能否要求發(fā)包方支付工程款?

答：首先這個問題的命題前提是不成立的。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的，換句話說這只涉及到履行合同時的不完全履行，與合同本身的效力無關(guān)。辦理施工許可證的規(guī)定在建筑法的第七條，建筑法第六十四條對違反第七條規(guī)定的明確責(zé)令整改，也可能罰款。其責(zé)任應(yīng)由承發(fā)包雙方分擔(dān)，因為開工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應(yīng)當(dāng)明知的。其次，施工許可證在認(rèn)定工程開工時，也有作為界限的法律意義，如辦理了施工許可證，那么在當(dāng)事人對開工日期發(fā)生爭議時，可以施工許可證發(fā)放時間作為依據(jù)。此外，沒有辦理施工許可證，工程并不當(dāng)然是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價款照算，不存在發(fā)包人因此免除工程價款的承擔(dān)問題，工程款還是應(yīng)當(dāng)支付的。問題二十六：解釋中第二條的規(guī)定解決了合同無效工程質(zhì)量合格的價款支付問題，但是，工程在施工過程中，一方起訴，要求確認(rèn)合同無效，并主動申請進(jìn)行審價鑒定，可能的結(jié)果是鑒定結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原合同價格，另一方如何應(yīng)對?

答：這里涉及到對無效合同的處理原則。假如一方起訴要求確認(rèn)合同無效，經(jīng)審理合同確認(rèn)無效，那么，按無效合同的處理原則，法院會要求鑒定單位按無效合同進(jìn)行鑒定，也即按合同約定時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的定額標(biāo)準(zhǔn)按實進(jìn)行造價結(jié)算。關(guān)鍵在于：這里所謂的按實，是指按工程實際的類別，按承包人實際的資質(zhì)，并且按實際的工作量進(jìn)行結(jié)算，這樣處理，承包人的利潤是不能計取，管理費也會按實際的資質(zhì)等級或工程類別計取，因此，一般并不會出現(xiàn)鑒定結(jié)論遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原合同價格的情況。

當(dāng)然，我說的通常情況不包括例外的情形，例如簽約時壓價無序，其無效合同本身約定的價格是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于成本價的不正常的價格，如果是這樣的情況，那么鑒定結(jié)論遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原合同約定價格，也是按實結(jié)算的必然結(jié)果。

至于另一方如何應(yīng)對，我認(rèn)為假如出現(xiàn)了上述非正常情況，相對方可以要求把原合同的造價與鑒定結(jié)論的造價之間的差額作為損失來處理，要求按合同無效的過錯責(zé)任進(jìn)行分擔(dān)。一般情況下，造成合同無效是雙方都有過錯的。按無效合同造成的損失應(yīng)由過錯方分擔(dān)的原則，可達(dá)到適當(dāng)減少差額的訴訟效果。

問題二十七：司法解釋第六條明確當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定的，支持承包人要求按約定返還墊資及其利息，最近國務(wù)院國發(fā)辦[78]號文件要求墊資工程必須在招投標(biāo)文件中明確墊資金額，期限，利息支付等內(nèi)容，否則不能要求承包方墊資。請問：(1)今后關(guān)于墊資工程本金及利息的約定，是否以體現(xiàn)在招標(biāo)文件中為必要生效條件?(2)黑合同無效，在該合同中關(guān)于墊資利息的條款可否作為請求支付的依據(jù)?

答：關(guān)于第一問，國務(wù)院2004年國發(fā)辦第78號文件《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部等部門關(guān)于進(jìn)一步解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題意見的通知》第十五條規(guī)定：“加強對帶資施工行為的管理。建設(shè)單位發(fā)包時，確需施工總承包企業(yè)帶資施工的，必須在招標(biāo)文件及合同中明確列出需帶資的數(shù)額、償還方式、利息和期限等。超過合同約定期限，建設(shè)單位仍不償還的，當(dāng)事人可通過仲裁或司法等途徑解決。政府投資工程一律不得要求施工企業(yè)帶資建設(shè)。對在政府投資項目中帶資施工的企業(yè)，銀行不得發(fā)放貸款。帶資施工的企業(yè)也不得要求分包單位墊資。具體管理辦法由建設(shè)部會同發(fā)展改革委、財政部、人民銀行研究制訂。”據(jù)悉，該具體管理辦法正由建設(shè)部等部門在抓緊制訂，即將正式出臺。我認(rèn)為今后關(guān)于墊資的款項數(shù)額、墊資時間以及利息標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明示，應(yīng)當(dāng)讓墊資在招投標(biāo)過程中浮出水面。由投標(biāo)人在公平的游戲規(guī)則下展開競爭，投標(biāo)人對此進(jìn)行實質(zhì)性響應(yīng)才能形成經(jīng)中標(biāo)的合同的合意。因此，可以理解為今后關(guān)于工程墊資，應(yīng)當(dāng)以體現(xiàn)在招投標(biāo)文件中為必要的生效條件，投標(biāo)人才得以公平競爭方式作出實質(zhì)性響應(yīng)。

關(guān)于第二問，《司法解釋》并沒有明確黑合同無效。黑合同即未經(jīng)中標(biāo)并未經(jīng)備案的合同《司法解釋》第二十一條只明確規(guī)定黑合同中的造價結(jié)算條款不作為工程結(jié)算的依據(jù)，沒說其他無效，那么，黑合同中的墊資條款應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人對此有約定，根據(jù)《司法解釋》第六條承包人可以請求返還。

問題二十八：司法解釋第三條第二項規(guī)定整改后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。請問：(1)這里的“工程價款”是指什么?是否僅指工程尾款?如果是尾款，那么如何確定尾款的數(shù)額?比如，因發(fā)包方未能支付進(jìn)度款而由承包方墊付的款項是否也是屬于“工程價款”?(2)如果工程完工后因為質(zhì)量問題確無實用價值，發(fā)包方已付的工程款，例如工程進(jìn)度款等，發(fā)包人是否有權(quán)要求承包方退還?

答：這兩個問題提得非常好。對第1個問題，這里講的工程價款是指工程的全部價款，而不是僅指工程尾款。制定這一款規(guī)定的依據(jù)是《合同法》的第279條，該條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用;未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”該條規(guī)定的價款顯然指的是整個竣工工程造價的對價，顯然不僅僅指工程尾款。假如工程總造價為2個億，合同約定進(jìn)度款支付為85%，工程尾款為15%，整個工程竣工驗收不合格，經(jīng)整改后仍不合格，承包人已收取的85%進(jìn)度款可以不退還，這公平嗎?既然把《司法解釋》第三條第二款規(guī)定的整改后不合格工程的發(fā)包人可以不支付工程價款理解為全部工程價款，那么就沒有必要再討論尾款如何確定的問題了。

至于第2個問題，其答案從上述解答中可以得出結(jié)論，既然工程完工后因質(zhì)量不合格而沒有實用價值，承包人已收取的進(jìn)度款沒有合法依據(jù)，發(fā)包人有權(quán)要求承包人把已收到的進(jìn)度款退還。我理解《司法解釋》第三條的本意就是這個意思。

問題二十九：行政部門備案如果是建設(shè)施工合同生效的條件，那么下列問題怎么解釋?經(jīng)過招投標(biāo)，中標(biāo)后簽訂施工合同，但發(fā)包人故意毀約(把工程發(fā)包給他人)，理由是施工合同未備案，問發(fā)包人是否違約?賠償問題如何解決?

答：這是一個非常好的問題。我們知道建設(shè)工程招投標(biāo)過程是簽訂合同的前提和條件，只有當(dāng)投標(biāo)人中標(biāo)，方有權(quán)和招標(biāo)人簽訂合同。而招投標(biāo)過程，從法律層面分析，招標(biāo)是要約邀請，投標(biāo)是要約，中標(biāo)是承諾。結(jié)合本案，招標(biāo)人確定了中標(biāo)單位，這個承諾的內(nèi)容是招標(biāo)人明確了和中標(biāo)人簽訂工程合同的意思表示，雖然書面的合同尚未簽訂，但如前所述通過投標(biāo)是要約，中標(biāo)是承諾，此時合同已經(jīng)成立。這個時候招標(biāo)人故意毀約，招標(biāo)人的行為屬于違約行為，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”第六十條規(guī)定：“中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”本案中招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知后拒絕簽訂合同，因此應(yīng)當(dāng)賠償損失。根據(jù)《合同法》第一百一十三條的規(guī)定，損失賠償包括預(yù)期利益，除了直接損失以外，中標(biāo)人可以按定額標(biāo)準(zhǔn)中利潤的取費費率作為預(yù)期利益要求招標(biāo)人賠償。

問題三十：設(shè)計發(fā)包沒有經(jīng)過招投標(biāo)程序的，并且沒有經(jīng)過備案的合同，是否為無效合同?

答：不是，直接發(fā)包也是允許的，直接發(fā)包不能理解為，招投標(biāo)法規(guī)定的免標(biāo)，只要經(jīng)過縣級以上主管部門批，重大的工程由國務(wù)院批，只要有關(guān)主管部門免了你的標(biāo)，例如一個保密工程，不好招投標(biāo)的，這種叫直接發(fā)包，所以招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，發(fā)包有兩種方式，一種是招標(biāo)發(fā)包，第二種是直接發(fā)包，顯然直接發(fā)包也是允許的。招標(biāo)有兩種，一種叫邀請招標(biāo)，一種叫公開招標(biāo)。不禁止直接發(fā)包，這是一。第二，沒有經(jīng)過招標(biāo)也沒有經(jīng)過備案的合同不一定是無效的，現(xiàn)在說，法律規(guī)定可以不招標(biāo)的，那么不招標(biāo)肯定是合法的。還有備案，最高院沒有明確說，沒有備案就不生效，但是行政主管部門有這個備案的規(guī)定，但是，備案規(guī)定的效力并不高，司法解釋規(guī)定必須要備案，但是建筑法里面并沒有工程合同一定要備案的，現(xiàn)在正在修改的建筑法第34條規(guī)定工程合同要備案，而且建設(shè)部正在制訂具體的備案管理，政府的工程必須要備案。且還規(guī)定備案的工程合同和沒有備案的工程合同以備案的為準(zhǔn)，這是一個標(biāo)準(zhǔn)的問題，他不涉及到效力，所以，即便是沒有招標(biāo)，也沒有備案的合同也不一定是無效的，違反了法律法規(guī)強制性規(guī)定的合同是無效的，在合同法第54條有規(guī)定。且程序上有瑕疵的，效力也是可以補正的，所以不能這么絕對說，沒有備案就是無效的，只能說是有兩份合同，備案的合同效力高，或者說備案的合同生效了，沒有備案的合同不生效而已。

問題三十一：總包方和分包方的合同有約定，待建設(shè)方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現(xiàn)總包方以建設(shè)方未支付工程款為由不支付分包方款項，這條理由是否成立?是否有效?

答：這個問題不同于前面已討論過的勞務(wù)分包以及實際施工人的勞務(wù)報酬問題，也不屬于《司法解釋》第二十六條規(guī)定的實際施工人的受特殊保護(hù)的情形。我認(rèn)為，這個問題首先要看當(dāng)事人在總分包合同的約定，再看法律的規(guī)定。

提問者稱，總分包合同有“待建設(shè)方支付工程款后，總包方再支付分包方的工程款”的約定，這個約定本身是合法的，總分包雙方理應(yīng)信守這個約定。此外，我國《建筑法》對總分包的法律責(zé)任有相應(yīng)規(guī)定，《建筑法》第二十九條規(guī)定總分包就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任;《建筑法》第五十五條規(guī)定總分包應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)包含權(quán)利和義務(wù)兩方面，完成分包工程并確保分包工程質(zhì)量是總分包雙方的共同義務(wù)，而收取建設(shè)單位的工程款是共同的權(quán)利，因此，如總分包雙方已約定待收到建設(shè)單位工程款再支付分包方工程款，體現(xiàn)的是對連帶的權(quán)利即收取工程款作了特別約定，此約定符合《建筑法》的相關(guān)規(guī)定。在司法實踐中，這一問題屬于法官自由裁量的范圍。因為相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋并無規(guī)定。據(jù)我所知，在司法實踐中，如果總分包的合同如提問者所稱的情形，法官一般都會按總分包合同的這個約定來處理案件。當(dāng)然現(xiàn)在的情況有些變化，國務(wù)院(2004)78號文件規(guī)定施工總承包單位墊資后，不得要求分包單位同步墊資，這會對法官的自由裁量權(quán)發(fā)生一些影響。但78號文件仍然不屬于法律、法規(guī)，不帶有強制性。問題三十二：如分包合同中約定“等總包合同結(jié)算完畢后再辦理分包合同結(jié)算”，如何規(guī)避風(fēng)險?

答：這個問題實際在前面有所闡述，這里僅從規(guī)避風(fēng)險和保護(hù)分包人的合法權(quán)益的角度談，合同中有這樣的約定，就屬于《合同法》第四十五條規(guī)定的附條件的合同，《合同法》第四十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”這樣的條款只要沒有違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，對合同雙方具有約束力。

作為分包人，當(dāng)然是盡量避免這樣的條款，但如果已經(jīng)約定了這樣條款，其規(guī)避風(fēng)險的方法是適時行使代位權(quán)。我國《合同法》第七十三條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”一旦總承包人怠于對發(fā)包人行使自己的權(quán)利或放棄自己的債權(quán)則分包人應(yīng)及時依據(jù)《合同法 》第七十三條、第七十四條規(guī)定的代位權(quán)和撤銷權(quán)來保護(hù)自己的合法權(quán)益。

問題三十三：建設(shè)部與國家工商總局制定并推廣的建設(shè)工程施工合同通用條款有很多保護(hù)施工方利益的規(guī)定，但在實際招標(biāo)中，招標(biāo)人往往在招標(biāo)文件所附的合同文本中修改合同通用條款，增加許多對施工方不利的規(guī)定，施工方投標(biāo)時雖然可以對有關(guān)工期、質(zhì)量、造價等競爭性項目按照本企業(yè)情況作出負(fù)責(zé)任的承諾，但不能修改合同文件，一旦中標(biāo)，這些不合理、條件苛刻的合同文件就成了正式簽約合同，施工方有苦說不出。國務(wù)院或建設(shè)部能否規(guī)定合同通用條款不得更改?或者規(guī)定與示范文本通用條款相違背的專用條款無效?

答：從法律上講，建設(shè)單位與施工單位之間就工程建設(shè)簽訂的合同屬于民事合同，只要合同約定的內(nèi)容沒有《合同法》五十二條、五十三條、五十四條規(guī)定的無效、可變更、可撤銷情形，就是有效合同，就應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)切實履行。同時，規(guī)范文本只是政府主管部門推薦使用的、一種起示范作用的文本，其本身并不是法律。因此，希望國務(wù)院或建設(shè)部強制規(guī)定合同條款內(nèi)容幾乎是不可能實現(xiàn)的。在目前“僧多粥少”的建筑市場條件下，發(fā)包人的優(yōu)勢地位一時還難以改變，只有通過競爭淘汰一部分沒有實力的建筑企業(yè)后，才可能使雙方的市場地位有所改變。

我認(rèn)為上述情況只是真實情況的一部分，并不是問題的全部。“低中標(biāo)、勤簽證、高結(jié)算”的方針，是國際承包工程的慣例。施工企業(yè)在投標(biāo)時處于弱勢，有任憑招標(biāo)人“宰”的感覺，但在合同簽訂后的履約期間，施工企業(yè)的弱勢地位就會得到明顯改善，此階段施工單位如果重視合同履約管理和工程簽證索賠，采取有效措施控制工程成本、工期，還是能彌補投標(biāo)時的損失，取得良好的經(jīng)濟(jì)效益的。

問題三十四：請問司法解釋第二條規(guī)定：施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予以支持。第四條又規(guī)定法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得，是否矛盾?第二條的“參照”怎么解釋，為什么不規(guī)定為“依照”?是否包含著要把非法所得除外?

答：司法解釋的第二條與第四條并不矛盾，理由是第四條規(guī)定的沒收非法所得，所謂非法所得就是說沒有合法依據(jù)而取得的收入，在建設(shè)工程實踐中，一般認(rèn)定總承包方?jīng)]有實施對工程的管理，而僅僅是依靠轉(zhuǎn)包合同而獲得的管理費等非法所得。也就是說，在合同確認(rèn)無效后，經(jīng)檢驗竣工合格的，實際可以請求發(fā)包方參照合同約定支付工程款，但其中超出承包人實際造價的部分屬于非法所得，應(yīng)該予以收繳。

至于，為什么用“參照”，而不用“依照”，我是這樣理解的，因為發(fā)生這種情況是合同無效的，既然合同無效，如何來依照，因為司法解釋說的合同無效，是整個合同無效，并不是合同部分無效而有些條款有效，所以，對于無效合同我們只能用“參照”，而不能用“依照”。

問題三十五：建設(shè)工程中施工企業(yè)的項目經(jīng)理部是履行合同的部門，在法律上它們的存在屬于什么性質(zhì)，是否需要《營業(yè)執(zhí)照》?

答：現(xiàn)在一般工程承包都實行項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制，以項目經(jīng)理為首有一個項目經(jīng)理部。項目經(jīng)理部是承包人為了履行某一具體的建設(shè)工程承包合同，便于對施工進(jìn)度、質(zhì)量進(jìn)行直接管理而組建的特定工程的臨時性的管理班子。按99版的施工合同示范文本通用條款第1.5款規(guī)定：“項目經(jīng)理：指承包人在專用條款中指定的負(fù)責(zé)施工管理和合同履行的代表。”從法律層面分析，項目經(jīng)理部是承包人履行合同的肢解責(zé)任部門，項目經(jīng)理是全權(quán)代理人。但是項目經(jīng)理部并不屬于承包人的分支機構(gòu)，項目經(jīng)理部不需要到工商企業(yè)登記備案，項目經(jīng)理部不是其它經(jīng)濟(jì)組織，更不具有獨立的法人地位，也無需辦理《營業(yè)執(zhí)照》。問題三十六：施工企業(yè)對外簽訂采購材料合同有不規(guī)范之處，承包方?jīng)]有項目管理人員簽字，僅加蓋“xxx建筑工程公司xxx項目部技術(shù)專用章”與材料商簽訂合同，請問該合同的效力?

答：這個問題反映了施工企業(yè)對項目經(jīng)理部的履約管理和印章管理的不規(guī)范，技術(shù)專用章怎么可以去買材料?沒有管理人員的簽字，公章怎么能蓋出去?從法律層面分析，合同是否有效要看是否實際履行了，如果合同實際履行了，則可視為施工企業(yè)已追認(rèn)，合同合法成立而且有效。因為項目部對外購買材料的行為畢竟是企業(yè)行為，雖然手續(xù)不完整，管理不規(guī)范，但是我國《合同法》第五十條：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”我國民法通則第四十三條規(guī)定：“ 企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。”因此，如果合同已經(jīng)履行，則合同有效。

但是，如果合同尚未履行，問題就復(fù)雜了，通常情況下，施工企業(yè)會說技術(shù)專用章只能用于施工技術(shù)問題，顯然不能證明企業(yè)已經(jīng)授權(quán)，而企業(yè)不追認(rèn)的屬于無權(quán)代理，因此合同無效。而供貨方會辯稱;這是以施工企業(yè)實施的行為，是表見代理，履約責(zé)任應(yīng)由施工企業(yè)負(fù)責(zé)。我認(rèn)為，如果合同尚未履行發(fā)生爭議，其最終處理取決于法官的自由心證和自由裁量，采納那一種意見均可。

問題三十七：工程項目經(jīng)理部對外簽定的分包合同，如何認(rèn)定其效力?

答：這個問題與上一個問題情況不一樣，這是以項目經(jīng)理部的名義對外簽訂的合同，因此應(yīng)當(dāng)首先明確項目經(jīng)理部是什么組織?工程項目經(jīng)理部系由作為承包人的施工企業(yè)委派的代表承包人履行具體工程項目承包合同的施工管理班子，其地位相當(dāng)于承包人沒有取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的一個具體履行合同的直接部門。項目經(jīng)理部對外簽訂的分包合同由于發(fā)包方和承包方已在承發(fā)包合同有全權(quán)授權(quán)，也即示范文本通用條款第1.5款及第7條約定的授權(quán)范圍自然包括了簽訂分包合同，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定項目經(jīng)理部對外簽訂的分包合同有效。承包人對該經(jīng)理部已經(jīng)授權(quán)，這是由項目經(jīng)理部的地位所決定，同時項目經(jīng)理部對外是以承包人的名義實施分包行為，因此應(yīng)當(dāng)視為這是法人的意思表示，當(dāng)然產(chǎn)生法律效力。除非雙方合同中對簽訂分包合同另有約定，則要看約定的內(nèi)容以及承包人在項目經(jīng)理部越權(quán)簽訂分包合同后是否追認(rèn)。問題三十八：招投標(biāo)工作已基本結(jié)束，亦已排出中標(biāo)候選人，某承包集團(tuán)公司被推薦為第一中標(biāo)候選人，招標(biāo)人發(fā)現(xiàn)中標(biāo)侯選人在投標(biāo)中有弄虛作假的行為，招標(biāo)人認(rèn)為中標(biāo)侯選人屬“以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)”，意欲取消其中標(biāo)資格是否可以?如市招標(biāo)辦通知招標(biāo)人(業(yè)主)該中標(biāo)侯選人中標(biāo)，怎么辦?

答：這個問題有一定的復(fù)雜性，涉及到中標(biāo)效力問題與行政主管部門的監(jiān)督管理權(quán)限，《招投標(biāo)法》對此有明確的不同規(guī)定。我認(rèn)為如果項目招投標(biāo)過程中在評標(biāo)后已排出中標(biāo)侯選人，此時，招標(biāo)人發(fā)現(xiàn)中標(biāo)人“弄虛作假、騙取中標(biāo)”的，可根據(jù)《招投標(biāo)法》第三十三條：“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。”以及該法第五十四條：“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”的規(guī)定，及投標(biāo)須知等文件取消中標(biāo)侯選人的資格，投標(biāo)人是弄虛作假騙取中標(biāo)，即便已發(fā)出中標(biāo)通知，中標(biāo)也是無效的，因為決定中標(biāo)的權(quán)利在招標(biāo)人，招標(biāo)辦只是對中標(biāo)作行政見證，一般情況下，對中標(biāo)是否有效行政不會參與處理，招標(biāo)辦會通知招投標(biāo)雙方通過法律途徑解決，因為合同效力的確定權(quán)在法院，而不在招標(biāo)辦。如果市招標(biāo)辦已通知該投標(biāo)人中標(biāo)，招標(biāo)人有權(quán)通知市招標(biāo)辦更改。

問題三十九：低于成本價中標(biāo)應(yīng)屬無效，如承包人以明顯低于成本價中標(biāo)是否無效?如果承包人為了占領(lǐng)某地區(qū)的市場而愿意以低于成本價施工作為該公司的一個市場銷售策略，能否確認(rèn)為中標(biāo)無效?

答：對于投標(biāo)人以低于成本價競標(biāo)的情況，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)”。該法第43條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。”根據(jù)該兩條規(guī)定的內(nèi)容，可以看出對于投標(biāo)人以低于成本價競標(biāo)的情況，是明令禁止的。雖然在我國《招標(biāo)投標(biāo)法》中并未明確將低于成本價競標(biāo)的情況列入中標(biāo)無效的范疇，但是根據(jù)我國《合同法》關(guān)于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同應(yīng)屬無效的規(guī)定，投標(biāo)人低于成本價競標(biāo)則顯然違反了我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。

問題的關(guān)鍵在于確認(rèn)投標(biāo)人是否低于成本價競標(biāo)存在困難。確認(rèn)低于成本價，關(guān)鍵在于如何理解成本?我國《招標(biāo)投標(biāo)法》并未明確“成本”是指“社會平均成本”還是“企業(yè)個別成本”，也沒有明確標(biāo)準(zhǔn)是什么，就法律條文而言，缺乏操作性。如果法條中的“成本”指的是“社會平均成本”，則企業(yè)管理越先進(jìn)，成本越是低，反而中不了標(biāo)，如果說是“企業(yè)個別成本”，評標(biāo)人或其它人也無法知道投標(biāo)人的成本是多少，投標(biāo)價是否低于成本價，客觀上根本無法確認(rèn)。在操作實踐中，有的招標(biāo)人在招標(biāo)文件中就要求投標(biāo)人編制投標(biāo)價的具體組成，以明確這就是企業(yè)成本，以防日后的扯皮，這也不失為一種較好的方法。

投標(biāo)人低于成本價競標(biāo)客觀上都是為了占領(lǐng)市場或為了創(chuàng)造信譽，或者為了公司長遠(yuǎn)利益出發(fā)，放棄近期利益。然而這并不意味著低于成本價競標(biāo)是可行的。我國關(guān)于銷售商品不得低于成本的規(guī)定，除了《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定外，還有《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十條，該條規(guī)定：“建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標(biāo)，不得任意壓縮合理工期。建設(shè)單位不得明示或者暗示設(shè)計單位或者施工單位違反工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)，降低建設(shè)工程質(zhì)量。”還有《反不正當(dāng)競爭法》的第 十一 條，該條規(guī)定“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。”因此低于成本價競標(biāo)是我國法律所明令禁止的，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定應(yīng)屬于無效。

問題四十：甲建筑公司將自已承包的工程轉(zhuǎn)包給一個沒有資質(zhì)的乙(個人)承建，此合同無效。合同中有一條款規(guī)定，乙使用甲建筑工具應(yīng)付租賃費，塔吊設(shè)備每天120元，其他工具按市場價計算，該租賃條款是否成立?是否有效?乙是否應(yīng)付租賃費?

答：甲公司與乙簽定的轉(zhuǎn)包合同，因乙作為實際施工人沒有資質(zhì)而無效，如果建設(shè)工程驗收合格，乙請求參照無效合同中約定支付工程價款的，應(yīng)予支持的。依照《合同法》第五十六條：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”而租賃條款不因建筑施工合同無效而無效，因此租賃條款是成立的、有效的。乙應(yīng)當(dāng)支付租賃費。問題四十一：執(zhí)行99版施工合同示范文本，請問中標(biāo)通知書與中標(biāo)概算的法律解釋順序是否以中標(biāo)通知書為先?

答：對于這個問題，涉及到的是示范文本組成文件的解釋順序，也即如果組成合同的各個文件有矛盾，以哪一個文件為準(zhǔn)。示范文本通用條款第2條是：“合同文件及解釋順序”，該條對合同文件組成及解釋順序是：“(1)本合同協(xié)議書;(2)中標(biāo)通知書;(3)投標(biāo)書及其附件;(4)本合同專用條款;(5)本合同通用條款;(6)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件;(7)圖紙;(8)工程量清單;(9)工程報價單或預(yù)算書。”合同組成文件中并不會與中標(biāo)概算發(fā)生矛盾，因為中標(biāo)概算在文件范圍中并無地位。如果提問實際指的是工程報價單或預(yù)算書之類的計價文件，則按此順序中標(biāo)通知書的順序優(yōu)先于中標(biāo)的計價文件。中標(biāo)的設(shè)計概算是投標(biāo)人投標(biāo)的前提和依據(jù)，而一旦進(jìn)入中標(biāo)通知書中的計價方式已不再是投標(biāo)或者說要約的內(nèi)容，而已經(jīng)成為承諾的內(nèi)容，顯然承諾的內(nèi)容效力高于要約的內(nèi)容。作為該99版施工合同示范文本的一個起草修改人，我了解當(dāng)初制定99版施工合同示范文本的解釋順序的安排，正是基于這樣的指導(dǎo)思想確定的。

問題四十二：各方蓋章的會議紀(jì)要可否視為合同的補充?

答：建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款第2規(guī)定：“合同履行中，發(fā)包人承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。”合同的補充文件存在多種表達(dá)方式，各方蓋章的會議紀(jì)要，是屬于一個規(guī)范的操作方式。由于會議紀(jì)要由各方蓋章，其地位已高于一般的簽證文件，而是直接由蓋章的單位意思表示，也是各方協(xié)商一致的結(jié)果，當(dāng)然可以視作合同的變更和補充。只要約定的內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，就會對簽字蓋章各方產(chǎn)生直接的合同約束力。當(dāng)然各方對此另有約定除外。

問題四十三：建筑合同成立后、生效前，違約方民事責(zé)任性質(zhì)?

答：建筑合同成立后，即具有法律效力，對雙方當(dāng)事人均具有約束力，一方違約應(yīng)向另一方承擔(dān)民事責(zé)任。

合同生效前，即沒有生效，對雙方均沒有約束力。若合同約定了生效條件，因一方過錯生效條件未成就，那么，過錯方應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任。

問題四十四：“賓館改造”工程合同約定施工內(nèi)容為“賓館外墻面及屋面改造”，屋頂部分為將原屋頂全部扒掉，重新蓋一個新屋面，并約定屋面保修期三年，該條款是否因違反屋面法定最低5年保修期的規(guī)定而無效?

答：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定屋面防水工程的防滲漏的最低保修期為5年，所以該條款部分無效，即屋面防水工程的防滲漏保修期3年的規(guī)定因違反了行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，但屋面其他方面的保修期并非強制性最低為5年，相應(yīng)也并不因此而無效。

問題四十五：某一村委會與不屬于本村的李某簽訂了一份《承建合同》，該合同中約定：總價款50萬元，村委會監(jiān)督管理承建建筑公司全過程，約定定金4萬元，同時某村委會答應(yīng)條件成熟給予辦理三證。問題是交付時，李某發(fā)現(xiàn)了質(zhì)量問題。

二、三層樓面與水平面東西相差8厘米。李某應(yīng)采取什么措施來維護(hù)自己的權(quán)利。一條思路是主張合同無效，另一條思路要求重新建造。(注：承建房為別墅。土地為集體土地。)

答：李某只有一條路可走，即主張該合同屬于無效合同。這份合同存在多項違反土地管理法律規(guī)定的情況：

一是《土地管理法》第四十三條規(guī)定“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地;但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。”故建造別墅，只可能使用征收后的國有土地，或作為本村居民申請本村宅基地后建造。但李某為外村人，哪條途徑都走不通;

二是《土地管理法》第六十二條規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，……農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)。”故村委會本身也無權(quán)設(shè)定或變更宅基地;

三是《土地管理法》第六十三條規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。”而別墅顯然不屬于“農(nóng)業(yè)建設(shè)”范圍，故集體土地上建造別墅也是違反法律規(guī)定的。

提問者提到的另一條路即重新建造是走不通的，即便重新建造后質(zhì)量合格了，也因為違反法律強制性規(guī)定造成合同無效而導(dǎo)致無法獲得法律保護(hù)。

問題四十六：甲公司承包了某單位主體辦公樓的建設(shè)工程，后甲公司未經(jīng)發(fā)包單位同意將該工程轉(zhuǎn)包給了乙公司，現(xiàn)工程已竣工結(jié)算完畢。但由于發(fā)包單位拖欠甲公司，甲公司仍欠乙公司若干工程款(已過訴訟時效)，請問：乙公司能否提起確認(rèn)甲、乙公司所簽轉(zhuǎn)包合同無效，主張甲方有過錯，要求甲方賠償?shù)脑V訟請求，而實際獲得收到工程價款的效果;主張合同無效的訴訟時效如何起算?

答：這個問題問得很有水平，也很有深度，這也是建筑工程實務(wù)中經(jīng)常會遇到的問題。要回答你的問題，首先要解決無效合同是否適用訴訟時效制度，然后才能回答是否能以主張合同轉(zhuǎn)包無效，進(jìn)而以甲方有過錯，要求甲方賠償?shù)脑V訟請求，從而實際獲得工程價款的效果。

無效合同是否適用訴訟時效制度是一個比較復(fù)雜的問題，我國現(xiàn)行法律對無效合同是否適用訴訟時效制度并未作出明確的規(guī)定，學(xué)術(shù)界對這個問題也有不同的觀點：一種觀點認(rèn)為，無效合同的確認(rèn)應(yīng)該受到訴訟時效的限制。其理由是：當(dāng)事人主張合同無效，其主要目的是追求無效合同的法律后果—— 返還財產(chǎn)、賠償損失，因此，確認(rèn)合同無效是一種債權(quán)請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到訴訟時效制度的限制。認(rèn)為如果對主張合同無效的權(quán)利不加以時間上的限制，那么基于無效合同而產(chǎn)生的所有的法律關(guān)系就有可能永遠(yuǎn)處于懸而未決的不安狀態(tài)，交易安全得不到保障，進(jìn)而主張對于主張合同無效的權(quán)利，應(yīng)該有一個期限的限制;第二種種觀點認(rèn)為，無效合同的確認(rèn)是否受到訴訟時效的限制，要分具體情況，絕對無效的合同的確認(rèn)應(yīng)該受到訴訟時效的限制，相對無效的合同不應(yīng)該受到訴訟時效的限制。其理由是：在絕對無效的情形，法律行為的訂立違反私法自治生活的基本法律秩序，國家否認(rèn)其效力，其目的在于維護(hù)一般的、抽象的公共利益，因而法律政策上應(yīng)盡量增加或提高法律行為被宣告為無效的機會。在相對無效的情形，法律行為雖具有無效的原因，但國家否認(rèn)其效力，其目的在于維護(hù)個別的、特殊的利益或特定當(dāng)事人的私人利益，因而為避免使無效主張或訴請確認(rèn)法律行為無效的他方當(dāng)事人及第三人的法律關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，故而對主張無效應(yīng)有一定期間的限制;第三種觀點認(rèn)為，無效合同的確認(rèn)不應(yīng)受到訴訟時效的限制。

我個人贊同第三種觀點，其理由是：第一，在我國民法學(xué)界，通說認(rèn)為“對民事行為無效的主張不受時間限制”，認(rèn)為無效法律行為可在任何時候主張無效。我國現(xiàn)行法上的合同無效，因其所違反的是公共利益，是絕對無效、自始無效;純理論地說，無論時隔多久，其無效情形的客觀狀態(tài)始終存在，一個無效合同并不因為它經(jīng)過了若干年就變成了有效合同。第二，訴訟時效適用的標(biāo)的限于請求權(quán)，而確認(rèn)合同無效是形成權(quán)，雖然，當(dāng)事人向法院請求確認(rèn)合同無效的同時請求法院判令對方返還財產(chǎn)或賠償損失。實際上，在向法院請求確認(rèn)合同無效的同時請求法院判令對方返還財產(chǎn)或賠償損失的情況下，當(dāng)事人是向法院提起了兩個訴訟：請求法院確認(rèn)合同效力的確認(rèn)之訴和返還財產(chǎn)或賠償損失的給付之訴。確認(rèn)之訴屬于形成權(quán)，返還之訴屬于請求權(quán)。如果純粹按照訴訟法理論，確認(rèn)之訴和給付之訴性質(zhì)不同，應(yīng)當(dāng)按照兩個案件處理。但實踐中，考慮到確認(rèn)合同效力與返還財產(chǎn)或賠償損失之間的牽連關(guān)系，也為了減少當(dāng)事人的訴累，因此，法院的通行做法是將確認(rèn)之訴和給付之訴合并審理。這種訴的合并審理決不意味著確認(rèn)之訴也適用訴訟時效制度。第三，有人認(rèn)為請求法院確認(rèn)無效合同無效，已經(jīng)向法院提出了請求，應(yīng)該屬于請求權(quán)。而我們知道，訴訟時效制度中的該請求權(quán)為實體法上的請求權(quán)，而主張合同無效或確認(rèn)無效的權(quán)利并非為實體法上的請求權(quán)，而是民訴法上的請求權(quán)，故不能適用訴訟時效的規(guī)定。第四，主張或確認(rèn)合同無效的權(quán)利不適用訴訟時效的規(guī)定，并不一定必然地破壞交易安全。無效合同經(jīng)主張或確認(rèn)終局的、確定的歸于無效之后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。如果當(dāng)事人一方已經(jīng)將取得的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人的，則應(yīng)區(qū)別第三人的善意與否，第三人為善意的，法律應(yīng)保護(hù)其所取得的利益。

基于以上的認(rèn)識，我認(rèn)為確認(rèn)合同無效不應(yīng)該受到訴訟時效的限制，因此，本案中乙公司可以合同無效提起訴訟，也就不存在訴訟時效的起算問題。本人曾以第三種觀點為理由，在上海市第一中級人民法院提出要求無效確認(rèn)的訴訟，要求對方有過錯為由賠償損失，最終獲得一、二審法院得支持。因此，我認(rèn)為乙公司可以以甲公司轉(zhuǎn)包合同無效為由提起訴訟，并以甲公司有過錯，要求賠償乙公司的損失，從而達(dá)到獲得工程款的效果。

問題四十七：關(guān)于競價談判：A、B、C、D四家單位參與招投標(biāo)，開標(biāo)后，評標(biāo)委員會確定A、B為中標(biāo)侯選人，招標(biāo)人與A、B另行進(jìn)行實質(zhì)談判，重新制作標(biāo)書，最終A中標(biāo)。請問：(1)第二次談判排除C、D參與，C、D有權(quán)提起異議嗎?(2)B有權(quán)就招標(biāo)程序不合法提起異議，主張A中標(biāo)無效嗎?(3)A中標(biāo)后，不愿以第二輪談判報價簽訂合同，應(yīng)負(fù)違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任?

答：(1)C、D有權(quán)提起異議。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。”因此，依照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)人不得與中標(biāo)候選人就招投標(biāo)的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行談判。招標(biāo)人的行為違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，C、D有權(quán)提出異議。當(dāng)然，C、D提出異議應(yīng)該是基于招標(biāo)人的行為違反了招標(biāo)投標(biāo)的法定程序，而不能基于招標(biāo)人沒有邀請自己進(jìn)行談判而提出異議。

(2)B有權(quán)就招標(biāo)程序不合法提起異議，主張A中標(biāo)無效。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，給予警告，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。”因此如果問題所述的項目是依法必須招標(biāo)的項目，招標(biāo)人與中標(biāo)候選人在中標(biāo)之前就實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判，并且作為投標(biāo)人之一的B如果有證據(jù)證明這種就實質(zhì)內(nèi)容談判最后影響了中標(biāo)結(jié)果的,B當(dāng)然有權(quán)提出異議，主張A中標(biāo)無效。

值得討論的是，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定的是“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目”出現(xiàn)了問題所述的情況，而中標(biāo)無效。該條對如果不是必須招標(biāo)的項目，出現(xiàn)了招標(biāo)人與投標(biāo)人就實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響了中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)是否無效沒有作出直接的規(guī)定。如果問題所述的工程項目不是依法必須招標(biāo)的項目，出現(xiàn)了招標(biāo)人與投標(biāo)人就實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響了中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)是否有效呢?我的觀點，應(yīng)該也是無效的。理由是：首先，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條已經(jīng)規(guī)定了在中標(biāo)結(jié)果確定前招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。其次，在中標(biāo)結(jié)果確定前，招標(biāo)人與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，并且這種行為足以影響中標(biāo)結(jié)果的，應(yīng)該視為雙方惡意串通，損害了其他投標(biāo)人的利益。依照我國《合同法》第五十二條規(guī)定，合同無效。

(3)正因為招標(biāo)人在確定中標(biāo)結(jié)果前就投標(biāo)實質(zhì)性內(nèi)容與中標(biāo)候選人談判，導(dǎo)致了中標(biāo)結(jié)果無效。對于無效的中標(biāo)，A當(dāng)然有權(quán)不依照中標(biāo)確定的報價來簽訂合同，同樣也就不存在追究其責(zé)任的前提。當(dāng)然A的中標(biāo)人資格也將喪失。應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。

問題四十八：發(fā)包方不支付承包方工程款，而將工程所涉房屋抵押給其他與本工程無關(guān)的承包人，致使本工程承包人無法實現(xiàn)權(quán)利。請問：發(fā)包人與其他工程的承包人之間的抵押行為是否合法有效?

答：這也是一個比較好的問題，也是在建筑工程實務(wù)中可能遇到的問題。首先，發(fā)包人與其他工程的承包人之間的抵押行為是合法有效的，只要發(fā)包人與其他工程的承包人之間抵押行為符合《擔(dān)保法》中關(guān)于抵押的相關(guān)規(guī)定。且法律并沒有對此作出禁止性規(guī)定。其次，承包人也不會因此無法實現(xiàn)權(quán)利。《合同法》第二百六十九條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。”也就是說建設(shè)工程合同發(fā)包人的主要義務(wù)是支付工程款，換句話說在建設(shè)工程合同中承包人的主要權(quán)利是請求發(fā)包人支付工程。為了保證承包人這一權(quán)利能得到實現(xiàn)，《合同法》第二百八十六規(guī)定了優(yōu)先權(quán)制度，并且根據(jù)最高人民法院的司法解釋這一優(yōu)先權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，其效力優(yōu)先于抵押權(quán)。《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”《 最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

因此，即使發(fā)包人與本工程之外的其它承包人在本工程上設(shè)定了抵押權(quán)，但是由于本工工程的承包人對工程享有優(yōu)先權(quán)，并且本工程承包人的優(yōu)先權(quán)依法要優(yōu)先于其它工程承包人對本工程的抵押權(quán)，所以，一旦發(fā)包人不支付工程價款，本工程的承包人就可以要求對該工程行使優(yōu)先權(quán)，以該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

問題四十九：承包人以簽約時自己資質(zhì)不夠為由，主張合同無效，從而要求否定原來合同價，以現(xiàn)行市場價進(jìn)行審價，并要求發(fā)包方按審價的結(jié)果支付工程款，發(fā)包人應(yīng)該如何應(yīng)對?

答：對于這個問題首先要明確的是，簽約時承包人資質(zhì)不夠，合同不一定無效，這樣的合同屬于效力可以補正的合同。《司法解釋》第五條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”也就是說，在簽訂施工合同時，承包人不具備相應(yīng)資質(zhì)，但只要在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)的，那么該合同就是有效的。

如果該合同的效力不能補正，承包人主張合同無效，要求按市場價來結(jié)算，發(fā)包人如何應(yīng)對。首先，對于無效合同的處理，我國《合同法》第五十八條做了原則性規(guī)定，《合同法》 第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”由于建設(shè)工程本身具有特殊性，一般是不能返還的，《司法解釋》對建設(shè)工程合同無效后，工程價款的處理更是作出了明確的規(guī)定。《司法解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”對于建設(shè)工程合同無效，但質(zhì)量合格，一般來說，承包人可以要求發(fā)包人參照合同約定的價款來支付工程款。如果出現(xiàn)問題中所述的情況，承包人不要求參照合同約定的價款來支付工程價款，而是要求按照現(xiàn)行市場價進(jìn)行審價，并要求發(fā)包人按照審價的結(jié)果來支付工程款。則承包人有權(quán)提出這樣的要求，因為《司法解釋》第二條規(guī)定的選擇權(quán)本身是承包人的請求權(quán)。

至于發(fā)包人如何應(yīng)對，可以按照《合同法》第五十八條對無效合同的處理原則來進(jìn)行，《合同法》第五十八條規(guī)定，對于無效合同，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對于問題中所述的情況看，這種無效合同，承包方肯定有過錯，可以要求他承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，來減輕發(fā)包人相應(yīng)的損失。且審價是按照承包人的現(xiàn)行資質(zhì)進(jìn)行審核的，不單純是工程的市場價。

問題五十：承發(fā)雙方簽訂施工合同時，施工圖紙未經(jīng)主管部門審查，甚至也未辦建設(shè)用地規(guī)劃許可證(后來補辦)。請問：簽訂的建筑工程施工合同是否有效?合同簽訂后，發(fā)包方未辦施工許可證，但后來補辦是否影響合同效力?

答：這個問題問得非常好，很前沿，也非常有深度。關(guān)于合同效力的判定，《合同法》第五十二條確定了基本原則，《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;

(四)損害社會公共利益;

(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)第四條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。” 第九條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”

按照以往理論界和實務(wù)界的理解，認(rèn)為只要違反了法律和行政法的強制性規(guī)范合同就無效。但是，隨著我國法學(xué)理論的研究進(jìn)一步深入，在理論界和實務(wù)界都主張要對強制性規(guī)范進(jìn)一步分類，審判實務(wù)界一般把強制性規(guī)范分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范，這種區(qū)分方法主要以行政法的立法目的和強制性的設(shè)立目的作為最高指導(dǎo)原則。如果法律規(guī)范的目的純粹是為了行政管理的需要，并無涉及民事主體之間的權(quán)利意圖，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政管理權(quán)與司法審判權(quán)職能區(qū)分要求，把這類強制性規(guī)范作為管理性規(guī)范對待，排除在認(rèn)定合同效力依據(jù)的范圍之外。①最高人民法院副院長黃松有就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問在談到盡量維護(hù)合同的效力時講：“我們認(rèn)為，法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力。” ①

而我們知道，1、對于施工圖紙要經(jīng)有關(guān)主管部門的審查是規(guī)定在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十一條，該條規(guī)定建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將施工圖設(shè)計文件報縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門審查。施工圖設(shè)計文件未經(jīng)審查批準(zhǔn)的，不得使用。違反該規(guī)定，對建設(shè)單位處20萬元以上50萬元以下的罰款。

2、關(guān)于建設(shè)工程施工許可證是規(guī)定在《建筑法》第七條，該條規(guī)定：“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證;但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證。”同時《建筑法》第六十四條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，責(zé)令改正，對不符合開工條件的責(zé)令停止施工，可以處以罰款。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第五十七條進(jìn)一步規(guī)定：“ 違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自施工的，責(zé)令停止施工，限期改正，處工程合同價款百分之一以上百分之二以下的罰款。”

3、關(guān)于建設(shè)用地規(guī)劃許可證是規(guī)定在《城市規(guī)劃法》第三十一條，該條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需要申請用地的，必須持國家批準(zhǔn)建設(shè)項目的有關(guān)文件，向城市規(guī)劃行政主管部門申請定點，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準(zhǔn)后，由土地管理部門劃撥土地。”《城市規(guī)劃法》第三十九條對沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的法律責(zé)任作了規(guī)定，該條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證而取得建設(shè)用地批準(zhǔn)文件、占用土地的，批準(zhǔn)文件無效，占用的土地由縣級以上人民政府責(zé)令退回。”

從以上法律條文的規(guī)定可以看出，施工圖必須經(jīng)過審查批準(zhǔn)，按照最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)第九條的規(guī)定：“依照合同法第四十四條條二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。”施工圖沒有審查未經(jīng)過審查，應(yīng)該屬于效力待定的合同，如果在一審法庭辯論終結(jié)前補辦了批準(zhǔn)手續(xù)合同就是有效的，如果在一審辯論終結(jié)前仍未補辦批準(zhǔn)手續(xù)的，則合同未生效。

沒有辦理建設(shè)工程施工許可證手續(xù)的法律后果是責(zé)令改正和罰款，屬于行政管理的范疇，對施工圖審查和辦理建設(shè)工程施工許可證的規(guī)定均屬于管理性規(guī)范。按照《司法解釋》的精神，施工圖未經(jīng)有關(guān)主管部門審查和未辦理施工許可證不應(yīng)影響合同的效力，施工合同應(yīng)該是有效的。

現(xiàn)在我們重點要討論的是：關(guān)于取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的規(guī)定是屬于行政管理性規(guī)范還是效力性規(guī)范呢?我認(rèn)為，這應(yīng)該屬于效力性規(guī)范。由于取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證是取得土地使用權(quán)的前提，沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證就不可能合法取得土地使用權(quán)，即使通過不正當(dāng)程序取得了，這種取得也是無效的，占用的土地依法應(yīng)該收回。而擁有土地使用權(quán)和占有是建設(shè)工程施工合同履行的基礎(chǔ)，直接影響到施工合同能否實際履行，最終是否能實現(xiàn)合同的根本目的。因此，《城市規(guī)劃法》關(guān)于建設(shè)用地規(guī)劃許可證的規(guī)定屬于效力性規(guī)范，沒有取得建設(shè)規(guī)劃許可證的施工合同應(yīng)該為無效合同。

同時，從另外一個角度來考慮，沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)方就不可能合法擁有土地使用權(quán)，在沒有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行工程建設(shè)，無疑侵害了國家土地所有權(quán)，侵害了國家利益。如果承包方不知建設(shè)方?jīng)]有建設(shè)用地規(guī)劃許可證而與之訂立施工合同，那么就可以認(rèn)定建設(shè)方存在欺詐，依據(jù)《合同法》第五十二條第一項，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的合同無效;如果承包人明知道建設(shè)方?jīng)]有建設(shè)用地規(guī)劃許可證而與之訂立施工合同，那么可以認(rèn)定承發(fā)包雙方存在故意串通，依據(jù)《合同法》第五十二條第二項，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效。

進(jìn)一步要討論的是，建設(shè)用地規(guī)劃許可證是否可以補辦，補辦后對建設(shè)工程施工合同的效力有什么樣的影響?我個人認(rèn)為我國現(xiàn)行法律、法規(guī)雖然未對補辦建設(shè)用地規(guī)劃許可證作出禁止性的規(guī)定，但是，按照《城市規(guī)劃法》第三十九條的規(guī)定，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證而取得建設(shè)用地批準(zhǔn)文件、占用土地的，批準(zhǔn)文件無效，占用的土地由縣級以上人民政府責(zé)令退回。并沒有像未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證那樣可以責(zé)令改正，因此，我認(rèn)為建設(shè)用地規(guī)劃許可證，不存在補辦的問題，而是重新辦理的問題。因為,如果可以補辦，那么補辦之后，在此之前取得的建設(shè)用地批準(zhǔn)文件應(yīng)該是有效的，這與《城市規(guī)劃法》第三十九條的規(guī)定明顯不符。所以建設(shè)用地規(guī)劃許可證只可以重新辦理，并且之前取得的建設(shè)用地批準(zhǔn)文件也應(yīng)該重新辦理。

因此，我認(rèn)為沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證不屬于效力可以補正的合同。在沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的建設(shè)工程施工合同無效。

①黃松有主編：《建設(shè)施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第22頁。

①黃松有主編：《建設(shè)施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第8頁。

問題五十一：無建筑施工資質(zhì)的企業(yè)借用有施工資質(zhì)的企業(yè)名義而進(jìn)行工程承包的，合同應(yīng)為無效，在工程經(jīng)竣工驗收合格后。請問1.到底誰有權(quán)利向發(fā)包人主張參照合同約定結(jié)算工程款，是借用企業(yè)還是出借企業(yè)?2.如果承包人要求參照合同來支付工程價款，發(fā)包人是否有權(quán)要求按實結(jié)算工程款?3.如果承包人要求按實結(jié)算，發(fā)包人是否有權(quán)要求參照合同約定來結(jié)算工程款?

答：1.對于無效合同，但工程質(zhì)量合格的價款支付，《司法解釋》第二條作出了明確的規(guī)定，該條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”依照該條規(guī)定，這個請求權(quán)屬于承包人這里的承包人是指借用企業(yè)還是出借企業(yè)呢?要搞清這個問題，必須先搞清《司法解釋》第二條中承包人要求發(fā)包人支付工程價款的請求權(quán)的依據(jù)，是依據(jù)出借資質(zhì)的企業(yè)與建設(shè)單位訂立的合同，還是依據(jù)客觀上在借用企業(yè)與建設(shè)單位之間形成的事實合同關(guān)系呢，很顯然，由于出借資質(zhì)的企業(yè)與建設(shè)單位訂立的合同是無效合同，因此不可能據(jù)此來請求支付工程價款，要求建設(shè)單位支付工程價款的請求權(quán)只能是基于客觀在借用資質(zhì)的承包人與建設(shè)單位之間形成的事實合同。因此這個請求權(quán)只能屬于借用資質(zhì)的借用人。

2.依照《司法解釋》第二條的規(guī)定，請求支付工程價款的權(quán)利屬于承包人，如果承包人請求參照合同約定支付工程價款，人民法院應(yīng)予支持。也就是說請求參照合同約定來支付工程價款是承包人的法定權(quán)利，此時發(fā)包人如果提出要求按實結(jié)算，通常情況下得不到法院的支持。

3.依照《司法解釋》第二條的規(guī)定，工程質(zhì)量合格的無效合同的工程價款原則參照合同約定的價款來結(jié)算，一般來說承包人不會要求按實結(jié)算，因為，正如我在前面問題中所闡述的，按實結(jié)算通常情況下，不一定會比合同約定的價款高。如果承包人一定要求按實結(jié)算，此時視為承包人放棄參照合同約定結(jié)算工程價款的權(quán)利，同時承包人有權(quán)要求按實來結(jié)算工程價款。問題五十二：代建合同的法律性質(zhì)是什么?代建合同如何適用法律,最高院有無相關(guān)結(jié)論和意見?

答：所謂代建制通常是指通過招標(biāo)方式，選擇社會專業(yè)化的項目管理單位，負(fù)責(zé)對非經(jīng)營性政府投資項目進(jìn)行投資管理和實施建設(shè)，項目建成后交付使用單位的制度。在施工實踐中，代建制適用范圍在擴(kuò)大，其他投資人也在逐步采用代建方式進(jìn)行項目建設(shè)。代建期間，代建單位按照合同約定代行項目建設(shè)的投資主體職責(zé)。從代建方與建設(shè)單位的關(guān)系來看，兩者的關(guān)系應(yīng)該屬于委托代理關(guān)系，代建方的權(quán)利基礎(chǔ)是基于建設(shè)方的委托，因代建產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)最終還是由建設(shè)方來行使和承擔(dān)。當(dāng)然目前的代建模式和我們通常的委托代理有一定的區(qū)別，一般的代理關(guān)系，按照《民法通則》第六十三條的規(guī)定：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。代理人對被代理人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任。合同法第402、403條規(guī)定了受托人以自己名義在授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同的情形。即通常所說的委托代理中的隱名代理關(guān)系。

因此，代建制從概念和當(dāng)前規(guī)定來看，是一種代理關(guān)系，即代甲方(業(yè)主)行使權(quán)利和義務(wù)。代建方應(yīng)屬于2003年2月13日建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》(建市(2003)30號文)中的工程項目管理。按該文規(guī)定，工程項目管理是指從事工程項目管理的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定，代表業(yè)主對工程項目的組織實施進(jìn)行全過程或若干階段的管理和服務(wù)。這與目前各地在操作的代建制相符，因此代建制是工程項目管理的一種表現(xiàn)形式。

至于如何適用法律，既然代建屬于項目管理的一種表現(xiàn)形式，屬于一種代理關(guān)系，那么法律有關(guān)委托代理的規(guī)定都能適用。目前，最高院尚沒有對代建制做相關(guān)司法解釋，但2003年底，國務(wù)院常務(wù)會議原則性通過《投資體制改革方案》，規(guī)定要在全國范圍內(nèi)力推“代建制”，“對非經(jīng)營性政府投資項目加快實行代建制，即通過招標(biāo)等方式，選擇專業(yè)化的項目管理單位負(fù)責(zé)建設(shè)實施，嚴(yán)格控制項目投資、質(zhì)量和工期，建成后移交給使用單位。”這可以看作國家對于代建制合法性的一種肯定。

問題五十三：工業(yè)設(shè)備安裝合同，如熱電廠中鍋爐、氣輪發(fā)電機組的安裝合同，是否屬于建設(shè)工程合同的范疇，如果是，有何依據(jù)?

答：我國《合同法》第二百六十九條對建設(shè)工程作了界定，該條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。

建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。”顯然工業(yè)設(shè)備安裝合同不屬于建設(shè)工程勘察或設(shè)計合同，要分析工業(yè)設(shè)備安裝合同是否屬于建設(shè)工程合同，關(guān)鍵要看工業(yè)設(shè)備安裝合同是否屬于建設(shè)工程施工合同。而我國目前法律法規(guī)和司法解釋并沒有進(jìn)一步對什么是建筑工程施工合同及建設(shè)工程施工合同的范疇作界定。但從目前的建設(shè)工程實務(wù)以及司法實踐來看，都是把工業(yè)設(shè)備安裝合同看作建設(shè)工程施工合同的。

同時要界定工業(yè)設(shè)備安裝合同是否屬于建設(shè)工程施工合同，可以從工業(yè)設(shè)備安裝是否屬于建設(shè)工程的范疇來考慮。我國《建筑法》第二條規(guī)定“本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動。”同時該法第六十二條規(guī)定：“ 建筑工程的保修范圍應(yīng)當(dāng)包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目。”從《建筑法》的規(guī)定來看建設(shè)工程應(yīng)該包括設(shè)備安裝，對此我們還可以從《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的相關(guān)規(guī)定得到印證。《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》均在第二條第二款中規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。”這里的設(shè)備安裝并沒有特指是什么設(shè)備安裝，也沒有排除工業(yè)設(shè)備安裝。因此，我認(rèn)為這里所指的設(shè)備安裝包括工業(yè)設(shè)備的安裝，即工業(yè)設(shè)備安裝屬于建設(shè)工程的范疇。

所以，無論從目前的建設(shè)工程實務(wù)和司法實踐來考慮還是從目前法律法規(guī)對建設(shè)工程的范疇界定來看，工業(yè)設(shè)備安裝合同都應(yīng)該屬于建設(shè)工程合同的范疇。問題五十四：目前浙江的建筑企業(yè)普遍采用內(nèi)部承包的形式，以總公司或母公司的名義對外承攬工程，但總公司或母公司只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質(zhì)量、安全生產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負(fù)責(zé)。請問：企業(yè)內(nèi)部的承包形式是否合法，是否屬于轉(zhuǎn)包?如果不是，分公司或子公司是否屬于《司法解釋》第一條第二項的借用資質(zhì)?

答：浙江模式帶有一定的普遍性，現(xiàn)在很多地方的建筑企業(yè)在承包工程的時候，就是采取的這種方式，即由總公司或母公司對外承攬工程后交給下屬分公司或子公司來做，也就是通常所說的內(nèi)部承包方式。對于內(nèi)部承包方式的合法性，是否屬于轉(zhuǎn)包，是否屬于借用資質(zhì)要分不同情況來討論。

第一，關(guān)于總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式

總公司對外承攬工程后，把全部工程的施工和管理交給分公司來做。要分析這種行為是否合法，首先應(yīng)該界定這種內(nèi)部承包的方式是否屬于轉(zhuǎn)包，其次要分析內(nèi)部承包中分公司是否屬于借用資質(zhì)。

對于轉(zhuǎn)包我國法律是禁止的，我國《合同法》第二百七十二條規(guī)定“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”《建筑法》第二十八條也規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”因此，要界定總公司與分公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵要看分公司是否屬于“第三人”或他人。也就是說分公司是否能視為總公司之外獨立人格。答案是明顯的，依照我國《公司法》的規(guī)定，分公司是總公司的一個分支機構(gòu)，沒有獨立的法人資格，其權(quán)利與義務(wù)均為總公司來承擔(dān)。我國《公司法》第十三條第一款規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”因此，我認(rèn)為總公司和分公司之間這種內(nèi)部承包方式，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉(zhuǎn)包。

對于借用資質(zhì)，也是我國法律明令禁止的。我國《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。《司法解釋》第一條第二款也規(guī)定沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的建設(shè)工程施工合同無效。而總公司與分公司之間的這種內(nèi)部承包不屬于《司法解釋》第一條第二款的借用資質(zhì)的情況。首先，《司法解釋》第一條第二款規(guī)定的是實際施工人借用資質(zhì)，也就是說只有實際施工人才存在借用資質(zhì)的問題(其它應(yīng)該屬于《司法解釋》第一條第一款規(guī)定的沒有資質(zhì)和超越資質(zhì)的情況)，而問題所述的分公司顯然不屬于《司法解釋》界定的實際施工人的范疇(對實際施工人的含義在后面的問題中有詳述)，《司法解釋》界定的實際施工人是存在于違法分包和轉(zhuǎn)包的施工合同中。而前面已經(jīng)分析了，總公司和分公司之間的內(nèi)部承包不屬于轉(zhuǎn)包，顯然也不屬于分包了，當(dāng)然更不是違法分包。因此，從這個角度分析，問題所述的分公司不屬于借用資質(zhì)。

第二，關(guān)于母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式

《公司法》第十三條第二款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任。”因此子公司相對于母公司來說具有獨立的法人人格，子公司可以視為獨立于母公司之外的第三人。根據(jù)上述同樣的分析，不難得出母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包實際上屬于轉(zhuǎn)包。如果子公司本身也有承攬該工程的資質(zhì)，這種所謂的內(nèi)部承包就完全屬于轉(zhuǎn)包;如果子本身沒有承攬該工程的資質(zhì)，那么子公司的行為同時也屬于《司法解釋》第一條第二款借用資質(zhì)的情況。

因此，問題中所述的總公司與分公司的這種內(nèi)部承包的方式不屬于轉(zhuǎn)包也不屬于《司法解釋》第一條第二款的借用資質(zhì)的情況，從法律上來講不存在違法問題。就總公司而言，分公司的民事責(zé)任由總公司承擔(dān)，這在管理上存在風(fēng)險。由于總公司完全將工程的施工和管理交給分公司做，而分公司往往不完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力，因此很可能導(dǎo)致出現(xiàn)工程質(zhì)量問題或者其他問題。而這種責(zé)任最后還是要由總公司來承擔(dān)，因此這種做法并不可取。而母公司與子公司的所謂內(nèi)部承包即使子公司具有相應(yīng)的資質(zhì)，也屬于轉(zhuǎn)包，為法律所禁止;同時在子公司沒有承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的時候則屬于《司法解釋》第一條第二款借用資質(zhì)的情況，這種母公司和子公司之間以內(nèi)部承包轉(zhuǎn)讓工程承包權(quán)方式則完全為法律所禁止，所以不受法律保護(hù)，且雙方均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利的法律后果。

問題五十五：什么叫“墊資”?如果承包人除墊資到結(jié)構(gòu)封頂外，還同意承包人為承包工程將500萬元借給發(fā)包人作為該項目資金(用于辦理該項目的施工許可證等手續(xù))，約定工程竣工后返還給承包人，這500萬元是否也按墊資處理?如果發(fā)包人在工程竣工后未返還給承包人的話，是按工程欠款處理，還是作為企業(yè)資金拆借處理?

答：這個問題問的很有水平，涉及到對墊資的準(zhǔn)確界定問題，在實踐中帶有一定的普遍性。目前《司法解釋》第六條確定了。按有效處理的原則，但對什么是墊資并沒有作界定。我認(rèn)為按照目前的建筑工程實務(wù)來看，墊資是指建設(shè)工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時明確約定，建設(shè)單位不預(yù)付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實施到一定階段或程度時，再由建設(shè)單位分期分批地給付施工單位工程款的行為。《合同法》第二百六十九條對建設(shè)工程合同的界定是“承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。”這一界定可以得出此類合同的履行有先后，即承包人先履行實施工程建設(shè)的義務(wù)，發(fā)包人后履行支付價款的義務(wù)。也就是說支付價款本來是發(fā)包人的義務(wù)，而在墊資合同中，發(fā)包人暫時不履行這個義務(wù)，先由承包人帶資履行義務(wù)，等到合同約定的條件出現(xiàn)時，發(fā)包人才開始向承包人履行支付價款的義務(wù)。所以墊資的本質(zhì)就是在約定的條件下，暫由承包人代替發(fā)包人履行支付工程價款的義務(wù)，通俗地說，就是墊付工程款。這一點，從《司法解釋》第六條的規(guī)定也可以得到印證，該條規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。”即，墊資的本質(zhì)就是承包人墊付的工程款。最高院的意見也認(rèn)為，墊資合同實際上是契約當(dāng)事人根據(jù)意思自治這一民法的基本原則，在建設(shè)工程合同中，發(fā)包人與承包人就承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的一種約定。①通過以上分析，我認(rèn)為墊資應(yīng)該有三個特征：第一，墊資在建設(shè)施工合同里有明確的約定;第二，所墊資金必須用于施工合同項目的工程建設(shè);第三，墊付的范疇是本應(yīng)由發(fā)包人支付的工程款。

根據(jù)上述分析，所提問題中的500萬元不屬于墊資。首先，這500萬是在施工合同里約定由承包方借給發(fā)包方去辦理施工許可證等手續(xù)，辦理施工許可證等手續(xù)費顯然不屬于工程款的范疇。因為，這不符合前面所說的墊資的本質(zhì)，這500是用于辦理施工許可證等手續(xù)，雖然這表面上看來也是用于該工程建設(shè)，但是，辦理該項目的施工許可證等手續(xù)是建設(shè)單位的法定義務(wù)，而墊資的本質(zhì)是由承包人墊付工程款。

因此，問題中所提的500萬元，如果發(fā)包人在工程竣工后未返還給承包人的話，應(yīng)該按照企業(yè)資金拆借來處理，而不能按照按工程欠款來處理。

①黃松有主編：《建設(shè)施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第68頁。

問題五十六：公司承接工程后成立項目部，會相應(yīng)備一枚項目部章。請問：1.該項目部章與公司公章是否具備同等效力?有哪些方面該項目部章能替代公司公章，在哪些方面不能代替?2.該項目部章失效時間是工程竣工驗收合格之日還是保修期屆滿之日?

答：1.這也是個很好的問題，也是值得我們思考的問題。首先可以肯定的是該項目部章與公司公章不具備同等效力。要具體回答這個問題，首先要分析項目部的職權(quán)范圍，因為項目部章只是項目部行使權(quán)利的一個憑證，其效力要由項目部的職權(quán)范圍來決定。關(guān)于項目部的職權(quán)范圍，前面的問題中已經(jīng)有所闡述，工程項目部系由作為承包人的施工企業(yè)委派的代表承包人履行具體工程項目承包合同的施工管理班子，其地位相當(dāng)于承包人沒有取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的一個具體履行合同的直接部門。也就是說項目部是一般為了履行特定的工程項目而成立的，其職權(quán)范圍往往局限于特定工程施工合同項下的權(quán)利與義務(wù)。公司公章的效力由公司的職權(quán)范圍決定，顯然公司的職權(quán)范圍和項目部的職權(quán)范圍不一樣，前者大于后者，項目部的職權(quán)只是公司職權(quán)的一個組成部分。通俗的說，項目部的職權(quán)包含于公司的職權(quán)，公司的職權(quán)包含項目部的職權(quán)。舉一個最簡單的例子，一個公司可能同時承包了兩個工程，一般針對每個項目成立一個項目部，公司對這兩個工程合同都有履行和管理的權(quán)利，而每個項目部只是針對其特定的工程來行使職權(quán)。雖然，項目部的職權(quán)范圍和公司的職權(quán)范圍不一樣，但兩者之間有重合的地方，這個重合就在于對特定工程合同項下的權(quán)利與義務(wù)。所以在履行某個特定工程施工合同項下的權(quán)利與義務(wù)時，項目部章可以代替公司章，除此之外，除非有另外的特別授權(quán)，項目部章不能代替公司公章。

2.至于項目部章的失效時間，由于項目部章不會到工商部門備案，因此，也不能以其在工商管理部門注銷的時間作為項目部章的失效時間。在建設(shè)工程實務(wù)中，建設(shè)工程項目完工，竣工驗收通過后，項目部的使命已經(jīng)完成，一般此時項目部開始撤出施工現(xiàn)場并解散，此時可以視為項目部消亡，公司一般此時會自己注銷項目部章。我認(rèn)為項目部章的效力存續(xù)時間應(yīng)該與項目部的存續(xù)時間一致，項目部消亡，項目章也就失效。但是法律法規(guī)對項目部何時消亡沒有規(guī)定，作為項目部的主要義務(wù)是完成工程建設(shè)，保修義務(wù)應(yīng)該由公司來繼續(xù)履行，這也與建設(shè)工程行業(yè)慣例相符。而工程竣工驗收合格是完成工程建設(shè)的標(biāo)志，因此，項目部應(yīng)該自工程竣工驗收合格之日起消亡。所以，項目部章失效時間應(yīng)該是工程竣工驗收合格之日而不是保修期屆滿之日。

問題五十七：甲企業(yè)(發(fā)包方)與乙建筑公司(承包方)簽訂了一份建筑工程合同，在履約過程中，甲、乙雙方產(chǎn)生糾紛，工程未完全履行完畢即停止。乙方訴至法院要求按法律規(guī)定結(jié)算，在審理中，發(fā)現(xiàn)甲方不具有土地使用權(quán)證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證。請問：合同是否有效?如果合同完全是由于甲方的原因?qū)е聼o效，乙方的工程款結(jié)算中是否應(yīng)包括合理的利潤在內(nèi)?

答：關(guān)于判定建設(shè)工程合同的效力，在前面的問題中已經(jīng)作了具體的闡述，這里不再展開。在這里僅對建設(shè)單位未取得土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證對合同效力的影響進(jìn)行討論。

第一，建設(shè)單位未取得土地使用權(quán)證對建設(shè)工程施工合同效力的影響

按照最高院的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條①關(guān)于未取得土地使用權(quán)證的轉(zhuǎn)讓合同的確定所體現(xiàn)的精神，未取得土地使用權(quán)證，應(yīng)該屬于效力待定的合同。如果自始未取得土地使用權(quán)證，建設(shè)施工合同應(yīng)該無效;如果建設(shè)單位在簽訂合同后，在合同履行過程中又取得了土地使用權(quán)證(按最新司法解釋②的精神應(yīng)該在一審起訴前取得)，應(yīng)該按照有效合同來處理。

按照我國法律的規(guī)定，土地使用權(quán)屬于不動產(chǎn)物權(quán)，取得土地使用權(quán)是擁有土地使用權(quán)的標(biāo)志。如果建設(shè)單位自始未取得土地使用權(quán)證書，可以推定建設(shè)單位未取得土地使用權(quán)，那么施工合同約定的工程建設(shè)就是在他人的土地上進(jìn)行，無論該土地使用權(quán)是屬于合同外的第三人還是國家，必將導(dǎo)致該建設(shè)工程侵害了他人或國家的權(quán)益，《土地法》第十三條規(guī)定：“依法登記的土地的所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯。”此時如果施工單位不知道建設(shè)單位沒有土地使用權(quán)證，那么建設(shè)單位對施工單位構(gòu)成欺詐;如果施工單位知道建設(shè)單位沒有土地使用權(quán)仍然與其訂立施工合同，那么構(gòu)成共同串通。依照《合同法》第五十二條第一款和第二款的規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的合同和惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同均為無效。因此，建設(shè)單位如果自始未取得土地使用權(quán)證而簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)該無效。

同時，有時當(dāng)事人雖然簽訂建設(shè)工程施工合同時沒有取得土地使用權(quán)證書，是由于當(dāng)時未足額交納土地出讓金等原因，在施工合同的履行過程中，建設(shè)單位足額交納了土地出讓金，此時，建設(shè)單位就取得了土地使用權(quán)證書。所以，建設(shè)單位在建設(shè)工程施工合同簽訂后取得了土地使用權(quán)證書，建設(shè)工程施工合同應(yīng)該有效。

第二，建設(shè)單位未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證對建設(shè)工程合同效力的影響

按照最高院的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九③條關(guān)于違章建筑不予分配確定的精神，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證施工合同應(yīng)該按照有效合同來處理。但是，法院可能對未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的工程要求支付價款的案子不予受理，當(dāng)然具體如何處理有待于司法實踐來解決。

由于未取得建設(shè)規(guī)劃許可證的建筑屬于違章建筑，不可能通過竣工驗收，也就無法進(jìn)行竣工結(jié)算，會導(dǎo)致合同實際上無法履行。按照我國法律的規(guī)定，進(jìn)行工程建設(shè)必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，我國《城市規(guī)劃法》第三十二條規(guī)定“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其它工程設(shè)施，必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計要求，核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證件。建設(shè)單位或者個人在取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件和其它有關(guān)批準(zhǔn)文件后，方可申請辦理開工手續(xù)。”同時第四十條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令停止建設(shè)，限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施;影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令限期改正，并處罰款。”

因此，雖然法律和最新司法解釋并沒有規(guī)定未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建設(shè)工程施工合同無效，但是，由于未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的工程無法進(jìn)行竣工驗收，也就無法進(jìn)行竣工結(jié)算。并且，按照最新司法解釋的精神，對于違章建筑要求支付工程價款的訴訟請求，人民法院很可能不受理，這就使得這類合同實際上無法履行。

問題中所述的情況是，在審理過程中建設(shè)單位仍未取得土地使用權(quán)證書，按照最新司法解釋應(yīng)該在一審起訴前取得，因此，該建設(shè)工程施工合同應(yīng)該無效。

①該條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”

② 本書所指的最新司法解釋均指最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

③ 該條規(guī)定：“在下列情形下，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人請求分配房地產(chǎn)項目利益的，不予受理;已經(jīng)受理的，駁回起訴：

(一)依法需要經(jīng)批準(zhǔn)的房地產(chǎn)建設(shè)項目未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門批準(zhǔn);

(二)房地產(chǎn)項目未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證;

(三)擅自變更建設(shè)工程規(guī)劃

因當(dāng)事人隱瞞建設(shè)規(guī)劃變更的事實所造成的損失，由當(dāng)事人按照過錯承擔(dān)。問題五十八：設(shè)計合同標(biāo)準(zhǔn)文本對設(shè)計失誤承擔(dān)責(zé)任設(shè)定為“設(shè)計失誤部分的設(shè)計費”，偏重于保護(hù)設(shè)計方，一旦發(fā)生因設(shè)計失誤導(dǎo)致的損失，該損失往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過設(shè)計費，不能補償建設(shè)單位損失。請問：1.能否認(rèn)定該條款為格式條款，免除了設(shè)計方的責(zé)任，為無效條款?2.如果不能認(rèn)定該條款無效，而實際發(fā)生的損失又遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于約定的設(shè)計費用，作為設(shè)計單位的委托方應(yīng)該如何處理?

答：1.這個問題也是我們建設(shè)工程實務(wù)中經(jīng)常會遇到的。先來看看格式條款的定義，關(guān)于格式條款是規(guī)定在《合同法》的第三十九條第二款，該款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。”因此，格式條款必須符合三個條件：第一，是預(yù)先擬定的;第二，訂立合同時沒有與對方協(xié)商;第三，是為了重復(fù)使用而擬定的。即格式條款是由合同的一方為重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，訂立合同時沒有與對方協(xié)商的條款。就設(shè)計合同示范文本(GF-2000-0209或GF-2000-0210)來說，是建設(shè)部和國家工商局聯(lián)合監(jiān)制的，所有條款均推薦使用，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商修改和補充。所以示范文本的條款不屬格式條款。

2.發(fā)生了問題中所述的情況，作為建設(shè)單位雖然不能主張約定的條款無效，但是可以根據(jù)我國《合同法》第一百一十四條的規(guī)定來補救。《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。” 問題五十九：如何準(zhǔn)確理解肢解發(fā)包?如果一幢鋼結(jié)構(gòu)廠房，發(fā)包人把鋼結(jié)構(gòu)部分發(fā)包給有鋼結(jié)構(gòu)資質(zhì)的施工單位?而把基礎(chǔ)等土建部分發(fā)包給有施工資質(zhì)的單位承建，這種發(fā)包方式是屬于違反法律規(guī)定的“肢解發(fā)包”嗎?在施工總承包的情形下，施工總承包可以把地基工程分包出去嗎?

答：對于肢解發(fā)包是規(guī)定在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第一款，該款規(guī)定：“本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。”要準(zhǔn)確理解這一條，關(guān)鍵是要界定何為應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程，法律法規(guī)沒有界定，也無法界定。要確定何為應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程，還是要看工程實踐和行業(yè)管理。例如，主體結(jié)構(gòu)工程應(yīng)當(dāng)由一個單位來完成，不能肢解成幾部分發(fā)包出去。至于地基工程和主體結(jié)構(gòu)工程是否可以由建設(shè)方分別發(fā)包出去，屬不屬于肢解發(fā)包?我認(rèn)為不屬于肢解發(fā)包。在我們的建筑工程實務(wù)中，經(jīng)常把地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)分別發(fā)包，按照建筑工程行業(yè)慣例，地基工程和主體結(jié)構(gòu)也是可以分別由不同的單位來進(jìn)行施工的，由承包地基工程的承包人完成地基工程，另一承包人完成地面工程。

但是如果是實行施工總承包的，按照《建筑法》第二十九條的規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”這里所說的主體結(jié)構(gòu)不是我們通常意義上的主體結(jié)構(gòu)，這里的主體結(jié)構(gòu)應(yīng)該包括地基工程。作為施工總承包人不能把地基工程分包出去，否則就構(gòu)成違法分包。

問題六十：總包單位將一個單位工程中的某一部分(如：打樁工程、鋁合金門窗工程)分包給有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)施工隊伍，這樣的分包合同是否有效?

答：我認(rèn)為這個合同是有效的。因為鋁合金門窗工程屬于裝修工程不屬于主體工程，那么就不存在法律上的障礙。只是需要鋁合金門窗工程施工的資質(zhì)，這是一個問題。打樁工程在實踐當(dāng)中有著不同的認(rèn)識，有的人認(rèn)為打樁是主體工程的一個部分，有的人認(rèn)為打樁不是主體工程的一個部分。我傾向于打樁是主體結(jié)構(gòu)工程的一個部分。至于能否分包，這取決于總承包人有沒有基礎(chǔ)施工的資質(zhì)。如果沒有資質(zhì)，那么在承發(fā)包合同當(dāng)中約定打樁可以分包的，這個分包也是合法的。只要建設(shè)單位同意，分包單位是有資質(zhì)的，而且合同約定這一部分是可以分包的。當(dāng)然，合同當(dāng)中如果沒有約定，施工單位把打樁工程分包出去，有主體工程分包的嫌疑。因為打樁工程發(fā)生問題就會引起主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量問題。所以，單位工程的某一個分部分項工程要看具體情況，看它是否屬于主體結(jié)構(gòu)工程的一個部份。比如說地下連續(xù)墻，地下連續(xù)墻的這個分包工程也需要討論的，和主體結(jié)構(gòu)工程有沒有關(guān)系，法律法規(guī)現(xiàn)在沒有對這樣的問題有進(jìn)一步明確的規(guī)定，這種情況在司法實踐當(dāng)中最好的方式是在合同里面有明確的約定。如果發(fā)生爭議只有據(jù)理力爭，由法官自由裁量。

問題六十一：招標(biāo)人在招標(biāo)文本中明確要求投標(biāo)人自行承擔(dān)材料漲價的風(fēng)險，以及要求投標(biāo)人對設(shè)計變更進(jìn)行優(yōu)惠，若投標(biāo)人在投標(biāo)時不做出承諾，會被視為不響應(yīng)招標(biāo)文件的要求，不能中標(biāo)。因此，投標(biāo)人不得不作出材料漲價風(fēng)險自行承擔(dān)以及工程設(shè)計變更在10萬元內(nèi)優(yōu)惠不計的承諾。投標(biāo)人中標(biāo)后，上述承諾能否視為無效條款。

答：答案是肯定的，不能視為無效條款。因為當(dāng)事人對市場風(fēng)險作出約定，而且中標(biāo)之后的實質(zhì)內(nèi)容是不可以改變的，也就是說這個承諾是有效的，不能視為無效條款。現(xiàn)在的問題在于如果僅僅做了這樣的承諾，承包方還是有對策的，市場的風(fēng)險由承包人承擔(dān)是有限度的，這個度是以不顯失公平為限。合同法第54條可撤消及可變更的合同規(guī)定，在簽定合同時顯失公平的及當(dāng)事人有重大誤解的，可向人民法院申請變更或撤消合同。問題中提到的條款顯失公平，至少有這樣的嫌疑。因為材料漲價是否可以調(diào)整價格，按照國際慣例比例為15%，國內(nèi)好幾個省份規(guī)定，因材料漲價造成工程總造價增加并超過10%的部分，是和市場同步的，但這只是部分城市的規(guī)定。根據(jù)合同法規(guī)定，市場風(fēng)險如果由一方全部承擔(dān)，這就顯失公平，如果顯失公平，承包方可向人民法院申請撤消此條款，申請行使撤消權(quán)必須通過法院，只有當(dāng)人民法院確定此條款可撤消時，這一顯失公平的條款才無效，而在此之前這一條款是有效的，合同法規(guī)定行使撤消權(quán)只有一年的時間，如果顯失公平的事由為持續(xù)狀態(tài)，自開始至結(jié)束的一年時間內(nèi)，必須向人民法院提出申請行使撤消權(quán)。問題六十二：工程建設(shè)過程中，項目經(jīng)理為有資質(zhì)的但是沒有與本企業(yè)直接簽訂勞動合同的人員，工程承包合同的效力如何確定?

答：這個問題在司法解釋里面是沒有的，在未來新的建筑法里面對于這個問題是有規(guī)定的。當(dāng)然這個就是司法實踐當(dāng)中由法官自由來裁量了。這個問題直接對于個人的資質(zhì)、資格他和合同的效力有什么關(guān)系，法律并無明確規(guī)定，司法解釋都沒有涉及。那么我個人的觀點認(rèn)為這種情況不會直接的導(dǎo)致合同必然無效，充其量也就是一個效力待定的問題。就是說首先這個項目經(jīng)理有沒有資質(zhì)，如果有資質(zhì)的項目經(jīng)理跟公司簽訂了合同，那么勞動合同這個行為的本身表明該項目經(jīng)理屬于公司的內(nèi)部人員，該項目經(jīng)理和公司是有勞動合同的。我曾經(jīng)講過這種情況要到工商部門辦理注冊和登記以及項目經(jīng)理證要注冊在公司名下。但是如果有勞動合同的可以取代剛剛講的這兩條，該項目經(jīng)理是屬于公司的內(nèi)部人員。換一個說法說，雖然項目經(jīng)理沒有把證注冊到公司這里來，但公司和他簽了一個勞動合同，員工合同。那么這個合同本身說明了他是公司的內(nèi)部人員。所以我覺得按現(xiàn)在提問的這個情況，工程承包合同的效力是不受影響的。那么就是說分包合同的勞務(wù)分包合同的合同里面的效力就會是有項目經(jīng)理不是公司人員，就會有掛靠之嫌。但是他跟公司有勞動合同，這個勞動合同表明跟項目經(jīng)理人與公司之間確立了勞動關(guān)系，它也是一個證據(jù)。所以我的觀點是不會影響合同的效力。

問題六十三：根據(jù)<<招投標(biāo)法>>及一些有關(guān)規(guī)定，發(fā)包人不能在招標(biāo)書中指定材料、設(shè)備的品牌，但實際情況中，發(fā)包人經(jīng)常在招標(biāo)文件中用暫定價格或指明類似XX品牌的字樣，對于暫定價格部分中標(biāo)后又要求承包人只能用指定價格、指定品牌采購該部分材料、設(shè)備。對于第二種情況，若不采用該品牌報價，經(jīng)常作為廢標(biāo)處理，這種情況如何處理?

答：類似這一問題《司法解釋》是有答案的，《司法解釋》第十二條規(guī)定”發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任”。第一條說的是提供的設(shè)計有缺陷。第二條說的是替別人或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)。這種情況指的是甲方供貨或者是由甲方指定，乙方供貨的情形。甲供的意思就是說由甲方供應(yīng)的提供的或者指定購買的。那么也就是說招標(biāo)文件有違反招投標(biāo)法，在招標(biāo)文件中暫定使用某種材料、設(shè)備。這種情況在法律上沒有什么障礙，并不違法。如果甲方指定的這個品牌造成工程質(zhì)量有缺陷的由甲方負(fù)責(zé)。我們現(xiàn)在只能說這種情況，它的法律后果由甲方承擔(dān)。那么這種情況怎么處理應(yīng)對?，那就是加強簽證。投標(biāo)損失簽證補。《司法解釋》第十九條明確了工程簽證，其中規(guī)定當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。這一答案回答剛剛這個問題是最好的答案，《司法解釋》明確地規(guī)定了就按照工程簽確認(rèn)工程價款。承包人的能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量，就是指索賠。所謂索賠就是說明工程已經(jīng)發(fā)生了。發(fā)包人是沒有反對的，實際上就是按照他的要求做的。如果沒有工程簽證的可以用索賠的證據(jù)來證明。

問題六十三：根據(jù)<<招投標(biāo)法>>及一些有關(guān)規(guī)定，發(fā)包人不能在招標(biāo)書中指定材料、設(shè)備的品牌，但實際情況中，發(fā)包人經(jīng)常在招標(biāo)文件中用暫定價格或指明類似XX品牌的字樣，對于暫定價格部分中標(biāo)后又要求承包人只能用指定價格、指定品牌采購該部分材料、設(shè)備。對于第二種情況，若不采用該品牌報價，經(jīng)常作為廢標(biāo)處理，這種情況如何處理?

答：類似這一問題《司法解釋》是有答案的，《司法解釋》第十二條規(guī)定”發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任”。第一條說的是提供的設(shè)計有缺陷。第二條說的是替別人或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)。這種情況指的是甲方供貨或者是由甲方指定，乙方供貨的情形。甲供的意思就是說由甲方供應(yīng)的提供的或者指定購買的。那么也就是說招標(biāo)文件有違反招投標(biāo)法，在招標(biāo)文件中暫定使用某種材料、設(shè)備。這種情況在法律上沒有什么障礙，并不違法。如果甲方指定的這個品牌造成工程質(zhì)量有缺陷的由甲方負(fù)責(zé)。我們現(xiàn)在只能說這種情況，它的法律后果由甲方承擔(dān)。那么這種情況怎么處理應(yīng)對?，那就是加強簽證。投標(biāo)損失簽證補。《司法解釋》第十九條明確了工程簽證，其中規(guī)定當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。這一答案回答剛剛這個問題是最好的答案，《司法解釋》明確地規(guī)定了就按照工程簽確認(rèn)工程價款。承包人的能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量，就是指索賠。所謂索賠就是說明工程已經(jīng)發(fā)生了。發(fā)包人是沒有反對的，實際上就是按照他的要求做的。如果沒有工程簽證的可以用索賠的證據(jù)來證明。

問題六十四：99版施工合同示范文本解釋順序經(jīng)發(fā)包方與承包方協(xié)商后順序能否調(diào)整?投標(biāo)價格與投標(biāo)預(yù)算之間的下浮點在工程增減部份結(jié)算時是否要按同比例下浮?

答：解釋順序是通用條款部分的約定，有9個文件規(guī)定了發(fā)生矛盾按照這個解釋順序來解釋。如果當(dāng)事人在專用條款中調(diào)整這個順序，只要當(dāng)事人有約定的服從約定。就是說解釋順序是可以調(diào)整的。第二個問題有兩種答案，第一種意見是同步下浮，就是指因為工程造價的下浮，那么以后就要在增減部分也要同步下浮。還有一種意見是增減部分不在招投標(biāo)范圍以內(nèi)的不同步下浮。兩種意見都是有道理的，解決問題最好的方式是，在招投標(biāo)文件和合同中做明確約定。

問題六十五：工程已按照發(fā)包方的要求完工并已進(jìn)行了驗收，但是合同尚未簽訂。在此期間，由于發(fā)包方主管人員更換，致使合同簽訂無法實現(xiàn)。在這種情況下承包方通過什么方式可以討回工程款?

答：《合同法》第61條規(guī)定：“法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同的，而沒有簽訂。但是一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方當(dāng)事人接受的，視為合同成立。”這就叫做事實合同。只要有證據(jù)證明工程是你做的。《合同法》第二百七十條規(guī)定：“ 建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”但是如果沒有采用書面方式的，就要看事實上有沒有履行。如果事實上一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了合同義務(wù)，對方也已經(jīng)接收了該通過驗收的工程，則合同成立。承包人可通過法院確認(rèn)合同的成立并要求發(fā)包人支付工程款。

問題六十六：在沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的無效合同中，若發(fā)生安全質(zhì)量事故，或產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛，該建筑施工企業(yè)應(yīng)承擔(dān)什么法律責(zé)任?

答：首先，借用資質(zhì)的實際施工人和發(fā)包人之間已經(jīng)形成了事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，施工合同的實體權(quán)利、義務(wù)都應(yīng)該由實際施工人來履行和承擔(dān)，所以工期逾期、安全事故、質(zhì)量缺陷責(zé)任等應(yīng)該由實際施工人來承擔(dān)。其次，我國《建筑法》第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律問題的解釋》(下稱“司法解釋”)第二十五條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”因此實際施工人與出借資質(zhì)的企業(yè)就工程質(zhì)量、安全對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。同時，作為出借資質(zhì)的企業(yè)還會受到?jīng)]收違法所得，罰款，停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級甚至吊銷資質(zhì)證書等嚴(yán)厲的行政處罰。問題六十七：某工程未進(jìn)行招投標(biāo)，甲乙雙方簽訂建設(shè)工程施工合同，后因辦理竣工備案手續(xù)的需要，雙方補辦了招投標(biāo)手續(xù)，并且根據(jù)投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書的規(guī)定，簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，條款與前一份建設(shè)工程施工合同有不同。請問：進(jìn)入訴訟程序后，哪份建設(shè)工程施工合同有效?

答：如果該工程屬于我國《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的必須招標(biāo)的工程，則問題中所述的兩份建設(shè)工程施工合同均為無效，前一份合同因工程必須招標(biāo)未招標(biāo)而無效，后一份合同因招標(biāo)人串通弄虛作假而無效。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十九條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)的項目而不招標(biāo)的，將必須進(jìn)行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的，責(zé)令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款;對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付;對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。”第五十三條規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”

如果該工程不屬于我國《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，則前一份建設(shè)工程施工合同有效，后一份建設(shè)工程施工合同因前述原因無效。

問題六十八：有一個房地產(chǎn)開發(fā)項目經(jīng)過投標(biāo)，某施工單位以5500萬中標(biāo)，并且簽訂了建設(shè)工程施工合同，建設(shè)單位為了備案時少交納稅金，與施工單位重簽了一份合同并約定合同價款為2800萬作為備案合同，進(jìn)行了備案。但承包人與發(fā)包人申明雙方還按中標(biāo)的合同執(zhí)行，請問如果工程進(jìn)入訴訟程序后，該備案合同有效嗎?

答：首先，“備案合同”與中標(biāo)合同并不屬于司法解釋第二十一條規(guī)定的“黑合同”和“白合同”。司法解釋第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”因此適用司法解釋第二十一條的前提有兩個：第一經(jīng)過了招投標(biāo)，第二，中標(biāo)合同經(jīng)過了備案。所以如果當(dāng)事人用于備案的合同是另外訂立的所謂“備案合同”而不是中標(biāo)合同時，就不能適用司法解釋第二十一條。

其次，如果所謂“備案合同”中關(guān)于工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、價款條款與中標(biāo)合同中的相應(yīng)條款不一致，那么“備案合同”中關(guān)于工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、價款條款因違反法律的強制性規(guī)定無效。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“……招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。……”;我國《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。” 關(guān)于合同的實質(zhì)性內(nèi)容，合同法第三十條規(guī)定：“……有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。”根據(jù)上述三條規(guī)定，可以得出如果“備案合同”背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性條款的則“備案合同”中相應(yīng)條款無效。在建設(shè)工程合同中，一般認(rèn)為工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、價款屬于實質(zhì)性條款，在當(dāng)事人不用中標(biāo)合同，而是用所謂的“備案合同”向相關(guān)行政機關(guān)備案的情況下，如果“備案合同”背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性條款的，則“備案合同”中有關(guān)工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、價款的條款應(yīng)當(dāng)屬于無效條款，其他非實質(zhì)性條款如果“備案合同”與中標(biāo)合同不一致的，應(yīng)以簽訂在后的“備案合同”為準(zhǔn)。

問題六十九：建設(shè)單位在工程結(jié)算書上未加蓋法人章，蓋的是項目部的公章，該結(jié)算書是否生效?

答：這個問題涉及到建設(shè)單位項目部的職權(quán)范圍，因此應(yīng)當(dāng)首先明確項目經(jīng)理部是什么組織?工程項目經(jīng)理部系建設(shè)單位為工程項目建設(shè)的管理專門成立的部門，其地位相當(dāng)于隸屬于建設(shè)單位沒有取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的一個具體履行合同的直接部門。因此項目部是否有權(quán)在結(jié)算書在蓋章要看建設(shè)工程施工合同里對項目部的授權(quán)范圍，如果建設(shè)單位對項目部授權(quán)項目部代表建設(shè)單位全權(quán)履行合同又沒有對確認(rèn)結(jié)算書有其他相反的約定，那么項目部就有權(quán)確認(rèn)工程結(jié)算書，結(jié)算書上蓋項目部的公章應(yīng)當(dāng)有效，對建設(shè)單位產(chǎn)生約束力。如果建設(shè)工程施工合同中對結(jié)算書的確認(rèn)沒有特別約定，我個人認(rèn)為，工程項目部系建設(shè)單位履行合同的代表，工程項目部的行為應(yīng)視為建設(shè)單位的行為，此時建設(shè)單位在結(jié)算書上蓋項目部公章應(yīng)該有效，對建設(shè)單位產(chǎn)生約束力。除非雙方合同中對簽訂確認(rèn)結(jié)算書另有約定，如結(jié)算書上必須加蓋建設(shè)單位公章方為有效，此時只在結(jié)算書上加蓋項目部公章無效，對建設(shè)單位不產(chǎn)生約束力。

問題七十：結(jié)算書上只有建設(shè)單位公章，而沒有法定代表人或其委托代理人簽字，或只有建設(shè)單位項目負(fù)責(zé)人簽字沒有建設(shè)單位公章此結(jié)算書是否有效?

答：如果沒有特別約定，只要加蓋了建設(shè)單位公章，都應(yīng)該視為建設(shè)單位已經(jīng)認(rèn)可，不一定非要有法定代表人或其委托代理人簽字。當(dāng)然如果當(dāng)事人在建設(shè)工程合同中明確約定結(jié)算書上必須加蓋建設(shè)單位公章且需建設(shè)單位法定代表人或委托代理人簽字才生效的，則結(jié)算書上只有建設(shè)單位公章，而沒有建設(shè)單位法定代表人或委托代理人簽字就不生效，對建設(shè)單位就沒有約束力。如果只有建設(shè)單位項目負(fù)責(zé)人簽字而沒有加蓋建設(shè)單位公章，則要看該項目負(fù)責(zé)人是否是承發(fā)包雙方在建設(shè)工程合同中約定的作為建設(shè)單位代表的項目負(fù)責(zé)人，如果建設(shè)工程施工合同約定建設(shè)單位項目負(fù)責(zé)全權(quán)代表建設(shè)單位履行建設(shè)工程施工合同，同時又沒有對結(jié)算書的生效進(jìn)行特別的約定，則結(jié)算書上建設(shè)單位項目負(fù)責(zé)人的簽字就有效，對建設(shè)單位產(chǎn)生約束力。但在建設(shè)工程實務(wù)中，由于結(jié)算書的確認(rèn)涉及到建設(shè)單位的重要權(quán)利，通常會約定結(jié)算書的確認(rèn)需要加蓋建設(shè)單位的公章方為有效。

問題七十一：發(fā)包方與承包方在簽訂合同時，明確一切安全事故由承包方承擔(dān)，法律上予以支持嗎?

答：我國《建筑法》及《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》對建設(shè)施工安全的責(zé)任進(jìn)行了明確的規(guī)定，我國《建筑法》第三十九條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場采取維護(hù)安全、防范危險、預(yù)防火災(zāi)等措施;有條件的，應(yīng)當(dāng)對施工現(xiàn)場實行封閉管理。施工現(xiàn)場對毗鄰的建筑物、構(gòu)筑物和特殊作業(yè)環(huán)境可能造成損害的，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取安全防護(hù)措施。”第四十五條規(guī)定：“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。”《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第二十四條規(guī)定：“建設(shè)工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。總承包單位應(yīng)當(dāng)自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工。總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包合同中應(yīng)當(dāng)明確各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)服從總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任。”從上述規(guī)定可以看出，我國法律、法規(guī)對施工安全責(zé)任確定了一條基本原則，施工安全責(zé)任由施工單位負(fù)責(zé)，實行總包的由總包單位負(fù)責(zé)，分包單位向總包單位負(fù)責(zé)。所以合同中約定施工安全責(zé)任由承包單位負(fù)責(zé)，并不違反法律法規(guī)的規(guī)定。但承包人可在簽訂合同時明確若因發(fā)包人原因引起的安全事故由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的約定，以減輕承包人的責(zé)任。

問題七十二：如果總包單位與分包單位簽訂了《勞務(wù)分包合同》、同時與承包方簽訂《委托材料采購合同》和《機械租賃合同》，是否可以認(rèn)定為勞務(wù)分包，如果勞務(wù)分包單位出現(xiàn)安全事故，總包單位不承擔(dān)責(zé)任嗎?

答：這個問題問的非常好，涉及到勞務(wù)分包問題，勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動。如果，總包單位與分包單位簽訂的是《勞務(wù)分包合同》，合同中約定承包方計取的是勞務(wù)報酬而不是工程款，同時約定材料由總包單位委托分包單位進(jìn)行采購，供貨方開具的發(fā)票付款單位為總包單位;總包單位與分包單位再簽訂一份《機械租賃合同》，由總包單位向分包單位租賃機械提供給分包單位使用，這樣總包單位與分包單位就符合勞務(wù)分包合同的一個基本特征“包工不包料”，計取的也僅僅是勞務(wù)報酬及人工管理費而不是工程款，總包單位與分包單位的關(guān)系就是勞務(wù)分包關(guān)系而不會構(gòu)成工程轉(zhuǎn)包或違法分包。依法進(jìn)行的勞務(wù)分包合法有效。司法解釋第七條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。”在合法的勞務(wù)分包的情況下，如果約定勞務(wù)作業(yè)承包人負(fù)責(zé)勞務(wù)作業(yè)的安全管理，并支付給勞務(wù)作業(yè)承包人一定的管理費，如果勞務(wù)作業(yè)發(fā)生安全事故，應(yīng)由勞務(wù)作業(yè)承包人對自己的勞務(wù)作業(yè)安全承擔(dān)責(zé)任，總包單位不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

問題七十三：持有專業(yè)分包資質(zhì)的企業(yè)簽訂了勞務(wù)分包合同是否合理?如不合理請解釋。

答：這個問題法律、法規(guī)沒有明確的規(guī)定，通常情況下，簽訂勞務(wù)分包合同的勞務(wù)作業(yè)承包人應(yīng)具備相應(yīng)的勞務(wù)作業(yè)專業(yè)承包資質(zhì)。建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定了建筑企業(yè)的資質(zhì)分為三個序列，施工總承包資質(zhì)，專業(yè)承包資質(zhì)，勞務(wù)作業(yè)承包資質(zhì)，承包相應(yīng)的工作應(yīng)具備相應(yīng)序列的資質(zhì)。《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定實施意見》對此作了進(jìn)一步的規(guī)定，規(guī)定施工總承包資質(zhì)企業(yè)在單獨承包專業(yè)工程時除了具備施工總承包企業(yè)資質(zhì)外還需要具備專業(yè)承包資質(zhì)，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定實施意見》第7條第2款規(guī)定：“施工總承包企業(yè)投標(biāo)或承包其他企業(yè)依法分包或者建設(shè)單位依法單獨發(fā)包的專業(yè)工程，須具備相應(yīng)的專業(yè)承包類別資質(zhì)。”但是對施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)在單獨承包勞務(wù)時是否需要必須具備勞務(wù)分包資質(zhì)沒有明確的規(guī)定。《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定實施意見》規(guī)定施工總承包企業(yè)及專業(yè)承包企業(yè)不能申請勞務(wù)分包資質(zhì)，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定實施意見》第六條規(guī)定：“施工總承包企業(yè)可以申請施工總承包序列內(nèi)各類別資質(zhì)，也可以申請不超過5項的專業(yè)承包類別資質(zhì)，但不得申請勞務(wù)分包類別資質(zhì)。專業(yè)承包企業(yè)除主項資質(zhì)外，還可以申請不超過5項的相近專業(yè)類別資質(zhì)，但不得申請施工總承包序列、勞務(wù)分包序列各類別資質(zhì)。” 因此，我認(rèn)為，嚴(yán)格按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》及《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定實施意見》專業(yè)承包單位因不具備勞務(wù)分包資質(zhì)不能單獨進(jìn)行勞務(wù)分包。

問題七十四：專業(yè)(或勞務(wù))分包企業(yè)授權(quán)“包工頭”(即給“包工頭”提供委托書、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證等資質(zhì)證件)進(jìn)行投標(biāo)和中標(biāo)后的管理，分包合同有該提供資質(zhì)的企業(yè)合同專用章。以上合同履行過程中出現(xiàn)爭議時，“包工頭”承擔(dān)全部法律責(zé)任嗎?還是“包工頭”掛靠的企業(yè)承擔(dān)?

答：這個問題有一定的代表性，涉及到借用資質(zhì)的掛靠。首先司法解釋對借用資質(zhì)掛靠簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力作出了明確規(guī)定，司法解釋第一條規(guī)定：“ 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”即借用資質(zhì)掛靠簽訂的建設(shè)工程合同無效。我國《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》對出借資質(zhì)掛靠雙方的法律責(zé)任也進(jìn)行了明確的規(guī)定，《建筑法》第六十六條規(guī)定：“ 建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。” 《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”因此，如果出現(xiàn)問題中所述情況，一旦查實首先出借資質(zhì)的單位與借用資質(zhì)的包工頭要共同承擔(dān)連帶責(zé)任，其次出借資質(zhì)單位要接受嚴(yán)重的行政處罰。

問題七十五：加工承攬合同中，定作人可以行使合同解除權(quán)，請問，承攬人享有合同解除權(quán)嗎?既然建設(shè)工程合同也是一種承攬合同，那么承包人作為承攬人，承包人的解除權(quán)和承攬人的解除權(quán)是一回事嗎?

答：這個問題有一定的復(fù)雜性，涉及到一系列的法律問題。首先可以肯定承攬人可以解除合同。關(guān)于合同的解除，《合同法》第九十三條：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。”第九十四條：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;

(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);

(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;

(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;

(五)法律規(guī)定的其他情形。”

同時《合同法》第二百六十八條：“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”第二百五十九條：“承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務(wù)。定作人不履行協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)，并可以順延履行期限;定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。”

由此可以看出合同的解除有法定解除和約定解除，只要滿足法定解除的條件或雙方協(xié)商一致，合同的當(dāng)事人就可以解除合同。

至于建設(shè)工程合同的解除權(quán)，《合同法》也有相應(yīng)規(guī)定。《合同法》第十六章建設(shè)工程合同第二百八十七條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。”《司法解釋》 第九條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

(一)未按約定支付工程價款的;

(二)提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的;

(三)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。”

因此，建設(shè)工程合同的承包人也有解除權(quán)，這種解除權(quán)和承攬人的解除權(quán)基本上是一致的。

問題七十六：施工合同簽訂后，工程主體封頂，發(fā)包人認(rèn)為工程已嚴(yán)重逾期，依據(jù)《合同法》發(fā)出解除合同通知，通知送達(dá)承包人之后，發(fā)包人以承包人拒不退場作為侵權(quán)，遂提起侵權(quán)之訴，要求承包人退場，而承包人以解除合同通知無效，并提出工程款訴求，另案起訴，二案同時審理。請問：

1.發(fā)包人是否可以解除合同?承包人是否應(yīng)退場?

2.解除合同的解除權(quán)通過法定程序規(guī)定行使后，是否須由法院來確認(rèn)?

3.承包人是否可以以解除合同通知無效，提出工程款訴求?

答：1.司法解釋第八條：“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;

(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;

(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;

(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。”

該條明確了發(fā)包人行使解除權(quán)的條件，從你的敘述來看，發(fā)包人可以依據(jù)司法解釋第八條第二項來行使自己的解除權(quán)。既然合同可以依法解除，并且發(fā)包人解除合同的行為符合法定程序，那么該合同已經(jīng)依法解除。依據(jù)《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、并有權(quán)要求賠償損失。” 發(fā)包人有權(quán)要求承包人退場。

2.合同的解除權(quán)依照法定程序行使后，合同就已經(jīng)解除，該解除的效力不需要法院來確定，除非承包人對合同的解除存在異議，那么承包人可以向法院提起合同效力的確認(rèn)之訴，因為《合同法》第九十六條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。”

3.承包人可以提起請求工程款之訴，但從問題的敘述來看，不適宜以解除合同的通知無效為理由。司法解釋第十條：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款;已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。”

因此，承包人可以直接依據(jù)司法解釋第十條提起要求發(fā)包人支付工程款之訴。問題七十七：在合同履行過程中，發(fā)生重大安全事故，施工單位被建設(shè)行政主管部門降低施工資質(zhì)，降低后的施工資質(zhì)不符合此工程關(guān)于資質(zhì)等級的要求，建設(shè)單位可以據(jù)此要求解除合同嗎?

答：可以。根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第六十五條規(guī)定，因施工單位違反該條例有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，建設(shè)行政主管部門可給予降低資質(zhì)等級直至吊銷資質(zhì)證書的處罰。《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定，禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。《合同法》第九十四條規(guī)定了法定解除權(quán)的五種情形，其中第五條規(guī)定具備“法律規(guī)定的其他情形”，當(dāng)事人可以解除合同。

施工企業(yè)在施工過程中因發(fā)生安全事故被降低資質(zhì)等級，根據(jù)《建筑法》上述規(guī)定，顯然，在施工單位被降低資質(zhì)、且降低后的資質(zhì)已經(jīng)不符合工程對資質(zhì)等級的要求后，該施工單位已不能再繼續(xù)承建該工程，合同出現(xiàn)了可以解除的“法定情形”。發(fā)包人據(jù)此可以作為法定事由要求解除合同，并且有權(quán)追究施工企業(yè)承擔(dān)解除合同造成的損失。施工企業(yè)也應(yīng)依據(jù)《建筑法》、《合同法》的上述規(guī)定同意解除施工合同。

問題七十八：開發(fā)商與施工單位簽訂了包工包料的施工合同，約定由施工單位墊資至地上三層，可是施工單位沒有資金，所有主材均由開發(fā)商購進(jìn)。簽合同時，取費標(biāo)準(zhǔn)超過施工單位的承建資質(zhì)。在施工中，施工單位負(fù)責(zé)人以私人名義，采用非正常手段，脅迫開發(fā)商(無證據(jù))與之簽訂了該項目的轉(zhuǎn)讓合同(一分錢未付即取得該項目所有權(quán))。但未到有關(guān)部門辦理變更手續(xù)，不知該轉(zhuǎn)讓合同是否有效，開發(fā)商能否解除施工合同?

答：這個問題涉及多方面的法律問題。

1.一方以脅迫手段簽訂的合同是否具有法律約束力?

根據(jù)我國《合同法》第五十二條規(guī)定：“ 有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;

(四)損害社會公共利益;

(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”

第五十四條規(guī)定：“ 下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：

(一)因重大誤解訂立的;

(二)在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。”

依據(jù)這兩條規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。但根據(jù)此問題的表述，對于脅迫的事實并無證據(jù)證明，因此，在請求法院撤銷時可能存在證據(jù)不足難以得到支持的風(fēng)險。

2.如果不存在脅迫情形，施工單位與開發(fā)商簽訂的項目轉(zhuǎn)讓合同是否一定有效?

所謂房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓，是指權(quán)利人將其擁有的建設(shè)工程項目轉(zhuǎn)讓給受讓人，雙方就轉(zhuǎn)、受讓該建設(shè)項目確立權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的民事行為。房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓需具備相應(yīng)的條件，根據(jù)我國城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：“(1)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書;(2)按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件”，未滿足上述條件的房地產(chǎn)項目不得轉(zhuǎn)讓。更重要的是，施工單位無房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，依法不能作為項目轉(zhuǎn)讓的受讓人。當(dāng)事人沒有資質(zhì)不得從事房地產(chǎn)開發(fā)。從這一點分析，轉(zhuǎn)讓也是無效的，而如果轉(zhuǎn)讓合同無效，則開發(fā)商有權(quán)依法要求終止轉(zhuǎn)讓合同。

同時，如果該項目轉(zhuǎn)讓合同所涉的房地產(chǎn)不具備轉(zhuǎn)讓條件的話轉(zhuǎn)讓合同也是無效的。

3.未辦理變更登記的項目轉(zhuǎn)讓合同是否無效?

根據(jù)我國法律法規(guī)及最高院的相關(guān)司法解釋，房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同辦理變更登記并非法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。不考慮其它因素，僅從登記來分析，未辦理變更登記不會影響合同效力。但因房地產(chǎn)項目開發(fā)涉及許多許可證制度，不辦理變更在實際履行過程中障礙重重。

4.開發(fā)商是否可以行使解除權(quán)、解除與施工單位簽訂的施工合同?

如果該轉(zhuǎn)讓合同有效，且該轉(zhuǎn)讓也已經(jīng)施工單位同意的話，那么，開發(fā)商已經(jīng)退出了原與施工單位簽訂的施工合同，合同主體發(fā)生了變更，對于原開發(fā)商來說已經(jīng)不是施工合同的主體，不再承擔(dān)合同相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)，當(dāng)然也不享有合同解除權(quán)。但轉(zhuǎn)讓合同無效不影響原施工合同的效力。取費超標(biāo)也不構(gòu)成合同可以解除的法定事由。包工包料變?yōu)橹鞑募坠┲荒苁呛贤淖兏议_發(fā)商是同意的。所以，開發(fā)商無權(quán)因此而解除與施工單位之間的施工合同。

問題七十九：建筑房屋消防設(shè)施不符標(biāo)準(zhǔn),是否可以交付使用，假如發(fā)包方未發(fā)現(xiàn)該情形而驗收，之后又租給其他人使用，此租賃合同是否無效，可否解除?

答：我國《消防法》第10條明確規(guī)定，消防未通過驗收不得交付使用，這是一條強制性規(guī)定。而且消防的強制性標(biāo)準(zhǔn)，屬于效力性標(biāo)準(zhǔn)?且涉及公共安全，因此工程的消防不符合標(biāo)準(zhǔn)不得交付使用，如果交付使用是無效的。按照我國《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，將消防未通過驗收的房屋進(jìn)行租賃違反了《消防法》的強制性規(guī)定，這租賃行為也是無效的，即出租方交付的房屋存在安全隱患。至于是否要終止履行，因為無效合同對雙方當(dāng)事人雙方都沒有約束力，看消防問題能否整改作不同的處理。我的觀點，消防缺陷也是質(zhì)量問題，由消防工程的承包人按《司法解釋》第三條之規(guī)定進(jìn)行處理。當(dāng)然，承租人是可以此要求解除合同的。

問題八十：在施工過程中，發(fā)包方經(jīng)常不履行義務(wù)，進(jìn)度款不付，該簽字認(rèn)可的變更、現(xiàn)場簽證拒簽，最終結(jié)算款拖付等，作為承包方在不得罪建設(shè)方的前提下，如何來保護(hù)自己的權(quán)益?

答：這是一個實踐操作中常有的普遍性的問題。通常碰到這種情況比較徹底的解決途徑當(dāng)然是訴訟了。但要在不得罪建設(shè)方的前提下如何保護(hù)自己的權(quán)益，會有一定的難度。也只能是通過談判、協(xié)商的方法來解決，告訴他們合作就會雙贏，如果他們這樣不履行合同的話，就有什么樣的后果等，當(dāng)然，更為妥善也可以通過發(fā)律師函的方式。但其實最好的方法是預(yù)防，在簽訂合同前對發(fā)包方的資信進(jìn)行調(diào)查，在簽訂合同時，明確發(fā)包方有類似違約行為時具體該怎樣處理，例如在對方違約導(dǎo)致不能實現(xiàn)合同的根本目的時，守約方應(yīng)該有權(quán)解除合同。以及約定明確的違約金。明確約定簽證收到后約定時間內(nèi)無答復(fù)視為確認(rèn)簽證內(nèi)容。明確約定結(jié)算審計的時間和超過約定期限視為認(rèn)可結(jié)算價格等等，以保護(hù)自己在法律上有合法權(quán)益。

因為利益有時是有沖突的，就難免得罪對方，如果一旦自己的合法權(quán)益受到侵害時，就應(yīng)該通過各種方式來維護(hù)，當(dāng)然也包括訴訟。至于在不得罪建設(shè)方的前提下，通過協(xié)商，談判都不能解決問題時，剩下的最后一個辦法，就只能通過法律訴訟來解決問題了。

問題八十一：在施工過程中，分包專業(yè)工程的分包人項目經(jīng)理部中途無故退場，導(dǎo)致現(xiàn)場無人在現(xiàn)場進(jìn)行施工管理和簽證管理，勞務(wù)承包的施工隊也無法繼續(xù)施工。請問：作為總承包商，應(yīng)該如何解決，是否可以直接介入現(xiàn)場管理，代替分包項目部的職能和責(zé)任?

答：分包商中途無故退場，依據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，其行為屬于第四項根本違約，作為總承包人可以解除與其簽訂的分包合同，《合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;

(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);

(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;

(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;

(五)法律規(guī)定的其他情形。

因此，就總分包之間而言，總承包商可以首先向分包該工程的分包商發(fā)出解除合同的書面通知，然后再和勞務(wù)施工隊重新簽訂勞務(wù)分包合同，這樣總承包人就可以直接介入現(xiàn)場管理，從而代替項目部(分包商)的職能和責(zé)任。

至于分包商擅自退場引起的損失，總承包商在解除與分包商的分包合同時仍然可以依據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定，向分包商主張賠償損失。《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、并有權(quán)要求賠償損失。”

問題八十二：我公司資質(zhì)為二級建筑總承包，正在承包某房地產(chǎn)公司的工程。承包形式為：結(jié)構(gòu)裝修、水電、防雷總承包。在工程施工過程中，建設(shè)方從中把鋁門窗分項工程、土方回填分項工程、電梯大堂裝修工程分包給其它單位施工，建設(shè)方只給我總承包2%的配合費。建設(shè)方的做法是否合理?

答：在承包方與發(fā)包方簽訂了結(jié)構(gòu)裝修、水電、防雷總承包后，在施工過程中，發(fā)包方又要把其中的分項工程分包給其它的分包人，這從法律上來講屬于合同的變更，依照《合同法》第77條的規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。也就是說，建設(shè)方要把已簽訂的總包合同的分項工程分包給其它的分包人，應(yīng)首先獲得該總包商的同意。如果沒有取得總包商的同意擅自將總包合同范圍中的分項工程分包給其它分包人的行為是違約行為，總包商可以要求發(fā)包人繼續(xù)履行合同，已經(jīng)給總包方造成損失的，總包方還可以要求賠償損失。

如果發(fā)包人將總包合同中的分項工程分包給其他分包人是取得了總包商同意的前提下，該分包行為當(dāng)然是合法有效的。至于發(fā)包方應(yīng)該給總承包方多少配合費，按定額標(biāo)準(zhǔn)發(fā)包人應(yīng)按照發(fā)包人直接分包工程造價的1～3%來計取，因此，所提問題中建設(shè)方給總包方2%的配合費，我認(rèn)為并無不合理的地方，當(dāng)然，這個費用的具體比例應(yīng)由雙方協(xié)商確定。

問題八十三：承發(fā)包雙方發(fā)生爭議并導(dǎo)致訴訟，承包方訴因發(fā)包方不按約支付進(jìn)度款而要求解除合同，發(fā)包方亦訴因承包人工程質(zhì)量不合格也要求解除合同，雙方均在訴訟請求中提出解除合同。請問：1.承發(fā)雙方是否可以對方不按約支付或工程質(zhì)量不合格為由主張解除合同? 2.雙方都在訴訟請求中提出解除合同，此時是否達(dá)成解除合同合意，合同是否已經(jīng)解除?我認(rèn)為只有在判決生效時才能判定合同是否解除，有沒有道理?

答：對于第一個問題，要看當(dāng)事人有沒有解除權(quán)，也即，發(fā)包人不支付工程款和工程質(zhì)量不合格是否符合法定的合同解除事由。對于合同的解除，前面也有提到，我國《合同法》第九十四條對合同的法定解除作出了明確的規(guī)定，為了進(jìn)一步明確施工合同的法定解除事由，《司法解釋》對發(fā)包人的解除權(quán)和承包人的解除權(quán)做了明確的規(guī)定，《司法解釋》第八條規(guī)定：“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;

(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;

(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;

(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。”

第九條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

(一)未按約定支付工程價款的;

(二)提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的;

(三)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。”

從上述規(guī)定可以看出，發(fā)包人不按約支付工程價款，致使承包人無法施工，在承包人已經(jīng)發(fā)出催告的合理期限內(nèi)，仍未支付的，承包人可以解除合同。也就是說發(fā)包人未按約支付工程款屬于承包人解除合同的法定事由，當(dāng)然有一個前提，是承包人履行了相應(yīng)的催告義務(wù)。至于承包人已完成的建筑工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人是否有權(quán)解除合同，要看承包人是否愿意修復(fù)或者該工程是否可以修復(fù)。如果建設(shè)工程質(zhì)量不合格，承包人愿意承擔(dān)修復(fù)義務(wù)和修復(fù)費用的，此時不適宜解除合同。如果建設(shè)工程質(zhì)量不合格，承包人拒絕承擔(dān)修復(fù)義務(wù)和修復(fù)費用或者該工程已經(jīng)沒有修復(fù)可能的，那么發(fā)包人就可以要求解除合同。

對于第二個問題，雙方都在訴訟請求中提出解除合同，此時是否達(dá)成解除合同合意，合同是否已經(jīng)解除?還是只有在判決生效后才能確定合同是否解除?這個問題我認(rèn)為很有深度，問得很好。首先，雙方協(xié)商一致時，可以解除合同，我國《合同法》第九十三條規(guī)定： “當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。”同時，依照《合同法》九十六的規(guī)定，“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。”那么，雙方都在訴訟請求中提出解除合同，算不算雙方已經(jīng)達(dá)成解除合同的一致呢，合同是不是已經(jīng)發(fā)生了解除的效力呢?我個人認(rèn)為，雙方各自在訴訟中提出解除合同的要求，不能視為雙方對解除合同協(xié)商一致，因為，首先，雙方在向法院提出解除合同的訴訟請求之前或之時或之后，并未對是否解除合同進(jìn)行過協(xié)商，連協(xié)商的行為都不曾進(jìn)行，何來協(xié)商結(jié)果一致，雙方均向法院提出解除合同的訴訟請求，只能視為一種巧合，而不能視為協(xié)商一致的結(jié)果。其次，雙方均提出解除合同的訴訟請求之后，也并未對解除合同達(dá)成合意，因為雙方雖然都提出解除合同，但雙方解除合同的理由不同。并且所謂合意，解除合同的意向應(yīng)該向相對方發(fā)出，應(yīng)該符合要約與承諾的要件，而不是向法院發(fā)出。因此本問題所述的情況中，盡管雙方都有解除合同的訴訟請求，但并不符合《合同法》關(guān)于解除合同的相關(guān)規(guī)定，雙方并未對解除合同達(dá)成合意，此時合同不發(fā)生解除的效力。

在這里我想提一下交叉要約的理論，所謂交叉要約是指訂約當(dāng)事人采取非直接對話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了相同內(nèi)容的要約。對于交叉要約是否成立合同，有以下兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，交叉要約本身并不能成立合同，因為雙方都是向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，只有當(dāng)對方正式表示接受時，雙方意思表示才達(dá)成一致。所以，即使在交叉要約的場合，雙方也可以拒絕對方所發(fā)出的要約。承認(rèn)交叉要約將成立合同，將否定要約人的撤回權(quán)和撤銷權(quán)。另一種觀點認(rèn)為，既然雙方已經(jīng)有相同的意思表示，法律可推定雙方已經(jīng)作出了承諾。我認(rèn)為，前一種觀點更為有利于保護(hù)訂約雙方的利益，使雙方都可以享有撤回要約和撤銷要約或者拒絕要約的權(quán)利。但如果在兩個要約的有效期內(nèi)，雙方都不作撤回或撤銷和拒絕的明確表示，為了促進(jìn)交易，可推定為互有承諾，使內(nèi)容一致的要約達(dá)成合意，合同得以成立。之所以如此認(rèn)為，是因為在交叉要約的情況下，雖然雙方的要約意思表示—致，可以據(jù)此預(yù)測相互可能達(dá)成訂約協(xié)議，但不能推斷雙方必然訂約。交叉要約畢竟只是訂立合同過程中的要約階段，不能得出必須相互承諾的結(jié)果，因而不能直接成立合同。

至于合同解除，是否一定要經(jīng)過法院判決確定，在通常情況下，有解除權(quán)的一方，只要將解除合同的通知送達(dá)到相對方，即產(chǎn)生解除合同的效力。但在問題所述的情況來看，因為不能確定當(dāng)事人雙方主張解除合同的事由本身是否客觀存在，必須在法院進(jìn)行審理后才能確定，因此，該合同的解除只有在判決生效時才能產(chǎn)生合同解除的效力。

問題八十四：我公司在同一次招標(biāo)中，中標(biāo)承攬三幢樓的施工任務(wù)，一個標(biāo)段而分別簽訂了三份施工合同，即每幢樓簽訂了一份施工合同。前兩份合同已履行并交付使用，經(jīng)結(jié)算甲方欠我公司工程款200多萬元。在第三幢樓施工中我公司想以甲方欠另兩幢工程款為由而停工，并要求解除第三份合同。請問：我公司的做法是否妥當(dāng)，能否停工并要求解除第三份合同?

答：這個問題應(yīng)該分兩個問題來討論，第一，能否停工;第二，承包方能否解除合同。

首先，作為承包方在發(fā)包方?jīng)]有支付前兩份合同的工程價款的情況下，可以采取停工的措施，依據(jù)的是我國《合同法》第六十八條規(guī)定的不安抗辯權(quán)，《合同法》第六十八條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

(一)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;

(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);

(三)喪失商業(yè)信譽;

(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”

也就是說，在發(fā)包方?jīng)]有支付前兩份合同的工程價款的情況下，承包方可以認(rèn)為對方喪失商業(yè)信譽或沒有履行能力(如：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化或有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形)，承包方可以據(jù)此要求停工，即中止履行自己的義務(wù)。

至于，承包方能不能解除第三份合同，我認(rèn)為在問題所述的情況下，還不能立刻解除。因為基于合同的相對性原理，每份合同都有相對獨立的權(quán)利義務(wù)要求，雖然，三份合同的雙方當(dāng)事人都是相同的，但雙方當(dāng)事人在每一份合同里所承擔(dān)的權(quán)利與義務(wù)不同，同理前兩份合同的解除事由不能作為第三份合同的解除事由，承包方要解除第三份合同，必須有解除第三份合同的事由，例如，在第三份合同履行中，發(fā)包方?jīng)]有按約支付進(jìn)度款。那么針對問題所述的情況，承包人除采取停工的措施外，還可不可以采取其它的措施呢，依據(jù)《合同法》第六十九條的規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。”也就是說承包人基于抗辯權(quán)中止履行義務(wù)后，可以要求發(fā)包方對第三份合同應(yīng)支付的工程價款提供擔(dān)保，如果發(fā)包人在合理期限內(nèi)不能提供或拒絕提供，那么承包人可以要求解除合同。

問題八十五：在工程施工過程中，出現(xiàn)發(fā)包方要從承包方承包范圍內(nèi)將較好工程項目肢解給另一方承包的情況，經(jīng)發(fā)包方、承包方協(xié)商不一致而引起的糾紛，承包方起訴要求解除施工合同。請問：人民法院是否支持?

答：問題所提的情況在建筑工程實務(wù)中普遍存在，這是承、發(fā)雙方的地位所導(dǎo)致的。在承、發(fā)雙方簽訂的施工合同生效后，發(fā)包人應(yīng)該按照合同約定履行自己的義務(wù)，依照我國《合同法》第六十條的規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。” 發(fā)包方無權(quán)將承包方承包范圍內(nèi)的工程項目肢解后發(fā)包給其他承包人。發(fā)包人的行為，屬于嚴(yán)重違約的行為。對于發(fā)包人的違約行為，作為承包人可以要求發(fā)包人繼續(xù)履行合同并且要求發(fā)包人支付違約金。《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。” 第一百零八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”依照《合同法》第九十四條規(guī)定，如果發(fā)包人的違約行為導(dǎo)致最終不能實現(xiàn)合同的根本目的，承包人可以解除合同。依照《司法解釋》第九條的規(guī)定，承包人在發(fā)包人不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)時也可以解除合同。我認(rèn)為發(fā)包人將承包方承包范圍內(nèi)的工程項目肢解再發(fā)包給其他承包人的行為屬于不履行合同的主要義務(wù)，按照舉輕以明重的原理，發(fā)包人在不履行合同的協(xié)助義務(wù)時，承包人都可以解除合同，那么發(fā)包人不履行合同的主要義務(wù)，承包人當(dāng)然有權(quán)解除合同。

問題八十六：《司法解釋》第十條規(guī)定：因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。請問：如發(fā)包方違約導(dǎo)致合同解除的，如何確定賠償?shù)姆秶?(如：機械閑置費、停工人工費、剩余建筑材料、乙方訂購建筑材料已付訂金、進(jìn)退場、搬遷費等)

答：依照我國法律規(guī)定，一方違約，守約方在解除合同的條件下，還可以要求違約方賠償因違約給守約方造成的損失。我國《合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、并有權(quán)要求賠償損失。”至于對解除合同后，違約造成損失的賠償范圍，我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”也即，賠償?shù)膿p失包括實際損失和可得利益損失，因此，我國法律確立的是完全賠償原則。

在司法實踐中如果因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除的，承包人有權(quán)要求發(fā)包方賠償?shù)姆秶鷳?yīng)該包括機械閑置費、停工人工費、剩余建筑材料、乙方訂購建筑材料已付訂金、進(jìn)退場、搬遷費等費用，這些費用都是承包人的實際損失，因此可以要求賠償。對于履行合同后可以獲得的利益即可得利益，依照《合同法》第一百一十三條確定的完全賠償原則，理論上可以主張，但在確定可得利益的范圍上應(yīng)該注意，可得利益只能是履行合同后可以獲得的利潤，而不是履行合同后可以獲得的工程價款。關(guān)于可獲得的利潤的數(shù)額的確定，依賴于承包人的舉證。

問題八十七：某工程采取一次包死價，但由于建設(shè)單位未辦理好建設(shè)規(guī)劃許可證和施工許可證，而承包單位已經(jīng)按照發(fā)包人的開工令開始施工。在合同履行過程中，鋼材價格大大超過原報價，請問：(1)承包人是否可以以發(fā)包人沒有取得建設(shè)規(guī)劃證或施工許可證而拒絕開工(不按照發(fā)包人的開工令開工)?(2)承包方是否可以要求解除合同?如果承包人如(1)所述的情況而拒絕開工，出現(xiàn)了鋼材價格大大超過原報價，承包人是否可以要求解除合同?如果合同不解除，那么鋼材價格上漲的責(zé)任誰承擔(dān)?

答：(1)建設(shè)工程應(yīng)該取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，同時建設(shè)工程開工建設(shè)也應(yīng)取得建設(shè)工程施工許可證。當(dāng)然，也只有在取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的前提下，才有可能取得建設(shè)工程施工許可證。我國《城市規(guī)劃法》第三十二條規(guī)定：“在城市規(guī)劃內(nèi)新建、擴(kuò)建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其它工程設(shè)施，必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出得規(guī)劃設(shè)計要求，核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證件。建設(shè)單位或個人在取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件和其它有關(guān)批準(zhǔn)文件后，方可申請辦理開工手續(xù)。”我國《建筑法》第七條規(guī)定：“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請施工許可證。”依據(jù)上述兩條規(guī)定取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證是建設(shè)單位的法定義務(wù)，也是工程開工的前提條件，在未取得這兩證的前提下擅自開工，就是違法行為。我國《建筑法》第六十四條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，責(zé)令改正，對不符合開工條件的責(zé)令停止施工，可以處以罰款。”同時《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第五十七條進(jìn)一步規(guī)定：“ 違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自施工的，責(zé)令停止施工，限期改正，處工程合同價款百分之一以上百分之二以下的罰款。”對于違法行為，每個人都有權(quán)抵制，作為承包方在發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或建設(shè)工程施工許可證的前提下，當(dāng)然可以拒絕開工。

(2)建設(shè)單位未辦理好建設(shè)規(guī)劃許可證和施工許可證，而承包單位已經(jīng)按照發(fā)包人的開工令開始施工，在合同履行過程中，出現(xiàn)了鋼材價格大大超過原報價的情況，承包人是否能要求解除合同，關(guān)鍵要看對于承包人來說是否出現(xiàn)了解除合同的法定事由。建設(shè)單位進(jìn)行工程建設(shè)必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和開工許可證，這是建設(shè)單位的法定義務(wù)。從合同的角度來看，取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)工程施工許可證也是建設(shè)單位的合同義務(wù)，至少是附隨義務(wù)。依照《司法解釋》第九條的規(guī)定，發(fā)包人不履行附隨義務(wù)的，并且在承包人發(fā)出催告的合理期限內(nèi)仍未履行的，承包人可以解除合同。因此，只要建設(shè)單位未取得建設(shè)規(guī)劃許可證和開工許可證，并且在承包人發(fā)出催告期限內(nèi)仍未取得的，那么承包人就可以解除合同，而無論承包人是否已經(jīng)開始施工。當(dāng)然此時承包人只能以建設(shè)單位未取得建設(shè)規(guī)劃許可證和開工許可證為由來解除合同，而不能以材料已經(jīng)大大超過原報價為由。至于在此種情況下遇到鋼材價格上漲，承包人應(yīng)當(dāng)先行通知對方，以辦理兩證為由停工，在工程停工后，并有權(quán)要求按漲價后的價格調(diào)整。其理由是：《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”

問題八十八：有一個工程，在業(yè)主沒有施工許可證的情況下，就開始施工，目前主體已施工完畢，因為施工許可證至今未辦理，使工程主體到目前不能驗收。合同約定為基礎(chǔ)完工支付60%工程款，主體封頂支付80%工程款，全部竣工經(jīng)審核完支付95%工程款。現(xiàn)業(yè)主資金困難，業(yè)主并未按合同規(guī)定支付完主體工程款，并且工程從開工到目前為止，中間停工二次。請問：現(xiàn)在我方(施工單位)能否以業(yè)主沒有施工許可證為理由，以目前完成量結(jié)算，并要求解除施工合同?

答：這個問題的答案應(yīng)該是肯定的，可以解除合同。關(guān)于建設(shè)單位沒有取得施工許可證，承包方是否可以解除合同，前面的問題已經(jīng)做了詳細(xì)的闡述，這里不再重復(fù)。關(guān)于已完成工程量工程款的結(jié)算，應(yīng)該按照《合同法》第九十七條和《司法解釋》第三條和第十條規(guī)定的原則來處理。《合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、并有權(quán)要求賠償損失。”《司法解釋》第十條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款;已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。”《司法解釋》第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持;

(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

因此，承包方能否要求發(fā)包人支付已完成工程的工程款，關(guān)鍵要看已完成的工程質(zhì)量是否合格，對已完成的工程由于沒有施工許可證而無法進(jìn)行竣工驗收，那么在承包人要求解除合同的同時，可以申請對工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，并根據(jù)質(zhì)量是否合格而決定相應(yīng)對策。問題八十九：我公司承建的一私立醫(yī)院的門診樓項目，合同約定我方要墊資，現(xiàn)在剛進(jìn)場施工不久，就因該醫(yī)院存在大量弄虛作假，欺騙病人等行為而被報紙、電視、網(wǎng)站曝光。從報道可以看出該院從院長到醫(yī)生的所謂的稱號、榮譽、頭銜全是假的，將小病說成大病，將沒病說成有病欺騙病人。經(jīng)曝光后，醫(yī)院經(jīng)營不好。問：我公司目前應(yīng)該怎么去做，可否以“不安履行抗辯權(quán)”申請人民法院解除合同?操作過程中應(yīng)注意什么問題?

答：這個問題很有意思，首先，作為承包人遇到這種情況可以考慮行使不安抗辯權(quán)，但是不可以直接以不安抗辯權(quán)來申請人民法院來解除合同。不安抗辯權(quán)規(guī)定在《合同法》的六十八條，《合同法》第六十八條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

(一)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;

(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);

(三)喪失商業(yè)信譽;

(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”

在適用這一條時一定要注意，該條適用的前提條件是，有確切的證據(jù)證明對方具有(一)、(二)、(三)、(四)四種情況，也就是說必須是具有確切的證據(jù)，而不是猜測或隨意推斷。從問題所述的情況來看，該家醫(yī)院確實存在經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化和喪失商業(yè)信譽的情況。但報紙、電視、網(wǎng)站的報道只能作為一種傳來證據(jù)，并不能作為直接證據(jù)，也就是說，報紙、電視、網(wǎng)站報道的內(nèi)容并沒有得到證實，因此，如果要提起不安抗辯權(quán)僅僅憑報紙、電視、網(wǎng)站的報道是不夠的，而應(yīng)該另外再搜集其它的證據(jù)。

即使在不安抗辯權(quán)成立的前提下，承包人也不能直接以不安抗辯權(quán)來主張解除合同。因為法條中講的“中止”而不是終止。中止是暫停即停工，而解除合同則是終止合同。因為可以主張不安抗辯權(quán)的事由并不是解除合同的法定事由，按照《司法解釋》第九條規(guī)定的承包人的解除權(quán)來看，只有在發(fā)包人出現(xiàn)以下三種情況，承包人才有權(quán)解除合同：(一)未按約定支付工程價款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的;(三)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。而可以主張不安抗辯權(quán)的事由并不屬于上述三種情況中的任何一種。承包人主張不安抗辯權(quán)的同時要求對方提供履約擔(dān)保，如果對方不能提供或拒絕提供，這時按照《合同法》第六十九規(guī)定可以要求解除合同。《合同法》第六十九條規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。”

問題九十：對于業(yè)主為個人，個人是否有權(quán)簽訂建設(shè)工程合同?合同簽訂中應(yīng)注意哪些事項? “合同終止”與“合同中止”法律意義有何不同?

答：對于項目所有權(quán)為個人，如果該項目的開發(fā)建設(shè)不需要具備資質(zhì)要求(如房地產(chǎn)開發(fā))，個人就相應(yīng)具有項目的發(fā)包權(quán)，個人有權(quán)簽訂建設(shè)工程合同。在建設(shè)工程事務(wù)中，如果簽訂建設(shè)工程的相對方為個人時，就要調(diào)查該個人是否是項目的所有權(quán)人，以及項目的開發(fā)建設(shè)是否需要具備一定的資質(zhì)要求。“合同終止”與“合同中止”的區(qū)別在于，“合同終止”是指合同關(guān)系的結(jié)束即合同權(quán)利義務(wù)的終止，我國《合同法》第九十一條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：(一)債務(wù)已經(jīng)按照約定履行;(二)合同解除;(三)債務(wù)相互抵銷;(四)債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存;(五)債權(quán)人免除債務(wù);(六)債權(quán)債務(wù)同歸于一人;(七)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。”而“合同中止”是指合同權(quán)利義務(wù)的中止履行，在“合同中止“履行事項消滅后，合同權(quán)利義務(wù)繼續(xù)履行。

問題九十一：合同中明確約定承包方出現(xiàn)較大的質(zhì)量事故或工期拖延嚴(yán)重影響發(fā)包方利益，發(fā)包方可以解除合同，當(dāng)出現(xiàn)較大質(zhì)量事故或工期嚴(yán)重延誤情況時，發(fā)包方要求解除合同，法律上支持嗎?

答：這個問題比較簡單，可以肯定的是發(fā)包方有解除權(quán)。我國《合同法》規(guī)定了約定解除與法定解除兩種合同解除方式，我國《合同法》九十三條及九十四條分別規(guī)定了合同的約定解除和法定解除，我國《合同法》第九十三條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。” 第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);

(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;(五)法律規(guī)定的其他情形。”問題所述的情況屬于《合同法》第九十三條規(guī)定的約定解除的情況，“出現(xiàn)較大的質(zhì)量事故或工期拖延嚴(yán)重影響發(fā)包方利益”就是承發(fā)包雙方約定的約定解除事由，當(dāng)約定解除事由成立時即出現(xiàn)較大的質(zhì)量事故或工期拖延嚴(yán)重影響發(fā)包方利益時，發(fā)包方當(dāng)然有權(quán)解除合同。

問題九十二：未經(jīng)驗收即強行使用，發(fā)包人可否以工程未經(jīng)驗收、存在質(zhì)量問題為由拒付工程款?

答：建設(shè)工程未經(jīng)驗收即被發(fā)包人強行使用，即視為發(fā)包人已放棄對建設(shè)工程驗收的權(quán)利。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條的規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”。

因此，發(fā)包人不能以建設(shè)工程未經(jīng)驗收為由來拒付工程款。

司法解釋第十三條同時規(guī)定，承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。若該部分質(zhì)量不合格，我認(rèn)為發(fā)包人有權(quán)要求承包人進(jìn)行修復(fù)，修復(fù)后仍不合格的，發(fā)包人有權(quán)拒付工程款。

問題九十三：工程未經(jīng)竣工驗收，系因施工單位拒不向建設(shè)方提交竣工資料所致，但該工程經(jīng)主管部門批準(zhǔn)投入使用，該批準(zhǔn)能否構(gòu)成對質(zhì)量問題由建設(shè)方負(fù)責(zé)的抗辯?我的理解是：因投入使用造成又修復(fù)的質(zhì)量問題由建設(shè)方負(fù)責(zé);而主體結(jié)構(gòu)類的質(zhì)量缺陷仍由施工方負(fù)責(zé)。請問我的理解是否正確?請評述!

答：提問涉及的情況不是個別情況，各地都有行政干預(yù)工程提前使用的案例。《建筑法》第六十一條第二款規(guī)定：“建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用;未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”國務(wù)院發(fā)布的《建筑工程質(zhì)量管理條例》第十六條也規(guī)定：“建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用。”《合同法》第二百七十九條也有相應(yīng)的規(guī)定。上述規(guī)定屬于法律的強制性規(guī)定，是無法回避的，因此“主管部門的批準(zhǔn)”不能作為建設(shè)方未經(jīng)竣工驗收就使用工程的理由。這種情況應(yīng)按照最高院司法解釋第十三條執(zhí)行，即已使用部分的質(zhì)量問題由發(fā)包人承擔(dān)，地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題由承包人承擔(dān)。

問題九十四：由于施工單位一直未完成施工資料，施工項目也未竣工驗收，開發(fā)商在此種情況下開始使用，作為開發(fā)商，像這種情況該如何操作?

答：如前面的一樣，這個問題關(guān)鍵在于合同的約定，依照《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)32.1工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù)。也就是說規(guī)范操作的話應(yīng)該首先在合同中約定承包方提供竣工資料的日期和份數(shù)。如果萬一沒有約定，開發(fā)商也不應(yīng)該擅自開始使用，因為根據(jù)《司法解釋》第十三條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。”第十四條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。” 根據(jù)該規(guī)定，發(fā)包人不應(yīng)在未經(jīng)驗收的情況下提前使用，如果一旦擅自使用，那么就會在對承包人質(zhì)量缺陷主張權(quán)利時喪失勝訴的可能。

而針對承包人拒絕移交竣工資料的情況，發(fā)包人可提起訴訟要求承包人履行其移交完整竣工資料的交付并承擔(dān)因此給發(fā)包人造成的損失(建議在合同中約定損失包括因承包人延誤工期造成開發(fā)商給購房人延期交房而承擔(dān)的違約損失)。但承包人未按約移交竣工資料并不能成為發(fā)包人可以不經(jīng)驗收擅自使用工程的理由，發(fā)包人仍應(yīng)對其擅自使用工程所帶來的后果負(fù)責(zé)。

問題九十五：工程完工后，施工單位已通知建設(shè)單位驗收，而建設(shè)單位不組織驗收，但已接收該工程，此時施工單位是否可以不承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任?

答：根據(jù)司法解釋第十三條規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。”這里所指的是發(fā)包人擅自使用的結(jié)果，問題中的發(fā)包人接收該工程不應(yīng)視為是使用該工程，只能視為該已完工工程的保管責(zé)任及毀損、滅失的風(fēng)險已轉(zhuǎn)移給發(fā)包人。承包人不能因此而免去應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量責(zé)任。如果是發(fā)包人已使用該工程則“不符合約定”或“已使用部分”的質(zhì)量責(zé)任施工單位可以不承擔(dān)責(zé)任。如果建設(shè)單位有證據(jù)證明施工單位違反強制性規(guī)定所產(chǎn)生的

問題九十六：工程交付以后才發(fā)現(xiàn)質(zhì)量存在問題(非主體工程)，施工方除了承擔(dān)保修責(zé)任外，還要為工程質(zhì)量承擔(dān)違約責(zé)任嗎?

答：如工程未經(jīng)竣工驗收，交付使用后發(fā)現(xiàn)上述問題，由建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任;如經(jīng)過竣工驗收后交付使用的，則通過竣工驗收意味著建設(shè)單位對質(zhì)量的認(rèn)可，以后再發(fā)生非主體工程和地基基礎(chǔ)工程的質(zhì)量缺陷，施工方應(yīng)承擔(dān)保修責(zé)任而不用承擔(dān)違約責(zé)任。但合同另有約定的除外，比如有的合同約定，承包人應(yīng)該在工程保修期內(nèi)承擔(dān)工程質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任等。

問題九十七：驗收合格后，出現(xiàn)質(zhì)量問題(滲漏、未按要求操作等)，承包方提出是設(shè)計問題，怎樣處理?

答：《中華人民共和國建筑法》第五十八條“建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。” 五十九條：“建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備進(jìn)行檢驗，不合格的不得使用。”

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十八條：“施工單位必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得擅自修改工程設(shè)計，不得偷工減料。”施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計文件和圖紙有差錯的，應(yīng)當(dāng)及時提出意見和建議。第二十九條：“施工單位必須按照工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗，檢驗應(yīng)當(dāng)有書面記錄和專人簽字;未經(jīng)檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。”

如果各方對質(zhì)量問題是否在承包單位的保修范圍內(nèi)存在爭議，可以由具備相應(yīng)資質(zhì)的鑒定單位進(jìn)行鑒定，根據(jù)鑒定結(jié)論，由相關(guān)責(zé)任方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

問題九十八：解釋第12條中甲方(建設(shè)方)供材料有質(zhì)量問題，甲方應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任，但建筑法規(guī)定某些建筑材料在施工中的使用，建筑施工單位應(yīng)試驗合格才能使用。如是這樣的情況，誰的過錯更大呢?還有，實際生產(chǎn)銷售這樣建材的供應(yīng)商應(yīng)如何承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量不合格的責(zé)任?

答：如果甲方提供的材料、設(shè)備、建筑構(gòu)配件，依據(jù)建筑法第五十九條規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)檢、復(fù)驗，檢驗合格的才能使用，而施工單位沒有進(jìn)行相應(yīng)的復(fù)檢、復(fù)驗就使用了這些材料，而最終經(jīng)鑒定工程質(zhì)量缺陷確實是甲供的材料、設(shè)備、建筑構(gòu)配件質(zhì)量缺陷引起，則根據(jù)解釋第十二條規(guī)定，屬于雙方均有過錯的情況，建設(shè)單位和施工企業(yè)均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。至于誰的過錯更大，則是個比較復(fù)雜的問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各方舉證情況，由辦案法官自由裁量。至于材料供應(yīng)商，應(yīng)根據(jù)甲方和供應(yīng)商之間的采購合同的約定來承擔(dān)其產(chǎn)品質(zhì)量不合格的責(zé)任。

問題九十九：承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，擅自更改了材料和設(shè)計，但變更后仍符合國家有關(guān)規(guī)范，那承包人應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任?

答：這個問題所涉及的情況比較特殊。首先，承包人的行為明顯屬于違約行為，這一點毫無疑問。而且，一般情況下,施工單位擅自更改設(shè)計和更換材料,往往會導(dǎo)致質(zhì)量問題。為了保證建筑工程質(zhì)量，《建筑法》第58條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得偷工減料。工程設(shè)計的修改由原設(shè)計單位負(fù)責(zé)，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)計。”同時《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第28條規(guī)定：“施工單位必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得擅自修改工程設(shè)計，不得偷工減料。施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計文件和圖紙有差錯的，應(yīng)當(dāng)及時提出意見和建議。”

如果出現(xiàn)了問題中所說的承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，擅自更改了材料和設(shè)計，但變更后仍符合國家有關(guān)規(guī)范的情況。我認(rèn)為，承包人對此只承擔(dān)違約責(zé)任，但不承擔(dān)質(zhì)量缺陷的損害賠償。如果因此降低了合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，由于質(zhì)量符合國家規(guī)范，而施工質(zhì)量雖然達(dá)到了國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，而沒有達(dá)到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)仍然構(gòu)成違約責(zé)任，是要以合同約定的標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)的。因此，出現(xiàn)了提問者所說的特殊情況，施工人仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

問題一百：由發(fā)包人指定某專業(yè)施工隊分包某專項工程，總承包人未收取任何總包管理費，在這種情況下，如發(fā)生分包工程如質(zhì)量、安全、工期等損失，總承包人是否承擔(dān)一定責(zé)任?

答：根據(jù)《合同法》第二百七十二條規(guī)定“總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。” 《司法解釋》第12條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：

(一)提供的設(shè)計有缺陷;

(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn);

(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

因此，分包人是由發(fā)包人指定的，出現(xiàn)質(zhì)量等責(zé)任分包人和發(fā)包人均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。雖然總包單位沒有收取總包管理費，但這不能免除總承包單位對工程的管理義務(wù)和責(zé)任，所以，總承包單位亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分過錯責(zé)任。除非該專項工程由發(fā)包人直接發(fā)包給專業(yè)施工隊。

問題一百零一：發(fā)包人指定分包工程、總包單位收取一定的管理費，但是，如果分包工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，總包單位和分包單位的責(zé)任怎樣劃分，發(fā)包人是否也要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?

答：問題所提的情況在建設(shè)工程實務(wù)中普遍存在，這個問題有一定的代表性。《合同法》第272條規(guī)定 “總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”同時《建筑法》第29條進(jìn)一步規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé);分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”

從這兩條我們看出，合法的分包，如果分包工程出現(xiàn)了質(zhì)量問題，那么總承包人和分包人對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。現(xiàn)在的問題是，如果分包是發(fā)包人指定的，這個責(zé)任又怎樣來承擔(dān)呢?我們來看《司法解釋》第12條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：

(一)提供的設(shè)計有缺陷;

(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn);

(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。”

也就是說，發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程的情況下，該分包工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，發(fā)包人要承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，此時，如果總包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。總結(jié)一下，這個問題的答案是，如果發(fā)包人指定分包人，分包工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，首先，該分包人要承擔(dān)責(zé)任，其次，發(fā)包人要承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，最后，總包人如果沒有過錯，那么就可以不承擔(dān)責(zé)任，如果有過錯的應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。從提問來看，總包人收取了一定的管理費，那么，如果總包人沒有盡到約定的管理義務(wù)，也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的管理責(zé)任，至于發(fā)包人、總包人、分包人責(zé)任大小的劃分，要按照他們各自的過錯大小來承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

問題 一百零二：在保修期內(nèi)施工單位未能來修，建設(shè)單位叫另一施工單位來維修，維修費用應(yīng)由誰來支付?

答：依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十一條：“建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”在保修范圍和保修期限內(nèi)，施工單位負(fù)有保修義務(wù)，如果施工單位未能及時保修，建設(shè)單位有權(quán)另行委托其他單位進(jìn)行維修施工。此時，建設(shè)單位與其他施工單位建立了新的合同關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則，首先應(yīng)由建設(shè)單位向該施工單位支付維修費用，如果屬于保修范圍內(nèi)的缺陷，建設(shè)單位可以直接從保修金中支付(該內(nèi)容須在保修協(xié)議條款中明確約定)，如果保修金不足以支付，差額部分可以向原施工單位追償。

問題一百零三：合同約定建造標(biāo)準(zhǔn)廠房，且提供圖紙正確，但承包人將該廠房造成非標(biāo)，而合同未約定賠償標(biāo)準(zhǔn)，這種情況下，是否屬于質(zhì)量不合格，發(fā)包人可否拒付工程款?如質(zhì)量不合格，發(fā)包人可否主張要求返還原已付工程進(jìn)度款?

答：首先可以肯定的是這種情況應(yīng)該屬于質(zhì)量不合格，依照《合同法》二百八十一條：“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”也就是說，出現(xiàn)這種工程質(zhì)量不符合約定，首先施工人有義務(wù)在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。如果施工人拒絕修理、返工或者改建，依據(jù)司法解釋第十一條：“因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。”發(fā)包人有權(quán)請求減少價款。依據(jù)這兩條，如果因施工人的原因?qū)е鹿こ滩环霞s定，那么發(fā)包人首先可以履行先履行抗辯權(quán)，在施工人沒有修理或返工、改建的情況下，發(fā)包人有權(quán)不支付工程款，如果施工人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人可以選擇請求減少支付工程價款或者對已經(jīng)完工的工程，發(fā)包人還可以依據(jù)司法解釋第八條第三項解除合同，如果選擇解除合同的，依據(jù)《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、并有權(quán)要求賠償損失。”如果所建廠房完全不能使用，也即發(fā)包人的合同目的根本不能實現(xiàn)，則發(fā)包人可以要求承包人返還已付工程款。如果還可以部分使用，則可以用減少價款的方式來處理。

問題一百零四：工程因發(fā)包方原因中途停工，發(fā)包方現(xiàn)已使用了工程，如果承包方提出索要工程款，發(fā)包方是否可以工程質(zhì)量存在缺陷提起反訴或抗辯?

答：根據(jù)《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，在建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收的情況下，發(fā)包方違反法律規(guī)定，擅自或強行使用，即可視為發(fā)包人對建筑工程質(zhì)量的認(rèn)可。隨著發(fā)包人的提前使用，其工程質(zhì)量責(zé)任風(fēng)險也由施工單位轉(zhuǎn)移給發(fā)包人，發(fā)包人提前使用的時間可認(rèn)定為工程交付的時間。但根據(jù)《建筑法》第六十條第一款規(guī)定，建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量。因此無論建筑工程是否經(jīng)過驗收、發(fā)包人是否擅自使用，如果在建筑工程理合理使用壽命內(nèi)，地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量出現(xiàn)問題，施工單位仍然要承擔(dān)責(zé)任。因此，如果建筑工程在地基基礎(chǔ)或主體結(jié)構(gòu)方面出現(xiàn)質(zhì)量問題，則發(fā)包方可以工程質(zhì)量存在嚴(yán)重缺陷為由進(jìn)行抗辯或要求承包方賠償因地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量缺陷造成的損失。但如果不是，則發(fā)包方因擅自或強行使用未經(jīng)驗收或驗收不合格的工程而喪失質(zhì)量抗辯權(quán)。

問題一百零五：目前建設(shè)市場上的低價中標(biāo)及掛靠工程雙方自愿簽訂了合同，如今后發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題或幾十年后發(fā)現(xiàn)主體質(zhì)量問題，人事也變動了，承包人的法定代表應(yīng)負(fù)何責(zé)任?項目經(jīng)理等其他人呢?

答：首先，經(jīng)評審的最低價中標(biāo)只是一個評標(biāo)的方式，通過最低價中標(biāo)簽訂的合同還是有效的。同樣，如果是法律沒有強制性規(guī)定必須招投標(biāo)的工程，經(jīng)承、發(fā)包雙方協(xié)商一致自愿達(dá)成的合同也是有效的。掛靠行為是建筑法明令禁止的行為，所簽合同無效。若因此造成質(zhì)量問題的，根據(jù)建筑法第六十六條規(guī)定實際施工人和出借資質(zhì)的單位一起承擔(dān)連帶責(zé)任。建筑法第六十六條：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用不企業(yè)名義的單位或個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。當(dāng)然協(xié)議發(fā)包或低價中標(biāo)也并不必然導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷。如果該項工程竣工驗收未通過，則承包方承擔(dān)修復(fù)、工程款被扣減或無法取得工程款的責(zé)任。如果該項工程經(jīng)竣工驗收通過，則承包方只是在法律規(guī)定及合同約定的范圍內(nèi)對質(zhì)量問題承擔(dān)保修責(zé)任。如驗收通過后發(fā)生的是主體質(zhì)量問題，則要看該工程的使用年限是不是已經(jīng)超過了設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限，如果在使用年限內(nèi)，承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，這和法定代表人或項目負(fù)責(zé)人個人是無關(guān)的。通常只有在事后發(fā)現(xiàn)該工程在一開始就是“豆腐渣工程”的時候，承包人(實際施工人和出借資質(zhì)單位)的法定代表人或項目負(fù)責(zé)人才會被追究到，不過這可能要納入刑事責(zé)任范疇了

問題一百零六：工程質(zhì)量保證金與質(zhì)量保修金有何區(qū)別?

答：工程質(zhì)量保證金與質(zhì)量保修金都是承包人為保證施工合同的履行而進(jìn)行的一種擔(dān)保，但質(zhì)量保證金，是指承包人根據(jù)建設(shè)單位的要求，在建設(shè)工程承包合同履行前，交付給建設(shè)單位，用以保證施工質(zhì)量的資金，一般是擔(dān)保竣工驗收前出現(xiàn)的質(zhì)量問題;而質(zhì)量保修金是指建設(shè)單位與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，在建筑工程竣工驗收交付使用后，從應(yīng)付的建設(shè)工程款中預(yù)留一定的金額用以維修建筑工程在保修期限內(nèi)和保修范圍內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，主要擔(dān)保竣工驗收后保修期限內(nèi)的質(zhì)量問題。

問題一百零七：保修金返還數(shù)額是否有規(guī)定?

答：保修金的多少，以及多少年返還，由當(dāng)事人約定，通常保修金的數(shù)額為工程造價的3-5%之間，返還保修金的時間通常為2年，因為根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，對地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程，其保修期為合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間等防滲漏，其保修期為5年;供熱與供冷系統(tǒng)、電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，其保修期為2年。因此通常保修期約定為2年，保修金返還數(shù)額通常為扣除實際用于維修后的數(shù)額及相應(yīng)利息。

問題一百零八：1999年8月份一個房地產(chǎn)開發(fā)商和x設(shè)計院簽定了一份設(shè)計合同，該合同是一份按83年國務(wù)院“勘察設(shè)計合同條例”制作的示范文本，合同約定設(shè)計出現(xiàn)問題，最多賠償“所收設(shè)計費”，后來，設(shè)計真的出現(xiàn)問題，損失近1000萬，設(shè)計部門賠償責(zé)任怎么認(rèn)定?

答：1983年國務(wù)院根據(jù)當(dāng)時的《經(jīng)濟(jì)合同法》制定了《建設(shè)工程勘察設(shè)計條例》，該條例第10條第1款規(guī)定：因勘察設(shè)計質(zhì)量低劣引起返工或未按期提交勘察設(shè)計文件拖延工期造成損失，由勘察設(shè)計單位繼續(xù)完善勘察、設(shè)計任務(wù)，并應(yīng)視造成損失浪費大小減收或免收勘察設(shè)計費。對于因勘察設(shè)計錯誤而造成工程重大質(zhì)量事故者，勘察設(shè)計單位除免收受損失部分的勘察設(shè)計費外，還應(yīng)付與直接受損失部分勘察設(shè)計費相等的賠償金。1999年10月1日《合同法》施行，《經(jīng)濟(jì)合同法》相應(yīng)失效，并導(dǎo)致《建設(shè)工程勘察設(shè)計條例》失效，但所問的事實發(fā)生在1999年8月，當(dāng)時作為行政法規(guī)的《建設(shè)工程勘察設(shè)計條例》還是有效的，而設(shè)計合同所規(guī)定的賠償責(zé)任與該條例的規(guī)定也是一致的，設(shè)計部門的賠償責(zé)任應(yīng)按照設(shè)計合同的約定執(zhí)行。

題述問題若發(fā)生在現(xiàn)在，因建設(shè)部和國家工商局聯(lián)合監(jiān)制的建設(shè)工程勘察合同(GF-2000-0203)和建設(shè)工程設(shè)計合同(GF-2000-0209)示范文本中均有勘察或設(shè)計錯誤時勘察人或設(shè)計人除應(yīng)免收直接受損失部分的勘察費或設(shè)計費外，還應(yīng)根據(jù)損失程度和責(zé)任大小向發(fā)包人支付賠償金，賠償金占實際損失的比例由雙方約定的條款，發(fā)包人的損失可以在合同約定的范圍內(nèi)得到賠償。

問題一百零九：假如由于施工單位原因引起工程驗收不合格，導(dǎo)致工程不能預(yù)期投入使用，但在合同中對施工單位的工期延遲罰款很少(比如1000元/天)，但由于工期延期對建設(shè)單位的損失很大(比如每天10萬元)。建設(shè)單位每天都叫施工單位加緊施工，可施工單位說工期延誤你按合同規(guī)定扣錢好了，在合同中又沒有對由于施工單位原因給建設(shè)單位造成損失作出規(guī)定，遇到該種情況怎么辦?

答：你問的問題涉及施工單位的兩大合同義務(wù)：質(zhì)量和工期。工程經(jīng)驗收不合格，導(dǎo)致不能如期投入使用，屬于施工單位質(zhì)量違約行為，施工單位除了必須自費承擔(dān)整改、返修義務(wù)，使工程最終達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因整改、返修而延誤的工期責(zé)任。

施工承包合同對施工單位的工期延遲罰款從性質(zhì)上說則是雙方約定違約金，如果施工單位延誤工期，造成工程遲延交付，通常應(yīng)當(dāng)按合同約定的違約金承擔(dān)違約責(zé)任。但你所說的情況是，遲延交付工程造成建設(shè)單位的損失實際遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于合同約定的違約金，此種情況下違約金已不能補救建設(shè)單位的損失，根據(jù)《合同法》第一百零七條的規(guī)定，建設(shè)單位可以不主張違約金而要求施工單位賠償因其遲延交付工程而造成的實際損失。建設(shè)單位亦可以根據(jù)《合同法》第一百一十四條規(guī)定，以約定的違約金遠(yuǎn)低于實際損失而要求法院或仲裁機關(guān)予以增加。這里要提醒的是，與違約金相比，實際損失的舉證是比較困難的，建設(shè)單位如果發(fā)現(xiàn)約定的違約金過分低于實際損失的，一定要在合同履行過程中做好相關(guān)證據(jù)的收集、整理、保全等工作，以備舉證需要。

問題一百一十：建設(shè)工程合同規(guī)定，工程質(zhì)量應(yīng)達(dá)到優(yōu)良或魯班獎，否則給予罰款，有的罰款高達(dá)800萬元。問：1.優(yōu)良標(biāo)準(zhǔn)國家是否有規(guī)定?2.合同履行過程中，是否可以主張變更或撤銷?3.國家對此有無相關(guān)規(guī)定?4.出現(xiàn)此種情形，施工企業(yè)如何維護(hù)自己的合法權(quán)益?

答：1.關(guān)于“優(yōu)良”等級問題。建設(shè)部于2001年7月20日頒布了《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》，廢止了原《建筑安裝工程質(zhì)量檢驗評定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》。該標(biāo)準(zhǔn)自2002年1月1日起實施。該驗收標(biāo)準(zhǔn)取消了在此之前一直施行的建設(shè)工程質(zhì)量“優(yōu)良”、“合格”之等級標(biāo)準(zhǔn)，而統(tǒng)一規(guī)定為“合格”與“不合格”質(zhì)量。凡工程竣工后經(jīng)驗收符合設(shè)計要求及技術(shù)規(guī)范的，質(zhì)量便為合格，否則即為不合格。同時規(guī)定，自2003年1月1日起簽訂的合同全部適用新標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)這些規(guī)定，上述第一個問題的答案是：如果施工合同是在2003年1月1日前簽訂的，雙方在合同中明確約定適用的驗收標(biāo)準(zhǔn)的，按照約定處理，如果合同沒有約定，則按老標(biāo)準(zhǔn)處理，即仍適用舊的驗收標(biāo)準(zhǔn)，合同約定達(dá)到優(yōu)良的，應(yīng)當(dāng)達(dá)到老驗收規(guī)范的優(yōu)良標(biāo)準(zhǔn)，否則就構(gòu)成違約。但2003年1月1日后簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)一律適用新標(biāo)準(zhǔn)，即2003年1月1日以后簽訂的合同約定質(zhì)量達(dá)到優(yōu)良的，此約定無效，工程只要通過驗收，就符合合同約定，不承擔(dān)違約責(zé)任。

關(guān)于“魯班獎”等獎項。“魯班獎”是全國范圍內(nèi)的建筑業(yè)行業(yè)最高質(zhì)量獎。從法律性質(zhì)上講，此類以工程質(zhì)量為評獎對象的獎不屬于國家強制標(biāo)準(zhǔn)，而是行業(yè)鼓勵標(biāo)準(zhǔn)，是在工程符合國家標(biāo)準(zhǔn)的前提下由建設(shè)單位或施工單位申報、當(dāng)?shù)鼗蛉珖ㄖI(yè)行業(yè)協(xié)會組織評選的獎項。因此如果合同要求工程質(zhì)量達(dá)到“××獎”，則表明合同當(dāng)事人對工程質(zhì)量有高于國家標(biāo)準(zhǔn)的要求。施工單位如達(dá)不到該要求，則構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，但有關(guān)工程質(zhì)量不合格的規(guī)定則不適用。

《建筑法》規(guī)定未經(jīng)驗收或驗收不合格的工程不得使用，但已驗收合格但未達(dá)到“××獎”的工程仍然可以使用;驗收不合格的工程必須通過整改達(dá)到合格才能交付使用，但驗收合格但未達(dá)到“××獎”的工程則既可以要求施工單位返工整改達(dá)到合同約定的質(zhì)量獎項，亦可以商定不再整改，而由施工單位承擔(dān)合同約定的違約金的方式解決。

2.對于合同約定“未達(dá)到××獎處罰××萬元”的約定是否可以撤銷或變更的問題，則要具體問題具體研究。

《合同法》第五十四條規(guī)定了當(dāng)事人行使合同變更權(quán)或撤銷權(quán)的幾種情形，其中第二種情形是“訂立合同時顯失公平”。因此要想撤銷或變更合同中關(guān)于“未達(dá)到××獎處罰××萬元”的約定，應(yīng)當(dāng)具備如下全部條件：(1)證明招標(biāo)文件中未要求工程質(zhì)量達(dá)到“××獎”;(2)施工單位的投標(biāo)報價中未考慮創(chuàng)獎的費用;(3)簽訂合同時建設(shè)單位憑借優(yōu)勢地位強迫施工單位承諾工程達(dá)到“××獎”，但并未就創(chuàng)優(yōu)費用給予補償或未規(guī)定達(dá)到“××獎”給予的獎勵;(4)合同簽訂后一年內(nèi)向人民法院提出變更或撤銷申請。

倘若招標(biāo)文件中明確要求工程質(zhì)量須達(dá)到“××獎”，那么施工單位作為一個有經(jīng)驗的承包商應(yīng)當(dāng)在作出質(zhì)量承諾的同時將創(chuàng)獎所需費用和因此增加的工期考慮進(jìn)投標(biāo)總價和施工組織設(shè)計中，如果未考慮，則因創(chuàng)獎而增加的費用和工期應(yīng)由施工單位自己承擔(dān)，即便合同中未明確創(chuàng)優(yōu)的獎勵費用，合同約定的“未達(dá)到××獎處罰××萬元”的約定也是合法有效的，施工單位不能要求變更或撤銷該條款。

當(dāng)然，“未達(dá)到××獎處罰××萬元”是一種違約責(zé)任形式，如果施工單位能夠證明該違約責(zé)任過分高于實際損失的，則可以依據(jù)《合同法》第一百一十四條規(guī)定請求人民法院適當(dāng)減少。

3.關(guān)于第3個問題。

國家對題述問題的處理并無規(guī)定，我們認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。如果沒有無效或可變更、可撤銷的情形，就應(yīng)當(dāng)按約履行，兌現(xiàn)承諾。

4.關(guān)于第4個問題。

施工單位保護(hù)自己的最好辦法是冷靜對待市場競爭，而不是盲目承諾再事后反悔。首先，施工單位投標(biāo)報價時招標(biāo)人關(guān)于質(zhì)量創(chuàng)獎的要求應(yīng)有清醒的認(rèn)識，對要求達(dá)到“魯班獎”這樣要求的招標(biāo)工程更應(yīng)謹(jǐn)慎決策是否參加投標(biāo)，因為創(chuàng)“魯班獎”需要投入很大的成本，且名額有限，大多數(shù)施工單位不可能獲得如此高的獎項，違約風(fēng)險很大。其次，如果施工實力確實雄厚，對創(chuàng)獎十分有信心，則應(yīng)對創(chuàng)獎所需費用進(jìn)行測算，并在報價時予以體現(xiàn)，好的質(zhì)量必定需要大的投入，不能為了中標(biāo)，不惜將正常的創(chuàng)獎成本也作為讓利讓掉;再次，施工單位一旦投標(biāo)承諾達(dá)到“××獎“，則必須嚴(yán)格工程質(zhì)量管理，抓好每道工序，確保質(zhì)量達(dá)到合同要求，否則一旦違約，則承擔(dān)嚴(yán)格的違約責(zé)任。

問題一百一十一：已交付使用10年的房屋出現(xiàn)不均勻沉降造成房屋垂直度超標(biāo)，經(jīng)查，樁基施工單位完全按照施工圖紙及說明進(jìn)行施工，但施工驗收進(jìn)行隨機抽樣試驗時有一組樁的承載力未達(dá)到設(shè)計要求，當(dāng)時各方均未提出任何異議。請問：樁基施工單位是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?

答：這個問題的情況也比較特殊，特殊之處在于事實部分，一般來說完全按照施工圖紙及說明施工，不會出現(xiàn)承載力未達(dá)到設(shè)計要求這種情況。其實這個問題在法律上并不難處理，樁基施工單位是否承擔(dān)賠償責(zé)任，要看施工單位對樁基施工質(zhì)量是否有過錯，有過錯就要承擔(dān)責(zé)任，沒有過錯就不用承擔(dān)責(zé)任。因此，問題的關(guān)鍵在于分析施工單位是否對樁基的質(zhì)量存在過錯。

從題述的情況來看，造成房屋不均勻沉降很可能是某個方面的樁基的承載力未達(dá)到設(shè)計要求，造成這個問題的原因可能有幾種情況，第一，設(shè)計本身存在問題，即，按照設(shè)計采取的方案，實際上根本達(dá)不到設(shè)計所要求的承載力要求;第二，材料質(zhì)量不合格，建設(shè)單位提供的材料質(zhì)量不合格，而施工人在使用前也未作檢驗。如果是第一種情況，施工人當(dāng)然不用承擔(dān)責(zé)任;如果是第二種情況，那么施工人和建設(shè)單位均要承擔(dān)責(zé)任;如果第一種情況和第二種情況同時存在，依照《司法解釋》第十二條的規(guī)定，該條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：

(一)提供的設(shè)計有缺陷;

(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn);

(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。”

那么先由建設(shè)單位和施工單位承擔(dān)責(zé)任，建設(shè)單位在承擔(dān)責(zé)任后，就設(shè)計方面造成的責(zé)任可以向設(shè)計單位追償。責(zé)任大小按照彼此的過錯大小來分擔(dān)。抽樣檢查時發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，各方?jīng)]有提出異議并不能免除各方應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。

當(dāng)然，要確定到底是什么原因造成的房屋不均勻沉降，應(yīng)該委托有資質(zhì)的鑒定單位來進(jìn)行確定。

問題一百一十二：如果有一工程，發(fā)包人指定分包專業(yè)工程，但發(fā)包人要求該分包工程需由總包方同分包人簽訂分包合同，總包方收取一定的配合費、管理費。該分包工程的工程款和總包收取的費用均進(jìn)入總包合同價款，總包承擔(dān)的責(zé)任(包括質(zhì)量缺陷、工期延誤)均進(jìn)入總包合同。如果按照目前的《司法解釋》，總包人是否可以不承擔(dān)該指定分包工程質(zhì)量缺陷、工期延誤的責(zé)任?

答：在正常分包的情況下，依照我國《合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。” 同時《建筑法》第二十九條第二款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé);分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。” 因此，在正常分包的情況下，總承包人應(yīng)該就整個工程對發(fā)包人負(fù)責(zé)，分包人就其承包的工程與總承包人對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。總承包人要對分包工程質(zhì)量缺陷、工期延誤向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。

在發(fā)包人指定專業(yè)分包的情況下，依照《司法解釋》第十二條的規(guī)定，發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，承包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。因此，在發(fā)包人指定分包的情況下，總包人是否對分包工程的質(zhì)量缺陷和工期延誤承擔(dān)責(zé)任要看總承包人是否存在過錯。結(jié)合所提問題，總承認(rèn)收取了一定的配合費和管理費，那么總承包人就有相應(yīng)的管理義務(wù)，如果總承包人盡到了相應(yīng)的管理義務(wù)，那么就可以不承擔(dān)該指定分包工程質(zhì)量缺陷、工期延誤的責(zé)任。反之，總承包人也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

問題一百一十三：依照相關(guān)法律規(guī)定，工程必須經(jīng)驗收合格方可交付使用。司法實踐對于驗收合格的標(biāo)準(zhǔn)有不同的認(rèn)識，主要有如下幾種：

(1)以建設(shè)、設(shè)計、施工、監(jiān)理四家聯(lián)合驗收為標(biāo)準(zhǔn);

(2)以上述四家單位驗收加消防驗收;

(3)以通過建設(shè)行政主管部門的備案為標(biāo)準(zhǔn)。

應(yīng)以哪種為準(zhǔn)?

答：這個問題是建設(shè)工程實務(wù)中很多人搞不清楚的問題，提出來很有必要。其實這個問題在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》里有明確的規(guī)定。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十一條第一款規(guī)定：“ 建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗收。”第四十九條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自建設(shè)工程竣工驗收合格之日起15日內(nèi)，將建設(shè)工程竣工驗收報告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門備案。

建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位在竣工驗收過程中有違反國家有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定行為的，責(zé)令停止使用，重新組織竣工驗收。”從這兩條可以明確看出，建設(shè)工程竣工驗收是以建設(shè)、設(shè)計、施工、監(jiān)理四家聯(lián)合驗收為標(biāo)準(zhǔn)的。在通過竣工驗收后，公安消防、環(huán)保部門也會進(jìn)行驗收，但公安消防、環(huán)保等部門的驗收是屬于綜合驗收的范疇，是公安消防、環(huán)保部門履行行政權(quán)力的行為，更多的是履行一種監(jiān)督的權(quán)力，而不屬于竣工驗收的范疇，建設(shè)行政主管部門的備案是行政部門行使行政管理權(quán)的一個方式，也不屬于竣工驗收的范疇。

問題一百一十四：建筑工程合同糾紛中，施工方訴發(fā)包方拖欠工程款，要求發(fā)包方支付工程價款，發(fā)包方訴施工方質(zhì)量問題，要求施工方承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。現(xiàn)雙方對工程修復(fù)問題又難達(dá)成一致，施工方要求法院委托其它有資質(zhì)的單位出具修復(fù)方案，并愿意承擔(dān)修復(fù)費;發(fā)包方要求原設(shè)計單位出具維修方案(雙方有關(guān)系)并訴請法院由施工方修復(fù)。請問：1.施工方是否有權(quán)請求法院另行委托第三方進(jìn)行鑒定并出具修復(fù)方案?如不能，該案應(yīng)如何解決?2.質(zhì)量糾紛案件是應(yīng)判施工方賠償還是應(yīng)判施工方進(jìn)行修復(fù)?

答：1.這個案子中施工方和發(fā)包方對修復(fù)的責(zé)任承擔(dān)并沒有分歧，依照《建筑法》第五十八條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得偷工減料。工程設(shè)計的修改由原設(shè)計單位負(fù)責(zé)，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)計。” 因此，如果確定工程質(zhì)量的問題是由施工單位的原因造成的，施工單位應(yīng)該承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。

施工方和發(fā)包方的主要分歧在于，由誰來出具修復(fù)方案，這個問題法律并沒有明確規(guī)定，但是依照慣例，應(yīng)該是由原設(shè)計單位來出具修復(fù)方案，因為，通常情況下，原設(shè)計單位是整個工程的設(shè)計者，對整個工程比較了解，由原設(shè)計單位出具設(shè)計方案，比較符合實際情況。當(dāng)然，如果施工方覺得原設(shè)計單位的修復(fù)方案不合理，也有權(quán)請求法院委托有資質(zhì)的設(shè)計單位來出具修復(fù)方案。

2.對于質(zhì)量糾紛案件，如果工程可以修復(fù)的，應(yīng)該由施工單位來進(jìn)行修復(fù)，并且承擔(dān)修復(fù)費用。我國《合同法》第二百八十七條：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。” 同時第二百六十二條規(guī)定：“承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔(dān)修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責(zé)任。”因此，如果因為質(zhì)量缺陷造成發(fā)包人損失的，在施工承擔(dān)了修復(fù)責(zé)任后和修復(fù)費用后，發(fā)包方還可以要求施工方賠償損失。

問題一百一十五：《司法解釋》第三條規(guī)定修復(fù)后驗收仍不合格，不予支付工程款。請問：修復(fù)(整改)有無次數(shù)限制，是否只限于一次，修復(fù)整改幾次工程質(zhì)量仍不合格，發(fā)包人是否可以解除合同，還是繼續(xù)整改?在承包人整改后工程質(zhì)量仍不合格，發(fā)包人是否有權(quán)選擇其它施工單位來修復(fù)，還是繼續(xù)由原施工單位來整改?

答：對于修復(fù)次數(shù)司法解釋并沒有嚴(yán)格的限制，所以從理論上講修復(fù)多少次都是可以的。但是在工程實務(wù)中，一般來說，如果工程是可以修復(fù)的，并且具有合理的修復(fù)方案，施工單位只要按照修復(fù)方案整改，一般都是可以修復(fù)的，很少會出現(xiàn)工程經(jīng)幾次修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的情況。如果真的出現(xiàn)整改幾次后工程質(zhì)量仍然不合格，只要施工單位愿意承擔(dān)繼續(xù)修復(fù)的責(zé)任，一般情況下發(fā)包方仍然無權(quán)請求解除合同，但是，如果承包人的這種修復(fù)導(dǎo)致了工期延誤，并且工程在合同約定的期限內(nèi)不能完工，經(jīng)發(fā)包方催告后在合理期限內(nèi)仍然不能完工，那么發(fā)包人此時可以解除合同，依據(jù)是《司法解釋》第八條的規(guī)定。該條規(guī)定：“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;

(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;

(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;

(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。”

也就是說，此時發(fā)包人可以依據(jù)《司法解釋》第八條第二項來行使解除權(quán)。發(fā)包人在解除承發(fā)雙方的建設(shè)工程施工合同后，當(dāng)然可以選擇其它的施工單位來進(jìn)行修復(fù)，并且可以要求原施工單位承擔(dān)修復(fù)的費用。問題一百一十六：《司法解釋》中第三條第二款所說“修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格”中的不合格，是以合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，還是以國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)?我理解第三條第二款與第八條第三款說的質(zhì)量不合格是一種意思即不符合國家標(biāo)準(zhǔn)，因為第十一條中特別提到了質(zhì)量不符合約定，第十二條還提到了工程質(zhì)量缺陷，我的理解是否對?如果符合國家標(biāo)準(zhǔn)的合格，但卻未達(dá)到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，承包人是否有權(quán)請求發(fā)包人支付工程價款?

答：你的理解非常準(zhǔn)確。《司法解釋》第三條第二款與第八條第三款所說的質(zhì)量不合格是指工程質(zhì)量不符合國家的強制性標(biāo)準(zhǔn)。對于工程質(zhì)量不符合國家強制性標(biāo)準(zhǔn)的，依照《司法解釋》第三條的規(guī)定，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持;修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。通俗的說，承包人是否有權(quán)要求發(fā)包人支付工程價款，關(guān)鍵要看工程質(zhì)量是否符合國家強制性標(biāo)準(zhǔn)，如果不符合或者經(jīng)整改后仍不符合，承包人無權(quán)請求發(fā)包人支付工程價款;如果符合或者經(jīng)整改后符合，承包人就有權(quán)要求發(fā)包人支付工程價款。因此，如果工程符合國家強制性標(biāo)準(zhǔn)，但是不符合合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，那么承包人雖有權(quán)要求發(fā)包人支付工程價款，但是承包人仍然要承擔(dān)修理、返工或改建的責(zé)任，如果承包人拒絕修理、返工或者改建，依照《司法解釋》第十一條規(guī)定：“因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。”發(fā)包人可以請求減少支付工程價款。

問題一百一十七：《司法解釋》第三條最后一段提到發(fā)包人過錯，請問：1.監(jiān)理公司的過錯是否可以推定是發(fā)包人的過錯?2.隱蔽工程檢驗中監(jiān)理公司確認(rèn)質(zhì)量合格而建設(shè)單位卻不予辦理竣工驗收，發(fā)包方有沒有過錯?

答：1.要回答這個問題先來參考一下《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)的有關(guān)規(guī)定。《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款中第1.7款和1.8款的規(guī)定，第1.7款規(guī)定：“監(jiān)理單位：指發(fā)包人委托的負(fù)責(zé)本工程監(jiān)理并取得相應(yīng)工程監(jiān)理資質(zhì)等級證書的單位。”第1.8款規(guī)定：“工程師： 指本工程監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或發(fā)包人指定的履行本合同的代表，其具體身份和職權(quán)由發(fā)包人承包人在專用條款中約定。”因此，在建設(shè)工程施工合同中，監(jiān)理單位是建設(shè)單位履行建設(shè)工程施工合同的代表，在建設(shè)單位的授權(quán)范圍內(nèi)的行為即視為建設(shè)單位的行為，其過錯當(dāng)然也視為建設(shè)單位的過錯。

這里重點要談的是，如果監(jiān)理單位的行為超出了建設(shè)工程施工合同專用條款中建設(shè)單位對其授權(quán)范圍，建設(shè)單位是否要對監(jiān)理公司的行為負(fù)責(zé)?

我認(rèn)為，建設(shè)單位對監(jiān)理公司的授權(quán)范圍是規(guī)定在建設(shè)工程施工合同的專用條款，承包人作為合同當(dāng)事人一方也應(yīng)當(dāng)明知，那么依據(jù)我國法律規(guī)定，監(jiān)理公司的越權(quán)行為不可能構(gòu)成表見代理，而只可能構(gòu)成無權(quán)代理。關(guān)于表見代理是規(guī)定在《合同法》的四十九條,該條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”而對于無權(quán)代理《合同法》第四十八條規(guī)定： “行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”

因此，如果監(jiān)理單位超越建設(shè)單位在建設(shè)工程施工合同專用條款的授權(quán)所作出的行為，如果得到了建設(shè)單位的追認(rèn)，由建設(shè)單位來承擔(dān)責(zé)任，此時，監(jiān)理公司的過錯仍然是建設(shè)單位的過錯;如果沒有得到建設(shè)單位的追認(rèn)，由監(jiān)理公司自己來承擔(dān)責(zé)任，此時，監(jiān)理公司的過錯不能視為建設(shè)單位的過錯。

2.這是一個建設(shè)工程實務(wù)中經(jīng)常會遇到的問題，一般來說竣工驗收是由建設(shè)單位組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗收。建設(shè)工程質(zhì)量是否合格，應(yīng)該嚴(yán)格按照有關(guān)國家規(guī)范和合同約定的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行，工程質(zhì)量符合國家標(biāo)準(zhǔn)和合同約定就是合格。在通常情況下，在竣工驗收中，監(jiān)理公司作為建設(shè)單位的代表，監(jiān)理公司的意見就是建設(shè)單位的意見，如果建設(shè)單位和監(jiān)理公司的意見有分歧，在授權(quán)范圍內(nèi)應(yīng)該以監(jiān)理公司的意見為準(zhǔn)，如果建設(shè)單位有異議，可以要求委托有資質(zhì)的單位進(jìn)行鑒定來確定。

第二篇：建設(shè)工程招標(biāo)實務(wù)

建設(shè)工程招標(biāo)實務(wù)

工程招投標(biāo)與合同管理

冶金工業(yè)出版社會

主編：周巖楓、李本鑫

2013年6月第1版

項目二建設(shè)工程招標(biāo)實務(wù)學(xué)習(xí)筆記

1.我國《招標(biāo)投私服法》中規(guī)定的招標(biāo)工作包括：招標(biāo)、投標(biāo)、開票、評標(biāo)和中標(biāo)幾大步

驟。

2.建設(shè)工程招標(biāo)應(yīng)具備的條件：

（1）按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，已經(jīng)履行審批手續(xù)；

（2）工程資金或者資金來源已經(jīng)落實；

（3）施工招標(biāo)的，有滿足招標(biāo)需要的設(shè)計圖紙及其他技術(shù)資料；

（4）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。

具備上述條件，招標(biāo)人進(jìn)行招標(biāo)時，應(yīng)向當(dāng)?shù)毓こ陶袠?biāo)投標(biāo)管理辦公室提供立項批準(zhǔn)文件規(guī)劃許可證、施工許可申請表，方能進(jìn)入招標(biāo)程序、辦理各項備案事宜。

3.招標(biāo)前的準(zhǔn)備工作：

（1）確定招標(biāo)范圍；

（2）工程報建；

（3）招標(biāo)備案；

（4）資格審查；

（5）分標(biāo)方案的選擇；

（6）合同的計價方法；

4.招標(biāo)范圍：工程建設(shè)總承包招標(biāo)或全過程總體招標(biāo)、其中某個階段的招標(biāo)和某個階段中

某一項的招標(biāo)。

5.工程建設(shè)項目報建范圍：各類房屋建筑、土木工程、設(shè)備安裝、管道線路敷設(shè)、裝飾裝

修等固定資產(chǎn)投資的新建、擴(kuò)建、改建以及技改等建設(shè)項目。

6.工程建設(shè)項目的報建內(nèi)容主要包括：工程名稱、建設(shè)地點、投資規(guī)模、資金來源、當(dāng)年

投資額、工程規(guī)模、開竣工日期、發(fā)包方式、工程籌建情況。

7.辦理工程報建時應(yīng)交驗的文件資料包括：

（1）立項批準(zhǔn)文件或投資計劃；

（2）固定資產(chǎn)投資許可證；

（3）建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

（4）資金證明。

報建程序如下：

（1）建設(shè)單位到建設(shè)行政主管部門或其授權(quán)機構(gòu)領(lǐng)取《工程建設(shè)項目報建表》；

（2）按報建表的內(nèi)容及要求認(rèn)真填寫；

（3）有上級主管部門的需經(jīng)其批準(zhǔn)同意后，一并報送建設(shè)行政主管部門，并按要求進(jìn)行招標(biāo)準(zhǔn)備。

（4）工程建設(shè)項目的投資和建設(shè)規(guī)模有變化時，建設(shè)單位應(yīng)及時到建設(shè)行政主管部門或其授權(quán)機構(gòu)進(jìn)行補充登記。籌建負(fù)責(zé)人變更時，應(yīng)重新登記。

凡未報建的工程建設(shè)項目，不得辦理招投標(biāo)手續(xù)和發(fā)放施工許可證，設(shè)計、施工單位有不得承接該項工程的設(shè)計和施工任務(wù)。

8.招標(biāo)備案：

招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)的，招標(biāo)人在發(fā)布招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請書5日前，應(yīng)向建設(shè)行政主管部門辦理招標(biāo)備案，建設(shè)行政主管部門自收到備案資料之日起5個工作日內(nèi)沒有異議的，招標(biāo)人可以發(fā)布招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請書；不具備招標(biāo)文件的，責(zé)令其停止辦理招標(biāo)事宜。

辦理招標(biāo)備案應(yīng)提交材料主要有：

（1）《招標(biāo)人自行招標(biāo)條件備案表》；

（2）專門的招標(biāo)組織機構(gòu)和專職招標(biāo)業(yè)務(wù)人員證明材料；

（3）專業(yè)技術(shù)人員名單、職稱證書或執(zhí)業(yè)資格證書及其工作經(jīng)歷的證明材料；

（4）建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

（5）設(shè)計質(zhì)量審查表；

（6）工程類別核定表；

（7）工程建設(shè)監(jiān)理（自管）申請項目審核表（或監(jiān)理中標(biāo)通知書）；

（8）招標(biāo)公告；

（9）投標(biāo)人篩選方法。

9.建設(shè)工程招標(biāo)人的招標(biāo)資質(zhì)主要由以下兩個方面標(biāo)準(zhǔn)確定：

（1）招標(biāo)人是否有招標(biāo)項目相適應(yīng)的數(shù)量和級別的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等專業(yè)技術(shù)人員；

（2）招標(biāo)人是否具有編制招標(biāo)文件和組織招標(biāo)活動的能力。

中標(biāo)代理資質(zhì)主要根據(jù)以下條件確定：

（1）機構(gòu)的營業(yè)場所和資金情況；

（2）技術(shù)、經(jīng)濟(jì)專業(yè)人員的數(shù)量、職稱和工作經(jīng)驗情況；

（3）機構(gòu)在招標(biāo)代理方面的工作業(yè)績。

10.資格審批分為資格預(yù)審和資格后審。

第三篇：建設(shè)工程施工合同管理實務(wù)問答

建設(shè)工程施工合同管理實務(wù)問答

發(fā)布日期：2010-07-09作者：王成律師

最近，不少讀者紛紛來信來電，就建設(shè)工程施工合同訂立、履行等環(huán)節(jié)中所遇到問題進(jìn)行咨詢，為幫助建筑企業(yè)解決實踐問題，加強建設(shè)工程合同的管理，提高企業(yè)法律風(fēng)險意識，本律師就建設(shè)工程合同管理過程出現(xiàn)的問題予以解答和評析，與大家共同探討。

建設(shè)工程施工合同管理實務(wù)系列問答圍繞以下幾方面：建設(shè)工程施工合同的效力認(rèn)定、合同價款、質(zhì)量、工期、結(jié)算糾紛以及合同爭議解決、索賠等。本次刊出內(nèi)容為第一部分：建設(shè)工程施工合同的效力認(rèn)定。

問：如何認(rèn)定建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包、違法分包行為，由此而簽訂轉(zhuǎn)包和分包合同效力如何？ 張世星：《合同法》第272條、《建筑法》第28條以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第25條均明確規(guī)定禁止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的行為，其主要表現(xiàn)為承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人施工或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)給其他單位承包。

《合同法》第272條、《建筑法》第29條以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條都列舉了違法分包的情形。概括起來表現(xiàn)為：（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分工程交由其它單位完成；（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位；（4）分包單位將其承包的工程再分包的。

按照《合同法》第52條第（5）項規(guī)定轉(zhuǎn)包、違法分包合同由于違背了上述法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。

問：個人借用公司施工資質(zhì)承攬工程，由其支付管理費用，以該公司的名義簽訂施工合同，如何看待該合同的效力？個人是否擔(dān)責(zé)？

張世星：此情況實踐中稱之為“掛靠”，《建筑法》第26條以強制性法律規(guī)范形式規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)名義承攬工程。故由此而訂立的合同違反了該條規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條第（5）項規(guī)定，亦屬無效。

《建筑法》第66條明確規(guī)定，對該形式下承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶責(zé)任。

問：因上述行為所簽訂的施工合同確認(rèn)無效，而施工人已對工程進(jìn)行了施工的情況下，其能否請求支付工程款？

張世星：從法理上講，無效的建設(shè)工程施工合同是自始無效的，《合同法》第58條規(guī)定，合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。由于建設(shè)工程施工合同具有其特殊性，合同的履行就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用于返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補償?shù)姆绞教幚恚Ц兜那疤岜仨毷墙ㄔO(shè)工程竣工驗收合格，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第2條的規(guī)定，這種情況下可以參照合同約定支付工程價款。采取這種折價補償方式不僅符合雙方當(dāng)事人訂立合同時的真實意思，也避免造價鑒定，節(jié)省費用和時間，提高訴訟效率。

問：簽訂合同時超越資質(zhì)或無資質(zhì)，后施工過程中取得資質(zhì)，這種情況下如何認(rèn)定施工合同的效力？

張世星：國家為加強建筑活動的監(jiān)督管理，對建筑企業(yè)的資質(zhì)管理制度設(shè)立了比較嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，對此《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》都有明確規(guī)定，但《司法解釋》第5條對沒有或超越資質(zhì)而事實上有承包工程實際能力的當(dāng)事人，規(guī)定了在工程竣工之前取得相應(yīng)資質(zhì)的，認(rèn)定合同有效。此規(guī)定是對資質(zhì)浮動情況下留有一個行為追認(rèn)的空間，屬于合同效力的補正，在此沒有放松資質(zhì)條件的意圖。

問：審判機關(guān)審理非法轉(zhuǎn)包和違法分包案件時，對確認(rèn)的上述事實，往往對當(dāng)事人采取什麼樣具體處罰措施？

張世星：審判機關(guān)在處理此類案件時，往往一方面向建設(shè)行政主管部門提出司法建議，要求其對當(dāng)事人違法行為按照《建筑法》等規(guī)定給予具體行政處罰；另一方面《司法解釋》第4條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得，其中包含轉(zhuǎn)包人、違法分包人非法收取的管理費或服務(wù)費用及非法施工人的利潤所得。

問：某施工企業(yè)無進(jìn)京資質(zhì)，其簽訂施工合同是否無效？

張世星：本人認(rèn)為，進(jìn)京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個不同概念。對進(jìn)京資質(zhì)，法律、行政法規(guī)并無強制性規(guī)定，進(jìn)京資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府一項具體行政限制措施，這個措施隨著市場的發(fā)展及市場開放的需要也逐步由外地施工企業(yè)進(jìn)京行政審批改為進(jìn)京備案制度，故其不必然導(dǎo)致施工合同的無效。

問：母公司可否將其中標(biāo)的工程完全交由建筑集團(tuán)的子公司施工？

張世星：按照《公司法》的規(guī)定，總公司和子公司分別為獨立法人，他們之間僅是以資本為紐帶的控股或參股關(guān)系，而其承包工程的資質(zhì)卻是互相獨立的，作為母公司中標(biāo)所依賴的信譽、技術(shù)力量、設(shè)備情況等是其固有的，不能相互轉(zhuǎn)讓，因此不能出現(xiàn)履約行為主體的轉(zhuǎn)換，此行為仍屬轉(zhuǎn)包或“掛靠”，是法律不允許的。

問：《司法解釋》規(guī)定了盡管建設(shè)工程施工合同無效，但只要工程竣工驗收合格，就可提出支付工程款的主張，此項規(guī)定是否適用于建設(shè)工程勘察、設(shè)計、監(jiān)理等其它合同？

張世星：從該規(guī)定中不能推導(dǎo)出此種結(jié)論，《司法解釋》第2條做出這樣的規(guī)定，是充分考慮我國建設(shè)市場的復(fù)雜性和建設(shè)行業(yè)的特殊性，盡管建設(shè)工程合同無效，但最終目的為了保證當(dāng)事人合同目的實現(xiàn)，工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人的目的得以實現(xiàn)合同，而工程款支付也直接涉及到農(nóng)民工群體的利益，故確立了按照已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺作為支付工程款的條件，從現(xiàn)狀看，這種處理方式有利于保障工程質(zhì)量和平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，從而維護(hù)建設(shè)市場的穩(wěn)定和健康發(fā)展。

問：在沒有簽訂書面施工合同情況下，施工方進(jìn)行了工程施工，又如何提出付款要求？ 張世星：《合同法》第270條明確了建設(shè)工程合同應(yīng)采用書面形式，這是法律對合同訂立形式要件的要求。《合同法》第36條也規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但另一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。故施工方如有施工過程中形成的技術(shù)資料、洽商簽證、工程量確認(rèn)單等書面文件，能夠證明發(fā)包人同意其施工的，可以依據(jù)這些證據(jù)結(jié)合現(xiàn)場狀況確認(rèn)實際發(fā)生的工程量并提出付款要求。

問：建設(shè)工程施工合同合同價款的計價方式有幾種，現(xiàn)在普遍采取的是哪種？

張世星：按照建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第12條及《建設(shè)工程施工合同》（99文本）通用條款第23條規(guī)定，合同雙方可按以下合同價款的方式在專用條款中作出約定：固定價合同、可調(diào)價合同與成本加酬金合同，對于承發(fā)包雙方來說，采用不同的合同價形式意味著雙方風(fēng)險責(zé)任劃分不同。現(xiàn)在普遍采用的是工程量清單計價基礎(chǔ)上的可調(diào)價合同，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款調(diào)整因素及調(diào)整的方法。

問：招標(biāo)完成后，確定了總價為可調(diào)價，但簽訂合同時又改為固定價，所簽訂的合同是否有效？

張世星：招標(biāo)完成時如果已確定了可調(diào)價，后又改變?yōu)楣潭▋r，本身這已經(jīng)是違反法律強制性規(guī)定的。《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”計價方式屬于合同的實質(zhì)性內(nèi)容，因此，此實質(zhì)性內(nèi)容的變更因違反法律強制性規(guī)定而無效。嚴(yán)格意義上講，也只有依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)程序經(jīng)中標(biāo)確認(rèn)計價方式的合同才能獲得建設(shè)行政主管部門的審查備案的，在中標(biāo)后簽約時改變合同計價方式的，通常是難以獲得備案的。

問：總包與分包的合同中約定，待建設(shè)方付工程款后總包方再支付分包方工程款，現(xiàn)總包以此為由不支付分包方款項，其理由是否成立？約定是否有效？

張世星：分包合同有“待建設(shè)方支付工程款后，總包方再支付分包方工程款”的約定，這個約定本身是合法的，是為分包款項的支付約定了條件，自該條件成就時付款，總、分包雙方理應(yīng)信守這個約定。實踐中如有此種情形，分包方為使合同中約定的付款條件成就，就應(yīng)該主動提示和督促總包方在一定條件下積極向建設(shè)方提出付款。如總包方怠于行使其總包合同項下的付款請求權(quán)，甚至不正當(dāng)阻卻這一條件成就，分包方完全可以按照《合同法》第73條的規(guī)定，以自己的名義向建設(shè)方行使總包方合同項下的到期債權(quán)，此時，往往將總包方和建設(shè)方列為共同被告。

問：承包人對合同工程承包范圍外的工程進(jìn)行了施工，是否可依據(jù)合同約定計價條款提出付款主張？

張世星：不可以，因為合同的效力只能及于合同內(nèi)約定事項，承包人進(jìn)行了工程承包范圍外的工程進(jìn)行了施工，此部分施工內(nèi)容不是工程承包范圍基礎(chǔ)上所發(fā)生的設(shè)計變更。在對合同外工程施工計價沒有任何約定時，只能按照《合同法》第62條第2項的規(guī)定：適用于當(dāng)時當(dāng)?shù)氐膬r格，即按照施工行為發(fā)生地當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的定額標(biāo)準(zhǔn)、市場價格信息結(jié)合實際完成的工程量進(jìn)行結(jié)算確認(rèn)。

問：承包商與建設(shè)方簽訂了固定價格合同，后建設(shè)方未經(jīng)承包商同意，將其承包范圍內(nèi)的工程分包給另一單位施工，建設(shè)方作法是否正確，這種情況下承包商如何索賠？

張世星：首先，固定價是建立在固定承包范圍的基礎(chǔ)上，這時，合同價格是一個綜合報價，其具體組成已沒有嚴(yán)格意義上的對應(yīng)性，《司法解釋》第22條規(guī)定，雙方約定按照固定價結(jié)算工程價款的，對造價鑒定的申請不予支持。此規(guī)定明顯是對雙方約定固定價款形式的保護(hù)，因此，建設(shè)方的行為應(yīng)屬違約，應(yīng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的違約責(zé)任，如果合同中沒有明確約定違約責(zé)任承擔(dān)方式，那末建設(shè)方違約賠償額度應(yīng)相當(dāng)于承包商的損失，即沒有對該部分工程進(jìn)行施工所受到的損失，當(dāng)然包含扣除必要成本之后的該部分工程的預(yù)期利潤及先期準(zhǔn)備施工而實際發(fā)生的費用等。

問：在實踐中，建設(shè)方直接向分包單位支付工程款并進(jìn)行結(jié)算，此行為是否合法？

張世星：建設(shè)方此行為不妥，首先建設(shè)方與分包方不存在直接的承包合同，其行為的發(fā)生無任何合同和法律依據(jù)，亦不符合總包合同中約定內(nèi)容，其此種任意處置的行為有違總包方的合同意志。

問：發(fā)包人與承包人簽訂施工合同后，由于發(fā)包人原因并未實際履行，承包人可否索賠？如

何索賠？

張世星：根據(jù)我國《合同法》第113條規(guī)定：一方當(dāng)事人不履行合同給對方造成損失，其賠償數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。因此，如果因發(fā)包人的原因不實際履行承發(fā)包合同，已構(gòu)成違約，承包人可以索賠，索賠處理原則如果合同中具體約定違約金的賠償辦法和比例，則按約定；如無約定，則可按照投標(biāo)書體現(xiàn)的利潤率或當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布計價方法所涉及的定額利潤規(guī)定取費。

問：簽訂合同時無設(shè)計圖紙,是邊設(shè)計邊施工的合同，但合同又約定了“一口價”（固定價），結(jié)算時發(fā)生爭議，是依據(jù)司法解釋第22條，不予對工程造價進(jìn)行鑒定，還是根據(jù)實際，參照定額重新審價？

張世星：此種在沒有設(shè)計圖紙，也沒有計價的依據(jù)，卻又以固定價格承發(fā)包工程從根本上違反建設(shè)程序的基本規(guī)則。如果實際情況的確如此，則應(yīng)適用按實結(jié)算的原則。施工中的圖紙是合同計價的基礎(chǔ)，邊施工邊設(shè)計的工程，在確定“一口價”的時候沒有施工圖紙，那就沒有包干依據(jù)，固定價也就“包而不實”，應(yīng)當(dāng)全部打開，予以鑒定，對實際發(fā)生的工程量計價。

問：在招投標(biāo)后，雙方訂立施工合同并備案，雙方是否能夠修改中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容另外訂立補充協(xié)議？如果能，是否還需要備案？

張世星：該問題涉及了一個關(guān)鍵界限的區(qū)別，即中標(biāo)后改變合同的實質(zhì)性內(nèi)容與正常的合同變更的區(qū)別。《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”該款是針對合同訂立階段，防止陰陽合同產(chǎn)生作出的禁止性規(guī)定；而《合同法》第77條則規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。上述這兩條規(guī)定的界限在于有沒有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同部分實質(zhì)性內(nèi)容作改變。合同履約過程中正常的變更，完全可以通過簽訂補充協(xié)議或簽證來進(jìn)行。從理論上說重大的涉及中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容的變更，仍應(yīng)進(jìn)行備案。如何進(jìn)行備案，這有待建設(shè)主管部門的進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定。

問：實踐中，發(fā)包人出于需要，沒有經(jīng)過驗收就急于使用已竣工的工程，后發(fā)現(xiàn)工程存在質(zhì)量問題，由此與承包人之間產(chǎn)生法律糾紛，該質(zhì)量責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)？

張世星：《合同法》第279條明確規(guī)定，建設(shè)工程必須經(jīng)竣工驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格，不得交付使用。如果發(fā)包人在未經(jīng)驗收的情況下就先行使用了竣工工程，就視為其認(rèn)可了承包人的工作成果，對自己權(quán)利的放棄，因此《司法解釋》第13條進(jìn)一步規(guī)定,工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。因此，這種情況下，發(fā)包人應(yīng)自甘風(fēng)險，不應(yīng)當(dāng)由承包人負(fù)責(zé)，當(dāng)然地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題除外。

問：某建筑工程招標(biāo)投標(biāo)過程中，招標(biāo)文件提出的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格，某投標(biāo)單位投標(biāo)文件中承諾質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為優(yōu)良，該投標(biāo)受否有效？為什莫？

張世星：對于房屋建筑工程，工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)只有合格與不合格，而無優(yōu)良之說。故投標(biāo)人關(guān)于質(zhì)量這一實質(zhì)性內(nèi)容的承諾是錯誤的，招標(biāo)人在招標(biāo)文件中對質(zhì)量已經(jīng)作出了明確的要求，按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第27條的規(guī)定，投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。因此投標(biāo)單位的上述做法直接導(dǎo)致其投標(biāo)文件為廢標(biāo)。

問：如果發(fā)包人與承包人對工程質(zhì)量的存在及產(chǎn)生的原因有不同意見，實踐中應(yīng)如何認(rèn)定？ 張世星：工程質(zhì)量的存在與否以及質(zhì)量缺陷問題的直接原因確定，這一專門性的問題需要在審判實踐中法定的質(zhì)量鑒定部門進(jìn)行鑒定并出具書面的鑒定結(jié)論。而鑒定部門的選定，往往是通過審判中雙方當(dāng)事人的共同選定或者審判機構(gòu)的指定來確定。

問：工程施工中，分包工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，應(yīng)由承擔(dān)由此而產(chǎn)生的法律責(zé)任？

張世星：《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》明確規(guī)定，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。但如果分包工程是由發(fā)包人直接指定分包人施工的，按照《司法解釋》第12條第3款的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任，如果承包人在分包工程施工管理過程中有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

問：在拖欠工程款之訴中，發(fā)包人主張因工程質(zhì)量問題請求減少支付價款的，是通過提出反訴還是通過本訴抗辯主張？

張世星：在這種情況下，發(fā)包人是有選擇權(quán)利的，這只是對訴訟認(rèn)識和訴訟技巧問題。通常通過反訴來解決，以質(zhì)量缺陷為由而減少或拒絕支付價款，審理中質(zhì)量缺陷責(zé)任的鑒定以及承擔(dān)責(zé)任的具體錢款，這些被同一合議庭認(rèn)定后，才會在承包人的拖欠工程款的價款中互相進(jìn)行抵扣。如果僅僅進(jìn)行反駁抗辯而沒有提出反訴請求的話，人民法院是不能或者難以支持發(fā)包人的要求減付工程款的主張的。當(dāng)然發(fā)包人也可以另案起訴，提出請求，要求法院將兩案合并審理來解決。還需要注意的是按照《司法解釋》第11條規(guī)定，提出抵扣工程款的請求必須是建立在 “承包人拒絕修理、返工或者改建”的前提下，如果承包人已將質(zhì)量缺陷整改至合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，則另當(dāng)別論。

問：工程施工過程中，發(fā)包人按照合同約定提供了部分材料設(shè)備，各方亦進(jìn)行了入場驗收合格后，后工程實體由于該部分材料本身原因出現(xiàn)制質(zhì)量問題，誰應(yīng)為該質(zhì)量問題承擔(dān)法律責(zé)任？

張世星：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第14條規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)對保證其采購的建筑材料設(shè)備符合設(shè)計文件和合同要求，對于由于其過錯而造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，按照《司法解釋》

第12條第2項的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任，而各方的聯(lián)合驗收并不免除建設(shè)方的這一法定責(zé)任。

問：工程施工過程中，某隱蔽工程未經(jīng)檢查，施工方即進(jìn)行了隱蔽，這種情況下如何處理？ 張世星：考慮到隱蔽工程的特殊性：一旦隱蔽，其質(zhì)量問題從外觀很難直接發(fā)現(xiàn)，因此《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第30條對隱蔽工程的質(zhì)量檢查作出了明確的規(guī)定：隱蔽工程隱蔽前，施工單位應(yīng)當(dāng)通知建設(shè)單位和工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)。對于上述隱蔽工程未經(jīng)檢查的原因如是施工方未通知檢查，則應(yīng)無條件對已隱蔽的工程重新檢驗，無論檢驗合格與否，施工方都應(yīng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的重新剝離、覆蓋的費用，工期不予順延；對于施工方通知建設(shè)單位，而建設(shè)單位未到場進(jìn)行驗收的，當(dāng)其要求對隱蔽工程重新檢驗時，如檢驗合格，則重新剝離、覆蓋費用應(yīng)有建設(shè)方承擔(dān)，并相應(yīng)順延工期。

問：某建筑工程竣工驗收后，承發(fā)包雙方未簽訂《工程質(zhì)量保修書》，這種情況下，承包方是否需要履行保修責(zé)任，其保修范圍和保修期按照什莫確定？

張世星：為加強建設(shè)工程的質(zhì)量管理，《建筑法》第62條明確了建筑工程實行質(zhì)量保修制度，此為法律強制性的規(guī)定，故承包方應(yīng)履行這一法定的工程質(zhì)量保修義務(wù)，至于具體的保修范圍及保修期，在沒有明確約定的情況下，按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定的保修范圍及法定最低保修期限內(nèi)履行保修責(zé)任。

注:以下內(nèi)容非張世星解答

小區(qū)會所是否可以進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記？

答：小區(qū)會所所有權(quán)的歸屬，應(yīng)由開發(fā)商與購房人在商品房預(yù)出售合同中約定明確。合同不作約定的，會所所有權(quán)為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所有。如會所所有權(quán)由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)保留，房地產(chǎn)登記機構(gòu)核發(fā)房地產(chǎn)權(quán)證時，房屋類型和房屋用途均按“會所”注記；如會所所有權(quán)屬全

體業(yè)主所有，只登記不發(fā)放房地產(chǎn)權(quán)證。

開發(fā)商轉(zhuǎn)讓地下車庫需要滿足什么條件？

答：根據(jù)《關(guān)于商品房項目附屬地下車庫（位）租售問題的暫行規(guī)定》（滬房地資市[2003]6號）的有關(guān)規(guī)定，對于地下停車場，在滿足下列條件后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以按車位進(jìn)行預(yù)售：

（1）地下車庫單體工程已驗收；

（2）地下車庫內(nèi)各車位的四至范圍已界定，建筑面積已經(jīng)測繪機構(gòu)測繪；

（3）本地塊內(nèi)全部或部分商品房已達(dá)到預(yù)售條件。

現(xiàn)售的車位，則須辦理房地產(chǎn)登記手續(xù)。

什么樣的辦公樓可以分割轉(zhuǎn)讓，要辦什么手續(xù)？

答：根據(jù)國家及本市的有關(guān)規(guī)定，辦公樓轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)以權(quán)屬單元為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的。權(quán)屬單元是指經(jīng)有關(guān)管理部門批準(zhǔn)建造，符合房屋權(quán)屬登記條件，具有封閉、永久、固定維護(hù)結(jié)構(gòu)為四至界限的幢、層、套（間）等基本單位。已經(jīng)取得房地產(chǎn)權(quán)證書的辦公樓需要將權(quán)屬單元分割轉(zhuǎn)讓且不變動主體承重結(jié)構(gòu)的，房地產(chǎn)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)事先向建設(shè)、消防、衛(wèi)生等管理部門按規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)；變動主體承重結(jié)構(gòu)的，房地產(chǎn)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按新建工程的有關(guān)要求，經(jīng)規(guī)劃、建設(shè)、消防、衛(wèi)生等管理部門審批（核）后方可實施。批準(zhǔn)預(yù)售后、初始登記前，需要將權(quán)屬單元分割預(yù)售的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)征得建設(shè)、消防、衛(wèi)生等管理部門批準(zhǔn)；規(guī)劃管理部門核準(zhǔn)設(shè)計變更的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)持有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件重新向房地產(chǎn)行政主管部門辦理預(yù)售審批的變更手續(xù)。

第四篇：審理建設(shè)工程合同糾紛司法解釋的相關(guān)問題

審理建設(shè)工程合同糾紛司法解釋的相關(guān)問題(1)

分類：法律法規(guī) 問題一：仲裁是否可以收繳合同無效后的非法所得

問：根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認(rèn)定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權(quán)收繳。

答：我個人認(rèn)為仲裁處理該類案件是有法律依據(jù)的，《合同法》《民法通則》都有相同規(guī)定的。如果收繳這部分仲裁不處理，理論上是講是不通的。

這與法院和仲裁庭在處理優(yōu)先受償權(quán)時碰到的問題有些相同。有的仲裁員說我們不能裁。因為合同法第286條規(guī)定是“人民法院依法拍賣”。而實際上，仲裁庭還是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去執(zhí)行。而且仲裁對收繳做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由法院執(zhí)行也是不相沖突的。

問題二：補充協(xié)議亦需備案

問：施工合同簽訂后，雙方以補充協(xié)議的方式對中標(biāo)的合同價款進(jìn)行調(diào)整，如果當(dāng)時雙方都認(rèn)為補充協(xié)議確未違反雙方的真實意思表示。而過后承包人又以補充協(xié)議違反招投標(biāo)法為由要求認(rèn)定補充協(xié)議無效，這時如何確定合同價款？

答：這就是黑白合同的問題。《司法解釋》規(guī)定，中標(biāo)合同備案后，當(dāng)事人不得就合同中實質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。當(dāng)然，也并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當(dāng)然可以變更，只是補充協(xié)議對實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更后也需要再次備案，只有進(jìn)行了重新備案后才能作為依據(jù)。這個問題就像是夫妻結(jié)婚后可以離婚再結(jié)婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個手續(xù)就是非法的。當(dāng)然，黑白合同和真實合同本身不是一回事，關(guān)鍵是要有法定的變更事由。

問題三：變更事項確定后應(yīng)在期內(nèi)提出價款變更報告？

問：建設(shè)工程《示范合同》中關(guān)于確定變更價款的31.2款中約定：承包人在雙方確定變更事項后的14天內(nèi)，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。據(jù)此提出以下問題：承包人在14天內(nèi)沒有變更價款的專項報告,但有雙方簽字確認(rèn)的變更事項記錄，月進(jìn)度款的報告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定？

答:這涉及到變更的具體內(nèi)容是什么。有的變更只是確定一個事實，上面寫著“情況屬實”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。因此，我認(rèn)為關(guān)鍵是看變更的手續(xù)到底是什么，如果對具體價款已經(jīng)作了明確約定的，作為合同結(jié)算依據(jù)加進(jìn)去就是了；如果只是確定了具體事實的，那么就以圖紙為準(zhǔn)來確定變更價款，必要時可以交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內(nèi)提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應(yīng)成為限制。

問題四：沒有約定計息，但有滯納金計付標(biāo)準(zhǔn)可以嗎？

問：《司法解釋》第17條規(guī)定：當(dāng)事人對工程欠款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按約定處理，如果當(dāng)事人在合同中沒有約定利息計付標(biāo)準(zhǔn)，.而約定了滯納金計付標(biāo)準(zhǔn)，對于這種情況如何適用？標(biāo)準(zhǔn)是否有限制？

答：這里有很多個概念，利息，滯納金，違約金，賠償金，雙倍利息等等，這和合同法有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定是相符的。一種是補償性的，一種是懲罰性的。這兩種違約金如果有約定都要從約定。這里有個問題是當(dāng)事人約定了違約金后又認(rèn)為定的標(biāo)準(zhǔn)過高要求降低的。則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該沒有限制，約定即可。問題五：合同沒有約定“過期作廢”怎么辦？

問：依據(jù)解釋第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發(fā)包人“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的，如何處理？另：“不予答復(fù)”如何理解？

答：司法解釋第20條的立法用意是要求雙方去約定，以體現(xiàn)“過期作廢”這樣一種原則,這對制約某些發(fā)包人以拖延決算的目的是很有意義的。但如果合同僅僅僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認(rèn)可，實際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定。關(guān)于“不予答復(fù)”的理解要注意其前面的限制條件是“沒有正當(dāng)理由”。如果發(fā)包人有足夠正當(dāng)?shù)睦碛蓻]有答復(fù)，則不能當(dāng)然視為“不予答復(fù)”。問題六：逾期竣工責(zé)任沒有約定的如何適用司法解釋？

問：當(dāng)事人雙方對逾期竣工責(zé)任沒有約定的，如何適用該解釋？

答：這個在法官的自由裁量范圍里面，我個人認(rèn)為利息可以包括里面，其他違約金要看違約結(jié)果和當(dāng)事人提供的證據(jù)之間的關(guān)系。

問題七：“一口價”的“三邊工程”如何確定造價？

問：簽訂合同時無設(shè)計圖紙,是邊設(shè)計邊施工的合同，但合同又約定了“一口價”，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭議時，是依據(jù)解釋第22條，不予對工程造價進(jìn)行鑒定，還是依據(jù)解釋

第16條2款，參照定額重新審價？

答：這種情況就是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的，我認(rèn)為，只要干活了，就要計價。邊施工邊設(shè)計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設(shè)計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的“一口價”是沒有標(biāo)的的，如果在確定一口價的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干預(yù)算，全部打開，叫做“約而不定，包而不實”，因為包干的標(biāo)的就是設(shè)計圖紙。如果計價方式不是定額的應(yīng)當(dāng)別論，有什么其他計價方式的雙方再約定，如果計價方式?jīng)]有，圖紙也沒有的，那么就只能按照施工中的圖紙來計算。

問題八：施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因產(chǎn)生工程質(zhì)量和工期等問題，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在被裁定承擔(dān)連帶責(zé)任后，可否向?qū)嶋H施工人起訴？能否得到支持？

答：司法解釋第25條規(guī)定，因質(zhì)量出現(xiàn)問題的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)和實際施工企業(yè)對發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定體現(xiàn)了質(zhì)量第一的法定地位，質(zhì)量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因為工程質(zhì)量問題，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔(dān)連帶責(zé)任的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進(jìn)來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔(dān)了連帶責(zé)任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。同時我認(rèn)為，如果質(zhì)量問題確實是實際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后仍然享有訴權(quán)。這是由連帶責(zé)任的含義所規(guī)定的。至于材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質(zhì)量問題是因材料或者因工期延誤（實踐中有這樣的情況）導(dǎo)致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質(zhì)量問題有因果關(guān)系，而材料和工期是由實際施工人負(fù)責(zé)的，則也可追究實際施工人的責(zé)任；如果兩者之間沒有因果關(guān)系，則不屬于《司法解釋》第25條規(guī)定的情況。

問題九：按《司法解釋》第2條的規(guī)定，只要建筑質(zhì)量合格，即使合同無效，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，也應(yīng)予支持。那我們是否可以類推：不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程。這是否在客觀上鼓勵違法？

答：按《司法解釋》第2條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如果發(fā)生了《司法解釋》第2條規(guī)定的這種情況，應(yīng)該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進(jìn)行掛鉤處理。《司法解釋》第5條有一個配套的規(guī)定說：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”這條規(guī)定中的所謂“沒有資質(zhì)的當(dāng)事人”，事實上

是有承包工程的實際能力的，只是資質(zhì)處于浮動狀態(tài)。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然也屬于沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的。司法解釋針對的正是這種特殊情況，絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。

問題十：招投標(biāo)確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調(diào)價，這樣的合同是否有效？此時合同的備案與不備案有什么不同？

答：我認(rèn)為這個問題既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一個計價方式為準(zhǔn)的界限，是一個很重要的問題。

首先，要看固定價和可調(diào)價哪一個規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。通常情況是經(jīng)中標(biāo)確認(rèn)的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結(jié)算依據(jù)。假如提問人的意思是指中標(biāo)時約定了固定計價方式而后來又改為可調(diào)價方式，且備案單位對這個問題沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么這個問題就不屬于司法解釋第21條關(guān)于“黑白合同”規(guī)定的調(diào)整范疇。因為，司法解釋對黑白合同提出的區(qū)別界限是既中標(biāo)又備案。據(jù)我所知在中標(biāo)后簽約前改變中標(biāo)計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。

此外，如果招標(biāo)完成時已確定了固定價，后又改變?yōu)榭烧{(diào)價的，是違反《招標(biāo)投標(biāo)法》

第46條關(guān)于“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”之強制性規(guī)定的”。因此，其行為不應(yīng)得到法律保護(hù)。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。

問題十一：施工單位在未取得開工許可證的情況下進(jìn)行施工，完工后，如果雙方簽訂的合同認(rèn)定無效，那么雙方的責(zé)任如何認(rèn)定？另外，對違章建筑的工程款，施工單位能否要求發(fā)包方支付工程款？

答：首先這個問題是不成立的。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的。《建筑法》第8條在表述辦理施工許可證規(guī)定時，使用的法律詞語是“應(yīng)當(dāng)”而不是“必須”。也就是說，是否辦理施工許可證并不屬于強制性規(guī)定，當(dāng)然也就并不必然導(dǎo)致合同無效。其次，沒有施工許可證而開工將涉及行政法律責(zé)任，可能受到行政部門的處罰。其責(zé)任應(yīng)由承發(fā)包雙方分擔(dān)，因為開工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應(yīng)當(dāng)明知的。第三，施工許可證在合同雙方對開工工程時間認(rèn)定有爭議時，是有法律意義。如果辦理了施工許可證，那么該證發(fā)放時間就可以作為開工時間的依據(jù)。此外，沒有辦理施工許可證，也并不意味著工程就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價款也要計算的，不存在發(fā)包人可以因此免除工程價款的承擔(dān)問題。

第五篇：退稅實務(wù)問答8

1、問題標(biāo)題：運保傭的處理

問題內(nèi)容：我司在做免稅申報的時候，沖減上一期的運保傭的同時，是否應(yīng)該相應(yīng)的沖減這部分的不予抵扣稅額，會計處理上這部分沖減銷售收入的同時，是不是不能做銷售費用了? 答復(fù)：（1）、應(yīng)該相應(yīng)沖減這部分的不予抵扣稅額。在免稅明細(xì)錄入時以負(fù)數(shù)錄入。

（2）、不能做銷售費用。

2、問題標(biāo)題：10年13期退稅

問題內(nèi)容：您好！我想請教一下去年13期的免抵退稅，是否只能留抵，不能退稅呢？

答復(fù)：不一定。看審核通過后審批計算時當(dāng)期的增值稅納稅申報表上是否有留抵稅額,如果有留抵就能審批退稅。

3、問題標(biāo)題：出口開票

問題內(nèi)容：我們是一家外貿(mào)公司，工廠那邊沒有開票，如果我們自己開票的話，怎么開？

答復(fù)：可根據(jù)出口銷售合同開票。

4、問題標(biāo)題：海運費錄入

問題內(nèi)容：海運費在免稅申報系統(tǒng)要錄入嗎？

答復(fù)：要錄，在取得相關(guān)單據(jù)的當(dāng)月以負(fù)數(shù)錄入退免稅申報系統(tǒng)，沖減當(dāng)月的出口收入。

5、問題標(biāo)題：免抵能退稅嗎

問題內(nèi)容：假如我這個月進(jìn)項5萬，出口銷售100萬免抵退稅額13萬，按免抵法計算應(yīng)退稅額應(yīng)該是1萬，那我100萬*退稅率13%=13萬-只退1萬，余下的12萬我以后還能退嗎? 答復(fù)：如果當(dāng)月報表上應(yīng)納稅額是留抵1萬，當(dāng)月申報免抵退稅額13萬，則應(yīng)退稅額1萬，12萬免抵稅額是不退的。

6、問題標(biāo)題：查詢結(jié)關(guān)信息

問題內(nèi)容：中國電子口岸查詢結(jié)關(guān)信息具體怎么查? 答復(fù)：登錄中國電子口岸網(wǎng),點“出口退稅”--結(jié)關(guān)信息,即可查詢。

7、問題標(biāo)題：確認(rèn)收入時都是以FOB價，那海運費還能沖銷收入嗎？ 問題內(nèi)容：請問收入全是按照FOB入帳的，那來了海運費發(fā)票還能沖銷收入嗎？ 答復(fù)：不能再沖了。如果實際收到的發(fā)票上金額與已經(jīng)扣減的金額有誤差，要進(jìn)行調(diào)整。

8、問題標(biāo)題：何為離岸價

問題內(nèi)容：什么是出口貨物的離岸價？

答復(fù)：離岸價即FOB價,不含海（空）運費及保險費、傭金。

9、問題標(biāo)題：免稅申報

問題內(nèi)容：請問報關(guān)單還沒收回，可以進(jìn)行免稅申報嗎？如不可以，在什么時間進(jìn)行申報？

答復(fù)：免稅申報不以報關(guān)單收回為條件。原則上貨物報關(guān)出口后取得提單并向銀行辦妥交單手續(xù)即要確認(rèn)出口銷售收入。出口明細(xì)信息可上中國電子口岸網(wǎng)進(jìn)行結(jié)關(guān)信息查詢。

10、問題標(biāo)題：進(jìn)料加工貿(mào)易免稅證明 問題內(nèi)容：進(jìn)料加工貿(mào)易免稅證明如何取得? 答復(fù)：進(jìn)料加工業(yè)務(wù)出口退稅申報審核通過后，稅務(wù)機關(guān)當(dāng)期會出具進(jìn)料加工貿(mào)易免稅證明，供企業(yè)下期進(jìn)行增值稅申報及免稅申報。單證到退稅部門領(lǐng)取。

11、問題標(biāo)題：外貿(mào)分批出口申報

問題內(nèi)容：外貿(mào)企業(yè)一批進(jìn)貨，分批出口應(yīng)如何申報？

答復(fù)：如一張稅票上的購進(jìn)貨物不在同一出口或不能在同一月份申報退稅時，根據(jù)單票對應(yīng)法的原則，出口企業(yè)應(yīng)向主管退稅機關(guān)申請開具《出口退稅進(jìn)貨分批申報單》，分別申報退稅。對進(jìn)貨進(jìn)行分批時，必須按增值稅和消費稅分別進(jìn)行。

12、問題標(biāo)題：外貿(mào)申報錄入

問題內(nèi)容：請問，2張購進(jìn)發(fā)票的數(shù)量對應(yīng)一張報關(guān)單，在退稅申報的時候怎么填？ 答復(fù)：2張購進(jìn)發(fā)票及對應(yīng)的出口報關(guān)單都編同一關(guān)聯(lián)號，進(jìn)項、出口分別錄入。

13、問題標(biāo)題：免稅數(shù)據(jù)導(dǎo)入

問題內(nèi)容：免稅申報生成的電子數(shù)據(jù)如何導(dǎo)入增值稅申報系統(tǒng)？需要在網(wǎng)上進(jìn)行嗎？

答復(fù)：經(jīng)主管稅務(wù)機關(guān)免抵退認(rèn)定的出口生產(chǎn)企業(yè),在進(jìn)行增值稅網(wǎng)上申報前,系統(tǒng)都會要求先導(dǎo)入出口免稅電子數(shù)據(jù),申報界面上有導(dǎo)入按鈕,需要在網(wǎng)上進(jìn)行。如果未經(jīng)退稅機關(guān)免抵退認(rèn)定,需要及時與主管退稅部門聯(lián)系。

14、問題標(biāo)題：海運費如何帳務(wù)處理

問題內(nèi)容：出口貨物以到岸價結(jié)算，海運費如何帳務(wù)處理。

答復(fù)：海運費沖減出口銷售收入。出口收入最終必須以FOB離岸價為依據(jù).帳務(wù)處理：貸：銀行存款

貸：出口銷售收入（紅字）

15、問題標(biāo)題：退稅

問題內(nèi)容：我公司已經(jīng)營2年，但做出口業(yè)務(wù)是第一次，請問第一筆產(chǎn)品出口后需多長時間能收到退稅款？

答復(fù)：根據(jù)目前政策，當(dāng)月申報的出口退稅，如果當(dāng)月底審核通過后次月即可收到退稅款。

16、問題標(biāo)題：小規(guī)模外貿(mào)企業(yè)退稅

問題內(nèi)容：小規(guī)模外貿(mào)企業(yè)出口貨物可不可以退稅？如若不可，該怎么辦？ 答復(fù)：小規(guī)模外貿(mào)企業(yè)出口不可以退稅。但必須在報關(guān)出口后次月起最遲4個月的增值稅納稅申報期內(nèi)到主管退稅部門辦理免稅核銷手續(xù)。

17、問題標(biāo)題：購進(jìn)發(fā)票認(rèn)證期限

問題內(nèi)容：外貿(mào)公司的進(jìn)項發(fā)票認(rèn)證期限為多少天？ 答復(fù)：總局文件規(guī)定為30天。

18、問題標(biāo)題：出口貨物退稅率為0的處理

問題內(nèi)容：外貿(mào)企業(yè)出口的貨物如發(fā)現(xiàn)退稅率為0，而對應(yīng)的進(jìn)項發(fā)票在前期已認(rèn)證并填列在申報表的表二24行“本期認(rèn)證相符且本期未申報抵扣”欄了。現(xiàn)應(yīng)如何處理賬務(wù)并填報納稅申報表？

答復(fù)：出口貨物退稅率為0則應(yīng)視同內(nèi)銷征稅。對應(yīng)的進(jìn)項可申報抵扣。請根據(jù)實際情況自行調(diào)帳,最好咨詢你企業(yè)的稅收管理員。

19、問題標(biāo)題：視同銷售問題

問題內(nèi)容：縣國稅局征管科發(fā)<關(guān)于出口產(chǎn)品視同企業(yè)自產(chǎn)產(chǎn)品退稅有關(guān)問題的通知>,我公司是生產(chǎn)型出口企業(yè),出口服裝,在蘇州也是生產(chǎn)出口企業(yè),兩公司是同一法人,但是是獨立的企業(yè),如公司接國外客戶一訂單,分給兩企業(yè)做,但最終出口銷售在漣水,請問,蘇州替漣水企業(yè)做的成品可以銷售給漣水企業(yè)嗎,對漣水企業(yè)來說,是不是視同銷售,蘇州企業(yè)銷售給漣水企業(yè)的價格可不可以按訂單銷售的價格來確定.對出口生產(chǎn)企業(yè)來說,可以外購與企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品名稱性能相同產(chǎn)品嗎,本企業(yè)的商標(biāo)是外商提供的,盼周科長給予回復(fù)!謝謝!答復(fù)：對你公司情況，如果兩企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品名稱、性能相同，商標(biāo)相同（由同一外商提供），且從蘇州外購的產(chǎn)品與本企業(yè)的產(chǎn)品出口給同一進(jìn)口商，凡同時滿足上述條件的，可以視同自產(chǎn)品申報出口退稅。如果當(dāng)期申報退稅的外購產(chǎn)品出口額超過自產(chǎn)產(chǎn)品出口額的50%，還須到主管退稅部門進(jìn)行備案，經(jīng)從嚴(yán)審核后辦理免抵退稅。

20、問題標(biāo)題：出口貨物退稅率為0如何處理

問題內(nèi)容：外貿(mào)企業(yè)出口的貨物退稅率為0時如何處理，如需補稅，應(yīng)如何計算應(yīng)納稅額？當(dāng)期申報時在申報表中應(yīng)該如何填報？

答復(fù)：出口貨物退稅率為0則視同內(nèi)銷征稅。對應(yīng)的進(jìn)項可申報抵扣。當(dāng)期申報時按內(nèi)銷業(yè)務(wù)填報。應(yīng)補稅=出口人民幣金額/（1+征稅率）X征稅率

21、問題標(biāo)題：生產(chǎn)自營出口企業(yè)有內(nèi)外銷,外銷大于內(nèi)銷,有退稅額和免抵稅額,該如何計算其稅負(fù)率

問題內(nèi)容：是自營生產(chǎn)出口企業(yè)有內(nèi)外銷,外銷大于內(nèi)銷,有退稅額和免抵稅額,該如何計算其稅負(fù)率?能回答一下嗎,謝謝!答復(fù)：可參考下列公式：名義稅收負(fù)擔(dān)率={實際免抵退稅額+內(nèi)銷銷項稅額-[進(jìn)項稅額合計數(shù)-（不予抵扣稅額-不予抵扣稅額抵減額）]}/（免抵退稅收入+內(nèi)銷貨物銷售額+簡易征稅銷售額-進(jìn)口料件組成計稅價格）

22、問題標(biāo)題：因多種因素申報期內(nèi)還未取得購進(jìn)發(fā)票，是否要申請延期申報 問題內(nèi)容：因為種種因素，申報期快到了，還未取得購進(jìn)發(fā)票，是否該申請延期申報？第一次遇上這種情況，具體該怎么做，請詳細(xì)說明。謝謝！答復(fù)：應(yīng)在規(guī)定的退稅申報期限內(nèi)及時申請延期退稅申報。

將申請延期退稅申報的報關(guān)單出口信息錄入出口退稅申報系統(tǒng)（延期備案），生成電子數(shù)據(jù)后網(wǎng)上發(fā)送給退稅機關(guān)，再將書面申請材料報國稅大廳退稅窗口審核。具體資料見國稅網(wǎng)站——溫馨服務(wù)——稅企交互——進(jìn)出口處出口辦稅員培訓(xùn)材料。

23、問題標(biāo)題：關(guān)于外貿(mào)企業(yè)申報期

問題內(nèi)容：外貿(mào)企業(yè)的申報期原來是90天，現(xiàn)在改為貨物報關(guān)出口之日（以出口貨物報關(guān)單〈出口退稅專用〉上注明的出口日期為準(zhǔn)）起90天后第一個增值稅納稅申報期截止之日。也就是說如果2月1日就滿90天，那我的退稅申報在2月15日之前都是可以的嗎？不會算是過期吧？ 答復(fù)：可以，不過期。

24、問題標(biāo)題：出口是否要領(lǐng)出口發(fā)票

問題內(nèi)容：我單位是出口不退稅企業(yè)，是否要領(lǐng)出口發(fā)票？2008年8月剛開辦時在大廳問說可以不領(lǐng)，但后來又有稅官說不退稅也要領(lǐng)作為做帳依據(jù)。我是用自制外銷發(fā)票作為做賬依據(jù)可以嗎？

答復(fù)：出口發(fā)票是申報出口退稅時必需提供的原始憑證,如果出口不退稅則不需申報退稅。

但做帳依據(jù)未強調(diào)一定要用出口專用發(fā)票,但相對于自制外銷發(fā)票而言,出口專用發(fā)票更正式。

25、問題標(biāo)題：關(guān)于出口退稅

問題內(nèi)容：我公司做外貿(mào)的,請問如果核銷單還沒有核銷,就憑出口退稅聯(lián)就可以申報出口退稅了嗎? 答復(fù)：我省08年4月1日以后報關(guān)出口的產(chǎn)品,即使還未收匯核銷，也可憑出口報關(guān)單退稅聯(lián)、出口專用發(fā)票等其它退稅憑證及時申報出口退稅，但要等收到已收匯核銷電子信息后才能審核通過。

26、問題標(biāo)題：什么情況下需要申請申報延期

問題內(nèi)容：請問申報出口退稅，什么情況下可以申請申報延期？

答復(fù)：貨物報關(guān)出口后不能在規(guī)定的退稅申報期限內(nèi)辦理出口退稅申報,則須在規(guī)定的退稅申報期限前辦理退稅延期申報申請,具體請到溫馨服務(wù)_稅企交互下載“進(jìn)出口處出口辦稅員培訓(xùn)”。上有詳細(xì)說明。

27、問題標(biāo)題：出口商品免費返修

問題內(nèi)容：我公司出口商品免費返修再出口,請問稅務(wù)和財務(wù)及海關(guān)手續(xù)怎辦? 答復(fù)：可按海關(guān)已經(jīng)簽發(fā)的出口報關(guān)單(退稅聯(lián))正常辦理退稅申報,不影響出口收入。

海關(guān)辦理手續(xù)請咨詢海關(guān)。維修費進(jìn)相關(guān)費用。

28、問題標(biāo)題：如果是款未收到，貨已發(fā)出去，并在90天內(nèi)收不到款不能申報，該怎么辦？

問題內(nèi)容：如果款未到，貨已發(fā)，報關(guān)單核銷單都回來了，90天內(nèi)收不到貨款，該怎么辦理退稅申報？

答復(fù)：可按常規(guī)及時辦理退稅申報。暫時未收款不影響退稅申報。

29、問題標(biāo)題：申報期內(nèi)不能如期退稅申報，申請延期申報需要哪些手續(xù) 問題內(nèi)容：如果在90天內(nèi)不能如期退稅申報，想申請申報延期需要哪些手續(xù)？ 答復(fù)：（1）須通過退稅申報系統(tǒng)進(jìn)行延期申報備案。將出口信息錄入申報系統(tǒng)，并生成電子數(shù)據(jù)（外貿(mào)企業(yè)可網(wǎng)上報送，生產(chǎn)企業(yè)須報盤到主管退稅部門人工讀入信息）。

（2）將紙質(zhì)資料報主管退稅部門。市區(qū)到大廳退稅窗口辦理，縣區(qū)生產(chǎn)企業(yè)在縣區(qū)退稅部門辦理。

（3）提供資料：①、退稅未申報備案申請（出口信息錄入退稅申報系統(tǒng)后自動生成并打印），②、報關(guān)單復(fù)印件（如無法提供，須從中國電子口岸打印出相關(guān)出口報關(guān)信息）；③、具體情況說明。

30、問題標(biāo)題：退稅申報完成后,我發(fā)現(xiàn)有錯誤,有辦法作廢嗎

問題內(nèi)容：我在辦理退稅申報時,已進(jìn)行網(wǎng)上申報后,發(fā)現(xiàn)申報表中有一張表沒有填寫,有辦法作廢嗎,如何作廢?應(yīng)如保處理? 答復(fù)：可撤消申報,重新錄入數(shù)據(jù)后生成電子數(shù)據(jù),拷盤后到退稅部門人工重新讀入。如報表有變化的須重新打印。

31、問題標(biāo)題：申報軟件安裝問題

問題內(nèi)容：軟件如何安裝？有什么需要注意的地方？

答復(fù)：（1）將光盤放入電腦中，運行安裝程序Setup.exe，安裝過程自動進(jìn)行，需要輸入十位的企業(yè)代碼和企業(yè)名稱全稱。

(2)光盤自動引導(dǎo)安裝過后，用戶的操作系統(tǒng)如果為Windows98，則要再安裝光盤根目錄下的文件“mdac_typ.exe”；如果是WinXP系統(tǒng)則需安裝WinXP數(shù)據(jù)訪問組件，安裝時遇到“用戶許可協(xié)議”，請在“I agree ……”前打勾，然后按照系統(tǒng)提示一步一步安裝。

32、問題標(biāo)題：軟件安裝的環(huán)境要求

問題內(nèi)容：軟件在安裝時對安裝環(huán)境的要求是什么？

答復(fù)：（1）軟件可運行的環(huán)境有：Win98、Win2000 Professional、Win2000 Server、WindowsNT、WinXP Professional，需注意WinXP Home版和Windows Vista版暫時不支持軟件運行。

（2）需安裝Office2000或XP或2003版本，軟件申報時會調(diào)用Excel生成表格

（3）操作系統(tǒng)為Window98、WindowNT及Windows 2000各版本, 操作系統(tǒng)最好為中文

版。

(4)操作系統(tǒng)如果為Window98的需安裝mdac_typ組件，可在微軟官網(wǎng)上下載；如果是 WindowsXP系統(tǒng)，則需安裝WinXP數(shù)據(jù)訪問組件。（5）桌面的分辨率不低于800×600

33、問題標(biāo)題：用戶登錄名

問題內(nèi)容：如何在登錄時，用戶用自己的用戶名，而不用“系統(tǒng)管理員”？ 答復(fù)：先以系統(tǒng)管理員登錄軟件，在“系統(tǒng)維護(hù)”中選擇“用戶管理”，在其中按“新增用戶”

輸入名字和口令（口令可輸可不輸），按“確定”后，再選擇該用戶名，在該用戶對應(yīng)的功

能模塊之前的打鉤，賦予其相應(yīng)操作權(quán)限，最后，按“應(yīng)用”按鈕即可

34、問題標(biāo)題：注冊

問題內(nèi)容：注冊過程中有哪些注意事項？

答復(fù)：（1）檢查一下“企業(yè)代碼”與企業(yè)在海關(guān)登記的代碼是否一致。

（2）所輸入的序列號與CRM系統(tǒng)或網(wǎng)站查到的序列號是否一致。

（3）輸入序列號時，英文字母只限于A~F范圍，要大寫。

（4）生產(chǎn)企業(yè)序列號為5組，每組四個字符；外貿(mào)企業(yè)序列號為7組，每組四個字符，外加4位數(shù)的特征代碼

（5）序列號中沒有英文字母’O’，只有數(shù)字’0’，也沒有英文字母’I’，只有數(shù)字’1’。

（6）生產(chǎn)企業(yè)在注冊后，“用戶注冊”模塊即灰化；外貿(mào)企業(yè)注冊后，“用戶注冊”模塊仍可使用

35、問題標(biāo)題：小數(shù)點和負(fù)號錄入

問題內(nèi)容：如果在錄入數(shù)據(jù)時遇到小數(shù)點和負(fù)號輸不進(jìn)，怎么辦？ 答復(fù)：請檢查輸入法是否處于半角狀態(tài)。

36、問題標(biāo)題：代碼庫升級 問題內(nèi)容：如何升級商品代碼庫？ 答復(fù)：升級商品代碼庫，步驟如下：

（1）登錄公司網(wǎng)站“tax.skynj.com”進(jìn)入“下載中心”輸入企業(yè)的海關(guān)代碼，下載對應(yīng)的代碼庫文件，并解壓縮產(chǎn)生dbf文件；

（2）進(jìn)入“系統(tǒng)維護(hù)”中的“代碼維護(hù)”，然后用鼠標(biāo)選中左邊代碼表中的“商品代碼”，選中以后會發(fā)現(xiàn)屏幕左下方出現(xiàn)一個“啟用時間”；

（3）在“啟用時間”中輸入商品代碼表的啟用時間，輸入4位年份、2位月份，如：200X01。

然后通過右上角的文件夾選擇之前的dbf文件；

（4）點擊“更新碼庫”按鈕，進(jìn)行更新，屏幕下方會有更新進(jìn)度的提示。（5）更新完成后，進(jìn)入“系統(tǒng)維護(hù)”下的“商品代碼庫維護(hù)”中查看是否有開始時間是200X01的，即可驗證更新是否成功

37、問題標(biāo)題：菜單使用

問題內(nèi)容：進(jìn)入“生產(chǎn)企業(yè)出口貨物退（免）稅申報系統(tǒng)”的主界面后很多菜單呈灰色且打不開，是什么原因？

答復(fù)：這是由于沒有這些功能的使用權(quán)限，請以“系統(tǒng)管理員”的身份進(jìn)入，或聯(lián)系可以以“系統(tǒng)管理員”身份進(jìn)入的人員，申請該項功能的使用權(quán)限，才可以使用該項功能。

38、問題標(biāo)題：商品代碼

問題內(nèi)容：找不到所需的商品代碼，怎么辦？ 答復(fù)：分兩種情況解決：

（1）碼庫沒有及時更新，請到南京擎天科技有限公司網(wǎng)站上下載碼庫升級文件進(jìn)行升級。

（2）碼庫更新了，但是在最新的代碼庫中仍然沒有所需的商品代碼，請用與所需代碼相近的，征退稅率一致的其他代碼代替。

39、問題標(biāo)題：錄入數(shù)據(jù)修改

問題內(nèi)容：如果發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)錄入錯誤，如何對錄入的數(shù)據(jù)進(jìn)行修改？ 答：分為兩種情況：

（1）數(shù)據(jù)還沒有申報，在“瀏覽記錄”中可以查看到，直接點擊“修改”對數(shù)據(jù)進(jìn)行

動，然后保存即可；

（2）數(shù)據(jù)已經(jīng)申報，在“瀏覽記錄”中查看不到，這是因為系統(tǒng)會保護(hù)已申報的數(shù)據(jù)

自動將其隱藏了。首先要撤銷對應(yīng)月份的申報，然后在“瀏覽記錄”中選中要修改的數(shù)據(jù)，修改完后保存即可。

40、問題標(biāo)題：退稅錄入注意點

問題內(nèi)容：退稅明細(xì)錄入”中的注意事項是什么？

答：（1）“報關(guān)單號”為報關(guān)單有上角的海關(guān)編碼后9位+0+兩位商品項號（報關(guān)單上商品

名稱前對應(yīng)的號碼）。

（2）“人民幣金額”、“外幣金額”為離岸價。

（3）“貿(mào)易性質(zhì)”為“15”（進(jìn)料加工業(yè)務(wù)），要先錄入“進(jìn)料加工手冊登記錄入”這張

表，然后在“進(jìn)料登記手冊號” 的下拉列表選擇。

41、問題標(biāo)題：免稅錄入注意點

問題內(nèi)容：“免稅申報數(shù)據(jù)錄入”中的注意事項是什么？

答：企業(yè)當(dāng)月出口后，在財務(wù)上做了銷售帳，就要填報免稅數(shù)據(jù)，分為發(fā)票主表和報關(guān)單從

表兩部分錄入。報關(guān)單號碼的錄入規(guī)則不變，匯率填寫會計的做賬匯率，此外在成交方式為

“CIF”或“C&F”時，企業(yè)要錄入“運保傭”。

42、問題標(biāo)題：運保傭錄入注意點 問題內(nèi)容：生產(chǎn)企業(yè)錄入“運保傭”時要注意哪些？

答復(fù)、（1）“運保傭”的發(fā)票號碼不能與正常申報的出口發(fā)票號碼重復(fù)，可以在正常申報的發(fā)票號碼前加“YBY”或者直接錄入運費發(fā)票的號碼；

（2）“調(diào)賬標(biāo)記”處選擇“國外費用沖減”，凡是涉及到金額的都錄入負(fù)值。（3）“不予抵扣稅額”需要根據(jù)公式：發(fā)票金額×（征稅率－退稅率），手工計算錄入。

43、問題標(biāo)題：免稅數(shù)據(jù)問題

問題內(nèi)容：企業(yè)進(jìn)行免稅數(shù)據(jù)申報時反映，打印的免稅明細(xì)表與生成的電子申報數(shù)據(jù)中的發(fā)票金額合計相差幾分錢，為什么？

答復(fù)：這是因為兩個數(shù)據(jù)的取數(shù)來源不一致。打印的明細(xì)表的合計數(shù)據(jù)取的是從表（關(guān)單部分）的發(fā)票金額之和，而生成的電子數(shù)據(jù)的合計是主表（發(fā)票部分）的發(fā)票總金額之和。因此可

能存在差額，如果相差太多，則很有可能是數(shù)據(jù)錄錯了。

44、問題標(biāo)題：如何進(jìn)行免稅零申報

問題內(nèi)容：生產(chǎn)企業(yè)在當(dāng)月沒有發(fā)生報關(guān)出口，該如何申報當(dāng)月的免稅？

答復(fù)：生產(chǎn)企業(yè)如果當(dāng)月沒有發(fā)生出口銷售，但仍然要向國稅局申報免稅，通常稱為“零申報”。不需要填寫任何數(shù)據(jù)，直接打印空的“免稅明細(xì)表”，然后直接生成空的電子數(shù)據(jù)，上報到國稅局即可。

45、問題標(biāo)題：進(jìn)料抵扣明細(xì)錄入

問題內(nèi)容：增值納稅匯總表錄入時提示“進(jìn)料抵扣明細(xì)未錄入”如何處理？ 答復(fù)：“進(jìn)料抵扣明細(xì)表”是進(jìn)料加工貿(mào)易時需錄入的表單。若當(dāng)月沒有進(jìn)料加工業(yè)務(wù)，或者會計確定不需要錄入此表，可以忽略此提示，點擊“取消”。

46、問題標(biāo)題：運保傭?qū)?yīng)的不予抵扣稅額

問題內(nèi)容：運保傭數(shù)據(jù)錄入時，子表報關(guān)單信息中的“不予抵扣稅額”如是0，在保存時系統(tǒng)提示“該月所有運保傭涉及貨物的征退稅率一致嗎？”是什么意思？ 答復(fù)：做“運保傭”時“不予抵扣稅額”是要求錄入的。出現(xiàn)該提示，請先確認(rèn)對應(yīng)商品的征退稅率是否一致，如果不一致，請根據(jù)公式算出“不予抵扣稅額”填入；如果“征稅率”＝“退稅率”，則“不予抵扣稅額”為0，點擊“確定”保存數(shù)據(jù)。

47、問題標(biāo)題：一張報關(guān)單對應(yīng)多張發(fā)票

問題內(nèi)容：一張報關(guān)單對應(yīng)多張發(fā)票，應(yīng)如何錄入？

答復(fù)：主表部分，錄入多張發(fā)票中的任意一張發(fā)票的號碼，“發(fā)票總金額”字段錄入所有發(fā)票的金額之和；從表部分按照正常規(guī)則進(jìn)行錄入。在錄入該報關(guān)單對應(yīng)的退稅時，在最后的“關(guān)聯(lián)發(fā)票”欄中填寫其余的發(fā)票號碼，并用加號將他們連接。

48、問題標(biāo)題：一張發(fā)票對應(yīng)多張報關(guān)單

問題內(nèi)容：一張發(fā)票對應(yīng)多張報關(guān)單，應(yīng)如何錄入？

答復(fù)：主表發(fā)票明細(xì)正常錄入，從表關(guān)單明細(xì)首先錄入第一張報關(guān)單的信息，錄入第二張報關(guān)單時，主表發(fā)票明細(xì)不變，累加從表的關(guān)單明細(xì)，關(guān)單序號為0001、0002、0003……以次類推。

49、問題標(biāo)題：外幣幣別

問題內(nèi)容：免稅明細(xì)表上的從表關(guān)單部分的“外幣幣別”是以出口發(fā)票上的為準(zhǔn)還是以報關(guān)單上的為準(zhǔn)？

答：以報關(guān)單上的外幣幣別為準(zhǔn)。50、問題標(biāo)題：軟件下載

問題內(nèi)容：如何從南京擎天科技有限公司的網(wǎng)站下載所需的軟件？

答復(fù)：首先登錄擎天科技的網(wǎng)站，有兩種方法：先登錄公司主頁www.tmdps.cn，然后點擊“退稅專區(qū)”，或者直接登錄退稅專區(qū)的網(wǎng)址“tax.skynj.com”；在專區(qū)中點擊“下載中心”，根據(jù)自身企業(yè)類型，選擇生產(chǎn)類或外貿(mào)類；點擊需下載的軟件，輸入本企業(yè)的海關(guān)代碼；指定下載路徑后進(jìn)行下載。下載的文件通常為壓縮文件，要解壓縮后才能釋放出軟件安裝包。

51、問題標(biāo)題：退免稅申報期 問題內(nèi)容：退免稅申報期如何規(guī)定？

答復(fù)：從2009年1月份起，出口生產(chǎn)企業(yè)每月的出口退稅申報時間由原來的10-15日調(diào)整為10-20日（每月逢節(jié)假日另規(guī)定），生產(chǎn)企業(yè)的13期退稅申報及外貿(mào)企業(yè)的退稅申報規(guī)定不變，即每月仍可隨時多次申報。

52、問題標(biāo)題： 進(jìn)料加工手冊登記時間

問題內(nèi)容：請問：從海關(guān)取得進(jìn)料加工登記手冊后，何時到主管退稅機關(guān)辦理備案？

答復(fù)：從事進(jìn)料加工業(yè)務(wù)的生產(chǎn)企業(yè)，應(yīng)于取得海關(guān)核發(fā)的《進(jìn)料加工登記手冊》后的下一個增值稅納稅申報期內(nèi)向主管稅務(wù)機關(guān)辦理《生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)料加工登記申報表》。逾期未申報辦理的，稅務(wù)機關(guān)在比照《中華人民共和國稅收征收管理法》第六十二條有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰后再辦理相關(guān)手續(xù)。

53、問題標(biāo)題：請問出口退稅是否要每月都要申報

問題內(nèi)容：您好，我想問一下出口免稅是每月都申報的，但是出口退稅是否每月都要進(jìn)行申報。謝謝

答復(fù)：出口退稅不需要零申報。

54、問題標(biāo)題：13期申報

問題內(nèi)容：請問出口退稅13期申報時除了申報出口退稅明細(xì)表，納稅匯總表還是否要填？ 謝謝！

答復(fù)：不要填.只錄入退稅明細(xì)表，生成兩張表即可。

55、問題標(biāo)題：退免稅審批通知單

問題內(nèi)容：我公司于09年12月收到生產(chǎn)企業(yè)出口貨物退免稅審批通知單，內(nèi)容為免抵退額為140000，其中應(yīng)退稅額為140000，但是在本年元月申報時，我公司沒有要做的退稅數(shù)據(jù)錄到退免稅系統(tǒng)中，那么請問這張通知單做何用呢，謝謝！

答復(fù)：免抵退稅審批通知單上的應(yīng)退稅額要填到增值稅申報表上(次月增值稅申報時);與退稅申報無關(guān)，企業(yè)取得退免稅審批通知單后，要做相關(guān)免抵和應(yīng)退稅額的會計分錄及憑證。

56、問題標(biāo)題：退稅的帳務(wù)處理

問題內(nèi)容：本企業(yè)已預(yù)收國外貨款并結(jié)匯，收到工廠開具的增值稅發(fā)票，到本月已三個月，只有進(jìn)行了認(rèn)證，但貨物要在下個月才能報關(guān)，這筆貨能退稅嗎？本月的帳務(wù)怎么處理？

答復(fù)：帳務(wù)處理可參考出口辦稅員培訓(xùn)資料(在外網(wǎng)溫馨服務(wù)--市區(qū)服務(wù))退稅要進(jìn)行單位換算(換成公斤。

57、問題標(biāo)題：報關(guān)單信息

問題內(nèi)容：在收到報關(guān)單前，我怎樣才能查到報關(guān)單上的信息？急！答復(fù)：上中國電子口岸網(wǎng)查詢結(jié)關(guān)信息.或找代理報關(guān)的公司索取.58、問題標(biāo)題：出口商品要退貨怎么辦? 問題內(nèi)容：我公司將一批貨物出口到德國,對方發(fā)現(xiàn)貨物有質(zhì)量問題,要求退貨,貨款以后沖抵,我們該怎能么做

答復(fù)：如果還未進(jìn)行退稅申報,可持報關(guān)單等直接到海關(guān)辦理退運;如果已經(jīng)辦理退稅申報,需要先到主管退稅機關(guān)辦理相關(guān)退運證明,憑此到海關(guān)辦理退運手續(xù).59、問題標(biāo)題：歐元如何處理

問題內(nèi)容：我公司如果收到歐元，在退稅申報錄入時要換算成美元嗎？ 答復(fù)：外幣都要換成美元。

60、問題標(biāo)題：來料加工手冊核銷問題

問題內(nèi)容：我們是做出口的新企業(yè).我公司是做服裝耒料加工復(fù)出口業(yè)務(wù),手冊已做結(jié)束,海關(guān)已結(jié)案,我們已收到海關(guān)結(jié)案通知書.請問:我們要提供那些資料到稅務(wù)機關(guān)核銷結(jié)案? 答復(fù)：需提供的資料：

1、申報系統(tǒng)打印出的明細(xì)表

2、海關(guān)結(jié)案通知(原件)

3、向海關(guān)申請核銷時提供的核銷申請表

4、手冊復(fù)印件

5、進(jìn)出口報關(guān)單復(fù)印件

6、出口發(fā)票核銷單原件

7、來料加工免稅證明復(fù)印件

8、合同

9、主管稅務(wù)機關(guān)要求提供的其它資料。

61、問題標(biāo)題：辦稅員證書

問題內(nèi)容：什么時候可以考出口退稅辦稅員證書, 答復(fù)：今年下半年有此工作安排，請關(guān)注外網(wǎng)通知公告。

62、問題標(biāo)題：進(jìn)料加工手冊核銷時間 問題內(nèi)容：進(jìn)料加工手冊核銷時間如何規(guī)定？

答復(fù)：從事進(jìn)料加工業(yè)務(wù)的生產(chǎn)企業(yè)，于取得主管海關(guān)核銷證明后的下一個增值稅納稅申報期內(nèi)向主管稅務(wù)機關(guān)申報辦理核銷手續(xù)。逾期未申報辦理的，稅務(wù)機關(guān)在比照《中華人民共和國稅收征收管理法》第六十二條有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰后再辦理相關(guān)手續(xù)。

63、問題標(biāo)題：進(jìn)料加工手冊核銷需提供的資料 問題內(nèi)容：請問：進(jìn)料加工手冊核銷需提供哪些資料？ 答復(fù)：核銷提供的資料：

1、進(jìn)料加工進(jìn)口料件明細(xì)申報表（該手冊的進(jìn)口明細(xì)，根據(jù)進(jìn)口報關(guān)單單錄入）；

2、進(jìn)料加工手冊登記核銷申請表（申報系統(tǒng)生成）；

3、加工貿(mào)易結(jié)案通知書（海關(guān)簽發(fā)，原件）；

4、核銷申請表（企業(yè)向海關(guān)申請核銷時提供，記錄進(jìn)出口情況、剩余料件情況等）；

5、進(jìn)口報關(guān)單（復(fù)印件）

6、出口報關(guān)單（復(fù)印件）

7、加工貿(mào)易手冊復(fù)印件

8、海關(guān)補征稅繳款書復(fù)印件（如補稅時提供）

9、生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)料加工海關(guān)登記手冊核銷申請表.10.主管稅務(wù)機關(guān)要求提供的其它資料。

64、問題標(biāo)題：小規(guī)模出口核銷

問題內(nèi)容：請問小規(guī)模納稅人出口貨物后，辦理稅務(wù)核銷時間上有何規(guī)定？ 答復(fù)：小規(guī)模納稅人需在貨物報關(guān)出口后，出口日期的次月起4個月內(nèi)的增值稅納稅申報期內(nèi)，到主管退稅機關(guān)辦理核銷手續(xù)。

65、問題標(biāo)題：進(jìn)料加工核銷

問題內(nèi)容：請問：進(jìn)料加工手冊核銷時要注意哪些問題？

答復(fù)：錄入核銷申請數(shù)據(jù)時，必須將該手冊的海關(guān)實際核銷結(jié)果加以反映，即：進(jìn)口料件的結(jié)轉(zhuǎn)、退運、剩余邊角材料等海關(guān)補稅情況；間接出口產(chǎn)品、深加工結(jié)轉(zhuǎn)、出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷等產(chǎn)品出口情況。以上都必須在核銷申報錄入時如實填列。