第一篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋

建設(shè)工程施工合同司法解釋

（二）意見稿

前言

為了正確審理建設(shè)施工工程中的法律糾紛，最高人民法院于近日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（二）》的征求意見稿。本意見稿通過36個法條涵蓋合同效力、工程價款、工程造價、工人權(quán)利保護(hù)和工程價款優(yōu)先受償權(quán)等五個主要內(nèi)容。此次意見稿的發(fā)布，是對建設(shè)工程施工糾紛中存在問題進(jìn)行的綜合解釋，相信會對我們今后在處理建設(shè)工程施工合同糾紛提供重要依據(jù)。1 一

合同效力及相關(guān)問題

第一條【中標(biāo)通知書的性質(zhì)】

招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，一方未依照招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

另一種意見：招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書已具備建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容，且不得作實質(zhì)性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。

第二條【中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】

招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款規(guī)定的 “合同實質(zhì)性內(nèi)容”，主要指有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價等約定內(nèi)容。

中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，應(yīng)認(rèn)定變更中標(biāo)合同工程造價實質(zhì)性內(nèi)容。

第三條【背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】

當(dāng)事人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一規(guī)定，請求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)是否發(fā)生較大變化等因素，依據(jù)誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

第四條【背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】 建設(shè)工程開工后，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、主要建筑材料價格異常變動等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價等約定，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。當(dāng)事人請求根據(jù)變更的合同約定結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。

第五條【違法建筑施工合同無效】

當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由，請求認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。但發(fā)包人在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，人民法院不予支持。

第六條【合同無效承包人的賠償責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人可以就以下?lián)p失請求承包人予以賠償：

（一）承包人承建的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失；

（二）承包人承建的工程超出規(guī)定的合理期限造成的損失；

（三）承包人過錯導(dǎo)致的其他損失。

上述造成的損失，發(fā)包人有過錯的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第七條【合同無效發(fā)包人的賠償責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同無效，承包人可以就以下?lián)p失請求發(fā)包人予以賠償：

（一）發(fā)包人拖欠工程價款造成的損失；

（二）發(fā)包人原因?qū)е鲁邪送９ぁ⒏C工造成的損失；

（三）發(fā)包人過錯導(dǎo)致的其他損失。

上述造成的損失，承包人有過錯的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第八條【合同無效損失賠償?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】

建設(shè)工程施工合同無效，當(dāng)事人一方依照《合同法》第五十八條規(guī)定，請求對方賠償其因無效合同所受到的損失，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合對方過錯、一方受到的損害、損害與對方過錯是否具有因果關(guān)系等因素，依照誠實信用原則和公平原則，作出認(rèn)定并予以裁決。

第九條【借用資質(zhì)的單位或個人責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認(rèn)定無效，發(fā)包人請求實際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對其因合同無效所受到的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質(zhì)，實際施工人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質(zhì)，實際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價款的，不予支持；實際施工人主張出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r款承擔(dān)補充責(zé)任的，可予支持。

二 工程價款的結(jié)算

第十條【開工時間的認(rèn)定】

當(dāng)事人雙方對建設(shè)工程實際開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：

（1）開工日期為監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間作為開工日期，但因承包人原因?qū)е聦嶋H開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。

（2）監(jiān)理人未發(fā)開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報告、合同約定、開工許可證載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認(rèn)定開工日期；

（3）承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實際進(jìn)場施工的，以實際開工時間為開工日期。

（4）依照上述第1項、第3項確定的開工日期，在開工許可證載明的時間之前的，以開工許可證載明的時間確定開工日期。

第十一條【工期順延的認(rèn)定】

當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人簽證確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的簽證確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人申請過工期順延的，對其順延合理工期的主張，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人約定，承包人未在約定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。

第十二條【發(fā)包人主張工程量問題的處理】 承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費用等損失的，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決。

第十三條【質(zhì)量保證金返還期限的確定】

當(dāng)事人對發(fā)包人在應(yīng)付工程款中預(yù)留的工程質(zhì)量保證（保修）金返還有約定，承包人請求按照約定返還工程質(zhì)量保證（保修）金的，應(yīng)予支持。

當(dāng)事人沒有約定的，發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證（保修）金的期限不超過2年，自工程竣工驗收之日起算；工程因發(fā)包人原因未能竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告90天后起算。

發(fā)包人返還質(zhì)量保證（保修）金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。

第十四條【不屬于必須招標(biāo)工程進(jìn)行招標(biāo)的法律效果】

發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十五條【備案合同與招標(biāo)投標(biāo)文件不一致時工程價款的結(jié)算】

第一種意見：

當(dāng)事人經(jīng)過備案的中標(biāo)合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程價款、建設(shè)工期、工程質(zhì)量不一致，亦無證據(jù)表明簽訂備案合同時，招投標(biāo)的客觀情況發(fā)生變化，且變更內(nèi)容未達(dá)到實質(zhì)性變更程度，當(dāng)事人一方請求將招標(biāo)文件投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，人民法院應(yīng)予支持。合同另有約定的除外。

第二種意見： 刪除

第十六條【合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對工程款債務(wù)清償責(zé)任的承擔(dān)】

第一種意見：

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第二種意見：

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院不予支持。

第十七條【合同無效工程價款結(jié)算條件】

建設(shè)工程施工合同無效，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等原因?qū)е聼o法參照合同約定結(jié)算工程價款，當(dāng)事人請求按照簽約時的市場價格信息結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。

第十八條【多份無效合同的結(jié)算】

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無效，當(dāng)事人請求參照合同約定結(jié)算工程價款的，按照以下情形分別予以處理：

（一）參照當(dāng)事人真實合意并實際履行的合同約定結(jié)算工程價款；

（二）無法確定雙方當(dāng)事人真實合意并實際履行合同的,應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款；

（三）依照第二項確定的工程價款與工程實際價款差距較大，按照簽約時的市場價格信息確定工程價款。三 建設(shè)工程造價鑒定

第十九條【訴訟前委托鑒定的效力】

當(dāng)事人雙方在提起訴訟前已經(jīng)對工程價款結(jié)算形成有效合意，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。

第二十條【訴訟前委托鑒定的效力】

當(dāng)事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對建設(shè)工程造價出具鑒定意見，訴訟中一方當(dāng)事人申請重新鑒定的，不予準(zhǔn)許。但當(dāng)事人有證據(jù)證明鑒定意見具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形，且不能通過該條第二款規(guī)定方法解決的除外。

第二十一條【二審程序中的鑒定啟動】 人民法院經(jīng)審理認(rèn)為就建設(shè)工程造價等專門性問題需要進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請鑒定的，應(yīng)承擔(dān)不利的后果。

一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院可予準(zhǔn)許。人民法院準(zhǔn)許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定，并免除另一方當(dāng)事人因此加重的負(fù)擔(dān)。

第二十二條【人民法院委托鑒定中司法權(quán)的行使】

人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人對工程造價等進(jìn)行鑒定的申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。

第二十三條【對鑒定意見的審核認(rèn)定】

人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定人出具的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。鑒定意見具有下列情形的，分別予以處理：

（一）鑒定意見超出委托鑒定范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人對鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒不更正導(dǎo)致鑒定意見無法予以采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對鑒定費用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。預(yù)交鑒定費用的當(dāng)事人請求鑒定機構(gòu)返還鑒定費用的，可以另行提起訴訟解決；

（二）鑒定人未將當(dāng)事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認(rèn)即作為鑒定依據(jù)，人民法院應(yīng)就該部分鑒定材料組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定人應(yīng)對相應(yīng)鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決；

（三）鑒定人對合同或者其他協(xié)議效力進(jìn)行確認(rèn)，或者對當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)對合同效力或者當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定。人民法院與鑒定人認(rèn)定不一致的，鑒定人應(yīng)當(dāng)對鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒絕對鑒定意見進(jìn)行更正的，人民法院可以通過補充鑒定等方法對鑒定意見進(jìn)行更正；

（四）鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證，導(dǎo)致鑒定意見未予采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對鑒定費用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。預(yù)交鑒定費用的當(dāng)事人請求鑒定機構(gòu)返還鑒定費用，可以另行提起訴訟解決。4 四 實際施工人權(quán)利的保護(hù)

第二十四條【實際施工人權(quán)利救濟(jì)途徑】

第一種意見：實際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。

實際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

第二種意見：實際施工人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

實際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實現(xiàn)。五 建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)

第二十五條【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】

合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設(shè)工程施工合同的承包人。

第二十六條【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使】

涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動的重大裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人沒有合同關(guān)系的除外。

第二十七條【優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍】

合同法第二百八十六條規(guī)定的價款是指承包人就其完成的工程成果所產(chǎn)生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。

第二十八條【土地使用權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體】

承包人請求對建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第二十九條【優(yōu)先受償權(quán)的行使條件】

符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應(yīng)予支持。

（一）建設(shè)工程施工合同有效；

（二）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格；

（三）建設(shè)工程不屬于不宜折價、拍賣范圍；

（四）承包人在約定或者法定期限內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。

另一種意見：不以建設(shè)工程合同有效為限。實踐中因資質(zhì)、招投標(biāo)法律規(guī)定，大量無效合同出現(xiàn)。作此規(guī)定，不利于無效合同中承包人權(quán)利保護(hù)。

第三十條【未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權(quán)】

建設(shè)工程未竣工，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價款請求優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合工程質(zhì)量是否合格，工程是否已由第三人續(xù)建，是否發(fā)揮工程最大效益等因素，依照誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

建設(shè)工程由第三人續(xù)建，承包人主張待工程竣工后行使優(yōu)先受償權(quán)，就其承建的工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

了解最新《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（二）》內(nèi)容，請微信搜索關(guān)注微信公眾號:建筑業(yè)那點事兒。注：本段文字不屬于意見稿正文內(nèi)容。

建設(shè)工程因發(fā)包人原因停建，或者工程雖由第三人續(xù)建，但因發(fā)包人原因停建，承包人主張就其承建的工程部分折價、拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第三十一條【建設(shè)工程不宜折價、拍賣情形】

建設(shè)工程具有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不宜折價、拍賣。

（一）建設(shè)工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的要求進(jìn)行建設(shè)的；

（二）建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格，且無法予以修復(fù)的；

（三）建設(shè)工程屬于事業(yè)單位、社會團(tuán)體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會公益設(shè)施；

（四）建設(shè)工程屬于國家機關(guān)的辦公用房或者軍事建筑；

（五）無法獨立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程。

第三十二條【承包人的催告義務(wù)】

承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)向發(fā)包人書面催告。建設(shè)工程施工合同沒有約定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限應(yīng)不少于一個月，自發(fā)包人收到催告通知之次日起計算。

第三十三條【催告義務(wù)履行時間】

具有下列情形之一，承包人可以催告發(fā)包人給付工程價款。

（一）當(dāng)事人約定的給付工程價款期間屆滿；

（二）當(dāng)事人沒有約定工程價款給付時間或者約定不明，但建設(shè)工程已經(jīng)實際交付的；

（三）建設(shè)工程沒有交付，但承包人已經(jīng)提交竣工結(jié)算文件的；

（四）建設(shè)工程施工合同終止履行，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款的。

第三十四條【優(yōu)先權(quán)的保護(hù)期間】

承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價款期間屆滿之日起算；承包人未履行催告義務(wù)的，以發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日起算。

另一種意見：承包人行使優(yōu)先受償權(quán)期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日起算。

第三十五條【優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力】

承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權(quán)后，又請求行使優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第三十六條【承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位】

承包人工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于其承建工程上設(shè)立的抵押權(quán)和其他債權(quán)。發(fā)包人以建設(shè)工程設(shè)定抵押權(quán)為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

發(fā)包人以其不是建設(shè)工程項目建設(shè)單位或者建設(shè)工程已經(jīng)轉(zhuǎn)讓第三人所有抗辯承包人優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。但應(yīng)當(dāng)追加建設(shè)工程項目建設(shè)單位或者工程項目受讓人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。

第二篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋

篇一：建設(shè)工程施工合同司法解釋

篇二：建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與運用 建設(shè)工程施工合同司法解釋 之理解與運用

2005年1月1日施行的最高人民法院 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱施工合同司法解釋），針對我領(lǐng)域中的大量問題進(jìn)行了規(guī)定，對我國建設(shè)施工合同關(guān)系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。對傳統(tǒng)的經(jīng)驗式的工程管理模式提出了更高的規(guī)范性要求。我們施工 企業(yè)如何充分利用這部法律保護(hù)自己呢?今天給大家講一下該司法解釋的理解與運用。

司法解釋共分六個部分二十八條，針對施工領(lǐng)域中的大量問題，如施工合同的效力、合同的解除、工程質(zhì)量爭議解決、施工竣工日期的認(rèn)定、黑白合同、工程價款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規(guī)定。以往我國的《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》甚至《合同法》，都沒有較為詳細(xì)的規(guī)定。司法審判實踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺后，很多長期困擾司法實踐的問題得到了一定程度上的解決，為我們規(guī)范企業(yè)管理、依法處理爭議提供了很好的依據(jù)。

（一）施工合同的無效

第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。

第一條第一項講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。

第一條的第二項講的是沒有資質(zhì)的實際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無效。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有。現(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無效合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)里面實際干活的人。第二個需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包。建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質(zhì)等級，就屬于違法行為。

第一條第三項講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，合同無效。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國家融資的項目；第三種是大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目。其他必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，由國家發(fā)改委確定。中標(biāo)無效主要是指招標(biāo)法規(guī)定的六種法律責(zé)任，即中標(biāo)無效的六種情況。發(fā)生下列六種情形的中標(biāo)無效：（1）招標(biāo)代理機構(gòu)違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，影響中標(biāo)結(jié)果的；（2）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十二條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，或者泄露標(biāo)底的，影響中標(biāo)結(jié)果的；（3）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的；（4）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定，投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假、騙取中標(biāo)的；（5）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的；（6）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十七條規(guī)定，招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，所以中標(biāo)無效的，必然會導(dǎo)致合同無效。第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對當(dāng)事人來講，并不關(guān)心合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個原則：第一個是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無效合同過錯來進(jìn)行分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。合同無效不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價補償。折價補償是一個據(jù)實結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)，就是說建設(shè)施工合同無效，只能夠據(jù)實結(jié)算，折價補償。

第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗收不合格，修復(fù)后的工程款結(jié)算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時候也不讓承包人修，自己找人修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進(jìn)行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。

第三條第二項講修復(fù)后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。就是說工程存在質(zhì)量缺陷無法修復(fù)彌補，修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進(jìn)度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來。因為合同法和建設(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗收和經(jīng)竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據(jù)。第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。第四條講的是民事制裁。具有兩方面內(nèi)容，一是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同違反《建筑法》的強制性規(guī)定無效；二是將當(dāng)事人依據(jù)上述無效合同取得利益確定為非法所得予以收繳，這里收繳的非法所得為：（1）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包取得的利益；

（2）出借建筑施工法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益；（3）不具有法定資質(zhì)的施工人通過借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益。關(guān)于違法分包與轉(zhuǎn)包的界定，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。第五條內(nèi)容比較簡單，不再解釋。

第六條 當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。第六條是關(guān)于墊資的問題。施工中承包人墊資帶資施工已在實踐中很普遍，有的已經(jīng)全額墊資。關(guān)于含有帶資、墊資內(nèi)容的建設(shè)工程合同是否為無效合同的問題，長期以來法學(xué)理論界、律師界、建筑界，甚至司法界對這一問題一直存在許多不同甚至對立的看法。司法審判中法官對此有的判墊資無效，也有的判有效；有的判墊資款有利息，有的判沒有利息，墊資的效力問題成為當(dāng)前司法實踐一個熱點的爭議問題。

對此問題，建設(shè)部、原國家計委和財政部1996年6月聯(lián)合頒布的《關(guān)篇三：最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的司法解釋

黑白合同”以誰為準(zhǔn)？——解讀高法審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋(上）由于建設(shè)工程合同本身的復(fù)雜性以及法律法規(guī)層面立法原則性規(guī)定過多，缺乏實際指導(dǎo)意義。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對建設(shè)施工合同中涉及的種種法律問題，特別是針對司法實踐中有爭議的問題給以了澄清。該解釋于2005年1月1日起開始實施，它以法律的形式明確了建設(shè)工程施工合同中一些模糊的概念，將某些約定俗成的行業(yè)慣例以法律條款形式加以認(rèn)可，對建設(shè)合同領(lǐng)域承發(fā)包雙方都是一種利益的保護(hù)，對建設(shè)施工合同的有效履行很有指導(dǎo)意義。在此，我們編發(fā)一組文章，對該《司法解釋》作個解讀

一份建設(shè)工程中標(biāo)合同，提交備案的合同造價是每帄方米一千余元，然而雙方私下卻簽訂了另一份合同，這份實際履行的合同每帄方米造價卻只有幾百元——如此低的價格如何能保證工程質(zhì)量？這就是當(dāng)前建筑領(lǐng)域存在的所謂“黑白合同”?！鞍缀贤睂ν夤_，應(yīng)付備案檢查，“黑合同”則實際履行，其中不乏規(guī)避法律之處。前者雖具合法要件，但后者更是雙方真實意思表示，一旦發(fā)生糾紛，該以哪份合同為準(zhǔn)？ 2004年9月底，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》），對此作了明確規(guī)定——應(yīng)以備案的中標(biāo)合同，即“白合同”作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。黑白合同的出現(xiàn)往往是施工承包方為了生存的無奈之舉。

一位業(yè)內(nèi)人士稱，中標(biāo)備案合同的實質(zhì)性條款與實際履約合同大相徑庭，與市場競爭無序有關(guān)，同時合同備案只不過是一種形式上的審查，難以起到監(jiān)督作用?！端痉ń忉尅返?1條對此作出統(tǒng)一規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！薄端痉ń忉尅穼诎缀贤墓こ炭畹慕Y(jié)算依據(jù)問題作出統(tǒng)一規(guī)定，有助于避免合同紛爭，同時也維護(hù)了司法的公正性。黑白合同的評判標(biāo)準(zhǔn)

如何理解黑白合同的不同表現(xiàn)以及評判標(biāo)準(zhǔn)呢？上海建緯律師所的朱樹英律師認(rèn)為:黑白合同主要有以下三種情況：

第一、依法應(yīng)招投標(biāo)的工程，以是否通過招投標(biāo)來判斷黑白合同；

第二、地方政府對工程合同有備案或?qū)徟?guī)定的，以是否經(jīng)過備案或?qū)彶閬砼袛嗪诎缀贤?第三，不屬于上述兩種情況，當(dāng)事人先后簽訂了兩份內(nèi)容不一的合同,以是否實際履行來判斷。針對上述三種不同情況，應(yīng)準(zhǔn)確依照法律的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定其效力。首先，如果這個合同是必須招標(biāo)而沒有招標(biāo)的，出現(xiàn)了黑白合同，以經(jīng)過招投標(biāo)的為準(zhǔn)。其次，合同按照政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒有備案的，以備案的合同為準(zhǔn)。再有，先后簽訂的兩份合同，不屬于有特定要求的，那么，兩份合同當(dāng)中，以實際履行的合同為準(zhǔn)。這就是評判黑白合同的效力標(biāo)準(zhǔn)。不輕易認(rèn)定合同無效

所謂無效合同，是指已成立但不具備法律規(guī)定的生效條件，不發(fā)生法律效力的合同。無效合同在性質(zhì)上是自始無效。我國《民法通則》與《合同法》中對無效合同都有規(guī)定，如：一方以欺詐脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通損害國家集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的等均屬于合同無效認(rèn)定的范疇，但這些規(guī)定相對建設(shè)工程合同來說，就顯得過于原則化，實際中哪些情況適用于無效會產(chǎn)生認(rèn)識上的偏差，不利于規(guī)范市場，所以《司法解釋》對施工合同的無效認(rèn)定作出了限定性規(guī)定，即只有在下列情形下，才認(rèn)定合同無效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！端痉ń忉尅纷鬟@樣的限定性規(guī)定，是充分考慮到建設(shè)工程投資大、建設(shè)周期長的特點而作出的，顯示了不輕易認(rèn)定合同無效的立法精神。曾參與過《司法解釋》調(diào)研修改工作的建設(shè)部政策法規(guī)司法規(guī)處的程國順告訴記者：《司法解釋》在征求意見時，也曾經(jīng)考慮將“按照法律、行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)履行批準(zhǔn)手續(xù)但未履行批準(zhǔn)手續(xù)簽訂的合同認(rèn)定無效”，但最后還是未在《司法解釋》中采納此意見，這表明了最高人民法院對合同無效認(rèn)定的慎重態(tài)度。此外，《司法解釋》對承包人超越資質(zhì)等級許可簽訂的合同，還作了補充規(guī)定，即《司法解釋》第五條：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

對該條規(guī)定，建設(shè)部一位不愿透露姓名的官員表示了擔(dān)憂。他認(rèn)為超越資質(zhì)的行為是一種嚴(yán)重的違法行為，從法律角度講，表明其在簽訂合同時沒有相應(yīng)的施工能力。如果其在施工前取得了相應(yīng)的資質(zhì)，按照有效合同處理是合乎情理的，但如果施工時仍沒有取得資質(zhì)，只是在竣工驗收前取得了相應(yīng)的資質(zhì)，又怎能保證其施工時具有合法的主體資格呢？筆者認(rèn)為，法律制定者的初衷是想穩(wěn)定建筑市場，必然它的涉案標(biāo)的大，建設(shè)周期長，但與此同時，也許會產(chǎn)生一些負(fù)面影響，這有待實踐證明。無效合同不能對抗合格工程的價款請求權(quán)

從法理上講，無效的建設(shè)工程施工合同自訂立時起就沒有法律約束力，不能產(chǎn)生當(dāng)事人期望的利益目的，但并不是不發(fā)生任何法律后果?！逗贤ā芬?guī)定：合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)予以返還；不能返還或沒有必要返還的應(yīng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。具體到建設(shè)工程施工合同，如果一個施工項目已經(jīng)履行，且驗收合格，這種情況下，顯然施工承包完成的工作成果不適用于返還?！端痉ń忉尅访鞔_：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應(yīng)予支持。但如果竣工驗收為不合格的工程，且經(jīng)修復(fù)后仍不合格，承包人支付工程款的請求權(quán)就得不到法院支持?？⒐と掌谌绾纹鹚?現(xiàn)實中有這樣的情況：承包人因被拖欠工程款提起訴訟，發(fā)包人往往以工期延誤為由提出反訴，動輒便提出數(shù)百、數(shù)千萬的逾期履約賠償，其目的用以抵銷承包人的訴訟請求，此類案件的一個關(guān)鍵問題在于如何確定工程竣工時間。

在司法實踐中，承發(fā)包雙方往往對工程實際竣工時間存在重大爭議，其原因在于履約過程缺乏管理。有的工程已實際竣工甚至已投入使用，但承包人沒有證據(jù)證明已提交竣工報告；有的發(fā)包人收到承包人竣工報告后基于種種原因，遲遲不組織竣工驗收，或者組織了驗收卻未出具驗收報告，也不辦理竣工驗收的備案手續(xù)；一個較為普遍但法律問題更為復(fù)雜的情況，則是發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收，或者驗收未通過就擅自使用了工程。上述有關(guān)工程竣工的種種實際情況，導(dǎo)致了司法實踐中的一個難點，實際竣工時間如何確定？《司法解釋》第14條對此作出明確規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。”根據(jù)司法實踐中經(jīng)常遇到的三種具體情況，《司法解釋》相應(yīng)作出有針對性的不同處理，這有利于有關(guān)工期認(rèn)定疑難問題的切實解決，同時警示承包人應(yīng)及時提交竣工報告，發(fā)包人應(yīng)及時組織驗收，發(fā)包人未經(jīng)驗收使用工程要承擔(dān)不利后果。嚴(yán)控造價鑒定減少訴訟成本

在審理工程款案件中，一旦雙方當(dāng)事人對工程結(jié)算有爭議，或者對結(jié)算的工程量和計價原則各執(zhí)一詞，司法實踐中法官的對策就是提交司法鑒定。

由于工程款鑒定涉及一系列的專門性的技術(shù)問題，法官們又不很熟悉；再加上對工程款的司法鑒定又缺乏有操作性的法律規(guī)定，在操作中出現(xiàn)很多問題。

建設(shè)施工合同在履行中一旦發(fā)生糾紛，法官在判決時往往難以援引更有專業(yè)針對性的法律條文，判案根據(jù)基本以《民法通則》和《合同法》的原則性規(guī)定為依據(jù)，造成法官的自由裁量權(quán)過寬。有的案件一審數(shù)年不做結(jié)論；有的鑒定單位自作主張，以審代判，法官卻處于從屬地位，造成的不良后果是審判權(quán)部分旁落；有的鑒定范圍無序擴(kuò)大，浪費人力、財力，法官往往不對鑒定的原則、范圍和鑒定期限進(jìn)行必要的限制和審核。對此《司法解釋》用兩條規(guī)定作出應(yīng)對措施。《司法解釋》第22條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持?！钡?3條規(guī)定：“當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外?！边@兩條解釋規(guī)定法官應(yīng)加強工程款司法鑒定的控制和審核，對規(guī)范工程造價鑒定能夠起到積極有效的調(diào)控。工程質(zhì)量責(zé)任界定更明晰 首先應(yīng)肯定的是，只要是質(zhì)量合格的工程，合同的無效與解除都不影響承包方的價款請求權(quán)，發(fā)包人應(yīng)按約定支付相應(yīng)工程款。如果工程質(zhì)量不合格，就要分清責(zé)任了?！端痉ń忉尅芬?guī)定：合同有效成立的前提下，如果是因承包人的過錯，造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，且承包人拒絕修理、返工或者改建的，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，法院予以支持；如果是由于發(fā)包人的過錯造成工程質(zhì)量缺陷，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

這里分三種情況，一是由于發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷；二是由于發(fā)包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；三是發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程。這第三種情形在實際中大量存在，即發(fā)包人與總承包方簽訂協(xié)議后，授意總承包方與其指定的分包方再簽協(xié)議，由其承攬分包工程，這實質(zhì)上是以一種合法的形式掩蓋非法目的，所以如何判定是發(fā)包人直接指定的分包工程承包人就存在取證難度。背景資料：

何謂建設(shè)工程合同

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。其中，委托他人進(jìn)行工程建設(shè)并支付報酬的一方稱為發(fā)包人，完成工程建設(shè)的一方稱為承包人。工程建設(shè)合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。

建設(shè)工程合同原為承攬合同的一種，屬于承攬完成不動產(chǎn)工程項目的合同。但由于建設(shè)工程具有建設(shè)周期長、投資規(guī)模大、技術(shù)要求高等特點，因此，《合同法》第16章對建設(shè)工程合同作了專門規(guī)定。建設(shè)工程合同具有以下法律特征：(1)建設(shè)工程合同的主體不能是公民，建設(shè)人只能是經(jīng)過批準(zhǔn)建設(shè)工程的法人，承建人是具有從事勘察、設(shè)計、建筑、安裝任務(wù)資格的法人。(2)建設(shè)工程合同的標(biāo)的是基本建設(shè)工程。建設(shè)工程合同的標(biāo)的一般是大型的不動產(chǎn)項目，即基本建設(shè)工程，具有周期長、規(guī)模大和技術(shù)要求高等特點。(3)建設(shè)工程合同的簽訂和履行，受到國家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督。建設(shè)工程合同雖然貫徹當(dāng)事人的意思自治原則，但由于其事關(guān)國計民生，因此受到國家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督，其訂立具有較嚴(yán)格的程序。

(4)建設(shè)工程合同是要式合同?！逗贤ā芬?guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！?相關(guān)鏈接： 什么是合同鑒證

合同鑒證是指工商行政管理機關(guān)對合同進(jìn)行審查和鑒定，確認(rèn)其有效性和合法性的一種證明和監(jiān)督活動。合同鑒證的作用一是對不符合規(guī)定的，可以在生效之前予以糾正，對非法的經(jīng)濟(jì)活動，可以及時予以制止和取締。二是可以使條款不完備、內(nèi)容不具體、文字解決不清楚的合同，通過對其合同鑒證中的輔導(dǎo)和督促，促使當(dāng)事人進(jìn)一步協(xié)商，進(jìn)行補充和完善。這樣可有助于合同的履行，防止發(fā)生合同糾紛。三是可以增強合同的嚴(yán)肅性，促使當(dāng)事人認(rèn)真履行。工商行政管理部門對經(jīng)過鑒證的合同應(yīng)予以存檔，這樣可便于監(jiān)督檢查已鑒證合同的履行情況。我國對合同一般采取自愿鑒證的原則，但國家另有規(guī)定的應(yīng)按規(guī)定辦理。這里應(yīng)注意兩個問題：

第一、合同鑒證應(yīng)根據(jù)合同當(dāng)事人的申請實施。這里包括兩層意思：一是申請必須應(yīng)是雙方（多方）當(dāng)事人的申請，一方當(dāng)事人申請不能予以鑒證；二是經(jīng)濟(jì)合同管理機關(guān)不應(yīng)主動對合同進(jìn)行鑒證，而是應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人申請。第二，鑒證主要是對其合同內(nèi)容的有效性和合法性進(jìn)行審查。合同鑒證范圍

合同的鑒證機關(guān)是各級工商行政管理局。鑒證一般由合同簽訂地或合同的履行地的工商行政管理局辦理。

合同的鑒證，應(yīng)由當(dāng)事人雙方到工商行政管理局辦理。如果需要委托他人代辦鑒證的，代理人必須持有委托證明。委托證明應(yīng)載明授權(quán)范圍、委托期限等。

工商行政管理局在辦理合同鑒證時，需要委托外地工商行政管理局協(xié)助調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)提出明確的項目和要求。受委托的工商行政管理局，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真辦理，及時回復(fù)。工商行政管理局發(fā)現(xiàn)自己做出的合同鑒證有錯誤時，應(yīng)立即予以撤銷，不得拖延，以防止給當(dāng)事人造成損失。合同鑒證的范圍，根據(jù)《合同法》及有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，對經(jīng)濟(jì)合同鑒證的范圍主要包括法人、公民、其他組織及他們之間訂立的建設(shè)工程施工、加工承攬、貨物運輸、供用電、倉儲保管、財產(chǎn)租賃、借款、財產(chǎn)保險、科技協(xié)作、聯(lián)營、企業(yè)承包、企業(yè)租賃等合同。合同鑒證審查內(nèi)容

鑒證合同應(yīng)審查的主要內(nèi)容有：

（一）合同的主體是否合格；

（二）合同內(nèi)容是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章；

（三）合同的標(biāo)的是否為國家禁止買賣或者限制經(jīng)營；

（四）合同當(dāng)事人的意思表示是否真實；

（五）合同簽字是否具有合法身份和資格，代理人的代理行為是否合法有效；

（六）合同主要條款是否齊全，文字表達(dá)是否準(zhǔn)確，手續(xù)是否完備。

如何理解及合法規(guī)避訴訟風(fēng)險——解讀高法審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋(下)明確建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律適用問題，是《司法解釋》出臺的一個重要目的，如何正確理解及合法規(guī)避訴訟風(fēng)險，是我們行業(yè)人士需要探討的問題。掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包如何區(qū)分

沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的情況，即掛靠。掛靠者一般不具備相應(yīng)的資質(zhì)，因此與超越資質(zhì)等級的實質(zhì)是相同的。不過它直接違反的是《建筑法》關(guān)于禁止施工企業(yè)以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程的規(guī)定。它與轉(zhuǎn)包、違法分包是《建筑法》明令禁止的違反資質(zhì)管理制度、擾亂建筑市場的三種常見行為。而司法解釋對掛靠和轉(zhuǎn)包、違法分包的行為后果卻做出了不同的解釋。

這是因為掛靠行為直接導(dǎo)致其與建設(shè)單位構(gòu)成合同關(guān)系，司法解釋對這種情形認(rèn)定為合同無效。而轉(zhuǎn)包和違法分包行為，其后果一般只在轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間存在合同關(guān)系。由于轉(zhuǎn)包和違法分包行為的無效，只能導(dǎo)致轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間的合同無效，并不直接導(dǎo)致發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同無效，司法解釋第八條第二款第（四）項規(guī)定：在此情形下，發(fā)包人可以解除與承包人之間的建設(shè)工程施工合同。同時司法解釋第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為無效，人民法院可收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。司法解釋做出如此區(qū)分，是否能細(xì)化法律責(zé)任及相應(yīng)法律后果，發(fā)包人會不會借此濫用解除權(quán)，還有待實踐考證。發(fā)包人勞務(wù)層面連帶責(zé)任有限

拖欠農(nóng)民工工資，是拖欠工程款派生的直接影響社會穩(wěn)定的大問題，而且農(nóng)民工工資問題，還往往因為工程轉(zhuǎn)包或不規(guī)范分包問題更加復(fù)雜。針對實踐中與農(nóng)民工工資直接相關(guān)的勞務(wù)合同，司法解釋第七條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持?！比缜八觯摋l司法解釋的相應(yīng)規(guī)定，事實上確認(rèn)了勞務(wù)合同的合法性。至于勞務(wù)合同與轉(zhuǎn)包合同的區(qū)別，主要視這兩種合同指向的標(biāo)的。勞務(wù)合同僅涉及人工費，不涉及分包工程；轉(zhuǎn)包合同不僅涉及勞務(wù)，合同標(biāo)的主要指向的是分包工程；從技術(shù)層面分析，勞務(wù)合同只計算人工報酬，即指包人工，而轉(zhuǎn)包合同計算的是分包工程的價款，其承包形式是包工又包料。但在立法層面，農(nóng)民工工資問題的合同載體——勞務(wù)合同，在目前建設(shè)工程法律框架中沒有涉及。司法解釋第26條對此規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！边@是否可以理解為發(fā)包人對勞務(wù)人員負(fù)有直接有限的法律責(zé)任呢？

一些法律學(xué)者認(rèn)為《解釋》第26條規(guī)定，只不過是對《合同法》代位權(quán)在建設(shè)工程施工合同糾紛中的套用而已。《合同法》規(guī)定，因債務(wù)人（承包人）怠于行使其到期債權(quán)（承包人對發(fā)包人的債權(quán)），對債權(quán)人（實際施工人）造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。因此，《合同法》已經(jīng)賦予農(nóng)民工實體權(quán)利了，自然就有相應(yīng)的訴權(quán)，《解釋》并沒有新增農(nóng)民工的實體權(quán)利。工程是否修復(fù)合格誰說了算

司法解釋第二條和第三條是關(guān)于合同無效處理的規(guī)定。根據(jù)《民法通則》和《合同法》，合同無效的基本原則是恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，并根據(jù)過錯責(zé)任原則承擔(dān)因此造成的損失。但是，建設(shè)工程施工合同如果已開始履行，就很難恢復(fù)原狀。由于合同無效，合同不再履行，但對于已履行的部分必須按照實事求是的原則予以處理。司法解釋以是否竣工驗收區(qū)分了兩種情況：

竣工驗收合格的，參照合同進(jìn)行處理；竣工驗收不合格的，又分為兩種情況，一種情況是可以修復(fù)且驗收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修復(fù)的費用由承包人承擔(dān)；另一種情況是無法修復(fù)的，承包人則無權(quán)獲得工程款。因此，如何判斷工程是否修復(fù)合格，以及修復(fù)需要的費用如何計算，將成為另一個爭議焦點。特別是費用的計算，由于修復(fù)的方案存在多樣性，而修復(fù)的主動權(quán)又在發(fā)包人手中，惡意提高修復(fù)費的情況將很難避免。墊資施工引發(fā)一系列問題

《司法解釋》明確了墊資施工雙方可在合同中以約定，但對墊資的方式、額度、風(fēng)險分擔(dān)、違約責(zé)任均無規(guī)定。法律界專業(yè)人士對此很擔(dān)憂，他們提出應(yīng)及時將工程款支付擔(dān)保制度以法律法規(guī)形式以完善，以擔(dān)?；蚍磽?dān)保的形式將施工企業(yè)的資金風(fēng)險降到可以接受的程度。記者在采訪施工企業(yè)的過程中，他們感到墊資施工給企業(yè)帶來的資金風(fēng)險還是很大?，F(xiàn)實中，發(fā)包方（業(yè)主）給承包方提供工程支付款擔(dān)保的很少，經(jīng)濟(jì)利益的不對等很難成就一份公帄的合同。一些大型的建設(shè)施工企業(yè)開始加強對施工合同的前置審核，特別是對訴訟標(biāo)的額大的施工合同。但所有這些都難以從根本上保證施工承包方的權(quán)益。

因此，政府建設(shè)主管部門不得不面對一個嶄新的課題：在承包人墊資施工的情況下，對工程款支付應(yīng)如何加強管理？此外，一旦業(yè)主擅自轉(zhuǎn)讓了土地使用權(quán)，并轉(zhuǎn)移了相應(yīng)的收入，承包人墊資期限屆滿，原發(fā)包人無力償還工程墊資款時，如何切實保障承包人的合法權(quán)益？當(dāng)承包人資金發(fā)生困難，農(nóng)民工工資將更難支付，用什么方法來確保農(nóng)民工的工資支付？這一系列問題都對建筑市場的規(guī)范管理提出了迫切需要

第三篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋

建設(shè)工程施工合同司法解釋

篇一：建設(shè)工程施工合同司法解釋

建設(shè)工程施工合同無效的情況

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情況之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第52條第五項的規(guī)定，認(rèn)定無效：

(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

(三)建筑工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；

合同無效，工程驗收合格的處理原則

第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予以支持。

合同無效，工程驗收不合格的處理原則

第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照一下情形分別處理：

(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予以支持；

(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。違法轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則

第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

施工中取得資質(zhì)，按有效處理

第五條承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

墊資原則按有效處理

第六條當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)以予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包

第七條具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。

發(fā)包人的合同解除權(quán)

第八條承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

承包人的合同解除權(quán)

第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

(一)未按約定支付工程價款的；

(二)提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；

(三)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

解除合同后的處理原則

第十條 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。

因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。承包人拒絕修復(fù)的處理原則

第十一條 因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。

質(zhì)量缺陷的處理原則

第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：

(一)提供的設(shè)計有缺陷；

(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；

(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

未經(jīng)驗收擅自使用

第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不合格約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

實際竣工時間的確定

第十四條 當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

(一)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

(二)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

(三)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

質(zhì)量爭議期間的處理

第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

工程價款的計算標(biāo)準(zhǔn)

第十六條 當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。

因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。

工程款利息的計算標(biāo)準(zhǔn)

第十七條 當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；

沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。

工程款利息的起算標(biāo)準(zhǔn)

第十八條 利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

(一)建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；

(二)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

(三)建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

工程量計算

第十九條 當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。

逾期不結(jié)算的后果

第二十條 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。

“黑白合同”的認(rèn)定

第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

按固定價款結(jié)算

第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。

可以不全部鑒定

第二十三條 當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。建設(shè)工程不適用專屬管轄規(guī)定

第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。總承包人、分包人、施工人為共同被告

第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人和

實際施工人為共同被告提起訴訟。

實際施工人利益的保護(hù)

第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。保修責(zé)任

第二十七條 因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

篇二：最高人民法院關(guān)于工程施工合同糾紛司法解釋

篇三：建設(shè)工程施工合同司法解釋

第四篇：建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋

最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋

[提要]最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋包括建設(shè)工程施工合同無效的三種情形，以及建筑施工合同無效后的法律效力等內(nèi)容。

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過 法釋[2004]14號)

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。

△第一條(合同無效的情形)建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：

(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;

(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

☆第二條（合同無效，工程驗收合格的處理原則）建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

☆第三條（合同無效，工程驗收不合格的處理原則）建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持;

(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

☆第四條（違轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

第五條（施工中取得資質(zhì)的，按有效處理）承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

☆△第六條（墊資原則上按有效處理）當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

第七條【勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包】 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。

第八條【發(fā)包人的合同解除權(quán)】承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;

(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;

(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;（發(fā)包人可以請求減少支付工程繳款或解除合同）

(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

☆第九條【承包人的合同解除權(quán)】發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

(一)未按約定支付工程價款的;

(二)提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的;

(三)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

☆第十條【解除合同后的處理原則】建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款;已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。

因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。

☆△第十一條【承包人拒絕修復(fù)的處理原則】因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持?！鞯谑l【質(zhì)量缺陷的處理原則】發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：

(一)提供的設(shè)計有缺陷;

(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn);

(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

△第十三條【未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的處理原則】建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

△第十四條【實際竣工時間確定】當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

(一)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;

(二)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;

(三)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。△第十五條【質(zhì)量爭議期間工期的處理】建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

☆第十六條【工程價款的計算標(biāo)準(zhǔn)】當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。

因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。(質(zhì)量至上)

☆第十七條【拖欠工程款應(yīng)給付利息】當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。

☆第十八條【按實際情況確定利息起算時間】利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

(一)建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日;

(二)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;

(三)建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

☆△第十九條【工程量計算】當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。

☆第二十條【逾期不結(jié)算的后果】當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期

限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。

☆△第二十一條【黑白合同的認(rèn)定】當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容（工期、工程價款、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任）不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

☆△第二十二條【按固定價結(jié)算】當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。

☆第二十三條【可以不全部鑒定】當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外?！鞯诙臈l【建設(shè)工程不適用專屬管轄】建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。（建設(shè)工程合同屬于承攬合同，不屬于專有管轄，適用一般管轄）

△第二十五條【總承包人、發(fā)包人、施工人為共同被告】因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

☆△第二十六條【實際施工人利益的保護(hù)】實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

第二十七條【保修責(zé)任】因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

△第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。

說明：

1、以上打“☆”者共16條均與工程造價有關(guān)，與解決拖欠工程款有關(guān)，是重點條款；

2、以上打“△”者共15條均系司法實踐中的疑難問題，是難點條款。

3、以上打“☆”和“△”者共8條，既是重點，又是難點，需要特別重視。

施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。

編輯點評：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋是對最高人民法院對建設(shè)工程施工合同糾紛案件時做出的司法性解釋，對于在建筑工程施工合同過程中最有、容易出現(xiàn)的問題給予法律上的處理意見。

第五篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋解讀(馮小光)

最高人民法院馮小光對建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀

（一）(2011-10-05 14:03:02)轉(zhuǎn)載▼

標(biāo)簽： 分類： 建設(shè)工程施工合同

民商事審判參考 雜談

最高人民法院馮小光對建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀

（一）作為這個司法解釋的起草人，我想結(jié)合合同法的基本原理，介紹三個方面的情況：一是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結(jié)構(gòu)；三是司法解釋重點條文的解讀。

一、司法解釋起草的有關(guān)背景情況

這個司法解釋在起草過程中充分聽取了各方面的意見，經(jīng)過了兩年半的時間才頒布的。從司法解釋頒布兩年以來各方面的反映看，基本上是滿意的，沒有引起很大的爭議，貫徹執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動制定這樣一個司法解釋呢？我個人認(rèn)為應(yīng)該從兩個方面來理解：一個是從法院以外的因素來考慮，法院以外的因素主要是建筑市場自身的情況，就是建筑市場發(fā)展的形勢需要制定這樣一個解釋，這是起草司法解釋的外部原因；第二個是從法院內(nèi)部的因素來看，人民法院審判這類案件的司法實踐，也需要制定這樣一個司法解釋。

（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市場的情況。當(dāng)前建筑市場是一個什么樣的情況呢？建筑市場在國民經(jīng)濟(jì)所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，這個產(chǎn)業(yè)本身容量很大，一個是人員容量大，再一個是資金容量大。根據(jù)前年建設(shè)部的統(tǒng)計數(shù)字，全國建筑行業(yè)正式從業(yè)人員4000萬左右，再加上農(nóng)村剩余勞動力到城市務(wù)工的非正式從業(yè)人員，整個建筑行業(yè)總的從業(yè)人員在9000萬左右。前年國家統(tǒng)計局公布的數(shù)字顯示，建筑行業(yè)占國民經(jīng)濟(jì)增長值的16%，這相當(dāng)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)的2.5倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，對國民經(jīng)濟(jì)所做的貢獻(xiàn)是巨大的，但卻是一個微利行業(yè)。人數(shù)在20萬以上的特大型國有建筑施工企業(yè)，利潤在0.6%到1%之間，也就是說100個億的經(jīng)營額只有6000萬至一個億的利潤。大部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營的。建筑行業(yè)利潤率比較高的主要集中在江浙一帶的民營企業(yè)，因為其經(jīng)營體制比較新，經(jīng)營負(fù)擔(dān)比較小。即使這些利潤率比較高的建筑企業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)相比，利潤率還是微利。有的房 地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)達(dá)到了50%的利潤。房地產(chǎn)行業(yè)是一個高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)雖然被概稱為房地產(chǎn)類行業(yè)，但從實質(zhì)上來講是完全不同的兩種行業(yè)。一個是勞動力密集型的，一個是資金密集型的；一個是微利保本或虧損的行業(yè)，一個是高利或者說爆利的行業(yè)。建筑業(yè)是一個非常不規(guī)范的行業(yè)，微利的原因是因為其市場準(zhǔn)入門檻低、技術(shù)含量低。正因為準(zhǔn)入門檻低、技術(shù)含量低，所以供大于求，建筑施工企業(yè)承攬建筑工程非常困難，競爭非常激烈。賣方市場競爭的最終結(jié)果就是，為了攬到工程項目，競相降低利潤。所以從市場供需關(guān)系來講，建筑施工行業(yè)是一個弱勢行業(yè)，是經(jīng)營非常不規(guī)范的一個行業(yè)。是弱勢行業(yè)并不是需要特別保護(hù)的一個行業(yè)，而是需要特別規(guī)范和整頓的一個行業(yè)。說建筑施工企業(yè)弱勢，是在它沒有攬到工程之前，在入場施工以后，往往變成了一個強勢企業(yè)。為什么呢？攬到工程之前再低的條件都答應(yīng)，拿到工程以后，卻通過洽談協(xié)商的方式，提高施工的成本，否則就要停工、待工，或者采取虛報工程量等其他不正當(dāng)手段來提高自己的利潤率。建筑行業(yè)違法違規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包，沒有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì)等級不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程，在工程招標(biāo)過程中招標(biāo)人和投標(biāo)人簽定黑白合同等各種方式。正因為出現(xiàn)了這么多的違法違規(guī)現(xiàn)象，造成了建筑市場的混亂。所以說建筑施工行業(yè)的弱勢與農(nóng)民工的弱勢是不一樣的，農(nóng)民工是需要特別保護(hù)的，建筑施工行業(yè)是需要整頓和規(guī)范的。建筑行業(yè)自身的不規(guī)范和混亂也造成了國家經(jīng)濟(jì)秩序的不規(guī)范。前些年國務(wù)院成立了一個清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問題，但最終沒有取得預(yù)期的效果，很大程度上是因為建筑行業(yè)沒有得到規(guī)范。因為三角債形成的很多原因是拖欠工程款，數(shù)額還非常巨大，所以沒有取得預(yù)期的效果。正因為建筑行業(yè)沒有得到規(guī)范，才導(dǎo)致了拖欠上、下游的資金。在上游拖欠銀行貸款；在下游拖欠施工材料、供貨商的材料款，拖欠勞務(wù)分包里面的工程款，最終造成施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工的工資。拖欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。2003年全國人大組織的建筑法實施監(jiān)督檢查的一個調(diào)查報告中顯示，2003年之前的五年，建筑行業(yè)累計拖欠工程款是5500個億。5500個億是什么概念？就是占2003年國民經(jīng)濟(jì)總收入的六分之一到五分之一。所以后來全國人大、國務(wù)院各個方面采取了強有力的措施，成立了相應(yīng)的機構(gòu)，解決拖欠工程款問題。通過幾年來富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條，讓很多企業(yè)解套了。形成企業(yè)之間相互拖欠資金的一個核心因素就是建筑市場不規(guī)范，企業(yè)之間拖欠工程款造成的。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應(yīng)商的欠款、農(nóng)民工工資得到了清還，相關(guān)企業(yè)欠的資金也得到了清欠，所以國家整個經(jīng)濟(jì)鏈條過緊的問題得到了很大緩解，經(jīng)濟(jì)主體得到了解套，取得了意想不到的效果。針對建筑行業(yè)存在的這些問題，國家采取了很多措施，主要是行政手段，這是最直接見效最快的辦法，但并不是規(guī)范建筑行業(yè)的長效機制。因為行政手段靠行政命令，只是個短期行為。如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)完不成清欠工程款的任務(wù)，第二年主管部門可能就要降低其房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)等級，通過這種辦法來促使房地產(chǎn)企業(yè)償還工程款。這種行政手段不是長效機制。制定長效機制是一個法制活動，需要把政策上升為法律，形成一種穩(wěn)定健康的機制，所以全國人大決定修訂建筑法。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場，最高人民法院作為處理事后的司法機關(guān)，有義務(wù)有責(zé)任按照全國人大常委會的要求制定相關(guān)的司法解釋或司法政策，從司法審判角度為規(guī)范和整頓建筑市場做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。在這樣一個背景下最高法院啟動了這個司法解釋。

（二）內(nèi)部因素。除了建筑市場自身存在的因素以外，法院內(nèi)部也有一些因素需要考慮。這是由建筑施工合同自身的特點所決定的。建設(shè)工程合同是一個承包合同，是一個復(fù)合合同，并不是一個單一的合同。包括建筑工程的設(shè)計、勘察、監(jiān)理、材料采購、工程擔(dān)保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、施工專業(yè)技術(shù)分包合同、勞務(wù)分包合同等。所以說建設(shè)工程施工合同與其他買賣合同和商品房買賣合同不一樣，并不是靠一份合同就能夠解決所有的問題。按照目前建設(shè)部制定的一個合同范本，把建設(shè)施工合同分為三個部分，應(yīng)該說內(nèi)容很詳細(xì)了，但即使這樣，還必須經(jīng)過補充后才能履行。補充的形式包括承包、簽證、會談紀(jì)要、來往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。也就是說，施工合同必須要經(jīng)過細(xì)化與補充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的內(nèi)容很多，當(dāng)事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專業(yè)技術(shù)問題，如汽車材料運輸、土方運輸怎么計算，工程款最終怎么結(jié)算等等。對于法官來講，審理這類案件并不像審理其他一些案件那么清爽、簡單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主觀上不愿意審這類案子。在法律適用過程中，從最高院角度來講，很多高級法院在審理建筑工程施工案件時，掌握的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結(jié)果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生，導(dǎo)致社會公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，有判有效的，有判無效的。到底應(yīng)當(dāng)是有效還是無效？有沒有一個讓公眾可預(yù)測的定數(shù)？還有如建筑工程的墊資應(yīng)該認(rèn)定有效還是無效，工程欠款是否應(yīng)當(dāng)支付利息等等。執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當(dāng)事人無法預(yù)測。因為沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，一審法院判決的結(jié)果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒有統(tǒng)一認(rèn)識，所以一審法院怎么判二審都維持。如墊資這種情況，判有效的、判無效的二審都維持。因為存在不同的觀點，各說各的理。這就造成當(dāng)事人無法理解。同樣的事情就有兩個判定標(biāo)準(zhǔn)，確實不行。所以在施工合同審判過程中這個執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題表現(xiàn)得很突出，很有必要制定司法解釋來統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，做到同案同判，這是制定司法解釋的內(nèi)部因素。

二、關(guān)于司法解釋本身的結(jié)構(gòu)

這個司法解釋在起草過程中我們征求了各級法院的意見，在網(wǎng)上和人民法院報上征求了社會各界人士的意見，征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的意見，征求了一些專家學(xué)者的意見，并做了多方面的論證。在司法解釋起草過程中，除了考慮法理和現(xiàn)行法的因素以外，也有尊重建筑市場現(xiàn)狀，平衡相關(guān)建筑市場各方利益的因素。利益平衡點各方都能接受，所以在實施過程中沒有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。

以上簡要說明了司法解釋的起草過程。下面介紹一下司法解釋的結(jié)構(gòu)。這個司法解釋總共有28條，結(jié)構(gòu)可以分三個部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分，主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。第二十七條講的是合同侵權(quán)，因不適當(dāng)履行建筑施工合同造成的損害，是侵權(quán)問題，從理論上講是侵權(quán)之債。這個司法解釋本質(zhì)講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導(dǎo)和核心地位。侵權(quán)之債僅二十七條一條。第二十八條相當(dāng)于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時間，是否有溯及力以及法律沖突。沖突指的是頒布的這個司法解釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時候如何適用。

第一部分再細(xì)分，還可以分為兩個部分，第一到二十三條講的是實體；第二十四到二十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個部分。第一部分即第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的情形。包括哪些情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，以及無效合同的法律后果，或者說形式上無效，但實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的情形。為什么不講合同有效呢？因為合同有效的原則是合同全面履行，不需要制定司法解釋來解釋，所以只講無效。第二部分即第八條到第十條，講的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除問題，主要講法定解除，因為約定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這三條分別講了發(fā)包人、承包人的合同解除權(quán)以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條，這五條講的是施工合同的質(zhì)量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工合同的結(jié)算糾紛也就是工程價款糾紛。這個結(jié)構(gòu)應(yīng)該說是一個非常不完整的結(jié)構(gòu)。一般法律的結(jié)構(gòu)，第一部分是統(tǒng)領(lǐng)全篇的原則；第二部分是權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任；第三部分是違反權(quán)利義務(wù)以后承擔(dān)的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。這個司法解釋為什么達(dá)不到這么一個完整的結(jié)構(gòu)呢？主要還是根據(jù)司法實踐的需要。從施工合同訴訟的實際情況來看，當(dāng)事人打官司的主訴一般是定形化的，很簡單。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方，訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問題或者工期拖延，主張乙方應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，想達(dá)到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價款。所以從司法實踐來看，沒有必要形成完整的結(jié)構(gòu)，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個完整的法律。把那些需要制定、需要解釋的內(nèi)容進(jìn)行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個不完整的結(jié)構(gòu)。

三、司法解釋重要條款的解讀

下面就對重要條款進(jìn)行詳細(xì)的闡釋，主要講制定時是如何考慮的，法院審判過程中應(yīng)當(dāng)如何適用，應(yīng)當(dāng)避免哪些傾向等。

（一）司法解釋的名稱和帽子

在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。最高法院司法解釋的名稱有以下三種表述方式：第一種是關(guān)于什么什么的解釋；第二種是關(guān)于什么什么的規(guī)定；第三種是對什么什么的批復(fù)。一般來講，上述的第一種情況，司法解釋的大部分條款在現(xiàn)行法上能找到對應(yīng)的內(nèi)容，或者說司法解釋是對現(xiàn)行法的個別條文所作的解釋。如我們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況，司法解釋的大部分內(nèi)容是根據(jù)一部或幾部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設(shè)性的。如證據(jù)規(guī)則，就是根據(jù)民事訴訟法有關(guān)證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第三種情況中的批復(fù)主要是針對個案做出的，就是高級法院請示最高法院的某個問題，最高院經(jīng)過審判委員會討論，做出批復(fù)。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。

在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律，即民法通則、合同法、招投標(biāo)法和民訴法。四部法律里面有三部實體法一部程序法，但為什么沒有把直接調(diào)整建筑施工合同，關(guān)系最緊密最直接的建筑法列進(jìn)來，而把招投標(biāo)法列進(jìn)來呢？我個人認(rèn)為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。經(jīng)濟(jì)法范疇的法律主要是調(diào)整國家行政機關(guān)分權(quán)管理人和相對人 之間的關(guān)系，這部分內(nèi)容在法律里面占主導(dǎo)和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，屬于民事法律的范疇，居于附屬和次要的地位。建筑法中有國家行政機關(guān)分權(quán)的規(guī)定，如建筑施工企業(yè)一級資質(zhì)要報國家建設(shè)部審批，二級資質(zhì)要報省一級政府主管部門審批。建筑施工企業(yè)超越自身資質(zhì)等級經(jīng)營的，對建筑施工行業(yè)可以處以5萬以下的罰款，可以降低它的資質(zhì)等級，甚至注銷它的營業(yè)執(zhí)照。這種處罰措施是管理人和相對人之間的行政關(guān)系。在建筑法里有一少部分內(nèi)容也講了民事法律關(guān)系，比如說建設(shè)工程的總承包人對建筑工程的地基工程和基礎(chǔ)質(zhì)量，在工程的合理使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任，對大樓的框架是在合理設(shè)計使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人、發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是典型的民事法律關(guān)系。但這部分內(nèi)容屬于次要和附從的地位。因為司法解釋主要講的是合同關(guān)系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經(jīng)濟(jì)法范疇的法律作為一個司法解釋的依據(jù)，法律性質(zhì)上不銜接，不妥當(dāng)。雖然司法解釋中的一些內(nèi)容參考了或者直接解釋了建筑法的一些民事條款，但也沒有把建筑法作為司法解釋的依據(jù)。為什么把招投標(biāo)法列進(jìn)來呢？主要有兩點考慮：第一，招投標(biāo)法主要是調(diào)整招標(biāo)人、投標(biāo)人以及招標(biāo)代理機構(gòu)這些平等主體之間的民事法律關(guān)系的一部法律。第二，招投標(biāo)法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。在2003年國家規(guī)范整頓建筑市場秩序之前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)招投標(biāo)的項目只有5%進(jìn)行了招投標(biāo)，而這僅有的5%還很不規(guī)范。不規(guī)范的主要原因在政府主管部門，法院也有很大責(zé)任。對于違反招投標(biāo)法強制性規(guī)定的一些內(nèi)容，有些法院在司法裁判中認(rèn)定有效，這本應(yīng)屬于違反合同法第52條第5項法律強制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。所以這方面的問題也需要進(jìn)一步規(guī)范?；谝陨蟽煞矫娴囊蛩兀桶颜型稑?biāo)法列進(jìn)來了。

（二）施工合同的無效

第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。

第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。第一條第一項講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級。沒有取得資質(zhì)即不具有市場準(zhǔn)入條件，邁不過資質(zhì)這個門檻，合同就應(yīng)該無效，這一點比較好理解。但超越資質(zhì)等級也會直接導(dǎo)致施工合同無效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件相比較而言，超越資質(zhì)等級就導(dǎo)致施工合同無效應(yīng)該說是非常嚴(yán)格的。最高法院針對房地產(chǎn)經(jīng)營案件有幾個司法解釋，其中1995年12月公布的一個司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實施前，人民法院審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答。對這個司法解釋，主要是解決92、93年房地產(chǎn)高潮以后的遺留問題。這個司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的施工開發(fā)企業(yè)，沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，如果在一審訴訟期間補辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權(quán)，法院可以認(rèn)定合同有效。就是說從事房地產(chǎn)開發(fā)的單位沒有經(jīng)營權(quán)，但在一定期間補辦了手續(xù)，法院可以認(rèn)定有效，更不用說超越資質(zhì)等級了，超越資質(zhì)等級不會導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)合同無效。去年頒布的一個國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，如果在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，人民法院可以認(rèn)定合同有效。與95年的司法解釋相比較而言，去年的司法解釋只是進(jìn)了一步，就是把補辦的時間從一審提到了起訴前。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級并不必然導(dǎo)致合同無效。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中必須有建筑施工一項，而且不允許超越資質(zhì)等級。施工行業(yè)的資質(zhì)等級分特級和一至四級，建設(shè)施工行業(yè) 的中介鑒定機構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級，結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)的資質(zhì)等級分為一至三級，設(shè)計資質(zhì)分為一至四級。為什么把建筑施工行業(yè)市場準(zhǔn)入條件規(guī)定的如此嚴(yán)格呢？這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施，直接涉及到社會公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。所以說超越資質(zhì)等級導(dǎo)致合同無效，并不是法院創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。

第一條的第二項講的是沒有資質(zhì)的實際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份，需要借別人的名義才能進(jìn)入市場。這本身就規(guī)避了國家對市場經(jīng)濟(jì)主體的管理行為。這種企業(yè)資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質(zhì)量，規(guī)范的企業(yè)很難與其競爭，實際上也是一種不正當(dāng)競爭。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無效合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實際干活的人。第二個需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包?，F(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質(zhì)等級，就屬于違法行為。

第一條第三項講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，合同無效。必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的企業(yè)；第三種是市政基礎(chǔ)設(shè)施和市政公益建設(shè)項目。其他必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，由國家發(fā)改委確定。國家發(fā)改委有具體的招標(biāo)名錄，使用時可以查到，就不多介紹了。中標(biāo)無效主要是指招標(biāo)法規(guī)定的六種法律責(zé)任，即中標(biāo)無效的六種情況。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，就是說招標(biāo)人和投標(biāo)人必須按照中標(biāo)通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同，背離實質(zhì)性內(nèi)容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標(biāo)通知書對當(dāng)事人具有法律約束力，所以中標(biāo)無效的，必然會導(dǎo)致合同無效。

第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，那么在這種情況下，工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對當(dāng)事人來講，并不關(guān)心合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照國家規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結(jié)構(gòu)，也就是框架，通過驗 收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收；第二次驗收是工程全部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。大家都知道合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個原則：第一個是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無效合同過錯來進(jìn)行分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。合同法第十六章最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同，十五章是承攬合同。法條想表述什么意思呢？就是建設(shè)工程是一種特殊的承攬，而且從國外的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設(shè)工程，這是把它都?xì)w到承攬合同里面了。建設(shè)工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個加工的是不動產(chǎn)，一個加工的是動產(chǎn)。加工不動產(chǎn)是把勞動力、建筑材料和企業(yè)管理中的費用體現(xiàn)在施工的過程中，即履約的過程是不間斷地把費用物化到建筑產(chǎn)品的一個過程。所以合同無效如不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價補償。折價補償是一個據(jù)實結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)，就是說建設(shè)施工合同無效，只能夠據(jù)實結(jié)算，折價補償。在討論司法解釋草稿時，整個建筑行業(yè)都主張按照當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。為什么一個行業(yè)都主張一種觀點，形成一個聲音呢？因為這是由目前建筑行業(yè)的供需所決定的。建筑工程簽約的工程價款都低于當(dāng)?shù)禺?dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)，低的概念是一個競爭的結(jié)果。工程定額標(biāo)準(zhǔn)是由國家的建筑工程定額總站、各省的分站決定的，是一個任意性規(guī)范，是一個指導(dǎo)價格。如果合同無效以后，按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個點的錢，一般是一點多一點，因為整個建筑行業(yè)的利潤就是一點幾。前年是一點三，今年一至三月份是一點七。多拿一個點的錢，建筑行業(yè)的利潤就翻了一番，合同無效結(jié)算以后可以多拿一倍的利潤。這樣就會產(chǎn)生一種不良的導(dǎo)向，施工行業(yè)就會想方設(shè)法把這個合同做成有缺陷，打官司時一定要打成無效，打成無效以后比有效多拿一倍的利潤。這與我們制定司法解釋想達(dá)到的規(guī)范整頓建筑市場的目的正好相悖，所以當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)就沒有被采納。還有兩種觀點是按照工程清單進(jìn)行計價，這個后面再給大家介紹。第三種觀點是按照市場價格信息定價。比如東營市，可能三個月公布一次建筑行業(yè)跟工程價款組成元素相關(guān)的信息，就按照這些信息進(jìn)行定價。以上兩種觀點都涉及到無效合同的鑒定，這是我們不希望看到的，我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見，房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)和建筑行業(yè)以及人民政府的代表都認(rèn)為按已簽訂的合同作為無效合同工程款的折價標(biāo)準(zhǔn)，最能反應(yīng)當(dāng)前的供需關(guān)系。把它作為當(dāng)事人的利益平衡點是恰當(dāng)?shù)摹Ｋ晕覀兙瓦x擇了參照合同約定計算工程價格，把它作為無效合同折價補償時結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)。這樣各方都能接受。

第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗收不合格，修復(fù)后的工程款結(jié)算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺 陷的時候也不讓承包人修，自己找人修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進(jìn)行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。從國外立法情況來看，德國民法典規(guī)定，當(dāng)事人有兩次修復(fù)的權(quán)利，第一次是約定修復(fù)；第二次是法定的在一個月期限內(nèi)還可以再次修復(fù)，還修復(fù)不好，承攬合同的定作人才可以主張法律上的權(quán)利和合同上的權(quán)利。

第三條第二項講修復(fù)后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。就是說工程修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進(jìn)度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來。開始討論這個司法解釋草稿的時候，我個人認(rèn)為，雖然工程質(zhì)量不合格，但工程有中間驗收，框架是沒問題的，它有利用價值，為什么不能按照利用價值支付相應(yīng)的工程款呢？承包人已經(jīng)把房子建起來了，整體的框架和安全性沒問題，雖然驗收不合格不能交付使用，但發(fā)包人一分錢不給太過分了。我的這個意見，大家在討論的時候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建設(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗收和經(jīng)竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據(jù)。

第四條講的是民事制裁。對于民事制裁，首先講一下最高法院的態(tài)度，最高法院包括討論個案和司法解釋的時候，審判委員會反復(fù)強調(diào)對民事制裁手段法院應(yīng)當(dāng)慎用，慎用的態(tài)度就是能不用就不用。理由主要是說人民法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決，而不是要對當(dāng)事人進(jìn)行處罰。民事制裁是有法律依據(jù)的，但應(yīng)當(dāng)慎用，慎用為什么還要寫上去呢？司法解釋征求意見稿發(fā)出去后，收到各方面的意見大概有1000多條，要求對建筑工程案件保留制裁措施的主要是人民群眾，理由是因為建筑行業(yè)現(xiàn)在很混亂，要求保留這個手段。在這個條款里體現(xiàn)慎用態(tài)度的主要有以下四個方面：一是縮小民事制裁適用范圍，民事制裁主要適用于轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)中，我個人認(rèn)為關(guān)于黑白合同的差價也可以進(jìn)行民事制裁，主要是這四種情況。二是進(jìn)行民事制裁必須是針對已經(jīng)取得的非法所得，對已約定還沒有取得的不能制裁。三是對國家行政機關(guān)已經(jīng)進(jìn)行過行政處罰的，人民法院不宜再進(jìn)行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罰款50萬同時對當(dāng)事人拘留10天，這種措施不宜并用。

第五條內(nèi)容比較簡單，不再解釋。

第六條是關(guān)于墊資的問題。在這個司法解釋中把墊資合法化了，對墊資利息在法定范圍內(nèi)予以保護(hù)。這是為什么呢？我講一下當(dāng)時考慮的背景情況，主要有以下四點：第一，墊資無效，對墊資利息予以收繳或全額收繳沒有法律依據(jù)?，F(xiàn)行的合同法確定的原則是盡可能的認(rèn)定合同有效，只有在52條第5項違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，才認(rèn)定合同無效。但認(rèn)定墊資無效的法律依據(jù)是什么呢？這個依據(jù)就是在91年左右國家工商行政管理局、建設(shè)部、財政部共同簽發(fā)的一個禁止在施工行業(yè)代墊資的通知，這個通知把墊資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金，擾亂經(jīng)濟(jì)市場秩序的一種行為，但這個通知達(dá)不到部門規(guī)章的層次，所以以此作為認(rèn)定墊資無效的法律依據(jù)，明顯違法了合同法第五十二條第五項的規(guī)定。第二，墊資是由施工合同的性質(zhì)決定的，是不能避免的。因為施工合同是一個復(fù)合合同，施工合同的付款都是按照形象進(jìn)度付款。它無法明確約定付款的時間點，沒有一個行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，它是一個大概的行業(yè)形象，叫形象進(jìn)度。形象這個概念就決定了付款和施工之間必然存在時間差，這個時間差的本質(zhì)就是墊資，用現(xiàn)金叫硬墊，用材料和人工叫軟墊。這個時間差是施工合同的性質(zhì)決定的，所以墊資是不能避免的。第三，墊資這種現(xiàn)象是由市場決定的。人民法院這么多年來認(rèn)定墊資無效，對于利息予以收繳，沒有達(dá)到減少和制止墊資的目的；相反，墊資的面反而越來越大，深度越來越深，現(xiàn)在很多施工墊到結(jié)構(gòu)封頂，墊資這種行為并不是法院能夠左右的，這是市場供需關(guān)系所決定的。法院認(rèn)定墊資無效對利息予以收繳，當(dāng)事人為了規(guī)避這個法律后果采取了很多手段，反而造成法院審判上的不利。比如發(fā)包人、房產(chǎn)開發(fā)商、承包人怕法院認(rèn)定無效，簽訂一個假的商品房買賣合同，把墊資款說成是預(yù)付房款；或者施工人與發(fā)包人簽訂一個聯(lián)合建房合同，把施工人出具的墊資作成合作建房里面的出資；或者承包人與發(fā)包人之間簽訂一個委貸合同，找一家銀行，通過商業(yè)銀行簽訂委貸合同，實際上這個委貸合同施工人的出資就是墊資。經(jīng)過包裝后的墊資給法院審判帶來難度，不容易查清這筆款項的性質(zhì)。第四，墊資是國際上通行的做法。有些大陸法系國家在立法上明確規(guī)定允許墊資，對墊資利息和比例都有明確規(guī)定，都已經(jīng)實行了好幾百年了，也沒有因此出現(xiàn)什么問題。就是說墊資本身不會帶來施工行業(yè)很大的風(fēng)險，施工行為要規(guī)避風(fēng)險的關(guān)鍵是要改變金融機制和完善相關(guān)制度，比如工程的保險、擔(dān)保、雙向保證制度等，而不在于是否墊資施工。

第七條講的是勞務(wù)分包。勞務(wù)分包能不能作為轉(zhuǎn)包認(rèn)定合同無效？勞務(wù)分包與轉(zhuǎn)包有什么關(guān)系？為什么把這個提起來作為司法解釋的內(nèi)容？我國建筑法規(guī)定建筑工程承包分兩種承包，一種叫工程總承包，就是從設(shè)計到后期的保修這一趟活都由一個單位干下來。它是符合國家產(chǎn)業(yè)政策要求的，是倡導(dǎo)的。另一種叫施工總承包，就是工程的主體結(jié)構(gòu)由一個單位獨立完成，但允許這個單位把專業(yè)技術(shù)工程分包，而且法條規(guī)定工程分包只能分包一次。這是施工總承包的內(nèi)涵。建設(shè)部2001年2月4日有一個分包管理辦法的補充規(guī)章，規(guī)定勞務(wù)分包的發(fā)包人既可以是施工的總承包人還可以是專業(yè)技術(shù)的分包人，就是說勞務(wù)作業(yè)的分包人即它的發(fā)包人，可以是消防、煤氣管線等專業(yè)技術(shù)的施工人。有個高級法院向我們請示，建設(shè)法規(guī)定只能分包一次，建設(shè)部規(guī)章卻規(guī)定專業(yè)技術(shù)的分包人可以把勞務(wù)這一塊再分包一次，這算不算兩次分包？如果算兩次分包就違反了只準(zhǔn)分包一次的法律規(guī)定，就應(yīng)該視為轉(zhuǎn)包，認(rèn)定合同無效。我們覺得即使這種情況算兩次分包，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞務(wù)分包合同有效。勞務(wù)分包不是第二次分包，它是把一個復(fù)雜勞務(wù)中的簡單勞動剝離出來交給勞務(wù)作業(yè)單位去做。勞務(wù)分包是符合國際慣例和我國建筑市場實際情況的。勞務(wù)分包合同的法律性質(zhì)不是勞動合同，它屬于建筑工程施工合同。在勞務(wù)工資糾紛中，勞務(wù)分包企業(yè)的組成人員只能向他的企業(yè)起訴索要工資，他不能直接向勞務(wù)分包的發(fā)包人索要工資，因為這里面涉及到兩個法律關(guān)系。建設(shè)部規(guī)定勞務(wù)分包主要包括十三個工種，包括汽車運輸、電焊、抹墻、電工等，分為一至兩個資質(zhì)等級。

三、司法解釋重要條款的解讀

下面就對重要條款進(jìn)行詳細(xì)的闡釋，主要講制定時是如何考慮的，法院審判過程中應(yīng)當(dāng)如何適用，應(yīng)當(dāng)避免哪些傾向等。

（一）司法解釋的名稱和帽子

在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。最高法院司法解釋的名稱有以下三種表述方式：第一種是關(guān)于什么什么的解釋；第二種是關(guān)于什么什么的規(guī)定；第三種是對什么什么的批復(fù)。一般來講，上述的第一種情況，司法解釋的大部分條款在現(xiàn)行法上能找到對應(yīng)的內(nèi)容，或者說司法解釋是對現(xiàn)行法的個別條文所作的解釋。如我們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況，司法解釋的大部分內(nèi)容是根據(jù)一部或幾部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設(shè)性的。如證據(jù)規(guī)則，就是根據(jù)民事訴訟法有關(guān)證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第三種情況中的批復(fù)主要是針對個案做出的，就是高級法院請示最高法院的某個問題，最高院經(jīng)過審判委員會討論，做出批復(fù)。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。

在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律，即民法通則、合同法、招投標(biāo)法和民訴法。四部法律里面有三部實體法一部程序法，但為什么沒有把直接調(diào)整建筑施工合同，關(guān)系最緊密最直接的建筑法列進(jìn)來，而把招投標(biāo)法列進(jìn)來呢？我個人認(rèn)為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。經(jīng)濟(jì)法范疇的法律主要是調(diào)整國家行政機關(guān)分權(quán)管理人和相對人之間的關(guān)系，這部分內(nèi)容在法律里面占主導(dǎo)和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，屬于民事法律的范疇，居于附屬和次要的地位。建筑法中有國家行政機關(guān)分權(quán)的規(guī)定，如建筑施工企業(yè)一級資質(zhì)要報國家建設(shè)部審批，二級資質(zhì)要報省一級政府主管部門審批。建筑施工企業(yè)超越自身資質(zhì)等級經(jīng)營的，對建筑施工行業(yè)可以處以5萬以下的罰款，可以降低它的資質(zhì)等級，甚至注銷它的營業(yè)執(zhí)照。這種處罰措施是管理人和相對人之間的行政關(guān)系。在建筑法里有一少部分內(nèi)容也講了民事法律關(guān)系，比如說建設(shè)工程的總承包人對建筑工程的地基工程和基礎(chǔ)質(zhì)量，在工程的合理使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任，對大樓的框架是在合理設(shè)計使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人、發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是典型的民事法律關(guān)系。但這部分內(nèi)容屬于次要和附從的地位。因為司法解釋主要講的是合同關(guān)系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經(jīng)濟(jì)法范疇的法律作為一個司法解釋的依據(jù)，法律性質(zhì)上不銜接，不妥當(dāng)。雖然司法解釋中的一些內(nèi)容參考了或者直接解釋了建筑法的一些民事條款，但也沒有把建筑法作為司法解釋的依據(jù)。為什么把招投標(biāo)法列進(jìn)來呢？主要有兩點考慮：第一，招投標(biāo)法主要是調(diào)整招標(biāo)人、投標(biāo)人以及招標(biāo)代理機構(gòu)這些平等主體之間的民事法律關(guān)系的一部法律。第二，招投標(biāo)法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。在2003年國家規(guī)范整頓建筑市場秩序之前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)招投標(biāo)的項目只有5%進(jìn)行了招投標(biāo)，而這僅有的5%還很不規(guī)范。不規(guī)范的主要原因在政府主管部門，法院也有很大責(zé)任。對于違反招投標(biāo)法強制性規(guī)定的一些內(nèi)容，有些法院在司法裁判中認(rèn)定有效，這本應(yīng)屬于違反合同法第52條第5項法律強制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。所以這方面的問題也需要進(jìn)一步規(guī)范?；谝陨蟽煞矫娴囊蛩?，就把招投標(biāo)法列進(jìn)來了。

（二）施工合同的無效

第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。

第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。第一條第一項講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級。沒有取得資質(zhì)即不 具有市場準(zhǔn)入條件，邁不過資質(zhì)這個門檻，合同就應(yīng)該無效，這一點比較好理解。但超越資質(zhì)等級也會直接導(dǎo)致施工合同無效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件相比較而言，超越資質(zhì)等級就導(dǎo)致施工合同無效應(yīng)該說是非常嚴(yán)格的。最高法院針對房地產(chǎn)經(jīng)營案件有幾個司法解釋，其中1995年12月公布的一個司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實施前，人民法院審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答。對這個司法解釋，主要是解決92、93年房地產(chǎn)高潮以后的遺留問題。這個司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的施工開發(fā)企業(yè)，沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，如果在一審訴訟期間補辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權(quán)，法院可以認(rèn)定合同有效。就是說從事房地產(chǎn)開發(fā)的單位沒有經(jīng)營權(quán)，但在一定期間補辦了手續(xù)，法院可以認(rèn)定有效，更不用說超越資質(zhì)等級了，超越資質(zhì)等級不會導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)合同無效。去年頒布的一個國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，如果在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，人民法院可以認(rèn)定合同有效。與95年的司法解釋相比較而言，去年的司法解釋只是進(jìn)了一步，就是把補辦的時間從一審提到了起訴前。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級并不必然導(dǎo)致合同無效。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中必須有建筑施工一項，而且不允許超越資質(zhì)等級。施工行業(yè)的資質(zhì)等級分特級和一至四級，建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級，結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)的資質(zhì)等級分為一至三級，設(shè)計資質(zhì)分為一至四級。為什么把建筑施工行業(yè)市場準(zhǔn)入條件規(guī)定的如此嚴(yán)格呢？這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施，直接涉及到社會公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。所以說超越資質(zhì)等級導(dǎo)致合同無效，并不是法院創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。

第一條的第二項講的是沒有資質(zhì)的實際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份，需要借別人的名義才能進(jìn)入市場。這本身就規(guī)避了國家對市場經(jīng)濟(jì)主體的管理行為。這種企業(yè)資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質(zhì)量，規(guī)范的企業(yè)很難與其競爭，實際上也是一種不正當(dāng)競爭。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無效合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實際干活的人。第二個需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包?，F(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質(zhì)等級，就屬于違法行為。

第一條第三項講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，合同無效。必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府 貸款的項目；第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的企業(yè)；第三種是市政基礎(chǔ)設(shè)施和市政公益建設(shè)項目。其他必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，由國家發(fā)改委確定。國家發(fā)改委有具體的招標(biāo)名錄，使用時可以查到，就不多介紹了。中標(biāo)無效主要是指招標(biāo)法規(guī)定的六種法律責(zé)任，即中標(biāo)無效的六種情況。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，就是說招標(biāo)人和投標(biāo)人必須按照中標(biāo)通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同，背離實質(zhì)性內(nèi)容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標(biāo)通知書對當(dāng)事人具有法律約束力，所以中標(biāo)無效的，必然會導(dǎo)致合同無效。

第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題。現(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，那么在這種情況下，工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對當(dāng)事人來講，并不關(guān)心合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照國家規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結(jié)構(gòu)，也就是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收；第二次驗收是工程全部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。大家都知道合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個原則：第一個是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無效合同過錯來進(jìn)行分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。合同法第十六章最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同，十五章是承攬合同。法條想表述什么意思呢？就是建設(shè)工程是一種特殊的承攬，而且從國外的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設(shè)工程，這是把它都?xì)w到承攬合同里面了。建設(shè)工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個加工的是不動產(chǎn)，一個加工的是動產(chǎn)。加工不動產(chǎn)是把勞動力、建筑材料和企業(yè)管理中的費用體現(xiàn)在施工的過程中，即履約的過程是不間斷地把費用物化到建筑產(chǎn)品的一個過程。所以合同無效如不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價補償。折價補償是一個據(jù)實結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)，就是說建設(shè)施工合同無效，只能夠據(jù)實結(jié)算，折價補償。在討論司法解釋草稿時，整個建筑行業(yè)都主張按照當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。為什么一個行業(yè)都主張一種觀點，形成一個聲音呢？因為這是由目前建筑行業(yè)的供需所決定的。建筑工程簽約的工程價款都低于當(dāng)?shù)禺?dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)，低的概念是一個競爭的結(jié)果。工程定額標(biāo)準(zhǔn)是由國家的建筑工程定額總站、各省的分站決定的，是一個任意性規(guī)范，是一個指導(dǎo)價格。如果合同無效以后，按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個點的錢，一般是一點多一點，因為整個建筑行業(yè)的利潤就是一點幾。前年是一點三，今年一至三月份是一點七。多拿一個點的錢，建筑行業(yè)的利潤就 翻了一番，合同無效結(jié)算以后可以多拿一倍的利潤。這樣就會產(chǎn)生一種不良的導(dǎo)向，施工行業(yè)就會想方設(shè)法把這個合同做成有缺陷，打官司時一定要打成無效，打成無效以后比有效多拿一倍的利潤。這與我們制定司法解釋想達(dá)到的規(guī)范整頓建筑市場的目的正好相悖，所以當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)就沒有被采納。還有兩種觀點是按照工程清單進(jìn)行計價，這個后面再給大家介紹。第三種觀點是按照市場價格信息定價。比如東營市，可能三個月公布一次建筑行業(yè)跟工程價款組成元素相關(guān)的信息，就按照這些信息進(jìn)行定價。以上兩種觀點都涉及到無效合同的鑒定，這是我們不希望看到的，我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見，房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)和建筑行業(yè)以及人民政府的代表都認(rèn)為按已簽訂的合同作為無效合同工程款的折價標(biāo)準(zhǔn)，最能反應(yīng)當(dāng)前的供需關(guān)系。把它作為當(dāng)事人的利益平衡點是恰當(dāng)?shù)?。所以我們就選擇了參照合同約定計算工程價格，把它作為無效合同折價補償時結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)。這樣各方都能接受。

第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗收不合格，修復(fù)后的工程款結(jié)算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時候也不讓承包人修，自己找人修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進(jìn)行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。從國外立法情況來看，德國民法典規(guī)定，當(dāng)事人有兩次修復(fù)的權(quán)利，第一次是約定修復(fù)；第二次是法定的在一個月期限內(nèi)還可以再次修復(fù)，還修復(fù)不好，承攬合同的定作人才可以主張法律上的權(quán)利和合同上的權(quán)利。

（三）施工合同的解除 現(xiàn)在介紹第八條到第十條，涉及施工合同解除的有關(guān)內(nèi)容。首先介紹一下施工合同的解除與房地產(chǎn)開發(fā)合同的解除有什么區(qū)別。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)當(dāng)事人請求解除合同，是與市場行情緊密聯(lián)系在一起的。比如說92年鄧小平南巡講話以后，海南，廣西北海，廣東惠州、深圳等地，房地產(chǎn)市場爆漲，93年7月朱镕基有一個宏觀調(diào)控的講話，房地產(chǎn)市場又一下子滑下去了，在全國法院系統(tǒng)產(chǎn)生了大約22萬件的案件。92、93年房地產(chǎn)遺留問題的案件，是有定式的，不管是商品房買賣還是土地轉(zhuǎn)讓，上家全部都是打有效履行的，下家全是打無效退款或者合同解除退款的。業(yè)主以房屋質(zhì)量不合格、延期辦證等要求退房，因為很多人買房是要保值增值的，一看房價落了馬上以各種理由要求解除合同。所以房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的合同解除是與市場行情緊密聯(lián)系在一起的。但施工合同就不一樣了。施工合同從常態(tài)看，承、發(fā)包雙方當(dāng)事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是與錢聯(lián)系在一起的。經(jīng)營商即施工人不合算。因為作為施工人講，解除合同存在很大的損失。如施工人向材料供應(yīng)商訂購了一批材料，訂購的這些材料只能用在這個工程項目上，因為施工材料通用的情況并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必須向材料供應(yīng)商支付違約金；施工合同的模板、大型的機電設(shè)備大部分都是租賃來的，也要向材料租賃公司承擔(dān)違約責(zé)任。對于發(fā)包人來講也不合算。因為發(fā)包人要找另外的單位續(xù)建，必然存在工程銜接的問題，工程銜接很大程度上影響了工程質(zhì)量，而且工程銜接會造成拖延工期。如果發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)，他是靠周期賺錢的，房屋賣的高或低對房地產(chǎn)開發(fā)商的利潤有影響，但周期對于房地產(chǎn)開發(fā)商來講更重要。如2萬平方米的房子如果在三年內(nèi)完成，利潤率很可觀，如果超過五年完成肯定要虧本。可見，承包人和發(fā)包人一般情況都不愿意解除合同。

關(guān)于施工合同的解除，還需要特別注意的是第十條中的一句話：即施工合同解除后，已經(jīng)完成的建筑工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款。這里面需要注意的是“相應(yīng)的”這三個字。比如說買十個杯子，我買到第八個的時候合同解除了，這8個杯子的價款就是單價乘以八就可以了。但如果是2萬平米的房子，建到1萬平方的時候合同解除了，這1萬平方米算工程價款的時候能不能以單價乘以1萬，這是不可以的。雖然結(jié)帳的時候是按照固定單價的方式來結(jié)算的，但房屋價款并不是平均分配的。建筑工程正負(fù)零以下要挖坑、護(hù)坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標(biāo)號、鋼筋的強度要求也很高，費用要比建設(shè)地上樓層高的多。工程建到9層以上后，還存在高空建設(shè)費用，所以說價款并不是平均分配的?！跋鄳?yīng)的”這三個字的含義主要是指工程價款應(yīng)當(dāng)以工程造價評估等有關(guān)部門的核算為準(zhǔn)。

（四）工程質(zhì)量問題

第十一條到第十五條，是關(guān)于工程質(zhì)量問題。工程質(zhì)量問題，一般是發(fā)包人對抗承包人的一個抗辯理由。承包人起訴發(fā)包人索要工程價款時，發(fā)包人一般主張施工質(zhì)量存在問題，或者承包人拖延工期，應(yīng)當(dāng)適用合同的違約和索賠條款，目的是要抵消和吞并他應(yīng)支付的工程款。發(fā)包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況，發(fā)包人如果沒有提出具體的請求，只是主張工程質(zhì)量存在瑕疵就應(yīng)該視為答辯；如果提出請求賠償確定的數(shù)額，或者請求有關(guān)部門對質(zhì)量進(jìn)行鑒定，主張修復(fù)費用由承包人承擔(dān)，或者應(yīng)當(dāng)適用合同約定的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。本訴和反訴存在的前提是二者在一個法律關(guān)系里面。反訴要達(dá)到抵消和吞并本訴的目的，是一個獨立的訴訟請求。一個法律關(guān)系里面本訴和反訴是兩個獨立的訴訟請求。

第十一條是關(guān)于因承包人過錯造成工程質(zhì)量不符合約定的責(zé)任承擔(dān)問題。這句話有兩層意思，第一層意思是工程質(zhì)量存在問題的時候首先應(yīng)該由承包人修復(fù)。第二層意思是工程質(zhì)量存在問題并不意味著都要進(jìn)行鑒定。司法解釋通篇體現(xiàn)了一個觀點，就是能不鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定。再就是一個審級的法院不能搞兩次鑒定，一審法院搞完鑒定后二審法院原則上就不再進(jìn)行鑒定。該條款提供了一種工程質(zhì)量存在缺陷不進(jìn)行鑒定的處理方式，就是發(fā)包人可以適量減少工程價款。它的法律依據(jù)是《合同法》第十五章里規(guī)定的定作物質(zhì)量存在瑕疵的，定作人可以適當(dāng)減少定作費用。因為《合同法》第十六章講，本章沒有規(guī)定的適用十五章的規(guī)定。這一條中的“減少”兩字，減多少合適，由法官行使自由裁量權(quán)，把握不準(zhǔn)的時候可以要求中介機構(gòu)出具咨詢意見，不必要求其進(jìn)行鑒定。

第十二條是關(guān)于發(fā)包人造成工程質(zhì)量缺陷應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任的幾種情形。作為發(fā)包人的主要職責(zé)是及時交付工程款，作為承包人的職責(zé)就是保質(zhì)保量地完成施工任務(wù)。但特殊情況下工程質(zhì)量的缺陷不是由承包人承擔(dān)，而是由發(fā)包人承擔(dān)。本條講的就是這幾種特殊情況。下列三種情況主要是由發(fā)包人對五種質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任：第一種情況是設(shè)計有缺陷。設(shè)計缺陷往往是由于變更設(shè)計造成的，當(dāng)事人為什么要變更設(shè)計呢？這與發(fā)包人降低工程成本有關(guān)。比如某工程項目經(jīng)規(guī)劃部門審核后，規(guī)劃部門審核意味著，發(fā)包人委托設(shè)計單位所作的圖紙，經(jīng)過規(guī)劃部門以不盈利為目的設(shè)計審核通過了，在此情況下設(shè)計圖紙存在缺陷的可能性不大，因為審核部門要對圖紙進(jìn)行各方面的專家論證。圖紙雖然沒有缺陷，但發(fā)包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。改變設(shè)計后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在原來的基礎(chǔ)上加建一層，要改變承載力才能加建一層，必須從整體上改變設(shè)計。發(fā)包人變更設(shè)計的時候，工程已經(jīng)開工了，所以在這種情況下施工質(zhì)量存在問題，發(fā)包人是有過錯的。還有一種情況是因為市場行情變化發(fā)包人改變了工程的性質(zhì)，比如說高檔商品房不好賣了，寫字樓熱銷，這時工程基礎(chǔ)已經(jīng)完成，發(fā)包人要把商品房改成寫字樓，房屋的空間要改變，用水用電包括整體結(jié)構(gòu)全要改變，導(dǎo)致設(shè)計缺陷。這種缺陷應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)主要責(zé)任或全部責(zé)任。第二種情況是提供或指定購買的建筑材料等不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)。從建筑市場目前情況來看，發(fā)包人發(fā)包的時候往往附加兩個條件，一個是指定分包；第二個是主要的建筑材料由發(fā)包人直接購買或指定廠商。這兩項對發(fā)包方來講是體現(xiàn)其權(quán)利的部分，對施工人來講是其利潤空間大的部分。從法律規(guī)定來看，是允許發(fā)包人購買材料或指定購材的，但不允許發(fā)包人指定分包，應(yīng)當(dāng)由施工的總承包人指定分包。因為施工的總承包人要對分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，既然有這種責(zé)任就應(yīng)該給予相應(yīng)的權(quán)利。發(fā)包人提供的建筑材料不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)，既違反法律規(guī)定也是造成質(zhì)量安全的重大隱患。這種情況下發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任。第三種情況是發(fā)包人直接指定分包。這是國務(wù)院行政法規(guī)《建筑工程質(zhì)量管理條例》明令禁止的。

第十三條講的是擅自使用的責(zé)任問題。目前，很多建筑工程沒有經(jīng)過竣工驗收，發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴(kuò)大的趨勢。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗收合格后再使用呢？這是與經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系在一起的。前年辦過一個湖北的案子，合同明確約定要簡易開業(yè)三年后再驗收，驗收合格后再支付工程款。這種形式對發(fā)包人最合算，因為工程價款支付，一般是驗收合格后，由施工乙方提供竣工結(jié)算報告給甲方審價，雙方達(dá)到合意后再支付工程款。驗收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達(dá)到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業(yè)時間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺來的錢再支付工程款，從資本運作的角度來講對甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為理由主張權(quán)利的，法院為什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗收不得交付使用，是一個強制性規(guī)定。用了就違法，擅自使用說明主觀上存在過錯，法律后果就是發(fā)包人對擅自使用部分的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，承包人不再承擔(dān)責(zé)任。但對于地基和結(jié)構(gòu)還是由承包人承擔(dān)責(zé)任。這也是《合同法》、《建筑法》規(guī)定的，工程使用的前提必須工程整體安全，要求質(zhì)檢部門必須到現(xiàn)場檢驗，一般的工程合理使用的年限在80到100年。

第十四條講的是當(dāng)事人對實際竣工日期有爭議的，確定一個擬制的時間點。首先講講實際竣工日期有什么法律意義。實際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責(zé)任；還與支付工程價款的起算時間點聯(lián)系在一起；再一個是與拖欠工程款的違約責(zé)任計算利息的時間點聯(lián)系在一起的。所以，這是一個重要的時間點。但在適用法律的時候，各級法院的適用標(biāo)準(zhǔn)不一致，有必要進(jìn)行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定，當(dāng)事人對建筑工程的實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。從文字表述來看不會有歧義，但這一條在適用過程中問題很多，問題集中在竣工驗收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工時間很好算，因為開工要領(lǐng)取開工許可證，領(lǐng)取開工許可證有七個法定條件，開工許可證上記載著開工日期，實際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認(rèn)定。但哪天是竣工日期呢？從國外的情況來看，國外是發(fā)竣工許可證，記載著竣工日期，是很明確的。從我國的情況來看，在2002年前竣工日期也是明確的，當(dāng)時的竣工 驗收方式是由質(zhì)量監(jiān)督管理站到現(xiàn)場進(jìn)行驗收，召集承發(fā)包雙方當(dāng)事人對工程項目進(jìn)行分項驗收、綜合打分等。以質(zhì)檢站在綜合驗收評定表上簽章的時間作為工程驗收合格時間。2002年以后建設(shè)部對驗收方式進(jìn)行改革，改為由承、發(fā)包雙方當(dāng)事人為主體的自行驗收方式，驗收持續(xù)在工程的整個施工過程中。比如正負(fù)零完成以后，承包人通過簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表，駐工地代表簽署意見。發(fā)包人有異議的，雙方進(jìn)行協(xié)商，提出整改意見，爭議再大的找有關(guān)部門進(jìn)行鑒定。工程最終完工的時候由承包人、發(fā)包人、設(shè)計和監(jiān)理這四個單位在上面簽章，這四方認(rèn)可，然后送質(zhì)檢部門蓋章，送工程檔案部門進(jìn)行備案。按照現(xiàn)在的流程，哪個時間點算工程驗收合格之日呢？就產(chǎn)生了不同的觀點，一種觀點認(rèn)為以四方在工程驗收聯(lián)議單上簽字的時間為驗收合格之日。第二種觀點認(rèn)為以質(zhì)檢站在四方認(rèn)為合格的書面意見上簽署意見并蓋章的時候為驗收合格之日。第三種觀點認(rèn)為以送工程檔案管理部門備案的時間為合格之日。第四種觀點認(rèn)為以施工乙方向甲方移交施工資料的時間為驗收合格之日。我個人認(rèn)為，現(xiàn)在沒有形成主導(dǎo)性的觀點，還是應(yīng)當(dāng)以四方簽署意見的時候為驗收合格之日。很多人不同意我這種觀點，認(rèn)為質(zhì)檢站是行使部分行政管理職能的事業(yè)單位，只有它認(rèn)可工程質(zhì)量才代表國家公權(quán)力認(rèn)可了工程質(zhì)量，質(zhì)檢站還沒有簽章，只有當(dāng)事人自行的決定，法院以此作為工程質(zhì)量合格的依據(jù)，是沒有法律依據(jù)的。這種觀點也有一定的道理。第二種情況是承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交竣工驗收報告之日為竣工日期。當(dāng)前的建筑市場，發(fā)包人拖欠工程款主要有兩個手段，一個是拖延不驗收，就是說結(jié)算的條件不成就。第二個是驗收合格后，施工人向發(fā)包人提交工程結(jié)算報告以后，發(fā)包人拖著不審價。針對這種情況，就以承包人提交驗收報告之日為竣工日期，作為對發(fā)包人的處罰手段。第三種情況是建筑工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建筑工程之日為竣工日期。工程沒驗收，發(fā)包方擅自使用就意味著他有條件受益或者實際已經(jīng)開始受益了，這種情況就以轉(zhuǎn)移占有工程之日為驗收合格日期。轉(zhuǎn)移占有是民法物權(quán)上的概念，主要指標(biāo)的物轉(zhuǎn)移和風(fēng)險轉(zhuǎn)移，即建筑工程的控制權(quán)利發(fā)生了轉(zhuǎn)移。

第十五條，建筑工程竣工前當(dāng)事人對工程質(zhì)量有爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。在施工過程中，發(fā)包人認(rèn)為工程不合格，承包人認(rèn)為沒問題，雙方有爭議，共同找質(zhì)量檢測機構(gòu)進(jìn)行檢測，檢測有期間，這個期間必然會延誤工期，延期期間算誰的？這個順延的概念和拖延是對應(yīng)的。如果鑒定合格，這個期間由發(fā)包人承擔(dān)，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個期間就算是拖延期間，由承包人對這個期間承擔(dān)拖延工期的違約責(zé)任。

（五）工程價款的結(jié)算

結(jié)算這一部分也是司法解釋的核心內(nèi)容。

第十六條是結(jié)算工程價款的條款。第一款講當(dāng)事人對工程計價標(biāo)準(zhǔn)或計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。需要說明的是什么是計價方法，什么是計價標(biāo)準(zhǔn)？首先講計價方法。建設(shè)部2001年11月5日頒布的部門規(guī)章《城市基礎(chǔ)設(shè)施和民用房屋計價管理辦法》，規(guī)定的方法有三種。第一種是固定價。就是包死的，一口價。固定價包括總價固定和單價固定兩種。比如建某個樓，總價為170萬，這是總價固定；建這個樓，成本在170到180萬左右，是單價固定。除了總價跟單價固定外還允許小額浮動，比如某個樓總價是170萬固定，但合同約定隨著工程量的增減允許在10萬元以內(nèi)上下浮動，這仍然是固定價。固定價適 合于500萬元以下的小額工程，因為小額工程對大體的價格是可以預(yù)測的。第二種是成本加酬金。利潤是一個比例，不是一個定數(shù)，是隨著成本變化而變化的。比如說利潤是建筑工程總造價的3%，它不是定數(shù)，在結(jié)算的時候算出利潤，叫成本加酬金的計算方法。這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計價方法叫可調(diào)價。就是工程價款的總數(shù)是不確定的，但計算工程價款的因素是確定的，或者說它的標(biāo)準(zhǔn)是確定的。比如說施工圖加預(yù)算加簽證，施工圖上有大體的預(yù)算，結(jié)算由當(dāng)事人委托中介機構(gòu)審定；有的是預(yù)算加簽證，工程最終結(jié)算以雙方認(rèn)可的中介機構(gòu)的審價為準(zhǔn)；有的還規(guī)定了很多其它方式?？烧{(diào)價的總數(shù)是看不出來的，但是確定價格的因素是確定的?？烧{(diào)價從目前情況來看是適用最廣的一種。

計價標(biāo)準(zhǔn)也有三種：一種叫工程定額的計價方法。按照不同的地區(qū)、不同的時間段、甚至按照企業(yè)不同的所有制性質(zhì)劃分不同的取費定額，比如蘭州和東營、上海、廣州的定額標(biāo)準(zhǔn)是完全不一樣的。定額是由建設(shè)部下屬的建設(shè)工程質(zhì)量管理總站與各省的分站編制的。定額的性質(zhì)是一個任意性規(guī)范，當(dāng)事人可以選擇約定。如2001年訂立的合同可以選用2001年的定額，也可以選擇適用96定額。96定額是最高的，所以很多當(dāng)事人在2000年以后簽訂的合同選用96定額，主要是為了降低成本，是由市場競爭所決定的。定額是帶有很重的計劃經(jīng)濟(jì)體制色彩，把市場主體在不同的時間和不同地區(qū)劃分不同的取費標(biāo)準(zhǔn)，還有的是按照資質(zhì)等級來取費，但它不是一個門檻。定額在建筑行業(yè)并不因為它帶有計劃經(jīng)濟(jì)體制色彩而阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，恰恰相反，就目前建筑市場情況來看，定額起到了規(guī)范市場的作用。因為定額相當(dāng)于一個保護(hù)價，保護(hù)了建筑行業(yè)的最低利潤，保護(hù)了低于成本的競爭。招投標(biāo)法等有關(guān)法律明確規(guī)定，建筑工程的標(biāo)的不允許低于成本，與其它商品的傾銷一樣，低于成本的銷售是違法行為。所以定額保證了這個行業(yè)的正當(dāng)利潤，保證了建筑市場的正常發(fā)展，而且法院審判這類案件，在沒有標(biāo)準(zhǔn)的時候可以套用定額來計算工程價款。第二種方式叫綜合單價計價方法。定額并不是一個最終發(fā)展趨勢，所以建設(shè)部在2003年開始推行工程量清單計價，也叫綜合單價計價方法。工程價款含直接費、間接費、利潤和稅金四個部分，直接費和間接費是工程價款里面的成本。所以按照這個工程價款構(gòu)成，建筑工程的取費分為兩種計價方法。一種叫工程單價計價方法，只計取工程款里面的直接費，間接費，利潤和稅金另行取費。另一種就是綜合單價計價方法，即工程量清單計價，它分項、綜合計算單價。第三種，合理低價。工程量清單計價也不是最終發(fā)展趨勢，最終發(fā)展趨勢是一個合理低價。合理低價是招投標(biāo)的標(biāo)的之一。招投標(biāo)有兩個情況，一種是無標(biāo)的的，一種是合理低價。合理低價保留了施工行業(yè)的最低利潤，所以是最終的發(fā)展趨勢。目前建筑市場是這三種計價標(biāo)準(zhǔn)并行。

第十六條第二款，因設(shè)計變更導(dǎo)致建筑工程的工程量或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款。前面我講過設(shè)計變更導(dǎo)致工程量變化的情況，如五層加建到六層了，這就是工程量變化了。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的情況，如把商品房變成寫字樓了，即工程性質(zhì)發(fā)生了變化。這種變化意味著施工合同的性質(zhì)發(fā)生了變化，施工的范圍發(fā)生了變化，意味著原來的合同不能適用了。這種情況下如何結(jié)算？首先倡導(dǎo)當(dāng)事人協(xié)商一致，創(chuàng)設(shè)一個新的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。不能協(xié)商一致的，就可以參照簽訂建筑工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄖこ绦姓鞴懿块T發(fā)布的計價標(biāo)準(zhǔn)和方法結(jié)算工程款。也就是按照市場價格信息來結(jié)算工程款。這也是國際上通行的標(biāo)準(zhǔn)，國際咨詢造價工程師聯(lián)合會有一個通用的合同文本，叫非的克文本，這個文本上明確規(guī)定，沒有合同變更設(shè)計的情況下，應(yīng)該適用市場上的價格信息。市場價格信息是指在全國大中城市定期發(fā)布的，影響建筑工程價款主要元素的市場價格信息。比如建筑市場的勞動力價格，企業(yè)按照資質(zhì)等級支出的管理費用，建筑三材主要的價格等等。這里說的是“可以參照”，只是提出了一個示范性的意見，沒有強制性的意思。

十六條第三款講建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條處理。在這個司法解釋里有三條適用一個標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。工程經(jīng)過竣工驗收以后不合格，修復(fù)后仍然不合格的，就不支付工程價款。第三條這個原則適用于合同有效履行、合同有效解除以及合同無效。體現(xiàn)了質(zhì)量至高的原則。

第十七條講的是當(dāng)事人對欠付工程款利息計價標(biāo)準(zhǔn)有約定的按約定，沒有約定的按照中行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。這條實際上有兩個意思，一個意思是欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利息。第二個意思是支付利息的性質(zhì)是法定孳息。利息的性質(zhì)是法定孳息，這在建設(shè)部的部門規(guī)章中有規(guī)定，在國外的法律里面也是這樣規(guī)定的?，F(xiàn)在正在修定的建筑法里面講，欠付工程款除了按銀行規(guī)定支付法定孳息之外，還應(yīng)支付違約金，還應(yīng)適用合同里面的索賠條款，造成損失的應(yīng)賠償損失。下面我介紹一下合同里面的索賠條款。有一種觀點認(rèn)為，當(dāng)事人已經(jīng)承擔(dān)了合同約定的違約責(zé)任，施工合同里面約定的索賠條款就不再適用，不能并行適用，這種觀點是錯誤的。施工合同里的索賠條款就是應(yīng)當(dāng)并行適用的。一般來講違約金的性質(zhì)是有懲罰和填充兩種職能，索賠條款只有補償性質(zhì)沒有懲罰性質(zhì)，只有填平的作用。而且索賠的內(nèi)容是以當(dāng)事人請求為限，必須提出索賠申請。法定孳息、違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。

第十八條是關(guān)于利息的起算時間。利息從應(yīng)付工程款之日起計付。既然是法定孳息就應(yīng)該跟著本金走，應(yīng)當(dāng)什么時候支付本金，就應(yīng)當(dāng)什么時候支付利息。前面講過，工程價款本金的支付從常態(tài)來看是不確定的，是按照形象進(jìn)度進(jìn)行付款的。第一句話的內(nèi)容并不是司法解釋的重點，需要注意的是第二句話，就是“當(dāng)事人之間對付款時間沒有約定或者約定不明的”，這個是常態(tài)，因為是形象進(jìn)度，大部分是不明確的?！跋铝袝r間視為應(yīng)付款時間”，“視為”這個概念講的是一個法律真實，是理智的一個時間點，不是一個客觀真實。第十八條第一項說工程已實際交付的為交付之日。這體現(xiàn)了一個利益平衡原則，承包人把工程交給發(fā)包人了，發(fā)包人可能已經(jīng)受益，或者有條件受益了，按照對等原則，再欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利息，以平衡利益。第二項是說工程沒有交付，為提交竣工結(jié)算文件之日。前面已經(jīng)講過，建筑行業(yè)拖欠工程款就兩個主要的手段，一個是發(fā)包人拖著不去驗收。第二個是乙方提供竣工驗收報告之后，甲方拖延不審價。甲方拖延不審價的，為提供竣工結(jié)算文件之日開始起息。第三項說的是工程未交付，價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。這是通過人民法院的公權(quán)利，審判活動去結(jié)算，結(jié)算的數(shù)額填在生效的判決書的主文上，主文上確定的數(shù)就是工程價款的本金。為什么不按判決的時間點起算利息，而要從當(dāng)事人起訴之日起計算利息呢？主要是考慮到工程施工案件的審判期間很長，審判期間的長短不是當(dāng)事人能左右的，是由法院的審判活動決定的。整個審理期間都不給利息，不符合國家保護(hù)農(nóng)民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把時間點確定為當(dāng)事人起訴之日。

第十九條是關(guān)于工程量的爭議。從規(guī)范整個建筑行業(yè)的角度出發(fā)，要求承包人和發(fā)包人之間對工程量要有簽證，如果對工程量有爭議，就以形成的簽證來確認(rèn)工程量。如果確實沒有簽證，但有其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量，也是可以的。簽證從證據(jù)的角度來講是屬于書證，民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)形式除了書證 以外還有證人證言、視聽資料、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄等七種，只認(rèn)可書證，不認(rèn)可其他證據(jù)不符合民事訴訟法證據(jù)方面的理論，所以其他證據(jù)能夠確認(rèn)實際工程量的，也是允許的。這個條款之所以這樣表述，目的還是引導(dǎo)當(dāng)事人要盡量采取簽證的方式來明確工程量，以規(guī)范整個建筑市場。

第二十條講當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算竣工價款的，予以支持。發(fā)包人拖延支付工程款主要有兩個手段，一是施工人竣工時拖著不驗收，再一個是施工人報工程結(jié)算文件的時候拖著不審價。該條主要是針對第二種情況，就是拖著不審價的情況。建設(shè)部2001年10月5日發(fā)布的《計價管理辦法》中的第十六條第一款規(guī)定，承包人向發(fā)包人提出工程結(jié)算文件后，發(fā)包人在合同約定的審價期限內(nèi)，不予答復(fù)的，視為認(rèn)可工程報價。第二款規(guī)定合同沒有約定審價期限的，審價期限視為28天。28天來源于國際上通行的非的克文本，我個人認(rèn)為非的克文本所適用的管理模式與國內(nèi)的管理模式是完全不一樣的，不適宜在我國使用。本司法解釋第二十條與建設(shè)部的規(guī)定差異在哪兒呢？差異在于第二十條規(guī)定，按照承包人報價，必須當(dāng)事人在合同里有約定，也就是說加了一個前提。加前提的依據(jù)主要有兩點：第一點是承包人報價，它是一個結(jié)算的單方意思表示，是要約或要約邀請，沒有發(fā)包人的承諾，不能形成合意。只有承包人報價的單方意思表示，直接認(rèn)可其報價，這不符合法理。第二點考慮，從建筑市場的實際情況來講，承包人報價現(xiàn)在都是虛高很多，虛高是正常心態(tài)，直接認(rèn)可承包人報價不是實際發(fā)生的工程費用。

（六）黑白合同問題

第二十一條也是司法解釋的一個核心內(nèi)容，講的是黑白合同。黑白合同是怎么形成的呢？從目前的情況來看，隨著政府規(guī)范整頓建筑市場力度的加大，黑白合同不是越來越少，相反，卻是越來越多。為什么會出現(xiàn)這種情況呢？我認(rèn)為這也是市場供需關(guān)系決定的。按照招投標(biāo)法第三條的規(guī)定，只有三種情形必須招投標(biāo)，其他情況下都可以意標(biāo)。各級政府為了貫徹國務(wù)院的相關(guān)決定，就自行確定了招投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，大部分城市規(guī)定超過500萬的工程項目必須招投標(biāo)，西北一些地區(qū)確定的標(biāo)準(zhǔn)是50萬以上的項目。如果不招投標(biāo)就不發(fā)開工許可證。作為工程的發(fā)包人，他必須按照政府的要求去招投標(biāo)，招投標(biāo)的標(biāo)的是合理低價，是評標(biāo)委員會評出來的，是發(fā)包人左右不了的。但在這個合理低價之下還有一個很大的降價空間，合理低價之下還有人愿意干這項工程，這是市場供需關(guān)系決定的。一方面來講發(fā)包人必須進(jìn)行招投標(biāo)，另一個方面發(fā)包人又想降低成本，所以在這種背景情況下只有簽訂黑白合同。比如說我是發(fā)包人，某建筑公司想承攬我的一項工程，我們私下里達(dá)成一個默契，我可以把標(biāo)底泄露給該建筑公司讓其中標(biāo)，但條件是不按標(biāo)底付款，建筑公司得讓利三百萬，這樣實際上就形成兩個合同，或者說兩個價格，一份是中標(biāo)的合同，另一份是雙方實際履行的那個低價合同。所以政府的力度越大，這種情況越多。

下面再介紹一下黑合同的含義。一般來說，背離了中標(biāo)通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人另行簽訂的合同，就是黑合同。中標(biāo)通知書對雙方當(dāng)事人是具有法律約束力的，中標(biāo)通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容主要包括工程價款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任，這些內(nèi)容是實質(zhì)性內(nèi)容，不僅指價款這一項。比如說在中標(biāo)的時候確定的工期是300天，然后雙方當(dāng)事人簽訂一個黑合同，要求是200天完工。黑白合同的表現(xiàn)形式，并不完全是以簽訂兩份合同或者以補充協(xié)議的形式出 現(xiàn)，現(xiàn)在還采取了很多變通的措施。如發(fā)包人是房產(chǎn)開發(fā)商，要求承包人簽一個承諾書，高價購買發(fā)包人的房子，市價5000元，要求承包人買房子時付9000元。再比如建設(shè)工程的附屬設(shè)施等，這實際上都是黑白合同里的讓利內(nèi)容，所以表現(xiàn)形式非常復(fù)雜。

（七）鑒定問題

第二十二條和第二十三條講的都是鑒定問題，條文本身的內(nèi)容沒有什么可解讀的。之所以關(guān)注鑒定問題，主要與社會各方面的反映有關(guān)。社會上對于司法鑒定，特別是民商事案件的鑒定問題，是非常關(guān)注的。有的當(dāng)事人提出，法院對建設(shè)工程施工和房地產(chǎn)案件的工程價款鑒定，本質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。法庭經(jīng)過庭審歸納庭審焦點后，因為涉及到工程質(zhì)量的一些記錄等問題，法官不懂，所以把焦點寫成委托書交給中介機構(gòu)去鑒定，鑒定過程脫離了訴訟程序，鑒定結(jié)論出來后就直接成了判決書主文。對案件實際進(jìn)行裁判的權(quán)利不是法院行使的，本質(zhì)是鑒定機關(guān)行使的，而且鑒定的很多的內(nèi)容不屬于鑒定的范圍，屬于人民法院審判權(quán)行使的范圍。因為鑒定脫離了審判程序，當(dāng)事人無法抗辯，訴權(quán)不能得到保障。后來全國人大常委會2004年通過了一個關(guān)于司法鑒定的決議，規(guī)定司法鑒定機關(guān)的監(jiān)管權(quán)力由司法部統(tǒng)一行使，也是在上面所述的這樣一個背景下形成的。鑒定的主要問題是程序上的，這幾年由不規(guī)范逐步走向了規(guī)范。對于鑒定問題，作為法官來講，應(yīng)當(dāng)主要注意以下六個方面：第一是要注意審查鑒定機關(guān)、鑒定人員是否具有鑒定的主體資格。鑒定機構(gòu)分甲、乙兩級，建設(shè)部規(guī)定乙級的鑒定機構(gòu)鑒定甲級施工企業(yè)建設(shè)的工程，鑒定結(jié)論無效。第二是送檢的材料。如果只有一方有條件送檢，另一方?jīng)]有條件送檢，對這樣的材料必須經(jīng)過庭審質(zhì)證，經(jīng)過法庭質(zhì)證認(rèn)證的材料才能送去鑒定。第三是鑒定的過程不能脫離開法院的審判權(quán)，應(yīng)該由法庭主持。當(dāng)事人提出異議的，異議可以集中起來，請鑒定機關(guān)出庭為當(dāng)事人答疑，而且鑒定機關(guān)有義務(wù)對鑒定使用的方法和標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人作出說明，對重大事項應(yīng)該書面答疑。第四是法官對鑒定結(jié)論可以做出取舍。因為鑒定結(jié)論本身并不是裁判文書，它沒有法律效力，只是證據(jù)的一種。法院應(yīng)該進(jìn)行取舍，對超出鑒定范圍，不客觀不真實的內(nèi)容可以不予采信，但應(yīng)該在判決書本院認(rèn)為部分予以說明。第五是一級法院不能搞兩次鑒定。本來案件雙方當(dāng)事人對抗強度很低，因為兩次鑒定數(shù)額差異很大，反而加劇了雙方當(dāng)事人之間的對抗。有時第一份鑒定對一方很有利，第二份鑒定對這方很不利，導(dǎo)致案件很難審理。第六是盡量避免上下級法院的重復(fù)鑒定。一審法院對一個事實做了鑒定，二審法院對同一事實就不要再鑒定了，二審可以采取其他方式修正。因為鑒定的次數(shù)越多，越難自圓其說。

（八）有關(guān)的程序問題

第二十四到第二十六這三條講的是程序問題。第二十四條講建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。建設(shè)工程合同屬于承攬合同，它不適用民訴法第三十五條規(guī)定的專屬管轄，應(yīng)該適用民訴法第二十四條關(guān)于一般管轄的規(guī)定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管轄。這里規(guī)定施工行為地是合同履行地，就是避免受訴的法院與建筑工程分離，便于審理。

第二十六條第二款也是司法解釋的重要內(nèi)容。現(xiàn)在建筑市場上轉(zhuǎn)包和違法分包的情形非常多，有的工程幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，按照合同相對性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否則就突破了合同的相對性。不能突破相對性的結(jié)果是什么呢？發(fā)包人工程價款只支付了一部分，中間轉(zhuǎn)手的人賺的是差價，是倒賣工程的錢，最后干活的沒有拿到錢，但是也沒法 起訴。因為他只能告他的上一手，上一手找不到人了，所以就造成兩頭落空，應(yīng)當(dāng)付錢的人不付也無法告，想要錢的人要不著。往往實際干活的人是一個工頭領(lǐng)著十多個農(nóng)民工，造成農(nóng)民工討薪無門，導(dǎo)致矛盾激化。所以為了保護(hù)農(nóng)民工的利益就制定了第二十六條第二款。理論上認(rèn)為債權(quán)的相對性隨著合同無效，會弱化，所以第二十六條第二款只適用于所有合同都無效的情形。因為轉(zhuǎn)包合同與其他的合同不一樣，其他合同的相對性是非常獨立的，施工合同的轉(zhuǎn)包，其施工范圍、日期和違約責(zé)任都是一樣的，不一樣的就是價款，不管轉(zhuǎn)多少手干的都是一個工程，履行合同的目的是一樣的。這種情況下合同雖然相對獨立，但它是相互關(guān)聯(lián)的，有緊密的聯(lián)系。在這種情況下，一方面?zhèn)鶛?quán)合同的關(guān)聯(lián)性強，另一方面合同無效后相對性弱化，再一方面是為了保護(hù)農(nóng)民工利益，所以就提供了一條特殊的通道。這個通道就是實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，后面沒有敢說的話是法院應(yīng)當(dāng)受理，只是說可以追加轉(zhuǎn)包人和違法分包人為本案當(dāng)事人。實際上是法院應(yīng)當(dāng)受理，因為如果不受理不存在追加的問題。作為發(fā)包人來講，法院給實際施工人提供了一條通道，與他沒合同關(guān)系的人能告他，與他有合同關(guān)系的人更能告他，是不是要付兩份工程款？所以二十六條第二款后面加了一句話，就是發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。二十六條第一款規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人和違法分包人為被告人起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人與轉(zhuǎn)包人和違法分包人之間是合同相對人，他起訴是不需要司法解釋的，為什么還要寫進(jìn)來呢？作為第一款，我們想表達(dá)的意思是原則上不能突破合同相對性，只有在農(nóng)民工投訴無門的特殊情況下，才可以突破合同相對性，是一種特殊情況，不能擴(kuò)大范圍適用。

（九）損害賠償問題

第二十七條講的是損害賠償。侵權(quán)理論與合同理論是不一樣的，侵權(quán)講的是四要素，即主觀過錯、侵害事實、因果關(guān)系、損害后果，所以按照這些因素，我們起草的這個條文。為什么在一個合同關(guān)系司法解釋里面加了一條侵權(quán)的內(nèi)容？主要有兩個原因，一是這種侵害事實是因為不適當(dāng)履行合同造成的，或者說侵權(quán)是債權(quán)引起的，侵權(quán)之債的前提是不適當(dāng)履行合同之債；二是這個內(nèi)容有必要做出解釋。第二十七條第一款中的“因保修人未及時履行保修義務(wù)”，從建筑市場的實際情況來看，這里的“保修人”并不是施工人，絕大多數(shù)情況下施工合同約定的房屋交付以后，保修義務(wù)會轉(zhuǎn)移到一個專業(yè)保修人。現(xiàn)實生活中大部分專業(yè)保修人是物業(yè)公司，有的是單位內(nèi)部的房管科，有的是房屋修繕公司。未及時履行保修義務(wù)，主觀上有過錯。保修義務(wù)從法理上講是履行債的過錯擔(dān)保責(zé)任，是一個后契約義務(wù)。導(dǎo)致建筑毀損或人身、財產(chǎn)損壞，講的是損壞后果，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償責(zé)任并不是違約責(zé)任，是侵權(quán)賠償責(zé)任。

第二款講保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這是共同侵權(quán)的混合過錯，一個損壞后果有兩個侵權(quán)人造成的，按照自己的過錯分別承擔(dān)責(zé)任。建筑物所有人和發(fā)包人這兩個概念的內(nèi)涵是什么呢？有的建筑物發(fā)包人不是建筑物的所有人，發(fā)包人和所有人相分離，他們兩個之間的關(guān)系是委托代建關(guān)系。所以本條款使用了“建筑物所有人或發(fā)包人”這樣的表述。

（十）附則

第二十八條是司法解釋的附則部分，講的是生效時間。需要說明的是這個司法解釋本身沒有溯及力，主要原因是這個司法解釋確定的原則與以前審理這類案件的規(guī)定不協(xié)調(diào)，所以就是新案新辦法，老案老辦法。就講到這。謝謝大家！