第一篇：關于建設工程合同糾紛的幾個實務問題

關于建設工程合同糾紛的幾個實務問題 2010-03-12 14:03

一、審判實踐中，法院不予造價鑒定的幾種情形

審判實踐中，人民法院在處理建設工程施工合同糾紛案件時對以下幾種情形一般不予工程造價鑒定：

第一、當事人在訴訟前已就全部或部分工程款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持。但確有證據證明存在下列情形之一的除外：（1）存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定情形的；（2）簽訂結算協議一方的簽字人沒有相應的授權，另一方對此是明知或應當知道的；（3）其他應當重新結算的情形。理由是當事人在起訴前已就工程款結算達成了協議，則為雙方均認可了工程款結算結果，法院應尊重當事人的意思自治，按照達成的結算協議支付工程款，任何一方當事人對工程款已達成結算協議又要求重新結算或者申請鑒定的，法院不予支持。山東省濟南中院《建設工程案件研討紀要》第二十二條就規定：“對建設工程造價的確定應當遵循當事人意思自治的原則。建設工程施工合同已對工程造價進行了約定，當事人又對工程造價申請鑒定的，不應予以準許。當事人就工程價款達成協議后又申請進行工程造價鑒定的，一般不予準許。承包人有充分證據證明結算協議有重大漏項的，可對有關漏項的造價進行鑒定。” 第二、當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。除非工程發生重大設計變更導致工程量大幅增減或質量標準發生變化的，根據公平原則對增減部分應按合同約定的結算方法和結算標準計算工程款，或者申請對該變更部分工程進行造價鑒定，而不應對整個工程造價進行鑒定。

第三、當事人就爭議工程已共同委托第三方或在仲裁過程中進行過造價鑒定，訴至法院后一方當事人請求重新鑒定的，一般不予支持。雙方在爭議前或在仲裁程序中共同委托進行的鑒定只要符合鑒定機關具有相應鑒定資質，鑒定程序合法等條件，則雙方共同委托的鑒定結論即可作為法院判決的依據，而無需再次委托鑒定。除非存在最高人民法院《證據規定》第二十七條規定的情形：“ 當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許

（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定結論明顯依據不足的；

（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。”

二、結算書未蓋公章只有未授權的簽字人簽字，如何處理？

實踐中主要從以下幾個方面進行判斷：如果依據公司內部管理規定，簽字人對外有權代表公司簽訂結算協議，則簽字人的行為屬于有權代理，結算協議有效。反之，如果依據公司內部管理規定，簽字人對外無權代表公司簽訂結算協議，或者公司內部對此未作明確規定，結算協議的效力就取決于簽字人的行為是屬于無權代理還是表見代理？依據《合同法》第四十九條的規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”該規定是關于表見代理的規定。依據通說，構成表見代理最重要的條件是需要有被代理人授權的表象以及相對人無過錯。代理人具備被代理人授權的表象主要有：（1）曾經用言詞、文字表示過授權但未授權；（2）授權不清，甚至出具空白的介紹信；（3）授權期屆滿之后，沒有采取合理措施。（4）知道或者應當知道有人對外使用企業名義，但是容忍沒有反對。具體到建設工程施工合同而言，就要看簽字人在公司的身份、在合同履行過程中其是否代表公司簽署過簽證、索賠函以及與工程有關的其他協議、是否代表公司進行過工程款結算的協商和談判等等，由法官根據案件具體情況和證據材料進行判斷，以形成內心確信。一般認為，發包人項目工程部的經理和負責人在結算協議上的簽字構成表見代理，項目部的一般工作人員的簽字屬于無權代理行為，對公司不發生法律效力。

三、公司工商備案公章與實際使用公章不一致，如何處理？

實踐中，有的公司有兩套以上的公章，在工商部門登記備案的公章與實際使用的公章不一致，在簽訂合同時用實際使用的公章，如發生糾紛，就主張簽訂合同的公章是虛假的，與工商登記備案的公章不一致。法院審判實務認為，這種行為是違反行政管理規定的行為，應當受到行政處罰。但就民事行為的效力而言，只要有證據證明簽訂結算協議書時加蓋的公章就是該公司實際使用的公章，即使與備案公章不一致，對公司也具有法律約束力。結算協議的另一方只需通過舉證證明簽訂施工合同與簽訂結算書使用的是同一公章或者該公司在其他實際履行的協議中也使用了該公章即完成了舉證責任。

四、結算書加蓋公司財務或技術專用章，效力如何認定？

這種情況比較少見，法院審判實務一般認為，結算協議書上只加蓋了公司財務專用章或技術專用章不符合工程結算慣例，對公司不發生法律效力。但是結算書中對工程款的支付進行審核的部分，如果加蓋了公司財務專用章，該部分應屬有效。

五、結算協議書上加蓋了公司項目專用章，效力如何認定？

法院審判實務一般處理為，首先應看施工合同對此有無約定，有約定從約定；如果沒有約定，依據建筑市場的慣例，建設工程施工的履行由發包人的項目工程部具體負責，施工方在合同履行過程中出現各種問題也一直與發包人的項目工程部協調解決，工程竣工后，施工方應將工程結算資料遞交給發包人項目工程部，并就工程結算進行協商。因此，結算協議書上加蓋了公司項目專用章，結算協議書對公司具有約束力。

六、工程款糾紛的解決對策

工程款糾紛的解決，總的來說，從解決途徑來講，首先應雙方協商，協商不成的通過訴訟活仲裁解決。要解決工程款糾紛從實體上講，要對癥下藥就是根據糾紛的不同類型，采取不同的解決方法。下面筆者針對工程款糾紛不同類型，舉例談一下糾紛的解決。

1、發包方拖欠工程款違約糾紛的解決對策

這類糾紛中，發包方往往是擺出一副死豬不怕開水燙的架子，反正是沒錢，隨便你折騰。對這類的發包方，如果真是查不到其他財產，那么只好對所建工程下手：第一種辦法，雙方協商把工程項目折成工程款變更到承包方名下。筆者曾操作一起這種案子，合同約定工程承包方墊資建設至五層發包方才開始支付的進度款。工程施工過程中，承包方把工程建設到了五層，發包方出現因其他糾紛導致資金困難無法支付進度款，經調查，該發包方確實難以日后結算，最后經雙方協商，把已經建成的五層和包括土地使用權等其他關聯財產作價7000萬，由承包方買下該在建項目繼續建設，承包方變成了開發商。這確實是無奈之舉。第二種辦法，利用優先受償權規則，將項目拍賣受償。根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》【法釋〔2002〕16號】規定：人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

2、竣工結算報告爭議引發的工程款糾紛對策

工程竣工結算分為單位工程竣工結算、單項工程竣工結算和建設項目竣工總結算。建設工程領域一般傾向于采用格式化的建設工程承包合同。這些格式合同中一般都包含決算異議期限，即發包方收到承包方決算報告后在10天內必須提出意見，逾期無答復視為同意。但實際情況往往使得發包方不可能在規定時間內作出反應。有時發包方資金沒有調動到位，為了扣押決算書拖延支付時間，往往通過非授權職員收件，最后收件人自己承認未能轉交授權人員，自然也無法反應。而承包方認為發包方收到決算書后，在約定時間內未提出意見，根據合同規定，決算書已經生效，要求立即結算付款，而發包方則以授權人員未收到決算書，或者審核需要時間或聲稱已經聘請中介機構進行核算相抗辯。對此，筆者建議將結算文件用特快專遞向發包方項目負責人郵寄并公證該過程。值得注意的是，需要給發包方一個合理的審查時間。

財建[2004]369號《建設工程價款結算暫行辦法》規定可做參考：單項工程竣工后，承包人應在提交竣工驗收報告的同時，向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，發包人應按以下規定時限進行核對（審查）并提出審查意見。

結算報告金額 審查時間

500萬元以下 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起20天

500萬元－2000萬元 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起30天

2000萬元－5000萬元 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起45天

5000萬元以上 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起60天

發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在《建設工程價款結算暫行辦法》規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。

竣工結算報告如果得到確認，承包人向發包人申請支付工程竣工結算款。發包人應在收到申請后15天內支付結算款，到期沒有支付的應承擔違約責任。承包人可以催告發包人支付結算價款，如達成延期支付協議，承包人應按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息。如未達成延期支付協議，承包人可以與發包人協商將該工程折價，或申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

3、質保金糾紛對策

建設工程竣工移交后，承包人按照合同要求應在一年內進行保修。為了保證承包方履行保修義務，發包方一般在合同中約定工程款支付95%工程款后，余下5%工程款留待一年保修期滿后再行支付。筆者代理過的一起糾紛就是起因于承包人在保修期內履行了維修義務但無法直接舉證（沒有維修雙方認可簽字單，后發包方又委托他人進行了維修）而導致被動，后經律師積極收集其他證據迫使發包方接受了幾乎全額返還的調解方案。實踐中，發包人常以工程質量問題扣押最后5%尾款而承包人則無可奈何。對此，根據《建設工程價款結算暫行辦法》規定，發包人對工程質量有異議，已竣工驗收或已竣工未驗收但實際投入使用的工程，其質量爭議按該工程保修合同執行；已竣工未驗收且未實際投入使用的工程以及停工、停建工程的質量爭議，應當就有爭議部分的竣工結算暫緩辦理，雙方可就有爭議的工程委托有資質的檢測鑒定機構進行檢測，根據檢測結果確定解決方案，或按工程質量監督機構的處理決定執行，其余部分的竣工結算依照約定辦理。只要承包人切實履行了維修義務并做好證據保全工作，完全可以通過仲裁或訴訟爭取權益。

筆者認為，無論是從預防糾紛角度還是解決糾紛角度考慮，律師應與承包方形成一種長期的合作機制才能有效預防和解決糾紛。根據司法部、建設部《關于為解決建設領域拖欠工程款和農民工工資問題提供法律服務和法律援助的通知》（司發通[2004]159號）精神，法律服務機構及人員應當積極為建筑業提供優質、高效的法律服務。倡導建筑業企業聘請律師擔任法律顧問，參與到企業生產經營活動中，為企業簽訂合同、重大決策等事項提供法律咨詢，出具法律意見，促進企業依法開展生產經營活動；當企業權益受到不法侵害時，應及時提出合理有效的應對措施，最大限度減少企業的損失，并代理企業與相關部門進行溝通、磋商或參加訴訟，保障企業的正當權益不受侵害。幫助企業建立和完善各項規章制度，嚴格企業工程合同、農民工勞務合同及其它各類合同的依法訂立、審查、履行、監管、備案、登記制度；幫助企業探索并建立各種擔保和保險機制，完善業主的工程款支付擔保，建立建筑業企業的履約責任險和保修保險，引導施工企業與建設單位就拖欠工程款制定還款計劃，并進行公證，保障建筑業企業能夠及時收回工程款。

第二篇：關于建設工程合同糾紛的幾個實務問題—？

關于建設工程合同糾紛的幾個實務問題

2010-03-12 14:03

一、審判實踐中，法院不予造價鑒定的幾種情形

審判實踐中，人民法院在處理建設工程施工合同糾紛案件時對以下幾種情形一般不予工程造價鑒定：

第一、當事人在訴訟前已就全部或部分工程款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持。但確有證據證明存在下列情形之一的除外：（1）存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定情形的；（2）簽訂結算協議一方的簽字人沒有相應的授權，另一方對此是明知或應當知道的；（3）其他應當重新結算的情形。理由是當事人在起訴前已就工程款結算達成了協議，則為雙方均認可了工程款結算結果，法院應尊重當事人的意思自治，按照達成的結算協議支付工程款，任何一方當事人對工程款已達成結算協議又要求重新結算或者申請鑒定的，法院不予支持。山東省濟南中院《建設工程案件研討紀要》第二十二條就規定：“對建設工程造價的確定應當遵循當事人意思自治的原則。建設工程施工合同已對工程造價進行了約定，當事人又對工程造價申請鑒定的，不應予以準許。當事人就工程價款達成協議后又申請進行工程造價鑒定的，一般不予準許。承包人有充分證據證明結算協議有重大漏項的，可對有關漏項的造價進行鑒定。”

第二、當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。除非工程發生重大設計變更導致工程量大幅增減或質量標準發生變化的，根據公平原則對增減部分應按合同約定的結算方法和結算標準計算工程款，或者申請對該變更部分工程進行造價鑒定，而不應對整個工程造價進行鑒定。

第三、當事人就爭議工程已共同委托第三方或在仲裁過程中進行過造價鑒定，訴至法院后一方當事人請求重新鑒定的，一般不予支持。雙方在爭議前或在仲裁程序中共同委托進行的鑒定只要符合鑒定機關具有相應鑒定資質，鑒定程序合法等條件，則雙方共同委托的鑒定結論即可作為法院判決的依據，而無需再次委托鑒定。除非存在最高人民法院《證據規定》第二十七條規定的情形：“ 當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許

（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定結論明顯依據不足的；

（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。”

二、結算書未蓋公章只有未授權的簽字人簽字，如何處理？

實踐中主要從以下幾個方面進行判斷：如果依據公司內部管理規定，簽字人對外有權代表公司簽訂結算協議，則簽字人的行為屬于有權代理，結算協議有效。反之，如果依據公司內部管理規定，簽字人對外無權代表公司簽訂結算協議，或者公司內部對此未作明確規定，結算協議的效力就取決于簽字人的行為是屬于無權代理還是表見代理？依據《合同法》第四十九條的規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”該規定是關于表見代理的規定。依據通說，構成表見代理最重要的條件是需要有被代理人授權的表象以及相對人無過錯。代理人具備被代理人授權的表象主要有：（1）曾經用言詞、文字表示過授權但未授權；（2）

授權不清，甚至出具空白的介紹信；（3）授權期屆滿之后，沒有采取合理措施。（4）知道或者應當知道有人對外使用企業名義，但是容忍沒有反對。具體到建設工程施工合同而言，就要看簽字人在公司的身份、在合同履行過程中其是否代表公司簽署過簽證、索賠函以及與工程有關的其他協議、是否代表公司進行過工程款結算的協商和談判等等，由法官根據案件具體情況和證據材料進行判斷，以形成內心確信。一般認為，發包人項目工程部的經理和負責人在結算協議上的簽字構成表見代理，項目部的一般工作人員的簽字屬于無權代理行為，對公司不發生法律效力。

三、公司工商備案公章與實際使用公章不一致，如何處理？

實踐中，有的公司有兩套以上的公章，在工商部門登記備案的公章與實際使用的公章不一致，在簽訂合同時用實際使用的公章，如發生糾紛，就主張簽訂合同的公章是虛假的，與工商登記備案的公章不一致。法院審判實務認為，這種行為是違反行政管理規定的行為，應當受到行政處罰。但就民事行為的效力而言，只要有證據證明簽訂結算協議書時加蓋的公章就是該公司實際使用的公章，即使與備案公章不一致，對公司也具有法律約束力。結算協議的另一方只需通過舉證證明簽訂施工合同與簽訂結算書使用的是同一公章或者該公司在其他實際履行的協議中也使用了該公章即完成了舉證責任。

四、結算書加蓋公司財務或技術專用章，效力如何認定？

這種情況比較少見，法院審判實務一般認為，結算協議書上只加蓋了公司財務專用章或技術專用章不符合工程結算慣例，對公司不發生法律效力。但是結算書中對工程款的支付進行審核的部分，如果加蓋了公司財務專用章，該部分應屬有效。

五、結算協議書上加蓋了公司項目專用章，效力如何認定？

法院審判實務一般處理為，首先應看施工合同對此有無約定，有約定從約定；如果沒有約定，依據建筑市場的慣例，建設工程施工的履行由發包人的項目工程部具體負責，施工方在合同履行過程中出現各種問題也一直與發包人的項目工程部協調解決，工程竣工后，施工方應將工程結算資料遞交給發包人項目工程部，并就工程結算進行協商。因此，結算協議書上加蓋了公司項目專用章，結算協議書對公司具有約束力。

六、工程款糾紛的解決對策

工程款糾紛的解決，總的來說，從解決途徑來講，首先應雙方協商，協商不成的通過訴訟活仲裁解決。要解決工程款糾紛從實體上講，要對癥下藥就是根據糾紛的不同類型，采取不同的解決方法。下面筆者針對工程款糾紛不同類型，舉例談一下糾紛的解決。

1、發包方拖欠工程款違約糾紛的解決對策

這類糾紛中，發包方往往是擺出一副死豬不怕開水燙的架子，反正是沒錢，隨便你折騰。對這類的發包方，如果真是查不到其他財產，那么只好對所建工程下手：第一種辦法，雙方協商把工程項目折成工程款變更到承包方名下。筆者曾操作一起這種案子，合同約定工程承

包方墊資建設至五層發包方才開始支付的進度款。工程施工過程中，承包方把工程建設到了五層，發包方出現因其他糾紛導致資金困難無法支付進度款，經調查，該發包方確實難以日后結算，最后經雙方協商，把已經建成的五層和包括土地使用權等其他關聯財產作價7000萬，由承包方買下該在建項目繼續建設，承包方變成了開發商。這確實是無奈之舉。第二種辦法，利用優先受償權規則，將項目拍賣受償。根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》【法釋〔2002〕16號】規定：人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

2、竣工結算報告爭議引發的工程款糾紛對策

工程竣工結算分為單位工程竣工結算、單項工程竣工結算和建設項目竣工總結算。建設工程領域一般傾向于采用格式化的建設工程承包合同。這些格式合同中一般都包含決算異議期限，即發包方收到承包方決算報告后在10天內必須提出意見，逾期無答復視為同意。但實際情況往往使得發包方不可能在規定時間內作出反應。有時發包方資金沒有調動到位，為了扣押決算書拖延支付時間，往往通過非授權職員收件，最后收件人自己承認未能轉交授權人員，自然也無法反應。而承包方認為發包方收到決算書后，在約定時間內未提出意見，根據合同規定，決算書已經生效，要求立即結算付款，而發包方則以授權人員未收到決算書，或者審核需要時間或聲稱已經聘請中介機構進行核算相抗辯。對此，筆者建議將結算文件用特快專遞向發包方項目負責人郵寄并公證該過程。值得注意的是，需要給發包方一個合理的審查時間。

財建[2004]369號《建設工程價款結算暫行辦法》規定可做參考：單項工程竣工后，承包人應在提交竣工驗收報告的同時，向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，發包人應按以下規定時限進行核對（審查）并提出審查意見。

結算報告金額 審查時間 500萬元以下 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起20天 500萬元－2000萬元 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起30天 2000萬元－5000萬元 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起45天 5000萬元以上 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起60天

發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在《建設工程價款結算暫行辦法》規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。

竣工結算報告如果得到確認，承包人向發包人申請支付工程竣工結算款。發包人應在收到申請后15天內支付結算款，到期沒有支付的應承擔違約責任。承包人可以催告發包人支付結算價款，如達成延期支付協議，承包人應按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息。如未達成延期支付協議，承包人可以與發包人協商將該工程折價，或申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

3、質保金糾紛對策

建設工程竣工移交后，承包人按照合同要求應在一年內進行保修。為了保證承包方履行保修義務，發包方一般在合同中約定工程款支付95%工程款后，余下5%工程款留待一年保修

期滿后再行支付。筆者代理過的一起糾紛就是起因于承包人在保修期內履行了維修義務但無法直接舉證（沒有維修雙方認可簽字單，后發包方又委托他人進行了維修）而導致被動，后經律師積極收集其他證據迫使發包方接受了幾乎全額返還的調解方案。實踐中，發包人常以工程質量問題扣押最后5%尾款而承包人則無可奈何。對此，根據《建設工程價款結算暫行辦法》規定，發包人對工程質量有異議，已竣工驗收或已竣工未驗收但實際投入使用的工程，其質量爭議按該工程保修合同執行；已竣工未驗收且未實際投入使用的工程以及停工、停建工程的質量爭議，應當就有爭議部分的竣工結算暫緩辦理，雙方可就有爭議的工程委托有資質的檢測鑒定機構進行檢測，根據檢測結果確定解決方案，或按工程質量監督機構的處理決定執行，其余部分的竣工結算依照約定辦理。只要承包人切實履行了維修義務并做好證據保全工作，完全可以通過仲裁或訴訟爭取權益。

筆者認為，無論是從預防糾紛角度還是解決糾紛角度考慮，律師應與承包方形成一種長期的合作機制才能有效預防和解決糾紛。根據司法部、建設部《關于為解決建設領域拖欠工程款和農民工工資問題提供法律服務和法律援助的通知》（司發通[2004]159號）精神，法律服務機構及人員應當積極為建筑業提供優質、高效的法律服務。倡導建筑業企業聘請律師擔任法律顧問，參與到企業生產經營活動中，為企業簽訂合同、重大決策等事項提供法律咨詢，出具法律意見，促進企業依法開展生產經營活動；當企業權益受到不法侵害時，應及時提出合理有效的應對措施，最大限度減少企業的損失，并代理企業與相關部門進行溝通、磋商或參加訴訟，保障企業的正當權益不受侵害。幫助企業建立和完善各項規章制度，嚴格企業工程合同、農民工勞務合同及其它各類合同的依法訂立、審查、履行、監管、備案、登記制度；幫助企業探索并建立各種擔保和保險機制，完善業主的工程款支付擔保，建立建筑業企業的履約責任險和保修保險，引導施工企業與建設單位就拖欠工程款制定還款計劃，并進行公證，保障建筑業企業能夠及時收回工程款。

第三篇：建設工程施工合同糾紛疑難解決實務問題

建設工程施工合同糾紛當前若干疑難實務問題

一、建設工程合同分類

建設工程合同分為三大類：勘探、設計、施工。

建設工程承包合同中又分為總承包合同、分包合同。分包合同又分為專業分包和勞務分包。

二、建設工程施工合同的范圍

建設工程，是指土木工程、建筑工程、構筑物工程、線路管道和設備安裝工程及建筑裝飾裝修工程。

以下不屬于建設工程：

（一）小額工程--《建筑法》83條規定，授權各個省；《施工許可管理辦法》標準用來界定是否小額工程。發生糾紛適用合同法中的承攬合同。

（二）農民低層住宅--2層以下的，《村莊集鎮規劃條例》界定2層以下不用。

（三）家庭住宅裝飾裝修--《住宅室內裝飾裝修辦法》

（四）臨建與搶險救災設施

三、建設工程施工合同的效力

施工合同無效的情形：

（一）未取得用地、工程規劃許可證的；

（二）（二）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（三）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（四）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（二）至

（四）是司法解釋規定的（五）違法分包與轉包勞務分包合同；

（六）建筑企業內部承包行為。

四、工程款的結算與確定

（一）結算協議和洽商等簽證上簽字蓋章的效力

1.項目部和項目經理簽字蓋章

2.現場工作人員簽字蓋章

3.監理人員簽字蓋章

（二）雙方已簽訂結算協議

（三）固定價合同的結算

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條：當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。

1.工程發生設計變更

2.主要原材料價格大幅調整

3.半截子工程的結算-

（四）承包人的單方結算

《解釋》第二十條：當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。

1.適用條件

2.99版合同通用條款第33.3條的規定

3.建設部行政規章的規定

（五）黑白合同的結算

《解釋》第二十一條：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

1.結算依據

2.實質性變更和合同正常變更

3.黑白合同都無效

第四篇：建設工程合同糾紛起訴狀

民事起訴狀

原告：XXX，男，年月日生，住址：，身份證號：，聯系電話：。被告：XXX，男，年月日生，住址：，身份證號：，聯系電話：。

訴訟請求

1、請求依法判令被告支付拖欠原告的工程款（農民工工資）150300元及利息XXXXX元（利息按銀行同期貸款利率計算至2013年10月30日，共計XXXX元，以后利息計算至被告實際償還全部欠款本息之日止）；

2、請求依法判令被告承擔原告為實現債權所支付的全部費用，包括本案的訴訟費、財產保全費。

事實與理由

原、被告雙方為老鄉關系。2011年10月，原告從被告手中獲得某建筑項目的部分工程，原告組織建筑工人完成項目任務后，經過結算，被告共欠原告工程款及工人工資227900元，被告于2011年9月13日結算當天向原告出具欠條一張，欠條寫明：“此款在2011年11月30日以前全部付清”。寫好欠條的當天，被告付給原告3萬元，但到2011年11月30日沒有按約定支付剩余的工程款，經過原告多次催促，被告于2012年春節期間向原告匯款5萬元，但仍欠原告14.79萬元。在施工期間，原告又為被告做了保溫工程，保溫工程款為2400元被告未支付，至今被告尚欠原告工程款150300元。原告多次向被告催要，但被告卻以種種理由推脫，拒不還款，原告不得已訴至法院。

綜上，被告XXX長期拖欠欠款的行為，給原告造成了重大的經濟損失。原告為維護自身的合法權益，依照《合同法》及有關規定訴至法院，請求人民法院支持原告訴請。

此 致

XXXXXX人民法院

附：民事起訴狀副本1份。具狀人：二○一三年九月二十二日

第五篇：建設工程合同糾紛指引

建筑工程施工合同糾紛指引

何金寶

律師

隨著國內外建筑市場逐漸走向成熟和工程質量安全等法律規范的日趨完善，建筑業、房地產業、項目投資方、建設監管單位等在工程建設活動和日常經營管理中所涉及的法律事務越來越多。建設工程施工合同是發包人與承包人之間為完成商定的建設工程項目，確定雙方權利義務的協議。由于建筑工程具有項目投資大，施工周期長，人力材料設備消耗多，技術質量要求高，合同條款涉及面廣，受政治、經濟、社會、法律和自然條件等多種因素的影響較大，工程施工過程中內外干擾事務多，施工合同變動頻繁等特點，使得合同履行極為復雜，因此造成的糾紛也就很多。

第一、管轄法院與仲裁機構

建筑工程施工合同糾紛按照一般管轄原則，由被告所在地人民法院管轄審理。但是，鑒于建筑工程施工工程款的優先受償權利的方便行使，施工單位在簽訂建筑工程施工合同的時候，也可以在合同中約定管轄法院，可以約定由建筑工程所在地人民法院或者合同履行地人民法院管轄審理合同糾紛。

合同雙方也可以約定仲裁機構就建筑工程施工合同相關糾紛進行裁決。在約定仲裁的時候，必須要有幾個方面的內容：一是雙方必須有將相關爭議內容提交仲裁的意思表示，二是明確了仲裁機構名稱，也就是明確由哪一個仲裁機構仲裁，三是確定提交仲裁的爭議范圍，一般是建筑工程施工合同所引起的所有爭議包括合同的訂立、效力和履行等事項的爭議。針對約定之外的爭議內容和爭議主體，仲裁機構不能進行裁決。第二、提交相關證據

1、原告方可以收集到的證據 主要有建筑工程施工合同，工程施工圖紙，工程預算和決算書，開工通知書，工程量簽證單，增加工程量簽證單，增加工程結算書，隱蔽工程施工圖與驗收表，材料進場簽收單，來往函件和書面通知，有關重大問題請示報告和復函，工程款支付憑證，工程驗收單和驗收報告，工程交付證明等。

2、申請法院依法調取的證據和造價委托評估 在案件審理過程中，有些對案件事實具有證明作用的重要證據只有對方才有，就必須要申請法院依法調取。比如施工單位的分包合同，包工頭與施工單位的工程掛靠和管理協議書，發包方和承包方在施工過程中就重大事宜討論決定的會議紀要，工程所在地土地權利情況，建設單位與項目合作單位的合作協議等。建筑工程施工合同糾紛案件的審理過程中，當事人雙方經常就增加的工程量造價或者在合同沒有約定總造價情況下就工程總造價問題產生歧義。在此情況下，作為請求支付工程款的原告方就應當提出書面申請，請求人民法院就相關事宜委托合法的評估機構進行造價評估。申請法院委托評估時，要注意以下幾個問題：一是在評估之前和對方確定擬造價評估的工程量，二是和對方確定或者委托法院選定評估機構，三是和對方確定取費標準，四是在法定的申請期限內提出書面申請，五是按照規定期限預交評估費，六是認真審查評估報告。第三、施工單位如何進行合理有效地投標？ 根據法律規定，建設工程施工招投標的，施工單位投標人應當具備投標工程要求的建筑企業資質，并在工程業績、技術能力、項目經濟資格條件、財務狀況等方面滿足投標文件提出的要求。一般來說，投標人為合理有效投標必須做到以下幾點：

1、進行合理的投標管理（1）、詳細研究招標文件

研究招標文件，重點應該放在投標者須知、工程范圍、合同條款、設計圖紙以及工程量。對于招標文件中的工程量清單，投標者一定要進行核對。對于合同條款，投標真要認真分析合同工期、違約責任和工程款支付等約定內容。（2）、及時參加標前會議，認真勘察施工現場 參加標前會議對于中標結果具有很大的影響，投標人可以充分了解招標人關于招標工程的詳細情況及各項具體的做法和要求。投標人參見標前會議，也可以就相關問題直接向招標人尋求解決，對招標文件中不清楚不明白的地方提請招標人進行解釋說明，對相關圖紙、技術規范不符合設計規范和要求的地方提請招標人予以澄清，還可以了解參見投標單位的數目和具體情況，做到知己知彼，方能百戰百勝。一般情況下，招標人召開標前會議以后都會安排勘察項目現場。投標人應當抓住對施工現場實地查看的重要機會，應當委派具有豐富施工經驗的專業工程技術人員前往。勘察施工現場，可以了解招標工程所在地的自然環境，也直接關系到建設成本。受委派勘察現場的人員，在勘察現場之前應當認真透徹地研究招標文件，特別是施工圖紙。現場勘察過程中，針對相關問題應當及時做好記錄，必要時再返回現場核實。（3）、合理編制和認真審查投標文件

合理編制投標文件，包括工程進度計劃，施工方案和投標報價，盡量避免投標文件無效和按廢標處理的情況出現。

在投遞投標文件之前，應當認真審查投標文件。主要包括投標文件中商務標的的審查，技術標的的審查和施工組織設計方案的審查。

2、正確認識和理解投標的法律意義（1）、投標行為的法律性質是要約行為（2）、確定中標人行為的法律性質是承諾行為（3）、中標通知書發出時施工承包合同當即成立，招標人不得改變中標結果，投標人不得放棄中標項目，否則應當承擔違約責任。

3、合理防范投標風險

投標人在參與投標過程中，應當具有風險防范意識，應當注重成本分析應當建立適用于本企業的企業定額，根據自身的企業定額進行工程報價，切不可為了拿到施工工程在成本價不能承受范圍內報價，同時還應當為企業正常運作預留必要的資金。（1）、正確對待工程施工風險。

準確計算工程量，精確工程單價，考慮施工的自然環境，了解和掌握市場材料、人工和機械價格的波動，研究和合理分析國家宏觀經濟政策的調整。（2）、合理控制和防范投標報價風險 施工企業在投標報價時，應當進行嚴密的價格風險分析，正確對待工程施工過程中由于物價和人工費用上漲所帶來的施工成本增加和報價計算錯誤。投標企業在投標報價時應當仔細閱讀和核實工程量，根據招標文件中的工程量清單準確計算實際工程量。如果施工企業對工程清單未作復核或者計算有誤，因此產生的風險有施工企業承擔。

施工企業應當對施工合同進行認真研究，詳細分析合同履行風險，切實分清雙方的權利義務，加強合同管理，增強法律意識。

第四、簽訂施工合同需要注意哪些問題？

建筑工程施工合同是建設方作為發包方與施工企業作為承包方就建筑工程施工相關事宜達成的一致意見，不僅約定了雙方的權利義務，而且也是解決雙方爭議的主要證據材料。因此，簽訂施工合同極為重要。一般來說，主要有以下幾個方面的問題值得重視：

1、了解施工合同主要爭議點，認真審核防范爭議發生 施工合同的主要爭議主要有工程款支付爭議，合同效力爭議，合同解除爭議，工程質量爭議，造價結算爭議，工程款欠付利息爭議、墊資爭議，工期爭議，保修和退還保修金爭議。基于以上幾個方面的合同爭議點，在簽訂合同時需要仔細審查如下幾個方面的內容：發包人的主體資格及履約信用，仔細閱讀合同文本、切實掌握相關法律法規的規定；合同條款約定是否明確，意思是否清楚明白，不會給人產生歧義；審查造價條款、工程款支付條件，合理安排工程進度款的支付方式；明確規定監理工程師及雙方管理人員的職責和權限；明確雙方的具體職責和相互關系；合理約定違約金數目，明確最高限額。

2、避免無效合同的簽訂，注意有效合同中的無效條款 導致設工程合同無效的情形主要有：承包人未取得建筑施工企業資質，承包人超越資質等級，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，建設工程必須進行招標而未招標的，中標無效的，承包人非法轉包建設工程和違法分包的，等等。

無效合同的造價處理與工程質量直接掛鉤。合同無效，工程質量合格，參照合同約定結算工程價款；工程質量不合格，經整改仍不合格的，承包人不能要求發包人支付工程款，發包人可以要求返還已經支付給承包人的工程進度款。

第一、如何認定掛靠施工及防范掛靠風險？

掛靠是無資質或低資質的單位或個人借用符合資質條件的施工企業名義承攬工程建設施工任務并向該資質企業交納相應“管理費”的行為。一般為合作、勞務分包、變相轉包等方式。根據法律規定，掛靠協議和建設單位簽訂的施工合同均為無效合同。

掛靠方與被掛靠方對建設工程施工質量承擔責任，工程款結算參照合同約定。一般情況下，法院和仲裁機構除證據確鑿外認定掛靠非常慎重，主要原因牽涉到工程質量保修等一系列問題較難處理。

1、被掛靠企業因掛靠所產生的法律風險（1）、施工合同無效，掛靠人于被掛靠企業均無法行使工程價款優先受償權，工程款回收五保障。（2）、被掛靠企業與掛靠人對工程質量、工期等向發包方承擔連帶責任。（3）、掛靠人因掛靠工程項目拖欠材料供應商貨款或勞動者工資的，被掛靠企業承擔連帶清償責任。（4）、被掛靠企業在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。（5）、政府相關部門有權沒收掛靠所得利益，并有權就掛靠行為對掛靠人、被掛靠企業實施行政處罰。

2、就實際發生的掛靠行為，被掛靠企業應當做好相應的防范措施（1）、加強對掛靠人資金實力、施工管理水平、誠信等方面的嚴查，嚴把掛靠關。（2）、加強企業印章管理，尤其是建設項目印章管理。（3）、加強掛靠人對外施工材料、工程分包、勞務分包的管理和控制。（4）、加強施工合同履行監管，委派專人參加整個工程施工，確保工程施工質量，按期完成工程施工。（5）、要求掛靠人提供擔保，交納保證金。及時了解和掌握施工工人隊伍人數及工資發放情況，預防勞資糾紛的發生。

第六、正確認識黑白合同、墊資合同和補充合同

1、黑白合同

黑白合同又稱陰陽合同，是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質性內容相異的合同。一般把經過招投標并經備案登記的正式合同稱為白合同，把實際履行的私下協議稱為黑合同。

根據司法解釋，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。

所謂實質性內容主要是指工程價款、工程質量和工期，具體包括工程承包范圍，承包方式，工程計價方法，工程款支付方式，工期提前或延后的獎懲辦法，工程質量目標考核辦法，材料設備供應方式和索賠方式等。

2、墊資合同

墊資是指承包方在合同簽訂以后，不要求發包方先行支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進場施工，待工程施工到一定階段或者全部完工以后，由發包方再支付墊付的工程款。

根據司法解釋，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及利息的，應當予以支持，但是約定利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對利息沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

工程墊資給施工企業帶來巨大風險。施工企業為了墊資就必須去融資，賒欠材料設備款，故意拖欠工人工資，因墊資給企業自身造成資金壓力。如果建設單位經營不善，拖欠工程款，或者將建設工程項目轉讓，施工企業就要面臨很大的風險，一方面是工程款收不回來，另一方面還要支付建設工程施工過程中的各項支出。

2、補充合同

在建設工程實務中，正式的施工合同不可能對當事人的權利義務進行全面地規定。對于所承建工程的一些具體情況，當事人之間還需要進行一些特別的補充約定，對標準格式文本條款不足的補充或對原有條款的修改。

補充協議一般包括的內容有：總承包管理費的支付金額和時間，發包人應提供水電費的用量和費用承擔與交納，特別質量要求和特別保修期限的要求，雙方提供的擔保約定及方式，具體工程量計算方法和結算辦法與依據，雙方其他應盡的合同附隨義務，如完稅證明的提供、特殊技術措施的保密約定等。

補充合同的簽訂要注意如下幾個方面的問題：經過招投標的建設工程簽訂的補充約定必須到政府主管部門進行備案，盡量避免補充條款與主合同內容重復，明確約定兩合同內容相抵觸時所適用的合同，簽訂多個補充合同時應當注意區分前后和簽訂日期不能倒簽等。第七、正確認識和認真對待施工簽證與索賠

1、簽證與索賠

工程簽證是施工過程中因施工過程與合同約定發生了新的變化，承包方和發包方對這些變化如費用、工期和損失等事宜達成的補充協議。簽證是施工企業進行索賠和訴訟的重要證據。

索賠是指在合同履行過程中對于非己方過錯而由對方承擔責任所造成的實際損失，在簽證辦理不成的情況下，向對方提出經濟補償或工期順延的要求或主張。實踐中常見的有工期簽證（索賠）和費用簽證（索賠）。

2、相關內容的約定

發包方和承包方可以在建筑施工合同中約定簽證和索賠相關內容,包括有權簽證或簽收的人，簽證索賠文件的送達方式，簽證和索賠的辦理時限及法律后果，文件內容等。具體包括簽證部分的工程地點、工程圖紙、預算及說明、項目經理、技術主管簽字，企業公章及預算員印章，附設實際變更、補充設計和技術核定單等相關資料。

3、具體情形

（1）、發包人行為導致承包人提出簽證索賠

主要有因發包人沒有按照建筑工程施工合同規定履行的行為：提供的招標文件有錯誤、漏項或與實際不符造成承包人中標施工后經濟損失；未按照約定交付施工場地，造成承包人窩工費、現場管理費、機械租賃費等；未及時辦理施工所需的各種證件、批文和臨時用地、占道及鐵路專用線的申報批準手續而影響施工；未按照約定提供建筑材料和機械設備；未按照規定支付工程進度款；中途變更建設計劃導致停建等。（2）、發包人代表的行為導致承包人提出簽證索賠 主要有發包人代表發出的指令和通知有誤；發包人代表未按照合同規定及時向承包人提供指令、批準、圖紙；對承包人組織施工進行不合理干預；惡意刁難承包人，超過合同標準檢查，或者不及時檢查等。（3）、設計變更和合同文件缺陷引起索賠（4）、施工條件和方法的變化，國家政策法規的變化引起索賠（5）、不可抗力事件和不可預見因素發生引起索賠（6）、分包商違約引起的索賠

4、具體辦理

按照雙方約定或通用條款規定的時間提交聯系單、決算報告；向對方索要送交憑證或送交回執，用以證明送交時間、送簽文件名稱、送交簽證的要求、接收人簽字。

發包方對簽證和索賠文件的審查內容包括索賠的依據是否符合合同約定或法律規定；增加的成本是合同存續期間無法預見的原因造成，而并非由承包人工作失誤造成；與索賠相關聯的證據是客觀存在的和可證實的；索賠提出的時間符合合同約定的期間，且沒有超過法律規定的訴訟時效。

索賠的程序一般是承包人以書面形式向建設單位提出：索賠事件發生28天內各工程師發出索賠意向通知；28天內向工程師提出延長工期和經濟補償損失的索賠被告及相關資料；28天內予以答復或要求施工單位補充索賠理由和證據，預期不答復視為認可。

索賠報告主要包括總論部分、根據部分、計算部分和證據部分。索賠相關證據主要有工地會議記錄和有關工程的來往函件，各種施工進度表，施工備忘錄，建筑師和工程師口頭指示的記錄，相關工程照片，工人和雇員的工資與薪金單據、材料物質購買單據，完整的工程會計資料，合同標書文件、合約圖紙、修改增加圖紙、計劃工程進度表，人工日報表，材料設備進場報表及賬單等。

5、索賠費用計算

費用索賠是以實際損失為原則，包括直接損失和間接損失，主要包括人工費，材料費，施工機械費，分包費，工地管理費，利息，總部管理費，利潤等。第八、工程造價與工程款結算

1、工程造價（1）、計價方式

目前，普遍采用的計價方式主要有固定總價、固定單價、可調價格、成本加酬金等幾種方式。

固定總價是指完成合同約定范圍內工程量以及完成該工程量而實施的全部工作的總價款，一經約定除發包人增減工程量和設計變更外，一律不調整。

固定單價是指根據單位工程量地固定價格與實際完成的工程量計算合同實際造價，在約定的風險范圍內綜合單價不再調整。

可調價格是指價格可根據一定方式進行調整，包括雙方在合同中約定可調綜合單價和措施費，調整因素有法律行政法規和國家有關政策變化影響合同價款，工程造價管理機構的價格調整，經批準的設計變更，發包人更改經審定批準的施工組織設計造成費用的增加。成本加酬金是指由發包人向承包人支付工程項目的實際成本，并按照事先約定的某一種方式支付酬金。合同價款包括成本和酬金兩部分。（2）、計價方式的約定

建筑工程施工合同雙方可以在合同中具體約定有關材料費用的調整，有關措施費用的調整和變更工程計價的方式方法。

建筑工程施工合同對造價沒有約定，但約定委托造價審計或身價確定工程造價的，按照其約底，以審計和審價結論確認造價。如果合同既未約定工程造價又未約定確認方式而發生爭議，法院應當委托具有相應資質的審計機構進行鑒定；按照有關規定工程造價應由國家審計機關強制審計的，法院應當委托法定的鑒定機構鑒定。（3）、增減工程計價 工程造價包死之后，發包人要求增加部分工程的，以雙方達成的補充協議和簽證單確認增加部分的工程造價。如果增加部分系發包人要求的，但雙方未就增加部分工程造價達成書面協議，也無具體簽證單，應按照實際工程量，參照合同簽訂時建設行政主管部門發布的計價方法和計價標準，計算增加部分的工程造價。發包人要求減少施工項目，如果減少的項目造價占工程總價比例不大（一般為低于總包價的10%），且雙方未對減少部分的工程造價進行約定的，工程造價仍按照包死價不予減少。施工過程中修改施工圖紙或工程返工的，工程造價按照雙方約定的或者簽證單確定；如果施工過程中廢止原圖紙，采用新圖紙施工，雙方又重新約定工程造價的，按照新約定；沒有新約定或者約定不明確的，按照實際工程量，根據原合同確定的單項價格確定工程造價；如果新的施工圖紙所涉及施工內容原施工合同沒有規定，雙方又未重新約定工程造價或約定不明確的，按照實際工程量，根據合同簽訂時建設行政主管部門發布的計價方法和計價標準結算。雙方約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定工程量范圍有所增減，關于增減部分工程款的確定，合同有約定的按照約定結算增減部分工程款；沒有約定或者約定不明確的，參照合同簽訂時建設行政主管部門發布的計價方法和計價標準，計算增減部分的工程造價；沒有約定也沒有行政主管部門發布的計價方法和計價標準的，參照簽訂建設施工合同時當地市場價結算增減部分的工程造價。

2、工程款結算

工程結算是指某單項工程、單位工程或者部分工程完工后，發包方和承包方根據合同約定的計價方式，結合施工過程中的現場實際情況、施工圖紙、設計變更通知書、現場簽證等相關資料，就承包人完成的工程量依據一定的計算規則進行計價的工作。（1）、結算方式

有按月結算，按形象進度結算，分段結算，竣工后一次性結算，雙方約定的其他結算方式（2）、結算依據

結算一般需要提供如下材料： 經審核定案的施工圖預算文件；編制施工圖預算所使用的定額、單位估價表、材料預算價格、日工資標準及施工機械班單價等基礎資料，在審核工程變更時要按照施工圖預算編制依據進行核實；中標合同、招標文件等資料；調價文件；國家規定的施工驗收規范及質量評定標準；施工過程中形成的設計變更單及簽證單。（3）、結算審核的一般原則

工程造價審核一般采取以下流程及方法：

收集整理結算所需資料；深入現場，全面掌握工程動態；審核工程量；現場簽證的審核；建筑材料的審核；定額套用的審核；措施項目、其他項目費的審核；取費的審核；變更項目價格審核；甲供材的審核；附屬工程、追加工程的審核。（4）、幾種特殊情況的結算 無效合同的結算。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前地狀態，而只能按照折價補償的方式處理。按照司法解釋規定，對無效建設工程施工合同的處理，一般采用參照合同約定進行加價和按照定額進行計價兩種方式。只要建設工程經過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。黑白合同的結算。根據司法解釋，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程款地根據。上述規定適用的是經過招投標的建設工程施工結算，包括公開招標和邀請招標兩種，不包括直接發包即議標的建設項目施工結算。該條解釋并未說明黑合同無效，只是要求應當以備案的中標合同作為結算依據。因此，建筑施工企業一定要慎重簽訂中標合同，不要流于形式。以送審價為準的結算。根據司法解釋規定，當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程款地，應予支持。上述規定主要目的是防止發包人惡意拖欠支付工程款，其適用需滿足以下四個條件：一是應在建設工程施工合同中約定逾期不答復即以送審價為準；二是應提交完整的竣工結算文件；三是應及時向發包人提交竣工結算文件且由發包人進行有效簽收；四是發包人逾期沒有答復。固定總價合同的結算。固定總價合同是目前建設市場常見的一種施工承包合同形式，一般適用于合同工期較短且工程總價較低的工程。采取固定總價合同方式要注意施工過程中工程承包范圍、建材價格變動和工程量變更幾個方面的風險。根據司法解釋規定，當事人約定按照固定價結算工程款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。第九、工程款清收和工程款優先受償權

1、工程款清收（1）、工程款支付條款

工程款包括工程進度款和工程結算款。我國招投標過程中，對于合同價格的確定通常采用固定總價的方式，中標合同款項和合同價格因實際工程量地變化而產生差異，往往發生糾紛。因此，承包方在簽訂合同時，應盡量采取工程量清單報價方式約定工程款價格，采用固定總價的合同應當注意約定工程量變化時的合同總價變更方式和計算標準。（2）、幾種應當注意的問題

按月進度付款的合同應當注意明確約定報送進度款的時間以及建設單位審核的時間，建設單位逾期審核的應視為認可承包人報送的工程量；明確約定建設單位支付的時間；約定未按期足額付款的違約責任。

按形象進度付款的合同應當注意對形象進度的描述準確到位；兩個付款形象進度之間差距不應過遠；明確形象進度完成后多少天內付款；多個單體工程可考慮分別按形象進度付款。此外，施工單位應當注意維護自身的權利，不得在合同中約定如果發包人未按時支付工程款或者拖延支付工程款時發包人僅承擔利息，施工單位不得停工的內容。施工單位應當注意避免工程款支付審批程序的人為繁瑣。（3）、建設單位拖欠工程款時，施工單位可以采取的相關措施 催告。向建設單位發出書面的催告函，依據合同約定內容要求建設單位按照約定支付工程款。催告函應當準確注明受函單位名稱，注意引用具體合同條款，對欠款的時間、數額等各項細節應明確注明。部分或全面停工。施工企業應在停工前向發包人發出書面的停工函件，告知如果發包人在一定期限內仍不能支付工程款的，工程將于某個確定的日期停止施工。也可以采取先部分停工后全部停工的方式。停工之后，施工企業應在合同規定的期限內向發包人辦理停工補償協議。協商變更價款。建設單位提出推遲支付應付工程款地，雙方可以達成相關協議，施工企業也可以根據建設項目的具體請款提出變更工程造價，如增加造價、改變取費標準、減少或不預留保修金等方式，來達到增加收益的目的。（4）、建設單位拖欠工程款應當承擔的法律后果 合同有約定按照約定。一般為每日萬分之三或萬分之五的違約金。如未約定，則應當承擔延遲期限內的銀行貸款利息。

造成停工應當賠償損失。停工損失主要包括人工窩工、機械停置費用，承包方已經按照合同約定訂購的材料、設備等退貨或解除購貨合同所發生的費用，看場費，現場管理費，工程保險費等。

解除合同。一旦停工時間達到合同約定的天數，施工單位有權解除合同。根據法律規定，解除合同后，施工單位可以主張如下費用：工程款，工程欠款利息，合同正常履行可得利益，承包方解除租賃合同和買賣合同所產生的違約損失，承包方遣散員工的費用，其他損失。（5）、工程款清欠中可以適用擔保

主要有保證，抵押和質押、留置四種方式。

2、工程款優先受償權（1）、相關法律規定。《合同法》第286條規定，最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復（法釋2002—16號）。（2）、成立要件 程序要件。承包人應首先給予發包人支付工程欠款一定的寬限期，只有在發包人在合理期限內仍未履行相應給付義務時，承包人才可與發包人協議將工程折價或申請法院強制拍賣。合理期限一般為15日以上30日以內。

時效要件。建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或建設工程約定的竣工之日起計算。

實體要件。優先權的標的物須為發包人所有，建設工程價款應屬于合同之債，建設工程的性質需適合出售。（3）、權利行使主體

建設工程勘察人與設計人應當作為優先受償的權利主體。建設工程的分包人不應作為優先受償的權利主體。建設工程欠款的優先權作為一種法定權利，其權利主體只限于與發包人確立了建設工程合同法律關系的勘察人、設計人、施工合同承包人或工程總承包人，而不包括建設工程施工的分包單位。（4）、權利范圍

建設工程價款的范圍應當以合同為基礎；建設工程價款的遲延利息應列入優先受償范圍；違約金不屬于優先受償范圍。（5）、不適用優先受償的幾種情況

消費者已全部或交付大部分購房款的；竣工驗收后6個月以上，超過優先權保護期限的；非承包人自己所承建的工程，系發包人其他

財產；承包人墊付的并未真正用于工程的資金；因發包人違約所產生的違約金；勞務分包；人民法院以承包人承建的建設工程為執行標的已經執行完畢后承包人主張的；建設工程施工合同無效；標的物為不宜拍賣的學校、醫院、政府機關辦公樓、道路、橋梁、軍事、港口等；建設工程所有權已經被人民法院生效法律文書確定轉移的。第十、建筑工程施工合同履行若干問題

合同的簽訂只是為設定雙方權利義務提供了一個書面的依據，要想雙方都能夠達到合同簽訂的最終目的，關鍵還要看合同簽訂之后的實際履行情況。由于建筑工程施工過程存在著許多不確定因素，致使建筑工程施工合同的履行也變得極為復雜。建筑工程施工合同的履行，除了受我國《合同法》規范外，還有其自身的特點。因此，無論是發包方還是承包方，都應當在合同履行過程中嚴格己方的合同義務，否則，極易導致雙方發生糾紛，不僅嚴重影響了工程施工，也會造成各方面的經濟損失。

1、合同法規定的幾種權利（1）、變更或撤銷請求權

當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷因重大誤解訂立的合同，在顯失公平情況下訂立的合同，一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立的合同。上述權利的行使期限為一年，自知道或應當知道之日起計算。在合同履行過程中產生的不公平狀態，屬于情事變更情形，不屬于顯失公平。（2）、抗辯權

合同法中的抗辯權是指在合同履行過程中，債務人對債權人的履行請求權加以拒絕或者反駁的權利。

同時履行抗辯。雙方當事人互付對待給付，雙方當事人負有的對待債務沒有約定履行順序，對方未履行債務或者未完全履行債務，雙方當事人的債務已屆清償期限。

后履行抗辯權。由同一雙務合同互負債務，互負的債務之間具有關聯性，債務的履行有先后順序，先履行一方不履行或不完全履行債務。不安抗辯權。由同一雙務合同互負債務并具有先后履行順序，后履行一方有不履行債務或者可能喪失履行債務能力的情形出現，先履行一方有確切的證據。

2、建筑工程施工合同的解除

除了適用合同法關于合同解除的規定外，根據司法解釋，建筑工程施工合同當事人具有解除合同請求權，主要有如下幾種情形：（1）、發包人可以請求解除合同的情形

承包人明確表示或以行為表明不履行合同主要義務的；合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；將承包的建設工程非法轉包，違法分包的。

（2）、承包人可以請求解除合同的情形 發包人未按照約定支付工程款的；提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；不履行合同約定的協助義務的。發包人有上述情形的，致使承包人無法施工，在催告的合理期限內仍未履行時，承包人可行使解除權。（3）、合同解除后的處理 工程結算。根據司法解釋規定，建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，按照如下方式處理：經修復后的建設工程經竣工驗收合格的，發包人應當支付工程價款，但承包人應承擔相應的修復費用；如修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。施工合同解除后的結算仍應按照被解除合同中關于工程款結算的約定進行，即除結算施工直接費用外，對各種間接費、利潤及稅金也均應按照合同約定的標準進行。

損失賠償。因發包方違約導致合同解除的，發包方應賠償因此而給 單位造成的損失，包括實際損失及可得利益的損失。實際損失主要有因發包人違約導致停工、停工的人工損失、工地管理費用的增加、機械設備租賃費用增加損失、合同解除后撤場引起的費用損失等。可得利益損失只要是指由于未能完成施工使施工單位蒙受的預期可得利潤的損失。該損失的界定應按照整個合同價款的預期利潤減去已完工單項的利潤計算得出。