第一篇：建設工程施工合同糾紛中的鑒定問題

建設工程施工合同糾紛中的鑒定問題

一、鑒定程序的啟動

司法鑒定是鑒定的一種形式，除此以外，鑒定還包括自行鑒定、行政鑒定等。最高人民法院2001年11月16日發布的《人民法院司法鑒定工作暫行規定》，將司法鑒定界定為：“在訴訟過程中為查明案件事實，人民法院依據職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識的人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動。”從上述規定中可以看出，鑒定程序的啟動主體包括兩種，一是人民法院，二是當事人及其他訴訟參與人。但是具體到工程造價的司法鑒定，筆者認為，應以當事人申請為原則，嚴格限制人民法院依職權提起。這是因為無論在理論上，還是審判實踐中，鑒定結論都被視為一種重要的證據，我國《民事訴訟法》第六十三條也把鑒定結論明確規定為證據的一種形式，因此，申請鑒定屬于當事人舉證責任的范疇。而《證據規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”針對人民法院調查收集證據的范圍，《證據規定》第十五條進一步規定：“《民事訴訟法》第六十四條規定的‘人民法院認為審理案件需要的證據’，是指以下情形：

（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；

（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。”

從上述規定中，我們不難看出，工程造價司法鑒定程序的啟動應主要依據當事人的申請，在特殊情況下才能由人民法院依職權委托。根據審判實踐中出現的不同情形，我們可以進行進一步的分析。

1、人民法院依職權委托鑒定的情形 一般而言，工程價款爭議主要是平等主體的建設單位和施工單位之間實體權利義務之爭，但在特殊情況下，也可能涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，此時，如果當事人不提出鑒定申請，人民法院就應該依職權啟動鑒定程序。

根據建設工程施工合同糾紛案件的特點，借鑒《中華人民共和國招標投標法》的相關規定，前述“特殊情況”主要是指對以下工程價款發生的爭議：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的工程建設項目；

（二）全部或者主要使用國有資金投資或者國家融資的工程建設項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的工程建設項目。

2、施工單位申請鑒定的情形

在建設工程施工合同糾紛案件中，作為原告追索工程欠款的施工單位負有向法庭提供證據證明其主張的責任。但當其提供了施工資料、結算報告以后，其舉證責任是否完成，實踐中存有爭議。有人認為，施工單位墊付了大量的建設費用，完成了工程項目，建設單位在竣工驗收后，就負有與其結算工程款的法定義務。當施工單位提供了施工資料和結算報告以后，其舉證責任已經完成，如果建設單位對結算報告持有異議，應由其申請司法鑒定。筆者認為，上述觀點欠妥，因為舉證責任的分配涉及訴訟雙方當事人爭議事實由誰提供證據加以證明，關系到當事人不能舉證、舉證不充分時所承擔的法律后果等問題，因此，舉證責任的分配必須有明確的法律依據和充分的法理基礎。《證據規定》第二條規定當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實負有舉證責任，施工單位向建設單位追索工程欠款，就負有向法庭提供證據證明欠款事實的責任。由于其提供的結算報告系依據施工資料單方作出，而施工資料的專業性極強，使僅具有一般社會理性和認知能力的法官無法對該事實作出準確認定，此時，法官必須求助于具有專門知識的鑒定人才能發現事實之真相，而司法鑒定就是揭示當事人舉證材料與待證事實之間聯系的有效手段。因此，從舉證責任的角度來說，施工單位僅提供施工資料，應視為其舉證不充分，申請鑒定是施工單位繼續履行舉證責任、證明自己訴訟主張的一項義務。如果施工單位不申請工程造價鑒定，或者是申請鑒定后拒絕交納鑒定費用，或者拒不提供相關施工材料，致使人民法院對雙方爭議的工程價款無法通過鑒定結論予以認定的，人民法院應當根據舉證責任的分配原則、“高度蓋然性”的證明標準，對施工單位作出不利判決。

3、建設單位申請鑒定的情形

在審判實踐中，建設單位申請鑒定的情形主要有二種：

一是在雙方對工程造價存有爭議的情況下，建設單位主動提出鑒定申請。

如前所述，對工程造價的舉證責任在于施工單位，但在有些情況下，施工單位未提出鑒定申請，而建設單位出于確定工程價款、明確雙方權利義務關系之目的提出了鑒定申請，這時人民法院亦應準許。

二是施工單位提供了自行委托得出的鑒定結論，建設單位提出重新鑒定的申請。

施工單位在起訴前，為了增加其證據的證明力，有時自行委托有關部門先行鑒定，并以此作為訴訟依據。按照《證據規定》第二十八條規定：“一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。”此時，建設單位可以對自行鑒定的鑒定人資格、鑒定依據、鑒定程序的真實性、合法性、科學性、公正性進行質疑，如果能夠證明鑒定結論具有不可采性，并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。

需要說明的是，如果建設單位證明了鑒定結論具有不可采性，但未申請重新鑒定的，舉證不充分的法律責任仍應由施工單位承擔。

二、鑒定資料的提供

鑒定程序啟動后，鑒定資料的提供就至為關鍵。根據建設部的規定，工程價款可分為四部分：一是直接費，即直接成本，包括定額直接費、其他直接費、現場管理費和材料價差。其中，定額直接費又包括人工費、材料費和施工機構使用費三部分。二是間接費，即間接成本或稱企業管理費，包括管理人員工資、勞動保護費等十多項。三是利潤，由發包人按工程造價的差別利率計付給承包人。四是稅金，包括營業稅、城市建筑稅、教育費附加三種。工程造價構成的復雜性，使得作為鑒定依據的施工資料更加繁雜，加之施工過程中簽單的不規范，個別案件甚至出現了上千份施工資料、數百個爭議問題的情況。《證據規定》的施行，給鑒定資料的提供帶來了一系列新問題。

1、舉證期限的確定

《證據規定》比較全面地規定了舉證時限制度。所謂舉證時限，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期限內提出證明其主張的相應證據，逾期不舉證則承擔證據失權的法律后果。該制度的確立，是《證據規定》對民事訴訟法新的詮釋，是對我國過去實行的證據隨時提出主義的重大突破。

勿庸置疑，舉證時限制度既有利于當事人訴訟權利的公平保護，防止證據突襲，防止當事人濫用訴訟權利損害對方當事人的利益，又有利于提高訴訟效率，防止訴訟拖延。但我們也應看到，舉證時限制度增加了舉證義務人舉證的難度和強度，這在工程造價鑒定資料的舉證方面表現尤甚。在施工單位不了解對方抗辯主張的情況下，要求其將案件中可能出現的數百個爭議問題涉及的所有證據提供完整，是非常困難的。因此，有人甚至主張鑒定資料可以不受舉證時限的限制，但這顯然違背了《證據規定》的宗旨。

為了有效解決上述矛盾，筆者認為，可以采取以下二種措施：一是適當確定舉證期限，《證據規定》規定了人民法院指定的舉證期限不得少于三十日，審判實踐中可以根據案件難易程度適當延長，涉及工程造價鑒定的案件，舉證期限一般以六十日為宜。二是充分利用證據交換制度和釋明權的行使，引導和協助雙方當事人履行舉證義務。

2、證據交換制度

民事訴訟中的證據交換，是指開庭審理之前，雙方當事人及其訴訟代理人在指定時間和地點互相交換各自持有的、證明各自訴訟主張的證據，以整理、固定爭點和證據的訴訟活動。《證據規定》第三十七條中明確將證據交換作為一項制度加以規定：“經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。人民法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據。”可見，證據交換的啟動有兩種情形：一是由當事人申請，人民法院決定；二是人民法院根據案件具體情況自行確定，其決定權在于法院。

筆者認為，鑒于工程造價鑒定具有資料多、爭點多的特點，出于固定證據、明確爭點、便于案件審理的目的，人民法院應以組織證據交換為原則。

問題在于，對證據交換的時間應作何要求？《證據規定》第三十八條規定：“人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。”筆者認為，對上述規定不應作機械理解，在當事人已經提出鑒定申請的情況下，人民法院可以在舉證期限屆滿前，組織雙方當事人就鑒定資料進行證據交換。理由如下：

首先，雖然《證據規定》第三十二條規定“被告應當在答辯期屆滿前提出答辯”，但這僅是一種倡導性規定，強調了答辯人的答辯義務，但沒有確立答辯失權制度。在實踐中，作為被告的建設單位往往拒不履行這一義務，在此情況下，由于爭點不明確，原告的舉證缺乏針對性，經常是該提供的證據沒有提供，對方不持異議的事實卻提供了大量證據。如果證據交換時舉證期限已經屆滿，當事人就無法補充鑒定資料，而這也將直接影響工程造價鑒定的正常進行。

其次，在答辯期限屆滿后、舉證期限屆滿前對鑒定資料進行首次證據交換，在實踐中具有可行性。

將證據交換的時間確定在舉證期限屆滿后的主要原因，是防止出現“無證可換”的尷尬情況，因為舉證期限屆滿前，雙方當事人的舉證行為尚未完成。但這種擔心是多余的，從實踐中看，原告起訴前往往進行了充分的證據準備，而被告經過答辯期后，其抗辯理由亦已成熟，此時進行首次證據交換，有助于當事人彼此了解對方的觀點和證據，從而有針對性地進行下一步的舉證，為司法鑒定提供盡可能完整的施工資料。

最后，在舉證期限屆滿前，組織雙方當事人就鑒定資料進行證據交換，可以保證人民法院更有效地行使釋明權。所謂釋明權，是指法院為救濟當事人在舉證和質證過程中存在的能力上的不足或缺陷，通過發問、指導等方式以澄清或落實當事人所主張的某些事實，以引導和協助當事人對案件的主要事實和主要證據進行有效和積極辯論的權利，釋明權現已演變為法院對當事人所承擔的一種義務。

《證據規定》第三條規定：“人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證.”審判實踐中，很多法院都是以送達格式化的舉證通知書的形式履行這一義務，對于那些案情復雜、專業化較強的案件的當事人而言，這種原則性的舉證指導作用甚微，釋明權的行使流于形式。

鑒于工程造價鑒定的復雜性和專業性，為了實現釋明權的設立宗旨，筆者認為，人民法院應該在舉證期限屆滿前，在鑒定人的協助下，對雙方當事人提供鑒定資料進行具體、詳細的指導，使得當事人能夠根據鑒定范圍和鑒定人的要求有針對性地提供施工資料。而這無疑需要一定的場合，舉證期限屆滿前的證據交換恰恰提供了一個合適的平臺。

對于當事人在舉證期限屆滿時才提出鑒定申請的，人民法院可以適當延長舉證期限，然后通過上述方式保證當事人能夠盡可能完整地提供鑒定資料。

三、鑒定結論的審查與采信

由于法官在建筑領域只具有一般人的普通學識和經驗，對工程造價這種專門性問題難以識別或認定，而鑒定結論對待證事實產生的證明力是其他證據種類無法替代的，實踐中有些法官往往習慣性地將工程造價鑒定報告視為優于其他證據的一種證據形式，不經審查判斷，無條件地將其作為確認工程價款的根據。

筆者認為，這種做法顯然是不妥當的，因為所謂專家鑒定，實際上就是那些具有專門知識、技能、經驗以及受過專門訓練的人對某些問題所作出的陳述。如果把對專門性事實的認定權轉移給鑒定人，將會形成審判權讓渡，從而損害法官對事實的獨立判斷權。因此，鑒定結論作為一種法定證據，并不享有當然的證明力，其證明力的大小與強弱必須經過人民法院的審查認定。

《證據規定》對鑒定結論的審查認定作出了明確規定，第二十七條規定：“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：

（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定結論明顯依據不足的；

（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。”第七十一條規定：“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。”

具體到工程造價鑒定結論，應著重審查鑒定單位是否具備與訴爭工程相符的《工程造價咨詢單位資質證書》，鑒定人是否具有造價工程師注冊證書或專業技術職稱，鑒定結論是否符合鑒定委托的范圍，鑒定依據的施工資料是否具有真實性、合法性，鑒定人是否具有應當回避的情形，鑒定結論是否符合專業技術規則，鑒定結論是否隨意否定了當事人對定額標準和取費標準的約定等等。鑒于工程造價鑒定工作量較大、鑒定費用高昂，對于存有瑕疵的鑒定結論應盡量進行補充鑒定，避免重新鑒定。

按照直接言詞原則的要求，鑒定人應當象證人一樣，親自出庭對其鑒定結論作出說明并接受訴辯雙方的質詢。《證據規定》第五十九條規定：“鑒定人應當出庭接受當事人質詢。”第六十一條規定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。??具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”

由于工程造價鑒定的專業性較強，鑒定人出庭接受質詢具有特別重要的意義。鑒定人出庭，可以全面回答施工單位和建設單位提出的問題，充分說明鑒定依據和鑒定過程。同時，為了彌補當事人及其訴訟代理人專業知識的不足，人民法院還應準許當事人聘請專家輔助人，并對專家輔助人的身份從寬審查。通過當事人及其訴訟代理人、專家輔助人對鑒定人的質詢，人民法院可以對鑒定報告的證明力作出判斷，以決定直接予以采信，還是進行補充鑒定甚至重新鑒定。

第二篇：建設工程施工合同糾紛案例

建設工程施工合同糾紛案例匯編

二00八年二月 案例1: 某大廈幕墻施工合同糾紛工程造價司法鑒定 一,工程基本情況

該工程為一棟高層商業大廈的幕墻外裝飾工程,原告為承包商,被告為發包方.原,被告雙方于1997年經公開招標后簽訂了單價施工合同,中標單價為合同單價,結算工程量按實計,合同工期120天.原告與該大廈主體施工單位簽訂了工程配合協議,約定配合費為工程總造價的3%.工程竣工驗收后,原告以工程結算價款爭議為由,向法院提起訴訟.委托鑒定內容及鑒定資料

法院委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定.送鑒定資料:委托書,施工合同,招標文件,投標書,起訴狀,答辯狀,施工圖,開竣工報告,工程竣工驗收證明書,設計變更,現場簽證等資料.雙方計價爭議焦點

原,被告對配合費的支付,幕墻鋁材品牌與招標文件要求不符等產生爭議.四,鑒定說明

(一)工程量計算:依據送資料按實計算.(二)計價:按合同約定的單價計算.被告稱代原告支付總包單位的配合費,因原告未提供相關證明材料,鑒定造價中未扣除,由法院庭審調查后按相關合同約定裁定.原,被告均未提供幕墻鋁材品牌的證據材料,鑒定造價未調整鋁材材料單價,鑒定人給出被告提供的兩種率材價差和鋁材用量,供法院裁定時參考.五,案例評述

(一)計價爭議產生的原因

工程款的支付應按合同條款履行,施工過程中發現施工材料與合同約定不符,應及時通知原告作出修改.(二)評述

1,原,被告簽訂的施工合同合同價含配合費,但未對施工配合費及其支付進行約定,原告與第三方簽訂的施工配合費協議對配合費及其支付進行了約定,從合同關系上講,施工配合費應由原告支付.被告直接支付第三方的配合費應征得原告同意并須簽訂三方配合費支付的協議,若無相關證據,被告提出鑒定造價應扣除施工配合費的請求往往不予支持.2,本工程的招標文件及合同對鋁材材質,品牌進行了約定,原告對合同約定材料的更改應征得被告同意及批準,被告能提供原告擅自更改約定材料的證據,合同約定單價應調整.案例3: 某住宅小區市政管網工程施工合同糾紛工程造價鑒定 工程基本情況

該工程申請人為承包商,被申請人為發包方.雙方于2000年3月簽訂了施工合同,合同約定了承包范圍:市政管網,中庭廣場施工圖內全部工程,合同價暫定為145萬元(合同約定按實結算),合同工期120天.申請人于2000年3月開工,于2000年10月竣工驗收.申請人于2003年以被申請人一直未辦理結算為由,向仲裁委員會申請仲裁.委托鑒定內容及鑒定資料

仲裁委員會委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定.送鑒定資料:委托書,施工合同,仲裁申請書,仲裁答辯書,施工圖,設計變更,現場簽證,竣工驗收證書與被申請人核對的結算工程量清單等資料.雙方計價爭議焦點

管溝開挖的土方工程量產生爭議;大理石的粘貼方式產生爭議;售樓處等零星拆除工程的計價產生爭議.鑒定說明 工程量計算: 依據施工合同,申請人與被申請人核對的結算工程量清單,施工圖設計變更,簽證,現場勘察記錄等資料計算.送鑒資料中沒有管溝開挖的地面標高證據資料,鑒定人根據場地平整后的地面平整后地面標高(施工圖標高)計算管溝開挖土方工程量.售樓處零星項目拆除,因屬承包范圍外施工項目,雙方應辦理現場簽證確認,送鑒資料中沒有相應項目的證據資料,不予計算.計價: 依據合同約定的工程計價方式計價.大理石按施工圖說明的水泥砂漿粘貼套價.案例評述

計價爭議產生的原因

申請人沒有提供管溝土方開挖的地面標高證據材料.申請人沒有提供大理石按干粉型粘結的證據材料.申請人沒有提供售樓處等零星拆除工程的簽證或施工指令等證據材料.(二)評述

1,施工合同糾紛案件造價鑒定的依據是證據材料,證據不足會導致工程造價不予計算,因此,各方應加強施工及文檔資料的管理.2,沒有設計變更,承包方應按合同約定的施工圖施工.3,施工合同承包范圍外的零星工程施工,應有現場工程師的指令等證據.案例4: 某綜合樓樁基礎工程施工合同糾紛工程造價司法鑒定 工程基本情況

該工程為某綜合樓挖孔樁基礎,原告為承包商,被告為發包方.原,被告雙方于1999年7月經協商簽訂了施工合同,合同約定工程價款為320萬元,工期60天.合同對計價原則進行了明確約定,結算工程量為審定預算工程量加設計變更.該工程開工日期為1999年7月25日,工程多次停工(停工責任未確定)且未辦理竣工驗收.原告以被告至今未辦理計算為由,向法院提起訴訟.委托鑒定內容及鑒定資料

法院委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定.送鑒定資料:委托書,施工合同,起訴狀,答辯狀,樁基礎施工圖,開工報告,挖孔樁隱蔽工程驗收記錄,現場簽證等資料.雙方計價爭議焦點

原,被告雙方對工程量的確定存在爭議,被告認為工程結算價應為合同加設計變更及簽證,原告認為結算應按實計算;雙方并對停窩工損失及合同違約金的計算產生爭議.鑒定說明

(一)工程量計算:依據法院提交的施工合同,施工圖,挖孔樁隱蔽驗收記錄,現場簽證按實計算工程量.停窩工損失費用因停工責任未認定,鑒定人無法出具鑒定意見,由法院庭審后酌情處理.(二)計價:按合同約定的計價標準計算.案例評述

計價爭議產生的原因

預算未經審定,原告實際的完成工程在被告現場工程師已確認的挖孔樁隱蔽驗收記錄已反映.停,窩工損失費用因原告未按合同約定辦理停,窩工報告,鑒定人依據資料無法確認違約方,不能出具鑒定意見.評述

承,發包方雙方應根據工程的特性對合同結算價進行約定.停,窩工在施工合同糾紛案件中很普遍,停,窩工費用的索賠及違約金的請求能否得到支持,主要看索賠事件的證據是否完整.當索賠事件發生或一方違約時,索賠方應根據合同約定的索賠程序將索賠報告及時送達被索賠方.案例5: 某商住樓工程施工合同糾紛工程造價鑒定 工程基本情況

該工程申請人為發包方,被申請人為承包商.雙方于1997年4月簽訂了施工合同,該工程為三棟小高層商住樓,建筑面積4000m2,承包范圍:土建,水電安裝工程，合同價暫定為6600萬元,結算按實計,合同對計價原則進行了約定,合同工期700天.被申請人于1997年7月開工,施工至主體封頂,申請人與被申請人因工程進度款,施工質量等問題產生糾紛造成停工,雙方當事人在沒有對已完工程量,現場備料,施工設備等進行核對并形成清單的情況下,申請人單方解除了施工合同,直接將工程發包給第三人施工.申請人以工程進度,施工質量為由,向仲裁委員會申請仲裁解除合同.委托鑒定內容及鑒定資料

仲裁委員會委托鑒定機構對已完工程造價,停窩工損失及留置現場的工程備料,設備和周轉材料價格進行鑒定.送鑒定資料:委托書,施工合同,仲裁申請書,仲裁答辯書,施工圖,變更圖紙,設計變更,技術聯系單,簽證,會議紀要,停窩工證據材料及申請人與被申請人雙方提供的工程形象進度等資料.雙方計價爭議焦點

由于未辦理交接手續,雙方對已完工程量,停窩工損失的計算及滯留現場的設備和周轉材料價格產生爭議;并對工程質量產生爭議.鑒定說明

(一)工程量計算:依據施工圖,變更圖紙,設計變更,簽證及申請人與被申請人雙方提供的工程形象進度等送鑒資料計算.(二)計價: 按合同約定的計價標準及深圳市計價規定計價.對下列雙方爭議工程單列,說明計算的依據資料,由仲裁委庭審調查后確定是否計入.1,竣工后維護保養增加費,工程保險費,排污費屬應計項目,計算方式是按實計算,由于雙方均未提供是否發生的證據材料,鑒定人按計價標準提供的計算系數計算,由于雙方中途解除了施工合同,竣工后維護保養增加費須根據仲裁委裁定被申請人是否承擔此項義務后確定是否計入.2,挖孔樁及基坑降水費用,被申請人僅提供了該工程施工方案中關于降水的措施證據,沒有提供相關的抽水記錄證據,是否發生由仲裁委庭審調查后裁定.3,地下室外墻防水工程,因屬設計變更,被申請人僅提供了技術聯系單,沒有提供施工隱蔽驗收記錄,是否發生由仲裁委庭審調查后裁定.4,合同外零星簽證工程,僅計算簽證手續完整的內容,簽證內容列入該工程的項目計算,由仲裁委庭審調查后確定是否計入.5,停窩工損失因被申請人的證據(單方提供無對方確認的人員數量,機械設備種類,停工時間)申請人不予確認,但考慮到申請人單方解除了施工合同,實際上存在停窩工,鑒定人按施工進度計劃中施工人數,通常計算的停工時間計算停窩工費用,供仲裁委庭審參考.6,滯留現場的工程備料,設

備和周轉材料被申請人的證據申請人不予確認,被申請人單方提供無對方確認的工程備料,設備和周轉材料數量,鑒定人無法確定數量,僅提供鑒定單價供仲裁委參考.7,腳手架,超高補貼及垂直運輸增加費按工程完成比例計價.其他說明

由于被申請人在中途離場,工程未經驗收,鑒定人對已完工程造價的鑒定是按合格工程計算的,申請人提出的工程質量問題,不屬我所鑒定的范圍,請仲裁委另行處理.材料定金損失不屬我所鑒定范圍,請仲裁委另行處理.案例評述

(一)計價爭議產生的原因

1,因合同糾紛,被申請人不正常的離場,雙方未對已完工程量,現場備料,施工設備等進行核對并形成清單.2,被申請人提供的證據材料不完整.(二)評述

1,該工程當事人雙方在計價問題上存在爭議,但違約責任的認定也是該合同糾紛的焦點,施工進度,施工質量,工程進度款支付是否符合合同及補充協議約定,單方解除合同是否合法,違約責任的認定將直接導致部分爭議工程造價可否計入.2,爭議工程造價是否計入,證據材料須完整,施工驗收,施工記錄,簽證等資料必不少.3,材料定金損失是否存在,須提供合法的材料購銷合同,銀行往來憑證,由仲裁庭裁定.案例6: 黑白合同在實踐中的認定 一,案例簡介

某建筑公司投標某房地產公司投資開發的位于上海浦東新區孫橋鎮黃埔花園二期住宅工程,于2001年7月23日取得中標通知書.通知書載明建筑面積34245平方米,總造價2789萬元,工期260天,工程結算按總造價下浮4%,要求7月30日簽訂《建設工程合同》.2001年7月26日,雙方簽訂《建設工程合同》及“補充協議”各一份,7月30日簽訂《建設工程合同》并在招投標辦公室備案,依此合同交納了定額管理費.同年8月29日,雙方對7月30日合同進行了工商鑒證.前后兩份《工程建設合同》的總造價分別為2489萬元及2789萬元,主要條款如工期,質量,工程款支付等規定相同.工程價款的計算及支付,合同規定“價款采用預算及竣工審計的方式”,調整依據為“上海市九三定額綜合預算價及2001年9月工程造價信息中準價”,“開工前7日內支付本工程款的25%(計320萬元),分8個月扣回”;進度款“按每月工程師審定的進度款減預付款的1/8乘97%,支付上月進度款,每月五日前支付”.驗收合格后,留3%為保修金.工程結算沒有下浮的規定.此外,工程的樁基,鋁合金門窗,電梯,防盜門由發包人指定分包,有線電視,電話,防盜監控等弱點系統及室外的水,電,煤安裝,道路,綠化等不在本合同范圍之內.“補充協議”內容主要體現在付款方面,工程預付款50萬元,單體主體竣工驗收合格付30%,剩余70%工程款在全部工程竣工驗收合格后的一年內扣除保修金后分期付清.總造價下浮2%為工程結算款.某建筑公司于2002年10月28日請求甲方對其工程進行驗收并將工程結算資料交予甲方.工程總造價為4321萬元.業主于2003年5月20日組織驗收,工程質量合格.組織驗收時某房地產公司共付款1192萬元,比中標合同約定金額少付2993萬元.某建筑公司多次要求支付工程款,某房地產公司均以“補充協議”付款時間未到,整體工程尚未竣工等因素予以拒絕.某建筑公司在2003年7月向本所律師魏康壽,張海燕咨詢并全權委托代為解決工程款拖欠問題.代理人在分析案件事實后,于2003年8月向上海市第一中級法院提起了訴訟.二, 黑白合同的法律分析及處理 黑白合同的法律分析

根據案件事實的分析以及對《建筑法》,《招標投標法》,《合同法》等實質精神的理解,結合本所代理工程款糾紛的實務經驗,在14號司法解釋未出臺之前,我們得出《建設工程合同》與補充協議屬于黑白合同,黑合同無效,應以白合同結算工程款的結論.黑白合同也稱“陰陽合同”,就是經過招投標的工程,發包人與承包人之間就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同,其中一份是經過備案的中標合同,另一份是內容與中標合同不一致的私下協議.備案的,接受政府監管的合同叫白合同,與招投標法相違背的,私下操作的合同叫黑合同.在實踐中,黑合同的簽訂時間可能在白合同之前,也可能之后,也可能是同一天,但其內容均是對白合同的改變,要么降低工程價款,下浮讓利,增加付款條件,延長付款期限,墊資,支付保證金,縮短工期,肢解工程等,黑白合同的簽訂時間,形式及內容雖然多種多樣,但其判斷標準有二:一是是否針對同一工程項目,二是黑合同對白合同是否存在有實質性的違反,如果是對白合同的具體問題的修改補充則不應作為黑合同.黑合同因違反合同法及招投標法的禁止性規定而無效.案例7: 某綜合樓工程施工合同糾紛 工程基本情況

該工程原告為發包方,被告為承包商.2003年12月原告為建設某綜合樓工程,邀請包括被告在內的數家施工單位參與投標.在投標期限內,被告遞交了投標書.隨后,為了項目報建,報監用途,雙方簽訂了一份施工合同(以下簡稱“備案合同”)并開始施工.同時被告以承諾書的形式說明“備案合同僅限于被告報建,報監的正常施工之用,不作為任何意義上的他用,具體實施仍按正式合同執行”.2004年4月合同辦理了備案手續.2004年6月雙方根據中標結果和招標文件,投標文件的內容又簽訂一份施工合同(以下簡稱“中標合同”).2005年6月工程通過竣工驗收.2005年9月被告以原告拖欠工程款為由向仲裁委員會提起仲裁,依據是“備案合同”中的仲裁條款.原告隨即依據“中標合同”訴至法院請求被告承擔違約責任.后雙方分別向仲裁委員會和法院提出管轄權異議申請.法院一審裁定認定本案法院無管轄權.原告提起上訴,二審法院終審裁定撤銷了一審裁定,確認本案由法院管轄.案例評述

建筑施工企業常常面臨陰陽合同問題,一份是按示范文本簽訂并送建設行政主管部門備案,俗稱“陽合同”;另一份根據實際履行情況簽訂的“陰合同”.陽合同往往是迎合法律,法規,規章的要求,只用于報備之用;陰合同往往是在甲方要求之下降低工程款價款,改變計價方式,降低質量標準或要求施工企業墊資等等.雙方如無爭議,在實踐中也常以實際履行的陰合同結算了之;一旦發生爭議,各方就搬出對自己有利的合同.比如以上案例,涉及管轄權爭議,就是依據不同的合同進行請求.陰陽合同,究竟該適用哪個合同呢 最高法院關于審理建設施工合同適用法律的意見第二十一條規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據.”該條款對招投標工程提出了陰陽合同的解決方案,即以陽合同為結算工程價款的依據.筆者認為,該條款應從嚴理解:一是適用招投標項目;二是招投標必須是有效的;三是必須是實質性內容不一致;四是陽合同僅是結算的依據.上文案例中原被告雙方在開標之前就對招投標實質性內容進行了談判,并

簽訂了施工合同,顯然是招標人與投標人之間的串標行為,是違反招投標法之禁止規定,中標應為無效.由此,中標無效,所簽的合同不管是中標之前的合同,還是中標之后所簽的合同,均為無效合同;所以一審法院援用司法解釋第二十一條規定進行裁判是不正確的,二審采納合同無效這一認定,確認由法院管轄.正確理解司法解釋第二十一條,還應理解何為合同的實質性內容.筆者認為依據合同法第三十條,合同的標的數量,質量,價款及報酬,履行期限,履行地點和方式,違約責任和解決爭議方法等的變更,是對合同的實質性變更,具體到建筑施工合同中,實質性內容應指工程項目,工程量,工程的質量標準,工程的安全生產要求,工程價款或計價方式,支付方式,工期,違約責任和爭議的解決方式.以上實質性內容如有約定不一致,就應以備案的中標合同作為結算工程價款的根據.案例8: 某住宅工程施工合同糾紛 工程基本情況

該工程原告為承包商,被告為發包方(某房地產公司).1999年10月,原告經公開招投標獲得被告某住宅工程的施工承包資格后,與被告簽訂了《建設工程施工合同》.合同約定了工程預付款的金額及其支付期限和方式,并到當地有關行政管理部門辦理了備案手續.同日,雙方又簽訂了一份補充合同,約定:“本工程不付工程預付款”.然而,就是這兩個意思表達完全不同的約定,導致工程交付使用后,雙方因工程結算內容是否應計入名為貸款利息費用等問題發生爭議,并訴諸當地高院.原告認為:因原招標文件明確表示本工程有工程預付款,而且經備案的施工合同中也有工程預付款方面的約定,所以是不需要約定工程預付款的貸款利息費用計取方法的;但雙方既然后來又補充合同的形式取消了工程預付款,那么就應該按照工程所在地的相關定額規定計取貸款利息,作為對原告的費用補償.被告則主張:招投標文件中均未涉及貸款利息的內容,因而不能在工程結算中計入貸款利息.一審法院則撇開雙方的結算爭議,認定補充合同中有關不支付工程預付款的約定因違反招投標法的有關規定而無效,并據此于不久前判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預付款金額計算的銀行同期存款利息.其判決理由是該部分款項為原告墊資施工的金額.二,案例評述

三條帶有明顯分歧的意見,究竟誰更合理 筆者認為,相對本案審理時的法律規定來看,雖然法院的觀點有較多可取之處,特別是將補充合同中“不支付工程預付款”條款認定為無效是非常準確的.但法院作出的被告應支付的工程預付款作為原告的墊資款,由被告按銀行同期存款利息對原告予以補償的判決則值得商榷.根據去年9月出臺的《最高人民法院關于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)第六條第二款規定:“當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理”;第十七條規定:“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息”.第二十一條還規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”.據此,筆者認為,本案中的補充合同有關不付工程預付款的內容,系對招投標文件的實質性的違背,顯屬無效;而中標且經備案的合同中關于工程預付款的規定不管從形式上還是內容上看均合法合理,應當成為確定承發包雙方權利義務的依據.因此,實際施工中發包方未支付工程預付款的行為已經構成違約,應承擔逾期付款的違約責任.其支付違約金的標準應根據合同約

定`,在合同沒有約定的情況,則應按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率,計算發包人應支付的違約金.三,對建筑安裝企業加強合同管理的啟示

啟示一:施工企業加強管理的目的,是通過一系列的管理活動來創造維護自身權益的機會和條件.管理目標是可以分解的.比如,可將“預防和治理拖欠工程款”作為一個管理單元,再從中細分出“預防和治理拖欠工程預付款”,“預防和治理拖欠工程進度款”,“預防和治理拖欠工程結算款”三個小的單元.以“預防和治理拖欠工程預付款”為例,可以制定并落實以下管理措施:招投標階段要爭取將工程預付款的金額及其支付辦法列入投標文件;簽約階段要將投標文件中的成果固定到合同條款上;履約階段定期監控發包人是否按時足額支付工程預付款等等.啟示二;如發包人利用其優勢地位,強行通過補充合同的形式取消了備案合同中關于工程預付款的規定,且對補償措施未置可否,承包人則應或者在訂立補充合同時即要求發包人明確取消工程預付款之后的補償辦法;或者在施工過程中向發包人提出補償要求;最遲在工程結算中要向發包人提出相關費用要求.只有慎重把握權利的有無及主張權利的時機和方式,才能將管理潛力轉化為管理優勢.啟示三:工程預付款是適應建設工程生產活動的特點和客觀規律運用而生的一種計價,付款方式.但我國目前的建筑市場畢竟處于“買方市場”,施工企業爭取“工程預付款”一類的條款可謂難上加難.因此,工程預付款制度的推行,須借助于政府有關部門的積極推動.筆者建議政府建設行政主管部門及相關部門,應制定一部關于工程預付款制度方面的具有較強操作性的專項規章,有條件的情況下還應該將此制度增補進《建筑法》,使工程預付款制度成為一項規范建筑市場行為,平衡工程承發包雙方的關系,確保建筑工程質量和安全的制度基礎和法律保障.案例9: “貸款利息”能否計入工程結算 工程基本情況

某鋼結構公司經公開招投標,獲得某工程的施工承包資格后,與該工程發包人簽訂了一份《建設工程施工合同》,雙方約定了工程預付款的金額及其支付期限和方式.合同簽訂后即到當地管理部門辦理了備案手續.同日,雙方又簽訂了一份補充合同約定:“本工程不付工程預付款”.工程交付發包人使用后,雙方因工程結算及拖欠工程款數額等問題發生爭議,某鋼結構公司遂向工程所在地中級人民法院提起訴訟.雙方爭議的焦點之一就是因工程預付款條款而引發的工程結算中是否應計入“貸款利息” 法院審判

一審法院經審理查明,認定補充合同中有關不支付工程預付款的約定因違反招標投標法的有關規定而無效,并據此判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預付款金額計算的銀行同期存款利息.其判決理由是該部分款項為原告墊資施工的金額.原告不服一審判決,向高級人民法院提起上訴.律師評析

一審法院關于補充合同中不支付工程預付款的條款無效的認定是準確的,但將被告應支付的工程預付款作為原告的墊資款,由被告按銀行同期存款利息對原告予以補償的判決是沒有法律依據的.本案補充合同中約定不支付工程預付款的條款是無效的.《最高人民法院關于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》第二十一條之規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據.”該條規定以經過招標投標并經備案的正式合同即“白合同”為準,這是對建設

工程領域中“黑白合同”的效力作了明確認定.同時,本案補充合同中約定的有關不付工程預付款的內容,系對招投標文件的實質性的違背,顯屬無效.本案被告拖欠的是工程預付款而不是墊資款,利息的計付標準應按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息.首先,《司法解釋》第六條第二款規定:“當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理”,司法解釋明確了墊資款需要當事人的約定,而本案根本未約定墊資情況,因此,被告拖欠的不是墊資款而是工程預付款.其次,不同性質的款項,對利息的計付標準很大的差別.《司法解釋》第六條第一款規定:“當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外.”第三款又規定:“當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持.”可見,墊資利息以約定為準,沒有約定的,不計利息,并且約定的標準不能超過同期同類貸款利率.而對拖欠工程款,可以約定利息計付標準高于同期同類貸款利率,沒有約定的,也按照同期同類貸款利率計息.《司法解釋》第十七條規定:“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息”.而本案未約定利息計付標準,應按貸款利率計息.案例10 發包方對結算資料不回復將視為認可 一,案例簡介: 2003年3月18日,××省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在××市首個景觀道路×標段工程的投標中競標成功,并在當日與該工程的項目業主××置業公司簽訂了標的達1386.48萬元的承建合同.該合同適用國家工商行政管理總局頒布的《建設工程施工合同》(GF-1991-0210),合同規定這項工程由市政工程分公司帶資承建,開工當年給付500萬元,其余由承包方自籌,建設工期為從2003年5月10日至2004年4月18日,建成并驗收合格后,由發包方向承包方支付剩余的全部工程款.2003年11月28日,該工程經過置業公司多次變更設計,提前竣工,并在2004年4月16日通過竣工驗收交付使用.2004年11月28日,由市政工程分公司負責承建的這項工程的結算報告報送到置業公司.根據設計變更(有置業公司工程師的簽證為據)調升后的結算報告,置業公司應支付給市政工程分公司工程款2467萬元,扣除已支付的500萬元,還應給付1967萬元.但置業公司在收到市政工程分公司提交的結算報告后一直未予以答復,雙方因此產生了糾紛.二,案例評析

這起糾紛中涉及到一個癥結問題就是:在承包方如約遞交了工程結算資料,發包方卻遲遲對結算資料不加以審定認可結算款項時,工程款該如何界定

承包方認為,發包方收到結算報告后未予答復,可視為認可,應以結算報告確定工程款數額.而發包方認為,合同并未約定收到結算報告未答復將視為認可,這時應委托第三方審價確定工程款數額.在處理這類糾紛時,法院會根據不同的情況,依據不同法律規定.如果雙方當事人所簽訂合同中有具體約定的,只要根據該約定即可;如果雙方沒有就此事約定的,就應依據相關法律的規定處理.需要注意的是,在國家工商行政管理總局頒布的《建設工程施工合同》(GF-1991-0210)中,對于發包方收到竣工結算資料后不予答復的情況,規定30天后發包方應開始支付利息并承擔違約責任,但對于是否可視為發包方已經認可結算報告款項問題,沒有明確的規定.要想明確這一問題,就需要根據《建設工程發包與承包計價管理辦法》(2001年10月25日建設部發布)和《建設工程價款結算暫行辦法》(2004年10月20日財政部,建設部聯合發布)中的關于“發包人應在收到竣工結算文件后的約定或法定期限內予以答復,逾期未答復的,竣工結算

文件視為已被認可”的規定,以及最高人民法院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規定:“當事人約定,發包人收到竣工結算文件后在約定期限內不予答復視為認可竣工結算文件的,按照約定處理.承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持.” 在這起糾紛中,既然雙方所簽訂的合同適用國家工商行政管理總局頒布的《建設工程施工合同》(GF-1991-0210),那么,在這份合同中雙方必然沒有就“發包人收到竣工結算文件后在約定期限內不予答復是否可認可”的問題達成一致意見.這時,就需要依據上述法規所規定的條款來解決.因此,本案中,置業公司在收到市政工程分公司提交的結算報告后30天未予以答復,可以視為其已經予以認可.如果其不支付工程款,那么從第31天起就需要承擔支付工程款利息義務,并承擔相應的違約責任.案例11 未經竣工驗收使用工程,后患無窮!一,糾紛起因

2002年6月,某施工單位(下稱承包人)承建某建設單位(下稱發包人)酒店裝修工程,2002年9月工程竣工.但未經竣工驗收,發包人的酒店即于2002年10月中旬開張.2002年11月,雙方簽訂補充協議,約定發包人提前使用工程,承包人不再承擔任何責任,發包人應于12月支付50萬元工程款并對總造價委托審價.2003年4月,承包人起訴發包人,要求其按約支付工程欠款和結算款.但發包人(被告)在法庭上辯稱并反訴稱:承包人(原告)施工工程存在質量問題,并要求被告支付工程質量維修費及維修期間營業損失.訴訟過程中,酒店的平頂突然下塌,發包人自行委托修復,導致原告施工工程量無法計算.因此,本案的爭議焦點是:未經簽證的增加工作量如何審價鑒定 系爭工程質量問題是施工原因還是使用不當造成的 未經竣工驗收工程的質量責任應由誰承擔

二,法院判決

一審法院按原,被告申請分別委托對原裝修工程進行造價鑒定,質量整改方案及費用鑒定.最初鑒定結論為:審價鑒定單位稱對原告施工中增加的40余萬工程款因被告不確認,故不予審價;質量鑒定單位稱施工不符合圖紙規范需整改部分的費用為49萬余元.2005年8月,一審法院依據鑒定報告判決被告支付工程款(不包括被告未確認的工程量),同時判決原告(反訴被告)承擔全部的質量修理費49萬余元及賠償營業損失15萬元.原告不服提起上訴,二審法院以事實不清為由裁制撤消一審判決,發回重審.重審法院最終判決被告支付工程款(包括被告未確認的工程量),同時判決原告(反訴被告)酌情承擔12萬元修復費用和5萬元營業損失.主要判決依據是:“雙方在施工過程中未就隱蔽工程驗收,竣工驗收等做好相關記錄,現場制作安裝與設計圖紙也不符,但被告未經驗收就使用了工程;故可認為雙方實際變更了工程內容,就工程造價應當按照施工現場實際狀況按實結算”.“本案結合反訴原告事先沒有進行監理,又未經驗收使用,自行變動裝潢結構的過錯責任,以及雙方在補充協議中明確反訴被告不再承擔任何責任的約定,酌情認定反訴被告應當承擔的整改修復和賠償營業損失的責任”.三,法院判決

筆者作為原審,重審案件原告的代理人,根據相關法律及司法解釋的規定抓住主要焦點,一再強調未經驗收擅自使用工程的后果,請求法院對被告未簽證,不同意增加的部分工程造價重新予以復核鑒定,最終得到法院支持.主要代理觀點如下:

——對審價鑒定報告的異議.系爭工程是改建項目,且施工圖紙的不完善,導致變更頻繁而增加了近40余萬元的工程款,這完全符合施工常規,沒有增加反而是不正常的.被告在實際使用時從未提出異議,原告代理人認為:審價鑒定單位應到現場核實,只要施工現場客觀存在及功能需要必然發生的工程量必須予以結算工程款.法院采納了該意見,指定審價單位與承發包人一起到現場核對.經再次現場核對復審,審價單位出具了補充鑒定報告,結論為40余萬元增加工程量中被告應支付17萬余元,另有24萬余元已隱蔽使用現場難以核實,但原告認為已經使用難以核對,被告應對該使用部分承擔舉證不能的責任,法院認同了該觀點并酌情判定被告承擔24萬元中的16萬元.——對質量鑒定結論的異議.鑒定報告所列質量問題,不能證明承包人工程竣工當時的工程質量,因為工程未經驗收被告已使用二年再予鑒定,因此司法鑒定的工程并非承包人竣工時的新工程,期間不能排除發包人在使用過程中擅自變更工程,不適當使用工程及人為因素導致的質量問題,被告不能舉證因承包人施工不當導致質量問題,承包人不應承擔工程質量修復費用.四,本案啟示

重審法院的判決表明:第一,擅自使用后不影響原工程實際工程量的結算;第二,未經驗收使用的工程質量問題主要由發包人自行承擔.同時體現了最高人民法院關于《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》第十三條規定的精神,即發包人未經竣工驗收擅自使用工程,因無法證明承包人最初交給發包人的建筑產品的原狀,應承擔舉證不能的法律后果是:1,發包人難以以未予簽證或現場發生變更為由拒付原工程實際發生的工程款;2,發包人難以向承包人主張質量缺陷免費保修的責任;3,發包人不能向承包人主張已使用部分工程質量缺陷責任,只能自行承擔修復費用.案例12 他人名義攬工程 引發糾紛教訓深 一,案例簡介

廣州某公司(簡稱甲公司)是具備二級市政工程施工資質的建筑業企業,而深圳某公司(簡稱乙公司)是具備一級市政工程施工資質的建筑業企業.因很多地方市政工程招標時都規定必須具備一級施工資質才能參加投標,故甲公司為了增強自己的市場競爭力,于1999年與乙公司簽署合作協議.協議約定甲公司可以乙公司名義承接工程,乙公司應給予相關配合.若甲公司中標且主要由甲公司施工的,則甲公司按照合同標的額的3%～5%上交乙公司管理費.協議簽署后,雙方進行了多年合作.2003年,甲公司以乙公司名義參加某道路及污水工程招標并中標(注:甲公司本身具備施工該工程的資質,但業主招標時要求只有一級以上資質才可參加投標),2003年7月,甲公司以乙公司名義與業主簽訂了工程施工合同.其后,甲公司將該工程轉包給某個人(簡稱丙方)承包施工.由于丙方不具備施工管理經驗,亦沒有相應的墊資能力,工程開工不到三個月,便因工程進度嚴重延誤,工地現場管理混亂,提供不了履約保函而被監理和業主責令停工.乙公司為挽回企業聲譽,決定接手工程繼續施工.2003年10月底,雙方簽訂《工程交接協議書》,約定已完工程量按雙方現場核量為準,單價按甲公司投標單價進行結算.協議簽訂后,由于雙方在現場核實工程量時發生爭議,雙方未能確認已完工程量.在此情況下,甲公司竟草率出場,由乙公司繼續施工.后甲公司向乙公司提交已完工程結算單,乙公司以工程量不實為由拒絕認可,甲公司無奈,只得向法院起訴要求乙公司結付已完工程價款.二,爭議焦點

本案爭議焦點集中在工程量如何確定上.原告甲公司要求按照工序質量報驗單所附的工程量

截面圖計算已完工程量,理由是該工序報驗單有監理簽字,可以作為計算工程量的依據.而被告乙公司則要求按工序報驗單確認的已完工序節點對照設計圖紙計算已完工程量,理由是: ——根據最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》,當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明.甲公司要求乙公司支付已完工程價款,應提供經被告乙公司確認的已完工程造價結算報告,但甲公司只能提供自己單方編制的結算書,而其中的工程量既未經被告確認,亦無監理,業主認可,因而該結算報告不能成為法庭裁判的依據.——原告甲公司要求按照工序質量報驗單所附的工程量截面圖計算工程量沒有法律依據.工序質量報驗單顧名思義,是對工序質量進行檢驗的記錄,而不是對工程量進行計量的記錄,監理在工序報驗單上的簽字僅表明對工序質量的認可,而不能推論為對工程量也已認可.——原告聲稱工程量截面圖是作為工序報驗單的附件一并送交監理的,但卻提供不了作為附件的證明;工程量截面圖是電腦打印,沒有任何人簽字蓋章,本身亦不能作為證據使用.——本工程是包量,包價的固定總價合同,合同范圍內的工程量是不調整的,除非有設計變更和合同外增加工程量(而這需要有監理或業主簽證),否則監理和業主是不進行工程量計量的,也就是說,如果原告實施的工程確實比設計圖紙增加了工作量,則應當有業主,監理的工程量簽證,沒有簽證,只能按設計圖紙計算工程量.既然原告不能提供有效的實際完成工程量證據,且現場也已無法測量,那就只能根據原告完成的工序節點對照設計圖紙進行理論工程量的計算.被告代理人的意見得到了鑒定單位和法院的認可,原告因為沒有有效證據,最終導致所主張的150多萬的工程價款無法得到支持.三,教 訓

教訓一:出借資質得不償失.其一,出借資質企業依法應承擔行政法律責任.我國《建筑法》,《招標投標法》等法律對出借資質,以他人名義投標等行為規定了嚴格的法律責任,除罰款,沒收違法所得,降低資質等級外,情節嚴重的,還可能被吊銷營業執照,追究刑事責任.其二,出借資質企業依法應向發包方承擔連帶賠償責任.《建筑法》規定出借資質的企業對承攬的工程不符合規定的質量標準造成的損失,應與借用資質的企業或者個人承擔連帶賠償責任.其三,出借資質企業依法應賠償承包方由此造成的全部損失.出借資質行為往往非常隱蔽,發包方通常并不清楚實際施工的隊伍并非合同書上的簽約方,但一旦發現,發包方則可以施工合同無效為由清退借用資質施工的單位,解除與出借資質的企業簽訂的施工合同,并有權要求出借資質的企業承擔發包方所有損失,包括重新招標的損失,新的中標價與該中標價的差價,工期延誤造成的投資損失等等.教訓二:工程移交已完工程量一定要確認或固定.筆者是專門從事建設工程法律服務的專業律師,在筆者承接的案件中有不少類似案件,由于施工單位管理素質較差,法律意識淡泊,造成工程交接后已完工程量無法確認,工程價款無法主張的不利局面.移交工程時,移交的一方一定要出意保護自己的合法權益,將已完工程量確定下來,如果不能與接受的一方達成一致意見,則應當通過監理確認,公證機關公證,拍照,錄相等辦法或途徑將已完工程形象進度固定下來,在此之前,千萬不能讓接受工程的一方進場施工,以免造成今后無法區分工程量的不利后果.只要已完工程形象進度的證據得到固定,移交工程的一方今后可以通過造價鑒定的辦法確認已完工程量,主張工程價款也就有了依據.本案甲公司由于忽略了證據的重要性以及“誰主張誰舉證”的訴訟規則,導致自己因證據不足

處于不利的訴訟地位,經濟損失高達100多萬元,此中教訓令人深思.案例13 解約,合同無法履行是前提

在建設領域的民事訴訟中,受害人一方在遭受損失時,首先想到的通常都是“解約”.可是“解約”并不是那么容易的,它必須以“合同無法履行”為前提.一,案例簡介

2004年11月9日,某工程施工企業(承包人)與某實業公司(發包人)簽訂了一份建設工程施工合同,約定:施工企業根據實業公司提供的施工圖紙為其建造一幢廠房,承包方式為包工包料,工程價款依照工程進度支付.工程進行當中,實業公司多次拖延給付工程進度款.后經協商雙方達成協議,由施工企業先行墊付一部分資金,利息按同期銀行貸款利率計算,實業公司應于兩個月后將欠付工程款及施工企業墊資的利息返還給施工企業.但是兩個月后,實業公司并未返還相應款項.施工企業多次以書面的形式催要均沒有結果,于是向法院提起訴訟,以實業公司未能如約支付工程款,導致自己不能正常履行合同義務為由,請求法院判定解除雙方的建設工程施工合同,并要求實業公司賠償損失,返還施工企業的墊資及利自息.法院審理認為,因實業公司未按合同約定支付工程款,遲延支付價款,致使施工企業無法繼續履行合同義務,并導致合同目的不能實現,而且,在施工企業履行催告義務后,實業公司在合理期間內仍拒不支付工程價款.在這種情況下,施工企業行使合同解除權,申請解除建筑施工合同的做法是符合我國法律的規定,并且根據我國《合同法》“因一方違約導致合同解除的,違約方應當賠償因此給對方造成的損失”的有關規定,施工企業的訴訟請求應予以支持,且在雙方的建設工程施工合同解除后,已經完成的建設工程質量合格的,實業公司應當按照約定支付相應的工程價,并賠償其損失.因此,法院最終判決:支持施工企業的訴訟請求,解除雙方的建設工程施工合同.二,法理評析

我國《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規定:“發包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:第一,未按約定支付工程價款的;第二,提供的主要建筑材料,建筑構配件和設備不符合強制性標準的;第三,不履行合同約定的協助義務的.”由此可見,只有在發包人遲延支付價款,致使承包人無法繼續履行合同義務,關系到合同目的不能實現時,承包人履行催告義務后,發包人在合理期間仍拒不支付工程價款,承包人才可行使合同解除權,解除建筑施工合同.同樣,《解釋》第八條還規定:“承包人具有下列情形之一,發包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:第一,明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;第二,合同約定的期限內沒有完工,且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;第三,已經完成的建設工程質量不合格,并拒絕修復的;第四,將承包的建設工程非法轉包,違法分包的.”

案例14 違法分包人謀取的不當利益應收繳 一,案例簡介

被告王某于1999年承建睢寧縣電聲器材廠電聲大樓,并將該樓的水電安裝部分分包給原告陳某施工.工程竣工后,被告于2002年3月8日為原告出具了水電工程結算單,其中包括被告扣除原告稅收,管理費等費用4萬元.雙方工程款結清,雙方對約定的管理費4萬元在結算時并無

異議.原告向法院起訴要求被告返還所扣的4萬元稅收和管理費,理由是被告無權向其征繳稅收和管理費.被告庭審中主張其所扣的管理費和稅收已上交公司,但未提供證據證明.另外,經調查表明,原,被告雙方均無建筑資質.法院審理后,依法判決駁回原告陳某的訴訟請求.另行制作《民事制裁決定書》,對被告已取得的4萬元作為非法所得予以收繳.二,法理評析

原告陳某對管理費主張權利,其理由能否成立是本案的關鍵.筆者認為,陳某的理由不能成立,原因有三: 1,原,被告沒有建筑資質,而從事建筑活動,違反了《建筑法》和國務院《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款的強制性規定.被告分包工程屬于違法分包,分包協議應確認無效.被告在分包工程中取得了4萬元管理費,該管理費實質上是被告分包工程取得的好處費,在合同簽訂時雙方心知肚明,將這種管理費定性為被告的非法所得應當說無可爭議.2,管理費屬于國家利益,原告無權主張.“原告是與本案有直接利害關系的公民,法人和其他組織”,這是民事訴訟法第一百零八條規定的起訴條件.所謂“與案件事實有直接的利害關系”主要是指:自己所享有的合法權益受到不法侵害;與爭議事實中所指向的標的有法律上的直接利害關系.管理費屬于國家享有,不屬于原告享有,原告對管理費主張權利既沒有請求權基礎,也不符合民訴法的起訴條件.如果單從起訴權的角度考慮,駁回起訴似無不可,但是這樣處理不徹底,一旦原告撤訴,程序終結,勢必導致國家利益流失.3,《民事訴訟法》,《建筑法》和《民法通則》第一百三十四條都具有公法的性質.在案件審理過程中,法官發現當事人的約定損害了國家利益或者利用合同謀取非法利益時不能棄之不問,也不能以損害國家利益為代價調解結案,應變司法被動為主動,制止不法行為,維護國家利益.本案原告所提起的訴訟是涉及個人分配國家利益的問題,法院從根本上否定其權利主張,判決駁回其訴訟請求,收繳被告非法所得,維護了國家利益,落實了公法的懲罰功能,因而原判決是正確的.案例15 工程逾期誰之過

一,案例簡介

2003年5月,發包方與承包方簽訂了一份工程建設合同.合同規定:由承包方承建該發包方的供水管線工程.合同對工期,質量,驗收,撥款,結算等都作了詳細規定.2004年6月,供水管線工程進行隱蔽之前,承包方通知該發包方派人來進行檢查.然而,發包方由于種種原因遲遲未派人到施工現場進行檢查.由于未經檢查,承包方只得暫時停工,并順延工程日期十余天,該承包方為此蒙受了近5萬元的損失.工程逾期完工后,發包方拒絕承擔承包方因停工所受的損失,反而以承包方逾期完工應承擔責任為由,上訴至法院.二,法律分析

本案的糾紛是因隱蔽工程的驗收而引起的.何謂隱蔽工程呢 隱蔽工程是指被建筑物遮掩的工程,包括地基工程,鋼筋工程,承重結構工程,防水工程,裝修與設備工程,建筑物的地基,供水,供氣,供熱,管線,電氣管線等都屬于隱蔽工程.由于隱蔽工程在整體工程竣工后不便于驗收,而隱蔽工程的質量又至關重要,因此《合同法》專門規定了隱蔽工程的檢查和驗收.《合同法》第二百七十八條規定:“隱蔽工程在隱蔽以前,承包人應當通知發包人檢查.發包人沒有及時檢查的,承包人可以順延工程日期,并有權要求賠償停工,窩工等損失.”根據該條的規定,隱蔽工程在隱蔽以前,承包人應當通知發包人檢查.通知發包人檢查一般是在承包人自檢合格以后48小時內.發包人接到承包人的通知以后,應當在合同約定的時間或合理時間內,開始對隱蔽工程進行檢查,檢查合格后雙方共同簽署“隱蔽工程驗收簽證”及相應記錄.發包人沒有按期對隱蔽工程進行檢查的,承包人應當催告發包人在合理期限內進行檢查,并可以順延工程日期,同時要求發包人賠償因此造成的停工,窩工,材料和構件積壓的損失.如果是'承包人未通知發包人檢查而自行封閉隱蔽工程的,發包人事后有權要求對已隱蔽的工程進行檢查,承包人應當按照要求破壞已覆蓋的工程并于檢查后修復,檢查的費用由承包人承擔.如果承包人已經通知發包人檢查而發包人未及時檢查,事后發包人又要求檢查的,檢查費用的承擔需分兩種情況:一是對隱蔽工程檢查后發現該項工程符合質量標準的,檢查費用由發包人承擔;二是對隱蔽工程檢查后發現該工程不符合質量要求的,檢查費用應當由承包人承擔.本案的關鍵在于承包人是在供水管線工程隱蔽之前通知發包人前來檢查的,而發包人卻遲遲不去檢查,致使承包人被迫停工十余天,造成經濟損失5萬元.可見發包人沒有及時檢查與工程逾期完工有直接關系.因此,根據《合同法》第二百七十八條的規定,承包人有權要求工期順延并要求發包人承擔其所受經濟損失5萬元.案例16 如何解決建筑工程決算糾紛 一,案例簡介

2002年初,某市一陶瓷生產企業為適應國際陶瓷市場的需要,擴建一條陶瓷生產線.同年3月7日,該企業與該市一建筑工程承包公司簽定了一份建筑工程承包合同.在工程造價方面,合同規定:“待工程竣工后,由市建設銀行監督按實決算”;在付款辦法方面,合同規定:“該工程甲方(指建設單位甲)不預付工程款,并實行分段付款方式.”.各段工程完工后,乙方與甲方技術改造辦(簡稱技改辦)進行了決算.依該分段決算,甲方累計應付工程款275.24萬元.甲方實際上分五十一次向乙方付款251.10萬元.工程竣工后,乙方據此要求甲方支付所欠工程款24.13萬元.甲依據合同對前述決算進行了審核,竟然發現甲方不但不欠乙方工程款,而且還多付乙方工程款12.6萬元.經雙方協商,由甲方委托市建設銀行進行決算審核.該銀行的審核結果為乙方多收工程款12萬余元.至此,雙方糾紛驟起.由此便引出以下問題:分段決算是能否作為甲乙雙方結算工程款的依據 甲方的行為是否是單方行為

二,法律分析

第一,分段決算的效力問題.根據我國《經濟合同法》的有關規定,變更經濟合同,一是要采用書面形式,二是要由雙方的法定代表人委托的人行使變更合同的權利.由于技改辦主任既不是甲方的法定代表人,也未經授權,且事后也未經法院代表人追認,因此其無權變更合同,行使分段決算的權利,其行為屬無效的民事行為,對甲方不具有法律約束力.第二,甲乙雙方的工程決算應當接受國家建設銀行的決算監督.建設銀行對該決算進行監督,是雙方共同的意思表示.雙方在合同中明確約定:“……待工程峻工后,由市建設銀行監督按實決算”,顯然包括二層含義:一是決算發生在工程峻工后,二是決算須經建設銀行監督.根據雙方合同的此項規定,工程竣工以后,盡管甲,乙雙方沒有履行共同委托市建設銀行進行決算審核的書面申請,而是由甲方出具了委托申請,也不應簡單地視為甲單方的意思表示.因為甲方的委托體現了雙方合同的意思表示.三,短評意見

目前,建筑市場企業與建筑工程承包公司之間因工程款產生的糾紛頗多,要正確處理建筑工程決算款糾紛,首先應以雙方簽定的合法有效的合同為依據,在此基礎上盡可能協商解決;其次，如若協商不成,則也應協議委托有鑒定權的第三方進行鑒定;第三,如若不能協議委托鑒定,或者對鑒定結果不服,應及時向人民法院提起訴訟,原告在負舉證責任的基礎上,還應申請人民法院委托法定機構或者有效鑒定機構進行鑒定.案例17 誰來承擔建筑工程質量責任 ***** 一,案例簡介

2000年4月,某市第一中學與某建筑公司簽訂了一份建筑工程承包合同.該合同約定由建筑公司為第一中學建一幢教學樓.合同規定:第一中學提供建筑材料指標,教學樓的主體工程內同外承重墻一律使用國家標準紅機磚,每層用水泥圈梁加固,竣工交付驗收合格后交付第一中學使用.合同還約定,若驗收后6個月內發生較大質量問題,由建筑公司修復.2001年5月,教學樓竣工,雙方進行驗收,第一中學發現本樓的第三層承重墻墻體裂縫較多,要求修復.建筑公司認為此問題不存在安全隱患,以不影響使用為由拒絕修復.雙方協商不成未進行驗收.兩個月后,第一中學發現裂縫越來越多,并認為此工程質量低劣,系危險用房不能使用,要求建筑公司拆掉第三層承重墻重建.建筑公司提出出現裂縫屬于磚的質量問題,與施工技術無關.因雙方分歧較大,第一中學以建筑工程質量不符合合同規定為由,向法院提起訴訟,要求教學樓三,四層拆了重建,并賠償相應的損失.二,法律分析

本案例中,施工人建筑公司對工程質量問題承擔責任是毫無疑義的.第一中學有充分的法律依據要求該公司拆除所建教學樓有質量問題的第三層和第四層,并進行重建.《合同法》第二百八十一條規定:“因施工人的原因致使建筑工程質量不符合約定的,發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工,改建.經過修理或者返工,改建后,造成逾期交付的,施工人應當承擔違約責任.”根據本條規定,因建設工程質量不符合約定而承擔違約責任的前提必須是因施工人自己的原因造成質量不符合約定.因為建設工程質量不符合約定的原因可能是多方面的,既可能是施工人的責任,也可能是不可抗力,也可能是發包人的責任.只有當工程質量不符合約定是由于施工人自己的原因造成的,施工人才承擔相應的違約責任.此外,建筑公司返工重建后逾期交付的,還應承擔違約責任.在因施工人自己的原因造成工程質量不符合約定時,發包人有權請求施工人在合理期限內修理或者返工,改建.所謂“合理期限”,是指根據工程質量不符合約定的具體情形,以及根據國家相關規定確定的工期和相關合同文件約定的內容,施工人進行無償修理或者返工,改建所需要的時間.至于這種違約責任的內容,要根據當事人的具體約定.如果當事人之間約定了逾期違約金,則施工人應當支付違約金.同時依據《中華人民共和國建筑法》第七十四條規定:“建筑施工企業在施工中偷工減料的,使用不合格的建筑材料,建筑構配件和設備的,或者有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的,責令改正,處以罰款;情節嚴重的,責令停業整頓,降低資質等級或者吊銷資質證書.”承包人還要承擔相應的行政責任.案例18 勞務分包工程中的索賠 一,案例簡介

2004年12月8日,某建筑公司與天景公司簽訂一份《合同書》,雙方約定:天景公司委托該建筑公司承建天景花崗巖廠,承建范圍為主廠房,辦公樓,宿舍,別墅,傳達室,循環水池,水塔,圖紙的土建,不包括高壓配電的水電及附屬工程;承包方式為包工,包料,包質量,包工期;工程造價

暫定為156952.32元.雙方還約定:如天景公司不能按期支付工程款,造成工期延誤及增加工程成本等應由天景公司負責;天景公司拖欠工程款,按銀行貸款利率計息;保修期為1年.雙方尚就工程施工準備和管理,材料供應,工程質量驗收依據和隱蔽工程驗收方法等有關事宜在合同中作了具體約定.簽約后,該建筑公司依約進場施工.同年10月19日驗收合格交付使用.建筑公司與天景公司通過核對往來款確認,天景公司尚欠該建筑公司工程款156952.32元.2005年6月10日,該建筑公司向天景公司發出《催款書》.建筑公司在該催款書中稱天景公司欠其施工工程款156952.32元,要求天景公司于6月30日前付還,并要求償付利息.同年6月12日,天景公司簽收該催款書并蓋章.后因天景公司仍未還款,遂成訟.從中引出一些法律問題,何為工程建筑上的勞務分包行為,且在此拖欠工程款的工程索賠中應注意哪些問題呢

二,律師意見

所謂工程勞務分包,根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第四條的規定:本辦法所稱施工分包,是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動.索賠工作是工程承包合同管理工作中的一項重要內容,索賠是否成功也是衡量工程合同管理成功與否的重要因素.對于國際工程承包施工管理來說,索賠是維護施工合同雙方合法利益的一項根本性管理措施.在工程索賠中應注意以下方面:(一)索賠證據的取得.要取得索賠證據,應對施工現場進行全面了解并搜集相關的資料.索賠資料搜集工作的重點在施工現場發生的各種異常情況記錄上,這是索賠的有力證據.一是要做好承包商所指定的各種日報表;二是異常工作情況記錄要求做到時間準確無誤,受影響的工作情況清楚明了.對每次發生的事件,均寫出備忘錄交給承包商現場工長簽字.(二)索賠資料的整理.對搜集到的有關資料進行分析整理.在承包商向我方提出索賠時,我們要通過搜集到的有關資料,找出索賠事件發生具體原因,對其進行分析和駁斥,將承包商的索賠減到最低程度.我方也根據事件發生的具體情況,向承包商進行反索賠.(三)索賠文件的編寫.索賠文件的編寫一般是按照索賠事件的發生,發展,處理及事件的最后解決過程進行編寫的.在索賠文件編寫時應注意:1.在論述索賠事件過程中造成損失時要明確指出文件所附證據,資料的名稱及編號;2.在引用索賠事件中發生的各種事實條件時,要盡量做到詳細,準確地把所有證據和盤托出,使對方對事件有詳細了解;3.在論述索賠理由時,引用合同有關條款要做到準確并具有說服力,最好是原文引用,所引用的合同文本都應與索賠事件相對應.案例19 北京莊勝廣場八案四億糾紛一并調處 ***** 八起案件相互關聯,涉案標的金額高達近4億人民幣,中國建筑一局與北京莊勝房地產開發有限公司涉及莊勝廣場的糾紛從2002年—直持續到2006年,官司從—審打到二審.近日,在北京市高級法院的調解下,雙方達成一攬子調解協議,所有相關糾紛一并得到圓滿解決.中國建筑一局及日本大成建設株式會社作為聯合施工方,以墊資施工方式承建北京莊勝房地產開發有限公司(下稱莊勝公司)開發的莊勝廣場商品房項目.為保證墊資后的工程款能夠收回,中建一局及大成建設株式會社作為共同買方與莊勝公司(賣方)于1996年相繼簽訂了132份商品房預售合同,涉及房屋408套,共計40642余平方米,總標的額達62995864美元.雙方約定在莊勝公司付清應付工程款后,逐次減少預售合同面積;莊勝公司不能付清應付工程款等金額時,中建一局及大成建設株式會社取得相應預售合同面積,雙方的債務自動的按對等金額相互抵銷.由此,形成了商品房預售合同及建設工程施工合同兩種法律關系的交叉.2002年,莊勝公司要求以莊勝廣場主樓樓面償還中建一局工程款,通知中建一局辦理接受房屋的各項手續.而中建一局在2003年以莊勝公司未履行分期還款協議,欠付其工程款為由,分別起訴七件案由為建設工程施工合同糾紛的案件.一審法院于2003年11月就第一起建設工程施工合同糾紛案件作出生效民事判決后,中建一局申請法院強制執行.執行中,部分涉案房屋被依法查封后評估拍賣,而買受人為中建一局.其他六件案由為建設工程施工合同糾紛的案件亦相繼作出一審判決.同時,莊勝公司以商品房預售合同糾紛為案由起訴中建一局,要求判令中建一局立即支付全部房價款及逾期付款違約金等共計人民幣三億余元.一審法脘判決支持了莊勝公司的訴訟請求.莊勝公司與中建一局就不同案件分別向北京高院提出上訴.至此,莊勝公司與中建一局的糾紛逐步發展到涉及兩起已生效建設工程施工合同糾紛的案件,五起二審建設工程施工合同糾紛的案件,一起二審商品房預售合同糾紛案件,一起執行完畢案件和一起執行中止案件.這些案件的案情錯綜復雜,互為摯肘,而一審各個判決思路迥然不同,處理結果各異,加上執行中出現的變故,導致二審中法律關系極為龐雜,混亂,一時間所有矛盾都集中在一起.為此,法官耐心細致地多次與雙方當事人溝通,在梳理案情的基礎上,辯析理法,排除障礙,逐步彌和雙方的距離.為促成案結事了,合議庭兩次開庭到晚上十點以后.同時,法官還與一審法院執行庭及時溝通,并與案件有關聯的八個案外人及相關行政部門進行協調,最終成功使當事人達成了一攬子的調解方案,形成民事調解書后,其中僅具執行力的調解主文內容就達九頁,五千余字.至此,莊勝公司與中建一局之間的所有相關糾紛一并圓滿解決.案例20 轉包工程中拖欠的工資款由誰支付

案例簡介

施工單位拿到工程后,又將工程轉包給私人包工頭,結果造成了拖欠工人工資,施工單位對私人包工頭拖欠的工人工資是否要承擔法律責任呢 日前,江蘇省海安縣人民法院審結的一起建設工程合同工程款糾紛案件對此作出了肯定的回答.2002年3月18日,被告建筑公司與某房地產開發公司簽訂工程承包協議一份,約定:房產公司將其所開發的某新村的一幢工程發包給建筑公司承建.同年5月10日,建筑公司又與掛靠在公司名下從事建筑業的徐某協商,約定:建筑公司將其所承包的上述工程轉包給徐某組織人員施工,工程的一切債權債務均由徐某負責等.同年10月,徐某又將上述工程的瓦工施工工程分包給原告顧某組織人員施工.2003年3月,顧某完成了施工任務.2004年3月25日,徐某與顧某結帳,應支付顧某人工工資6460.05元.此后,顧某多次向徐某追要欠款未果,引起訴訟.法院判決

海安縣法院經審理后認為,建筑公司與房產公司訂立的建筑工程施工合同符合法律的有關規定,應當認定合法有效.建筑公司將其承接的工程轉包給徐某施工,該轉包行為違反了法律規定,是無效的.徐某在施工期間又將瓦工工程分包給顧某,也違反了法律規定,鑒于徐某與顧某就完成的工程量已經進行了結算,其應當承擔給付欠款的責任.建筑公司與徐某之間形成的掛靠關系,違反了法律的禁止性規定,其應當對徐某履行無效合同產生的法律后果承擔連帶責任.法院遂依照《中華人民共和國民法通則》以及《中華人民共和國建筑法》的有關規定,判決被告徐某向原告顧某給付工程款6460.05元,被告建筑公司承擔連帶責任.案件評析

本案是一起因建設工程轉包后又分包而引起的拖欠民工工資訴訟.因此,確定本案工資支付主體的關鍵就是要審查轉包和分包行為的合法性.本案中,建筑公司將其承包的工程轉包給徐某

顯然違反了《建筑法》,《合同法》及《建設工程質量管理條例》中關于違法轉包的規定,雖然雙方之間約定了工程的一切債務均由徐某自行承擔,但該約定只在其雙方之間發生法律效力,而不能對抗善意的第三人,建筑公司仍然要對其轉包工程的違法行為承擔給付欠款的法律責任.轉包和違法分包引起的拖欠民工工資問題已經引起了國家建設行政主管部門的高度重視,2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十條第一款規定:“分包工程發包人和分包工程承包人應當依法簽訂分包合同,并按照合同履行約定的義務.分包合同必須明確約定支付工程款和勞務工資的時間,結算方式以及保證按期支付的相應措施,確保工程款和勞務工資的支付”.因此,我們廣大施工企業在施工承包,發包過程中一定要注意合法的分包與轉包,以免違反法律的強制性規定,并造成權益損失

案例21 工程款如何鑒定 ●***** 案情簡介

1996年10月,某市富麗大酒店向社會招標裝修工程,某市慶輝裝飾有限公司中標,在投標書上報價提出:“裝修款不超過100萬元”.雙方于1998年2月初簽訂工程承包合同書,約定:裝修工程應于1998年8月底完成.合同第3條規定:“裝修款暫定100萬元,具體預算由甲方提出后經乙方同意,并經市建設銀行審核,一次性包死不變.”合同簽訂后,發包方向承包方支付了30萬元預付款.同年3月初,承包方向發包方提出因為某些裝修項目調整及材料漲價等原因,工程造價應提高至300萬元.因發包方拒絕,承包方便中止了裝修工程.同年4月底雙方達成協議,將裝修款定為200萬元,并請市建設銀行進行了審核.雙方及建設銀行在價款協議書上簽字.1998年10月底,工程經驗收后,發包方同意接受.但發包方提出應當根據審計機關的意見降低工程款50萬元,并認為承包方遲延完成工程,應當負賠償責任.雙方又發生爭議,協商不成,承包方便于1999年12月向法院提起訴訟,請求發包方支付工程款;發包方認為應當根據投標書,合同規定和審計意見來確定工程款,并提起反訴,要求承包方承擔遲延交付工程的責任.案情分析

問題的爭議主要在于工程款的確定.發包方認為應當根據投標書,合同規定和審計意見來確定工程款的觀點,是不能成立的.理由有三點: 第一,投標書中所提出的工程款不能作為最后確定工程款的依據.我國招標投標法第48條規定:“中標人應當按照合同約定履行義務,完成中標項目.”招標投標法強調應當按照合同而非投標書來履行合同.這就表明如果合同書和投標書的內容不一致,則應當按照合同的規定來履行.本案中在投標書上報價裝修不超過100萬元,但在合同第3條規定:“裝修款暫定100萬元,具體預算由甲方提出后經乙方同意,并經市建設銀行審核,一次性包死不變.”可見,合同已經修改了投標書的內容,在此情況下,不能按照投標書的報價來確定價款,而應當按照修改后的合同條款來確定工程款.第二,關于合同的價款.根據合同第3條規定來看,實際上確定的是一個待定價款條款,也就是說,合同中并沒有明確規定具體的工程款,所謂“暫定100萬元”并不是最終的工程款,不能認為工程款是100萬元.1998年4月底,雙方就工程款達成協議,將裝修款定為200萬元,并請建設銀行進行了審核.雙方及建設銀行均在價款協議書上簽字,由此表明當事人已經就工程款達成了一致的協議.發包方在達成了價款協議以后,因為反悔而拒不支付工程款,顯然已經構成違約,應當承擔違約責任.第三,審計機關的審計意見不能作為確定工程款的直接依據.審計監督在性質上只是一種行政

監督,作為行政機關的審計機關一般不能對工程款的計算,確定作出決定.尤其是雙方當事人的糾紛意見提交到法院,有關工程款的爭議應當由法院來最終確定,審計意見可以作為一種證據使用,成為法院定案的參考,但不能將該意見作為定案的主要依據.案例22 層層轉包無資質 雇主雖易仍擔責 一,案例簡介

一雇員受一名雇主雇請做工,中途被另外三人叫去為其干其他活而發生事故,造成雇員傷殘.然而他們互相推諉責任,被雇員告上法庭.去年10月21日,江西省吉安縣人民法院審理了這起特殊的雇員受害賠償糾紛案,并作出一審判決,原告劉克宣的醫療費,傷殘補助費等損失10848元,由被告郭長根,吳少華,吳三元賠償80%即人民幣8678元,其余損失由原告自負.被告吉安市高新區某房地產開發公司及被告林才生對上述賠償款承擔連帶賠償責任.2004年,沒有施工資格證的林才生承包了吉安市高新區某房地產開發公司(以下簡稱某房產開發公司)院內的水泥路面鋪設工程.之后,林才生又以每立方米10元的價格(包括請小工的工資,不含材料費,完工后按實際測量的結果結算工程款)將該水泥路面鋪設工程轉包給亦無施工資格證的郭長根,吳少華,吳三元三人合伙施工.2004年4月9日,林才生雇請的小工劉克宣被鋪設路面的泥工老板郭長根,吳少華,吳三元叫到鋪設水泥路面的地方操作震動器,工資由郭長根,吳少華,吳三元負擔.當日白天,劉克宣在操作震動器時,不慎掉入某房產開發公司所有的,已建成但未加蓋的排污井中受傷.該排污井周圍沒有設置警示標志.劉克宣是白天開始操作震動器,在掉入井中之前已知道該井未加蓋,亦承認自己是不小心踏入井中.劉克宣為此在吉安縣醫院住院治療11天,花去醫療費3475元.經法醫鑒定,劉克宣損傷程度為十級傷殘.含傷殘補助費等總損失10848元.上列當事人之間互相推諉責任,于是劉克宣將郭長根,吳少華,吳三元三人以及某房產開發公司,林才生告到吉安縣法院.二,法院判決

法院審理認為,劉克宣開始是林才生雇請為其承包的工程做工,但劉克宣后來被郭長根,吳少華,吳三元叫去為其操作震動器,工資由郭長根,吳少華,吳三元支付,因此事故發生時,郭長根,吳少華,吳三元是劉克宣的雇主,雇主對雇員的損害應當承擔賠償責任.由于排污井位于施工現場的水泥路上,施工人員對施工現場的情況包括排污井末加蓋井蓋的狀況應當了解,因此沒有在井旁設置警示標志,某房產開發公司并無過錯.某房產開發公司明知林才生不具備相應的施工資質,仍然將工程發包給他施工有過錯.林才生承包工程后又將工程轉包給同樣沒有相應施工資質的郭長根,吳少華,吳三元施工也有過錯.為此,某房產開發公司和林才生應對雇員的損失與三名雇主承擔連帶賠償責任.雇員劉克宣在操作震動器時;已明知無蓋排污并的狀況,因為自己不注意導致損害后果的發生,應自行承擔部分民事責任.據此,法院遂依法作出上述一審判決.案例23 如何認識訴訟主體 一,案例簡介

2002年9月,天王石材裝飾工程有限公司與上海某大廈的業主簽訂了一份大廈底層大廳的裝修合同.合同約定天王公司為甲方大廈業主鋪貼地坪新西米黃1200平方米,工期一個月.完工后驗收時發現,大理石地面有難以清洗的污濁,多處裂縫,接縫處有明顯水斑,驗收結果表明天王公司鋪貼的大理石地坪鋪貼與其他土木裝修一并進行,使得施工秩序混亂,施工環境差.在

這種環境下石材地坪上沾染上了其他裝修用的黏結劑等物質,非常難清除;并有其他裝修材料在未完成的石材地坪上運載導致多處裂縫;再者地基水泥未干就進行石材鋪貼造成了接縫處有水斑.最后天王公司提出由于這些情況甲方應對施工質量負主要責任,要求先結算工程款,再就修復商議.但是甲方認為天王公司完全在推卸責任,一怒之下將已鋪好的大理石地坪全部鏟除,并責令天王公司按照質量不合格返工.對甲方的粗暴形為天王公司先建筑施工管理部門申訴,但是由于甲方拿著驗收不合格的驗收報告,加之施工合同上又沒有相關的解決辦法,天王公司的申訴無法得到相關部門的支持.無奈天王公司只能走上訴訟之路.二,案例評析

以上案例出現了眾多的主體,但是從訴訟法律的角度誰是適合的主體呢,這就需要我們認真的辯析.如果沒有正確的認識訴訟主體則可能陷入訴訟泥潭中去,找不到應訴的對象,后果嚴重的可能會延誤證據的收集,從而直接影響勝訴.相關法律知識——訴訟主體

1.建設單位內部不具備法人條件的職能部門或下屬機構簽訂的建筑承包合同,產生糾紛后,應以該建設單位為訴訟主體,起訴或應訴.2.建筑施工企業的分支機構(分公司,工程處,工區,項目經理部,建筑隊等)簽訂的建筑承包合同,產生糾紛后,一般以該分支機構作為訴訟主體,如該分支機構不具有獨立的財產,則應追加該建筑企業為共同訴訟人.3.借用營業執照,資質證書及他人名義簽訂的建筑承包合同,涉訴后,由借用人和出借人為共同訴訟人,起訴或應訴.4.共同承包或聯合承包的建筑工程項目,產生糾紛后,應以共同承包人為共同訴訟人,起訴或應訴;如共同承包人組成聯營體,且具備法人資格的,則以該聯營體為訴訟主體.兩個以上的法人,其他經濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的,其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同發生糾紛的,其他合作建設方應列為共同原,被告.5.實行總分包辦法的建筑工程,因分包工程產生糾紛后,總承包人和分包人作為共同訴訟人,起訴或應訴;如果分包人起訴總承包人,則以分包合同主體作訴訟主體,是否列建設單位為第三人,視具體案情而定.6.涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同,產生糾紛后,一般應以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體.7.掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同,一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人,起訴或應訴.(最高法院《民訴法意見》第43條規定:“個體工商戶,個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的,在訴訟中,該個體商戶,個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人.”)施工人掛靠其他建筑施工企業,并以被掛靠施工企業名義簽訂建設工程合同,而被掛靠建筑施工企業不愿起訴的,施工人可作為原告起訴,不必將被掛靠建筑施工企業列為共同原告.8.因轉包產生的合同糾紛,如發包人起訴,應列轉包人和被轉包人作為共同被告;如因轉包合同產生糾紛,以轉包人和被轉包人為訴訟主體,建設單位列為第三人;多層次轉包的,除訴訟當事人外,應將其他列為第三人.9.以籌建或臨時機構的名義發包工程,涉訟后,如果該單位已經合法批準成立,應由其作為訴訟主體起訴或應訴;如該單位僅是臨時的機構,尚未辦理正式審批手續的,或該臨時機構被撤銷的,由成立或開辦該單位的組織進行起訴或應訴.10.實行承包經營的施工企業,產生糾紛后,如果該企業是法人組織,則由該企業為訴訟主體,起訴或應訴;如果該企業不是法人組織,則列為發包人和承包企業為共同當事人,參加訴訟.11.因拖欠工程款引起的糾紛,承包人將承包的建設工程合同轉包而實際承包人起訴承包人的,可不將發包人列為案件的當事人;承包人提出將發包人列為第三人,并對其主張權利而發包人

對承包人又負有義務的,可將發包人列為第三人,當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任;如轉包經發包人同意,即屬合同轉讓,應直接列發包人為被告.12.因工程質量引起的糾紛,發包人只起訴承包人,在審查中查明有轉包的,應追加實際施工人為被告,實際施工人與承包人對工程質量承擔連帶責任.案例24 正確理解施工企業與包工頭之間的法律關系 一,案例簡介

2003年2月6日,被告與原告包工頭宋某簽定了一份《施工合同書》,合同約定將其承包的某公司綜合樓工程發包給原告,由原告組織民工施工.工程款總計782100元,工程竣工后預留7%的保修金,其余工程款于2003年年底前一次性支付完畢,保修金在一年保修期滿后支付.截止2003年11月6日,原告組織民工完成了合同約定的工程量.2003年12月31日,原,被告雙方進行了結算,被告應支付原告工程款共計825000元.截止2004年1月10日,被告共支付原告工程款50余萬元,尚欠32萬余元未付,故原告提起訴訟,要求被告按合同約定立即支付工程款.被告以雙方簽定的《施工合同書》實質上是工程分包合同,而原告不具備建筑施工企業應該具備的從業資格,違反了《中華人民共和國建筑法》第十二條,第二十九條之規定,雙方簽定的施工合同是無效合同和原告工程延期為由,拒絕支付余下的工程款.那么雙方簽定的合同是否有效 原告應否承擔工期,質量等工程責任

二,案例評析

本案是一起簡單的勞務糾紛案件.盡管本案原,被告雙方簽定的合同名稱為《施工合同書》,但我們不能僅憑合同的名稱來判定該合同的性質.從該合同所反映的內容來看,該合同實質上就是單純的勞務合同而非工程分包合同,也不是勞務分包合同.我國建筑法規定的從業資格僅指從事建筑活動的建筑施工企業,勘察單位,設計單位和工程監理單位,不包括勞務.根據《合同法》關于合同無效的相關規定,該合同既未違反法律,行政法規的強制性規定,亦未損害國家和社會公共利益,因此應認定為有效合同.由于施工企業與包工頭之間是勞務合同關系,而非工程分包合同關系或勞務分包關系,因此施工企業不能將質量,安全,工期等工程責任轉嫁給包工頭.當然承包單位可以將某些單項工程(包括勞務)分包并確定分包工程的工期,質量標準,但顯然不能將整體工程的工期,質量責任轉嫁給分包單位;分包單位僅對自己分包工程的工期,質量負責,而不對整體工程的工期和質量負責.何況本案的原告并不是工程分包單位(亦非勞務分包),即使確實存在因原告的原因而導致工期延誤或質量缺陷,那也是被告未盡管理職責所致,因此原告不應對工期延誤和工程質量承擔責任.我國《建筑法》及國務院《建設工程質量管理條例》均將工程質量,安全等工程責任確定為施工企業的法定責任,施工企業不能以合同形式將其法定責任轉嫁給第三人.因此,即使施工企業與包工頭簽定的合同條款中有明確約定,法院亦可以違反法律強制性規定而認定該條款無效.案例25 書面合同自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立 一,案例簡介

某建筑公司需要方解石500噸,便電告某建材公司,詢問是否可以供貨,價格多少等等.建材公司回函說,我公司可以如數提供,并提供了價格,送貨與提貨的不同價格標準等等.建筑公司在比較了幾家建材公司的價格后,用傳真方式向建材公司正式提出購買500噸方解石的請求,同

時還就價格,交貨方式,交貨日期,交貨地點,違約責任等方面提出了自己的意見.并要求建材公司能在十天之內給予答復.在發出傳真后的第八天,建筑公司為了保險起見,又給建材公司發去一傳真,提出如果建材公司同意供貨,兩公司最好能夠簽訂一份購銷合同確認書.傳真發出去當天,建筑公司收到建材公司發來的信函.該信內容十分簡單:同意貴公司意見,準時發貨.建筑公司接信后,便按原來傳真的內容起草了一份合同確認書,并自己先在合同確認書上簽了字,然后將該合同確認書寄給建材公司,請其簽字后將建筑公司的那份寄回.這時,因方解石漲價,建材公司提出提高價格.建筑公司不同意,理由是建材公司已經用信函作出承諾,合同已經成立,合同確認書只是對已經成立的合同的確認,建材公司應當按自已的承諾履行合同.于是,建材公司拒絕在合同確認書上簽字.兩家糾紛頓起.二,案例評析

此案建筑公司認為合同已經生效的觀點與合同法規定不相吻合.建筑公司向建材公司發出購買500噸方解石的要約后,在建材公司的承諾還未到達建筑公司時,又向建材公司要求簽訂合同確認書.建材公司的承諾信函雖然到達建筑公司,但因要求簽訂確認書的請求是在合同生效之前提出的,該承諾并未生效.正因為承諾沒有生效,合同不成立,建材公司提出提價要求不能說不合理.《合同法》第三十二條:“當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立.” 此條是關于以合同書形式訂立合同時合同成立的時間的規定.合同書是合同的書面形式之一,它是指當事人在協商一致的基礎上,將雙方協商的內容記載于同一文件中,以此作為雙方真實意思表示的證明.合同書在形式上除一般合同書外,還包括以信件,數據電文訂立合同時,在合同正式生效前當事人又要求簽訂的確認書.合同的書面形式除合同書外,還有體現當事人要約和承諾的信件,數據電文等書面形式.根據本條的規定,當事人在運用合同書形式訂立合同時,應當注意以下幾點:一是本條所說的合同書,還包括對以信件,數據電文等書面形式進行要約和承諾給予認可的確認書.二是合同成立的時間是雙方當事人簽字或者蓋章的時間.三是簽字或者蓋章不在同一時間時,最后簽字或者蓋章的時間為合同成立的時間.案例26 承諾是受要約人同意要約的意思表示 一,案例簡介

某建筑公司委派其職工張某向甲水泥廠求購一批高標號水泥5000噸,一個月內提貨.張某按建筑公司的要求將傳真發到甲水泥廠,甲水泥廠給張某回電表示同意.接電傳后,張某將電傳交給建筑公司.半個月后,甲水泥廠生產水泥的設備出現問題需要檢修,便又給張某去電,要求推遲半個月交貨,并請建筑公司在三天之內答復.張某又將電傳轉建筑公司,建筑公司考慮到時間較緊,不能等,便指示張某回電取消訂貨,公司另派人到乙水泥廠訂貨.因當時水泥緊缺,張某頓生一念,何不乘此機會撈一把.打定主意后,張某第三天以建筑公司名義回電甲水泥廠,同意延期提貨.一個月后,張某代表建筑公司將水泥提走,并以自己的名義將其賣給另一建筑隊.張某交貨后,因建筑隊拖欠別人材料款過多,別的廠家立即通過司法途徑將該批水泥拍賣還賬.建筑隊無力支付貨款,張某無法支付甲水泥廠貨款.為此,甲水泥廠要求建筑公司支付貨款.建筑公司說我方已經取消訂貨,與甲水泥廠已經沒有買賣關系,甲水泥廠將貨讓張某提走,這是張某與甲水泥廠之間的事,與建筑公司無關.甲水泥廠無奈,向法院提起訴訟,法院判決建筑公司支付貨款.二,案例評析

此案法院判決是正確的.建筑公司向甲水泥廠訂購5000噸水泥,建筑公司是要約人,甲水泥廠是受要約人,張某是建筑公司的代理人.建筑公司通過代理人發出要約,甲水泥廠承諾表示同意,買賣合同成立.后甲水泥廠要求延遲交貨,甲水泥廠是要約人,建筑公司是受要約人.甲水泥廠的要約到達張某時,要約生效.這時,建筑公司決定拒絕承諾,并要求代理人提出取消原合同的要約.由于建筑公司代理人沒有發出拒絕承諾的通知和取消合同這一要約的通知,反而代表公司發出了承諾通知.因張某一直是以建筑公司代理人身份與甲水泥廠發生聯系,甲水泥廠沒有理由懷疑張某的行為不是建筑公司的真實意思表示,故張某的代表建筑公司作出的承諾有效.后張某又代表建筑公司提走貨物,甲水泥廠的合同義務已經履行.因此,甲水泥廠要求建筑公司支付貨款的要求是正當的,理應得到法律的支持.至于建筑公司,應當在向甲水泥廠履行義務后,享有對張某的追索權和對建筑隊的代位追索權.《合同法》第二十一條:“承諾是受要約人同意要約的意思表示.” 本條是對承諾概念的規定.承諾是受要約人同意要約的意思表示.根據這一表述,承諾有以下幾個特點:首先,承諾是受要約人的意思表示.其次,承諾是受要約人發給要約人的意思表示.再次,承諾是受要約人針對要約人的要約發出的同意要約人要約的意思表示.第四,承諾應當是在有效期限內作出的意思表示.受要約人的意思表示只有具備上述特征才能作為承諾.應當說明的是,承諾與要約一樣,是導致合同關系產生的必不可少的法律行為.正如沒有要約就沒有合同關系的產生一樣,沒有承諾也同樣沒有合同關系的出現.因此,研究合同的成立,既要注意要約,也要注意承諾.案例27 合同訂立采取要約,承諾方式 一,案例簡介

某建筑公司急需一批鋼筋,急電某物資公司,請求該公司在一周之內發貨20噸.物資公司接電報后,立即回電馬上發貨.一周后,貨到建筑公司.一個月后,物資公司來電催建筑公司交付貨款,并將每噸鋼筋的單價和總貨款數額一并提交建筑公司.建筑公司接電后,認為物資公司的單價超過以前購買同類鋼筋的價格,去電要求按原來的價格計算貨款.物資公司不同意,稱賣給建筑公司的鋼筋是他們在鋼廠提價后購買的,這次給建筑公司開出的單價只有微薄利潤.鑒于此情況,建筑公司提出因雙方價格不能達成一致,愿意將自己從其他地方購買的同類同型號鋼筋退給物資公司.物資公司不允,為此訴至法院.法院判決不能退貨;貨物單價按訂立合同時建筑公司所在地市場價格計算.二,案例評析

建筑公司與物資公司之間已經就合同的標的,數量通過要約和承諾達成協議,雖貨物價格沒有達成協議,但不影響合同的成立.事后,物資公司又按約定按時發貨,履行了合同規定的義務.建筑公司以事后沒有就價格事項達成協議為由提出退貨,實際上是否認了自己的承諾,故法院判決不能退貨.至于貨物按交貨時建筑公司所在地市場價格計算的判決,則是根據合同法第六十一條雙方“不能達成補充協議的”,按照第六十二條第二項關于“價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行……”的規定處理的.《合同法》第十三條:“當事人訂立合同,采取要約,承諾方式.” 按照本條規定,合同的訂立采用要約和承諾方式.所謂要約是指當事人希望和他人訂立合同的意思表示.所謂承諾是指受要約人同意要約人要約的意思表示.只有當要約人發出要約,受要約人對要約作出承諾,說明當事人意思表示一致,合同正式成立.按照本法的規定,如果當事人

沒有作出要約和承諾,合同不可能成立.要約和承諾的過程,就是合同訂立的過程.一般來說,承諾的生效,是合同訂立的完成,合同成立.合同的成立一般應當具備三個要件:一是應當有合同當事人.二是當事人訂立合同的意思表示應當真實.三是當事人訂立合同時應當雙方協商一致.這是合同成立的最重要的要件.雙方當事人在協商時,按本條規定,應當采用要約和承諾方式;只有在一方的要約和另一方的承諾一致時,當事人的協商才算一致.上述三個要件是合同成立的必要要件,只要不具備這三個要件,合同不能成立.正因為當事人意思表示一致是合同成立的最重要的要件,本條對合同成立的當事人協商一致給予了明確的規定.根據本條規定,合同的成立首先應當按當事人意思自治的原則,對合同內容協商一致.在理解合同成立的要件時,應當注意合同成立與合同生效的區別.合同的成立是指當事人依法通過要約和承諾的方式協商一致后,當事人之間的合同權利義務關系的正式確定.合同的生效是指依法成立的合同正式產生法律約束力.案例28 合同的書面形式包括信件和數據電文 一,案例簡介

某建材供應公司因在某甲市A單位訂購的水泥沒能及時達到,不能向客戶(施工單位)交貨,情急之下,立即向乙市B單位發出電報,要求立即給自己發出500噸水泥,價錢按過去購買該單位的水泥的價格計算.乙市B單位收到電報后,立即回電說:按某建材供應公司的意見辦;立即發貨,貨到貴公司后請將貨款匯到乙市B單位帳戶.乙市B單位發貨后,甲市A單位的水泥也運到某建材公司.兩地水泥均運到建材公司后,建材公司沒有更多的銷售渠道,便去電乙市B單位請求退貨.B單位不允,建材公司便以雙方沒有簽訂書面合同為由拒收.雙方成訟,訴至法院.法院判決建材公司敗訴.二,案例評析

此案建材公司之所以敗訴,是因為建材公司與乙市B單位雖沒有簽訂正式的書面合同書,但并非它們之間沒有書面合同.它們之間的書面合同是雙方往來的電報.建材公司需要水泥,發電報給乙市B單位,該電報提出了購貨的名稱,數量,價格,交貨地點等等.很顯然,該電報具有書面要約性質.B單位收到電報后立即回電,表示同意按建材公司的意見辦.這是書面承諾.有要約和承諾,雙方協商一致,合同成立.合同成立后,B單位按約發貨,履行了合同義務.建材公司拒收,屬于違約,當然敗訴.此案的關鍵是建材公司僅僅將合同書認為是書面合同,而不知道信件,數據電文包括電報,電傳,傳真,電子數據和電子郵件等均是合同的書面形式,故作出了違約的蠢事.其敗訴理所當然.《合同法》第十一條:“書面形式是指合同書,信件和數據電文(包括電報,電傳,傳真,電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式.” 此條專門為合同的書面形式下定義.根據這一定義,合同的書面形式至少包括三種形式:一是當事人共同簽訂的合同書.這種形式將雙方已經協商一致的各種權利和義務記載于共同簽署的合同書內,便于日后雙方共同遵守.這對于重大的,需要一定時間才履行的經濟活動,是最理想的一種合同書面形式.但對于需要立即履行,或在較短時間內必須履行的經濟活動,這種形式就顯示出其效率低下的不足.二是通過信件的方式共同協商雙方的權利義務.這種方式可以在雙方當事人不在同一地點的情況下,通過信件的文字表述,來表達自己的意愿,最后達成共識.三是通過數據電文的方式來共同協商雙方的權利義務.數據電文包括電報,電傳,傳真,電子

數據和電子郵件.這種方式是信件方式的延伸,但它比信件方式更加快捷,方便.在現代信息社會中,通過先進的電訊,電子計算機手段,可以使當事人更加快捷地了解各種商務信息,及時進行商務活動.在商務活動日益頻繁,快捷的情況下,將當事人以數據電文作為共同協商合同權利義務的書面形式,是非常必要的,這對于適應加快經濟活動的節奏無疑有極大的好處.案例29 造價鑒定——司法機構的磨劍石 **** 一,基本案情

1995年11月,A水泥公司與D建筑公司簽訂了一份《水泥生產線擴建工程建筑工程承包合同書》,合同約定,由水泥公司提供圖紙,建筑公司包工包料,竣工結算;自合同簽訂并經鑒證生效后,建筑公司先將50萬元匯入水泥公司賬戶作為信用保證金.合同簽訂后,工程順利開工,并于1996年9月竣工.1997年7月,建筑公司,水泥公司和銀行三方就本工程的決算進行對項,核對了部分工程量,但對工程單價未能達成一致意見,致使三家對項工作無法繼續進行.同年11月3日,經建筑質量監督站審核,該工程被評為合格工程.由于建筑公司,水泥公司和銀行三方對工程單價一直未達成統一,1998年7月,建筑公司向當地法院提起訴訟,請求判令水泥公司支付拖欠的工程款,支付延期付款的違約利息,雙倍返還工程定金100萬元,并承擔本案訴訟費用.在法院訴訟中,法院委托立信投資咨詢有限公司對本案工程造價進行鑒定,立信公司根據雙方提供的材料單價,于2000年11月作出鑒定結論:確認該項工程總造價為4382263.33元.水泥公司對鑒定結論提出異議,認為鑒定的結論數額偏高.法院審理中認為,建筑公司與水泥公司簽訂的《建設工程承包合同書》,內容真實,合法,有效;立信投資咨詢有限公司對本案工程總造價再次進行鑒定,程序合法,鑒定結論做到了公正,公平,合理,合法,應予以采用;關于建筑公司所提出的雙倍返還工程定金100萬元的請求,由于在雙方的合同中已明確了50萬元為信用保證金,且合同已履行完畢,信用保證金已抵扣,建筑公司將其視為定金,要求雙倍返還的理由不能成立,應予以駁回.二,法院審判 最后,法院依據《中華人民共和國民法通則》的有關條款,判決如下:一,A水泥公司支付建筑公司尚欠的工程款397993.46元,并從1996年9月20日至付清之日止,按銀行同期貸款利率計算利息.二,駁回B建筑公司的其他訴訟請求.案件受理費47525元,鑒定費30000元,共計77525元,由建筑公司承擔70000元,水泥公司承擔7525元.水泥公司對一審判決不服,向高級人民法院上訴稱:立信投資咨詢有限公司對本案工程造價進行鑒定的結論數額偏高,該鑒定單位采用建筑公司單方提供的工程量計算工程造價,有失公正.請求二審法院查清事實,依法改判扣減相應的工程造價款.高級人民法院審理后認為:建筑公司與水泥公司于1995年11月24日簽訂的《建設工程承包合同書》,內容真實,合法,有效.關于50萬元信用保證金的問題,一審法院認為建筑公司將其視為定金,要求雙倍返還的理由不能成立,并駁回其請求的判決是正確的;立信投資咨詢有限公司對本案工程造價進行的鑒定結論作到了公正,公平,合理,合法,水泥公司的請求不予采納.因此,根據《中華人民共和國民事訴訟法》中的有關規定,判決如下:維持一審法院做出的民事判決,且一審案件受理費,鑒定費,按原判決執行.二審案件受理費47525元,全部由水泥公司承擔.三,點評與提示

本案是一起工程款結算糾紛,雙方的矛盾焦點主要集中在工程造價鑒定的結論上.由此可見,工程造價鑒定結論在法院審理或仲裁機構受理工作中會起到至關重要的作用.可以說,工程造價鑒定結論是從技術層面上為法院或仲裁機構提供支持,使之能夠更好地履行自己的職責,做出公正的判罰和裁決.通常來說,法院和仲裁機構在處理工程款結算糾紛時,都會委托一家具有資深能力的工程造價鑒定機構來作工程造價鑒定.而工程造價鑒定機構必須快速,及時地從專業技術的角度公正,公平,合理,合法地進行造價鑒定,并且在日后的庭審或仲裁中為雙方當事人解釋其作出的鑒定結論,做到有理,有利,有節.在本案中,立信投資咨詢有限公司就很好地做到了一家工程造價鑒定機構所應承擔的職責,為法院的判罰提供強有力的技術支持.可近一段時期,隨著我國工程造價鑒定領域不斷拓展,許多不具有相關資質的工程造價鑒定機構也進入了這一市場,在里面“濫竽充數”.正是由于這些“濫竽”的“搗亂”,致使許多法院或仲裁機構在處理案件或糾紛時遇到了諸多困難.為了改變這種狀況,保障仲裁工作的順利進行,提高工程造價鑒定工作的質量和效率,規范鑒定機構的委托及管理工作,我國許多司法機構都已經相繼出臺了一些規定和辦法.如:北京仲裁委員會依據《中華人民共和國仲裁法》,《北京仲裁委員會仲裁規則》,參考《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》,《人民法院司法鑒定工作暫行規定》,《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》等規定制定出臺了《關于工程造價鑒定機構及其鑒定工作的暫行規定》,并已于2004年8月20日開始實施.隨著這些規定,辦法的實施,必將會提高工程造價鑒定機構的工作效率和能力,使我國工程造價鑒定領域更加規范,使工程造價鑒定工作在法院審理或仲裁機構受理中發揮更加重要的作用.案例30 表見代理 企業應高度關注的法律責任 一,基本案情——追認欠條惹事端

2003年初,江蘇某建筑公司(以下簡稱建筑公司)承建了廣州某廣場工程.去年7月,包工頭趙某出具一張欠條給材料商錢某.欠條載明:“今欠錢某工程材料款共計人民幣300000元,以前所有欠條作廢,以此條為準.”次日,建筑公司設立的不具備法人資格的廣州分公司(以下簡稱分公司)負責人王經理在該欠條上注明“同意從廣場工程款中扣除”,并加蓋分公司的印章.據了解,分公司雖然是一個不具有法人資格的單位,但王經理在廣場工程建設期間,是具有建筑公司授予的“委托權”的.這份由建筑公司出具的“法人授權委托書”,主要內容為“授權王××為其代理人,負責分公司的經營管理,有效期限從2003年1月31日至2004年6月31日止”.之后,趙某償還錢某100000元,其中有30000元是經分公司支付的.但余款錢某久追無果,最后只得訴至法院,要求趙某償還欠款200000元,同時要求建筑公司承擔連帶責任.二,法院審判——錢某理由成立否

一審法院經審理認為:趙某向錢某出具欠條,雙方已形成債權債務關系,趙某對其拖欠材料款的行為依法應承擔民事責任.因分公司的負責人王經理在欠條上的簽名及加蓋分公司印章的行為是在委托書有效期期滿之后,故王經理的行為只是個人行為,不能代表建筑公司,因此判決趙某給付錢某工程材料款200000元.錢某不服一審判決,提起上訴稱王經理當時是負責分公司經營管理的負責人,盡管該委托書上有明確的授權期限,但有效期限過后,王經理仍掌管著分公司的印章,這足以證明王經理依然是分公司的負責人,也當然是建筑公司的代理人.請求二審法院判令建筑公司對工程材料款承擔連帶責任.二審法院認為:本案中,趙某向錢某出具欠條后,分公司的負責人王經理在趙某出具的欠條上簽字“同意從廣場工程款中扣除”并蓋章,雖然王經理在該欠條上簽字蓋章不是在建筑公司的授權期限內,但他當時仍然掌管著分公司的印章,因此,錢某有理由相信王經理仍有權代理建筑公司對分公司進行經營管理.王經理在欠條上簽字蓋章確認債務的行為符合《中華人民共和國合同法》第四十九條“行為人沒有代理權,超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代理行為有效.”的規定,故王經理的行為屬于

表見代理行為,其當時所行使的行為是職務行為而非個人行為.因分公司是建筑公司設立的不具備法人資格的分支機構,故建筑公司應承擔民事責任.遂判決建筑公司對債務承擔連帶清償責任.三,律師評析——本案符合表見代理特征

本案爭議的焦點是王經理的行為是否構成表見代理,如果構成,則建筑公司依法應承擔支付材料款的法律責任.所謂表見代理,本屬于無權代理,但因本人(即本案中的建筑公司)與無權代理人(即本案中王經理)之間的關系,具有外表授權的特征,致使相對人(即本案中的錢某)有理由相信行為人有代理權而與其發生法律關系.在這種情況下,依照《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定,“行為人沒有代理權,超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代理行為有效.” 在審判實踐中,構成表見代理應具備兩個基本要件:一是相對人(即本案中的錢某)在主觀上須為善意且無過失.所謂善意是指相對人不知道也不應當知道行為人(本案中的王經理)所為的事項并無代理權,而且這種不知道并非相對人的疏忽或懈怠所致.所謂無過失是指相對人對自己不知行為人無代理權一事在主觀上沒有過失.如相對人非善意或有過失,則本人(本案中的建筑公司)不承擔責任.二是客觀上有使相對人誤信行為人有代理權的表見事實和現象.在本案中,二審法院之所以判決建筑公司承擔償還責任,就是因為王經理在該欠條上注明“同意從廣場工程款中扣除”并加蓋分公司的印章的行為,足以使錢某認為其代表了分公司和建筑公司,構成了表見代理.四,友情提示

實踐證明,表見代理責任已經使許多管理不是那么嚴格的企業陷入債務泥潭,成為吞噬企業資產的黑洞.因此,企業在商務活動中應當注意以下幾點: ◆委托人應嚴格授權委托書的簽發,出具時應明確授權的具體事項,授權的權限,時間期限等內容.◆在授權期限屆滿或提前取消授權時,應當及時告知相對人,并及時收回交給被授權人的公章,合同章以及加蓋有印章的空白合同書,介紹信等物件.◆在未明情況下,不要輕易為本公司以外的人員,公司和其他組織提供轉帳等便利,因為向他人提供轉帳等便利,該單位往往被認為已認可行為人的行為.◆企業應當制定行之有效的對外訂立合同管理制度和印章管理制度,加強對各級管理人員從事商務活動的監管.◆與他人進行交易時,應注意審查對方有無代理權以及如有,其代理權限和期限如何等基本內容,以免給自己造成不必要的損失.案例31 當事人訂立合同有多種形式 一,案例簡介

甲施工企業與乙建材企業達成口頭協議,由乙企業在半年之內供應甲企業50噸鋼材.三個月后,乙企業以原定鋼材價格過低,為由要求加價,并提出,如果甲企業同意,雙方立即簽訂書面合同,否則乙企業將不能按期供貨.甲企業表示反對,并聲稱,如乙企業到期不履行協議,將向法院起訴.二,案例評析

此案當事人訂立的購買鋼材的合同采用了口頭形式.按現行合同法規定,當事人訂立合同可以采用口頭形式,但法律,行政法規規定采用書面形式的,應當采用書面形式.此案是關于工礦產品買賣合同,按照國務院《工礦產品購銷合同條例》第四條的規定,除即時清清者外,應當采用書面形式.此案當事人訂立的買賣鋼材的合同不是即時清結的合同,不能采用口頭協議,而應

當采用法定的書面合同形式.由于雙方未采用法定的書面合同形式,合同沒有成立,雙方的口頭約定不具有法律約束力.《合同法》第十條:“當事人訂立合同,有書面形式,口頭形式和其他形式.法律,行政法規規定采用書面形式的,應當采用書面形式.當事人約定采用書面形式的,應當采用書面形式.” 此條規定合同的表現形式.合同的表現形式從不同的角度有不同的劃分.從是否可以用有形的方式表現所載內容的角度,合同可以分為書面形式,口頭形式;從是否存在當事人的約定來劃分,合同可以分為約定形式和法定形式.所謂合同的書面形式,是指合同書,信件以及數據電文(包括電報,電傳,傳真,電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式.本條雖明確規定,合同的形式有書面形式,口頭形式和其他形式,但書面形式是我國合同的最主要的形式.這里所說的“有形地表現所載內容”,除傳統的用書面文字表現合同內容外,還包括用數據電文表現合同內容的方式.這是立法順應科學技術發展的最典型的證明.在現代社會,數據電文,已經廣泛進入社會的各個生活領域,為人們迅速高效地傳送信息.因此,將數據電文作為合同的書面形式從立法上肯定下來,對提高人們的工作效率無疑有極大的益處.同時,本條第二款規定,法律,行政法規規定采用書面形式的應當采用書面形式;當事人約定采用書面形式的應當采用書面形式.很顯然,國家立法對合同的書面形式給予了極大的關注,并希望社會關系參加者能夠采用書面形式的,盡量采用書面形式,以便減少合同糾紛.所謂合同的口頭形式,是指人們利用對話的方式達成協議的合同形式.在人們的社會生活中,人們的衣,食,住,行都與口頭合同形式密切相關.一般來說,即時清結的合同大多數都采用口頭合同方式.因此,合同的口頭形式,理所當然的是現行合同法肯定的合同形式.但由于口頭合同形式在當事人發生糾紛時,當事人一方難以取證,保證當事人的合法權益有相當難度.因此,本條雖規定合同的口頭形式,但是除即時清結之外,如果能夠采用書面形式的,還是應當采用書面形式為好.案例32 結算審價已約定,主張鑒定不支持 一,案例簡介

原告某建筑工程公司與建設單位即被告某企業簽訂了《建設工程承包合同》.雙方在合同中約定暫估土建總造價為100萬元;合同還具體約定了工程竣工結算方式:“各單位工程竣工后一個月內乙方(原告)提交工程竣工結算書,由甲方(被告)委托建設銀行審核,以審核認可的工程造價為工程結算造價.”工程經雙方共同確認驗收竣工.原告提交竣工結算書后,被告委托建行某支行進行審價,建行某支行審核認定工程最終結算造價為150萬元.施工過程中,被告已支付工程款120萬元,尚拖欠工程款30萬元.原告經多次催討未果,遂于向法院提起訴訟.二,處理結果

原告認為:被告委托施工的工程項目屬“三邊工程”,合同雖約定了工程造價及工期,但此類約定由于缺乏施工圖紙和工程量表為依據,只能作為暫估造價及工期,這種造價及工期的約定處于不確定狀態.雙方合同既然約定,由甲方(被告)委托建行某支行審核,則就應以審核認可的工程造價為工程結算總造價.雙方就應遵守該條款的約定.根據這一條款的約定,建行某支行審核認可的工程結算具有法律效力,任何一方都不得擅自反悔.同時原告向法庭提交了審價單位審定的工程結算造價的憑證以及經被告蓋章確認的順延工期的證據.被告認為:以“審價單位審定的結算數超出了雙方原訂的承包合同暫估的數額”為由,要求重新審核;原告延誤工期,應退回節時獎,承擔工期延誤的違約責任.法庭經過審理,查清了案件事實,分清了違約責任,基本采納了原告的意見與主張,確認了本案審價結論的法律效力,并以此否定了被告再行審價的要求.在法庭的主持下,原,被告本著互諒互讓的精神,以審價結論為依據自愿達成分期還款的和解協議,原告終以撤訴的方式結束了本

案的訴訟.三,案例評析

本案是關于工程結算爭議的確定依據問題,根據合同約定的確定結算爭議的方法是解決爭議的合同依據.本案中,關于合同的價款已經在合同中明確地規定了造價異議時享有裁決權的機構是建設銀行的審核,而沒有約定通過工程造價管理部門裁決.建設銀行對造價的最終審核對雙方均具有約定的效力,盡管工程造價管理部門對工程造價的審核具有更權威性,但是不屬于雙方共同約定并認可的裁決方法,因此,法院支持了甲方即建設單位的主張是正確的.案例33 工程價款結算時發包方拒絕補付工程款引起的糾紛案 一,案例簡介

2000年7月25日,××市A建筑工程隊以包工包料的方式承包了該市××肉用種雞廠的種雞孵化室工程.A建筑工程隊在組織施工過程中,發現雞廠為了節約開支,防止該工程超出預算,經原告B建筑隊同意,自己從××物資供應站采購了一批價值36500元的木材,并從應預付A建筑工程隊的工程款中撥出36500元,支付了木材款.2001年8月9日,該工程如期竣工后,雙方在結算工程款時,××種雞廠又從應付A建筑工程隊的工程款中扣隊了購木材款36500元.A建筑工程隊經核算當即提出其扣除購木材款屬再次扣除,是計算失誤,要求立即給付多扣的工程款36500元.××種雞廠拒不給付.2002年6月,A建筑工程隊起訴至法院,要求××種雞廠給付欠款36500元及相應的銀行利息.二,案例評析

人民法院認為:雙方簽訂的建筑安裝合同合法有效,雙方均應認真履行.××種雞廠在工程結算時,重復扣除木材款,在A建筑工程隊舉出正確的工程款數據后仍拒絕補足工程款的行為是違約行為,應承擔完全的民事責任,故法院對A建筑工程隊要求××種雞廠給付所欠工程款及賠償相應的銀行貸款利息損失的請求予以支持.據此,依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條,第一百一十一條之規定判決,××種雞廠給付A建筑工程隊工程款36500元及賠償A建筑工程隊經濟損失9202.5元.建設工程承包合同是指建設單位和施工單位之間,為了完成一定建設工程項目,而明確相互權利義務的協議.建設工程承包合同可分為兩大類:建筑安裝工程承包合同和勘察設計合同.關于建設工程承包合同的立法已有《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》.建筑安裝工程承包合同是建設單位(發包方)與施工單位(承包方)之間,為完成特定的建筑安裝工程任務,明確相互權利義務關系的協議.簽訂建筑安裝工程承包合同,應依照《合同法》執行.在建筑工程承包合同中承包方的主要義務有按照合同約定的時間,質量完成建筑安裝任務等,發包方的主要義務有提供施工所必要的設計圖紙,給付工程款,包工不包料的,要保證供應施工所需要的建筑材料.承包方和發包方任何一方不按合同履行義務,都是違約行為,都應承擔相應的民事責任.本案發包方拖欠承包方工程款的行為是違約行為,按照《民法通則》第一百零六條,第一百一十一條的規定,應承擔民事責任,給付工程款及賠償承包方的經濟損失.案例34 合同無效就該按實結算 ● *** ■糾紛發生在結算以后一年半

2000年底,吳江某建筑公司經過幾輪議標,最終獲得某臺商電子廠房工程承建資格.雙方簽訂了施工合同,約定工程造價為總價固定,除設計變更和增加工程量外,合同價款一律不調整.工程開工一個月后,由于工期非常緊,該公司在搭設了臨時設施,施工完樁基工程后,將工程分給4家具有相應的資質的施工單位包干施工.建筑公司成立了由20余名管理人員組成的項目部負責現場管理,工程質量監督和安全檢查.分包合同約定以該建筑公司的中標價為結算依據，設計變更,增加工程量引起的價款變化以業主簽證為準,建筑公司收取分包工程總價9%管理費(含稅).2002年2月.工程通過竣工驗收.2002年12月,建筑公司根據業主審定的工程總價與各施工單位分別進行了結算,4家施工單位均簽字蓋章予以認可.2003年1月,該建筑公司付清了全部分包工程價款.未料,其中1家分包單位竟會在一年半后的2004年6月將建筑公司告上法庭,稱雙方所簽的合同屬于轉包合同,應為無效,要求判令建筑公司按江蘇省定額結算的分包工程價款支付其560余萬元工程款.建筑公司接到訴狀后大吃一驚,公司領導意識到,如果此案處理不好將會引起連鎖反應,后果不堪設想.為此,他們慕名來到上海建緯律師事務所聘請筆者作為其訴訟代理人.類似工程價款結算完畢,并且已付清的情況下再提起訴訟,要求重新按實結算工程價款的案件,筆者還是第一次遇到.據受理本案的蘇州中院有關人員稱,此類案件他們也是第一次碰到.■不應支持按實結算的訴請

由于當時最高院關于工程案件司法解釋尚未出臺,各地法院對工程合同無效的處理各不相同,“合同無效,按實結算”的觀點占據上風,筆者深感此案訴訟風險巨大.經全所律師討論,筆者針對本案的爭議焦點準備了如下答辯意見: 首先,被告與原告已就分包工程價款結算完畢,原告已經蓋章確認,被告已經按雙方確認的結算付清了全部工程款,雙方的權利義務已經終結,原告的訴請沒有依據.其次,分包合同效力不影響雙方就工程決算達成的協議的效力.即使被,原告之間的分包合同無效,但工程竣工驗收合格后,雙方于2002年12月就分包工程價款結算達成了合意.該合意是雙方真實意思的表示,不違反國家法律,行政法規的強制性規定,應屬有效.在合同無效但無法適用返還原則的情況下,應尊重當事人就工程價款達成的一致意見,除非原告在一年的法定時效內行使了撤銷權,且人民法院已經判決撤銷了該協議,否則,原告要求重新決算就是沒有法律依據的,其訴請理應駁回.第三,被告的訴請違背市場誠信原則,不應得到法律的支持.原告在本案中,是主動要求被告將工程給其施工,并與被告簽訂了工程施工合同,接受了價款包干的造價約定,承諾“決不藉任何理由要求加價并愿按照本合同造價,期限全部完工.”現合同已經履行完畢,且被告已按結算結果付清了分包工程款,在這樣的情況下,原告違背自己的承諾,要求被告承擔巨額工程差價,不僅無情,且十分無理.對這種背信棄義,破壞市場交易安全的行為,人民法院不應支持.該案經開庭審理至今尚未判決,但從法院并未按原告要求委托鑒定部門對分包工程造價進行審價這一點可以肯定,原告要求按實結算的訴請顯然投有得到法院支持.■值得思考的幾個問題

其一:本案中,建筑公司雖然施工了樁基工程,且成立了項目部,全面實施了總包管理,工程質量也符合合同約定和國家驗收標準,安全無事故,但由于其將上部主體結構分包給了4家施工單位,違反了《建筑法)第二十九條“建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自己完成”的法律規定,因此其與原告簽訂的施工合同屬于無效合同.其二:多年來,“合同無效,按實結算”的處理原則雖然解決了很多糾紛,在計劃經濟時代和市場經濟初期確實起到了懲罰違法行為的作用,但隨著工程招投標的普及和低價中標原則的確立,“合同無效,按實結算”的處理原則導致無效合同比有效合同更能獲利的不正常結果,助長了某些借用他人資質承包工程的實際承包人利用無效合同獲利的心理.其三:嚴格對照法律,這種承包模式雖屬違法,但不可忽視的是,這種模式確實已經被行業內普遍接受,而且符合市場的發展方向.如果司法審判中再堅持“無效合同,按實結算”的原則,毫無疑問將放大其副作用.即:鼓勵分包人不守信用,任意撕毀合同.這對交易安全的危害性是不言而喻的.其四:最高人民法院(關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋)中確定的“合

同無效,工程驗收合格的,按有效合同處理價款糾紛”的原則不僅保障了建筑工程的質量,同時維護了市場誠信,平衡了當事人的利益.工程質量不僅是發包人要追求的合法利益,也是保證國家利益和公眾利益不受損害的大問題.資質問題,總承包管理等問題隨著建筑市場的日益規范,開放必將逐步取消.能用最合理的造價建造合格工程的施工企業都將成為建筑市場的合法主體.案例35 訂立合同,采取要約,承諾方式 案例簡介

某建筑公司急需一批鋼筋,急電某物資公司,請求該公司在一周之內發貨20噸.物資公司接電報后,立即回電馬上發貨.一周后,貨到建筑公司.一個月后,物資公司來電催建筑公司交付貨款,并將每噸鋼筋的單價和總貨款數額一并提交建筑公司.建筑公司接電后,認為物資公司的單價超過以前購買同類鋼筋的價格,去電要求按原來的價格計算貨款.物資公司不同意,稱賣給建筑公司的鋼筋是他們在鋼廠提價后購買的,這次給建筑公司開出的單價只有微薄利潤.鑒于此情況,建筑公司提出因雙方價格不能達成一致,愿意將自己從其他地方購買的同類同型號鋼筋退給物資公司.物資公司不允,為此訴至法院.法院判決不能退貨,貨物單價按訂立合同時建筑公司所在地市場價格計算.二,案情評析

建筑公司與物資公司之間已經就合同的標的,數量通過要約和承諾達成協議,雖然貨物價格沒有達成協議,但不影響合同的成立.事后,物資公司又按約定按時發貨,履行了合同規定的義務.建筑公司以事后沒有就價格事項達成協議為由提出退貨,實際上是否認了自己的承諾,故法院判決不能退貨.根據《合同法》第十三條規定:“當事人訂立合同,采取要約,承諾方式”.這是關于合同訂立方式的規定.按照本條規定,合同的訂立采用要約和承諾方式.所謂要約是指當事人希望和他人訂立合同的意思表示.所謂承諾是指受要約人同意要約人要約的意思表示.只有當要約人發出要約,受要約人對要約作出承諾,說明當事人意思表示一致,合同正式成立.按照本法的規定,如果當事人沒有作出要約和承諾,合同不可能成立.要約和承諾的過程,就是合同訂立的過程.一般來說,承諾的生效,是合同訂立的完成,合同成立.在理解合同成立的條件時,應注意合同成立與合同生效的區別.合同的成立是指當事人依法通過要約和承諾的方式協商一致后,當事人之間的合同權利義務關系的正式確定.合同的生效是指依法成立的合同正式產生法律約束力.在大多數情況下,合同成立與合同生效是重合的,也就是合同成立時合同也同時生效.但在有些情況下,合同雖然已經成立但卻沒有生效.例如,附條件的合同在當事人要約和承諾后已經使合同正式成立,但由于所附條件沒有實現,按合同法第四十五條的規定,這類合同就不能產生法律效力.再如法律,行政法規規定應當辦理批準手續或登記手續的合同,在沒有辦理批準或登記手續之前不產生法律效力,但這不排除該合同已經成立.對于已經成立但沒有生效的合同,當事人不能隨意解除;如要解除合同應當由當事人協商或通過訴訟程序解決.如果協商不成或者在訴訟過程中,當事人原約定的所附條件成就或者完成批準或者登記手續的,合同發生法律效力.至于貨物接交貨時建筑公司所在地市場價格計算的判決,則是根據合同法第六十一條雙方“不能達成補充協議的”,按照第六十二條第二項關于“價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行……”的規定處理的.案例36 因建筑工程承包合同糾紛提起上訴案

上訴人(原審被告):葫蘆島鋅廠.地址:遼寧省錦西市葫蘆島區馬仗房.被上訴人(原審原告):中國第三治金建設公司.地址:鞍山市立山區建工街4號.一,案件基本事實

1990年11月26日,中國第三冶金建設公司(以下簡稱三冶公司)與葫蘆島鋅廠(以下簡稱鋅廠)簽訂了8萬噸酸系統改造工程建筑承包合同,約定鋅廠的8萬噸酸系統改造工程由三冶公司承建.該合同第9條規定工程尾款全部竣工后一次結清,第11條規定鋅廠支付三冶公司趕工費和提前竣工獎30萬元.該合同還規定了工程期限,造價,質量等條款.合同簽訂后,三冶公司1991年4月1日開始施工,1991年9月30日竣工.1993年7月31日,雙方對帳后,確認鋅廠欠三冶公司工程款6867146.59元.因鋅廠拖欠工程款未付,三冶公司起訴到遼寧省高級人民法院.在原審訴期間,三冶公司自愿放棄趕工費和提前竣工獎30萬元的訴訟請求;原審法院先予執行500萬元工程款給三冶公司.二,原審法院認定與判決

原告三冶公司訴稱,我方與被告于1990年11月簽訂工程建筑承包合同,我方為被告承建8萬噸酸系統改造工程,按合同規定竣工后,該工程已經投入生產,但被告尾欠工程款一直拖欠不付,故請求法院判令被告給付拖欠工程款及滯納金.被告葫蘆島鋅廠辯稱:工程竣工后我廠曾通知原告來我廠結算,但原告未按我方通知的時間來人結算,尾欠工程款未能及時給付系原告方責任,不屬于我方.遼寧省高級人民法院審理認為:原,被告之間簽訂的工程建筑承包合同有效.工程竣工交付驗收后,被告以原告未按其通知的時間來廠結算為由拖欠工程款顯系無理,本院不予支持,被告應承擔逾期給付工程款的違約責任.根據《中華人民共和國民法通則》第84條第2款,第85條和《建筑安裝工程承包合同條例》第13條第2款第5項的規定,該院于1993年12月20日以(1993)遼經初字第101號民事判決書判決如下:(一)被告葫蘆島鋅廠于本判決生效后10日內給付原告三冶公司拖欠工程款6867146.59元.(二)被告葫蘆島鋅廠于本判決生效后10日內給付原告三冶公司上述款項的滯納金(按日萬分之三計付,從1991年10月1日起算,計付到付清之日止),已先予執行的500萬元款項的滯納金,從執行之日起沖抵.訴訟費91010元,由被告葫蘆島鋅廠負擔.三,上訴與答辯理由

葫蘆島鋅廠不服一審判決,提起上訴稱:按該工程上訴人“應付工程款”明細帳記載,到1991年10月31日止,上訴人已按被上訴人所報工程進度撥付款及物資,并有結余進度款,上訴人沒有違反合同規定.造成未結算原因是,10月份被上訴人仍在報“進度報表”,上訴人于1991年11月5日發文催促被上訴人盡快結算,并于1991年11月20日下午專門召開工程結算會議,被上訴人1991年11月16日簽收了文件,并派范冶國等9名同志出席了此會議.被上訴人遲遲不到鋅廠結算,上訴人于l992年再次發文催促被上訴人結算.由于被上訴人未按時進行工程結算,該工程無法確定工程收入實現,無法確定雙方的權利與義務關系,所以上訴人沒有違背合同書的規定.被上訴人直到1992年12月份才將該項工程基本結算完,并于1993年7月31日對帳完畢,未按合同書執行的責任在被上訴人一方.所以,從1991年10月1日起上訴人付給被上訴人滯納金是不合理的,不合法的,請求依法撤銷原審第二項判決.三冶公司答辯稱:第一,被上訴人為上訴人承建的8萬噸酸系統改造工程于1991年9月30日竣工,提前竣工123天,這一客觀存在的事實不容忽視.上訴人不僅拒不履行合同約定給付被上訴人工程款,反而當被上訴人20余次派員前往上訴人處催付工程款時,上訴人不是推倭,就是躲避,有時竟將被上訴人拒之門外.上訴人無視客觀存在的不容否認的事實,在上訴狀中強詞奪理,把拖欠工程款的責任強加給被上訴人,并請求最高人民法院支持上訴人不承擔拖欠工程款償付滯納金的要求,被上訴人認為這顯然是毫無道理的.第二,上訴人在上訴狀中強調,曾行文和開會通知被上訴人結算,而被上訴人沒有及時結算.把不能及時結算的責任推到被上訴人身上,然而事實并非如此,反而恰恰說明了上訴人利用上述觀點,掩蓋了客觀上存在的事實.在本案中,被上訴人系債權人,當時被上訴人正處于資金緊張,急需工程款給工人開工資,在如此嚴峻的形勢下,作為被上訴人怎能不主動結算呢 上訴人所謂的償付被上訴人滯納金的理由

是不能成立的,上訴人對拖欠工程款負有全部責任,請貴院駁回上訴人上訴,維持原判,以切實維護被上訴人的合法權益.四,最高人民法院認定與判決

最高人民法院經組織合議庭審理認為,上訴人鋅廠與被上訴人三冶公司簽訂的建筑工程承包合同意思表示真實,不違反國家法律,政策規定,應當認定有效.工程竣工后,鋅廠應當與三冶公司及時結算.支付工程款,鋅廠關于拖欠三冶公司工程款6867146.59元未付,是因其曾經通知三冶公司進行結算,該公司不予理睬,以及雙方未對帳,工程款尚未確定,拖欠工程款是三冶公司主觀故意所致的上訴理由不能成立.鋅廠應當承擔延期付款的責任.在原審訴訟中,三冶公司自愿放棄趕工費和竣工獎30萬元的訴訟請求,應予準許.原審判決并無不當,應予維持.根據《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第1項和第158條之規定,1994年6月16日,最高人民法院以(1994)法經上字第16號民事判決書,判決如下:駁回上訴,維持原判.二審案件受理費91010元,由葫蘆島鋅廠承擔.案例37 某建安工程總公司中標糾紛案 案例簡介

本案原告廣東省汕頭市建筑安裝工程總公司.被告是上海市某房地產開發公司,原,被告系一房地產工程項目招投標雙方.被告于1993年11月22日經批準進行招標,原告與其他三家公司參加投標.經評議原告中標.被告由上海市建設工程招投標管理辦公室見證,于1993年12月14日向原告發出中標通知書.通知書載明工程建筑面積74781平方米,中標造價8OOO萬元,并要求原告于12月25日簽訂工程承包合同,12月28日開工,發出中標通知后,被告指令原告先做開工準備,再簽工程合同.原告按被告要求平整了施工場地,進了樁架等開工設備,并如期于28日打了二根樁,完成了工程開工儀式.工程開工后,被告借故遲遲不同意簽訂工程承包合同.直到1994年3月1日,書面函告原告,聲稱“將另行落實施工隊伍.”雙方多次協商,未果.原告聘請上海市建緯律師事務所朱樹英,趙萍律師為代理人,起訴到上海市中級人民法院,要求判令被告履行中標通知書,與原告簽訂工程合同.在審理過程中,原告根據《工程建設施工招投標管理辦法》的有關規定,認為被告發出中標通知書表明招投標過程中的要約已經承諾,按招投標文件和《施工合同示范文本》有關規定簽訂工程承包合同是被告的法定義務.原告的觀點為法庭所接受.被告在認識到自己確已違約的前提下,提出要求調解.在法院主持下,雙方達成一致意見,由被告賠償原告包括律師代理費在內的各項損失共計196萬元,訴訟費全部由被告承擔,原告撤訴.本案是上海市中級人民法院當時受理的訴訟標的最大的一起房地產建筑糾紛案,案件由于被告不了解工程招投標的專門規定而引起.經本所律師的努力并經法院調解,僅花了三個月,本案在原告的合法權益在得到充分保護的前提下獲得妥善解決.案例38 工程價款結算時發包方拒絕補付工程款引起的糾紛案 一,案例簡介

1989年7月25日,北京市平谷縣天云建筑工程隊以包工包料的方式承包了北京市平發肉用種雞廠的種雞孵化室工程.天云建筑工程隊在組織施工過程中,發現雞廠為了節約開支,防止該工程超出預算,經原告北楊橋鄉建筑隊同意,自己從通縣臺湖物資供應站采購了一批價值36500元的木材,并從應預付天云建筑工程隊的工程款中撥出36500元,支付了木材款.1990年8月9日,該工程如期竣工后,雙方在結算工程款時,平發種雞廠又從應付天云建筑工程隊的工程款中扣除了購木材款36500元.天云建筑工程隊經核算當即提出其扣除購木材款屬再次扣除,是計算失誤,要求立即給付多扣的工程款36500元.平發種雞廠拒不給付.1992年6月,天云建筑工程隊起訴至法院,要求平發種雞廠給付欠款36500元及相應的銀行利息.二,案例評析

人民法院認為:雙方簽訂的建筑安裝合同合法有效,雙方均應認真履行.平發種雞廠在工程結算時,重復扣除木材款,在天云建筑工程隊舉出正確的工程款數據后仍拒絕補足工程款的行為是違約行為,應承擔完全的民事責任,故法院對天云建筑工程隊要求平發種雞廠給付所欠工程款及賠償相應的銀行貸款利息損失的請求予以支持.據此,依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條,第一百一十一條之規定判決,平發種雞廠給付天云建筑工程隊工程款36500元及賠償天云建筑工程隊經濟損失9202.5元.建設工程承包合同是指建設單位和施工單位之間,為了完成一定建設工程項目,而明確相互權利義務的協議.建設工程承包合同可分為兩大類:建筑安裝工程承包合同和勘察設計合同.關于建設工程承包合同的立法有《經濟合同法》及根據《經濟合同法》制定的《建筑安裝工程承包合同條例》,《建設工程勘察設計合同條例》等法規和《中華人民共和國民法通則》.建筑安裝工程承包合同是建設單位(發包方)與施工單位(承包方)之間,為完成特定的建筑安裝工程任務,明確相互權利義務關系的協議.簽訂建筑安裝工程承包合同,應依照《建筑安裝工程承包合同條例》.在建筑工程承包合同中承包方的主要義務有按照合同約定的時間,質量完成建筑安裝任務等,發包方的主要義務有提供施工所必要的設計圖紙,給付工程款,包工不包料的,要保證供應施工所需要的建筑材料.承包方和發包方任何一方不按合同履行義務,都是違約行為,都應承擔相應的民事責任.本案發包方拖欠承包方工程款的行為是違約行為,按照《民法通則》第一百零六條,第一百一十一條的規定,應承擔民事責任,給付工程款及賠償承包方的經濟損失.案例39 協議內容相同,為何處理結果不一 一,案例簡介

本市甲建筑公司與丙開發公司于1995年7月15日簽訂紹興市區某地塊一期住宅樓承建工程;乙建筑公司與丙開發公司于1995年12月簽訂二期住宅樓建筑工程,兩份合同爭議解決方式條款均約定:如發生糾紛,通過仲裁方式解決.1996年兩幢住宅先后完工,因丙開發公司拖欠工程款,甲,乙兩建筑公司催討無果,于1998年4月分別向紹興仲裁委員會申請仲裁,丙開發公司認為:根據仲裁法的規定,仲裁協議應明確約定具體的仲裁機構方能有效,甲,乙建筑公司與其簽訂的兩份合同,爭議解決方式雖有仲裁約定,但卻未明確具體的仲裁機構,屬無效約定,不能通過仲裁程序解決,為此要求確認仲裁協議無效.紹興仲裁委員會審查后作出處理決定:甲與丙合同約定的仲裁條款有效,駁回丙要求認定無效的申請;乙與丙合同約定的仲裁條款無效.駁回乙的仲裁申請.二,案例評析

兩份同樣內容的仲裁協議(條款),為什么卻效力不同,結果相反

仲裁協議(包括合同中的仲裁條款)是當事人申請仲裁的必備條件,無仲裁協議或仲裁協議無效的,仲裁委員會不予受理.根據《中華人民共和國仲裁法》的規定,仲裁協議應具以下內容:1,請求仲裁的意思表示;2,仲裁事項;3,選定的仲裁委員會.根據上述規定,仲裁協議必須明確選定具體的仲裁委員會,但甲與丙,乙與丙兩份合同關于仲裁的約定,都未選定具體的仲裁機構,為什么一份有效,一份無效 這里涉及一個法律的溯及力問題.所謂法律的溯及力,是指法律對其頒布實施前的行為,是否具有溯及既往的效力,即是否適用的問題.根據我國法律的規定,一般都不具有溯及力.仲裁法自1995年9月1日起施行,甲與丙所訂合同在仲裁法實施前.根據原《經濟合同仲裁條例》的規定,仲裁協議只要有仲裁的意思表示即為有效.而乙與丙所訂合同是在仲裁法實施后,因仲裁條款的約定不符合仲裁法關于應明確選定仲裁委員會的規定,且丙對此提出異議,故應屬無效.建筑工程合同,一般具有履行周期長,所涉環節多,專業性強,標的大等特點,一旦發生糾紛容易

造成較大的損失,使企業利益受損.因此要求糾紛解決程序的及時高效.而仲裁程序簡便,靈活,可選擇專家斷案,一裁終審,案件的處理時間短,速度快,比較適宜建設工程合同糾紛的處理.但簽訂合同時,應注意仲裁條款的正確表述,例:“本合同如發生爭議,提交紹興仲裁委員會仲裁.”如合同雙方不在同一地區,對具體的仲裁機構選定不能取得一致意見的,亦可采取變通的表述方式,例由申請方所在地仲裁委員會仲裁,或同時選定兩個仲裁委員會,糾紛發生后可選擇其中之一申請仲裁.當前對仲裁協議的不當表述主要有:1,如同本案例僅約定仲裁而未選定具體的仲裁委員會;2,沿用原工商仲裁的表述,例提交××工商行政管理部門仲裁.仲裁法頒布后工商仲裁已撒消;3,約定并不存在的機構仲裁,例:嵊州仲裁委員會仲裁等(紹興仲裁委員會是全市唯一的仲裁機構),4,違反“或裁或審”規定,約定仲裁同時又約定訴訟,例:由紹興仲裁委員會仲裁或向人民法院起訴.上列幾種表述方式,因不符合仲裁法的規定,如另一方當事人提出異議,則屬無效.案例40 發包人應按時支付工程款 一,案例簡介

某市輪胎廠與某市建筑公司于1993年5月10日簽訂了一份建設工程承包合同.合同規定:工程項目為6層樓招待所,建筑面積為4247.4平方米,總造價108萬元;1993年5月20日開工,同年12月25日竣工;合同生效后10日預付48萬元的材料款,工程竣工后辦理竣工決算;工程按施工詳圖及國家施工,驗收規范施工,執行國家質量標準.輪胎廠在工程竣工驗收時又付款22萬元,尚欠38萬元,輪胎廠在1994年3月8日寫有欠條,表示分期給付欠款.1995年1月輪胎廠被省外貿公司兼并.同年5月,外貿公司在某市報紙上刊登啟示通知與原輪胎廠有業務聯系者,見報后一個月內來該廠辦理有關手續,過期不予辦理.同年12月建筑公司持欠條向外貿公司要款,外貿公司以原輪胎廠的帳上無此款反映,要款已超過報上規定的時間為由拒付此款.建筑公司遂向法院起訴,請求外貿公司支付欠款和銀行利息.法院判決外貿公司償還建筑公司工程欠款38萬元及利息.二,案例評析

輪胎廠與建筑公司簽訂建設工程承包合同,雙方均具有簽約主體資格,且內容合法,意思表示真實,依法應確認為有效合同.工程竣工后,雙方驗收結算,明確了工程價款,輪胎廠扣除預付款48萬元,竣工后支付工程款22萬元,還應向建筑公司支付余款38萬元.1994年3月8日,輪胎廠又書面表示分期給付欠款.按《合同法》第二百八十六條“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款.發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價,拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣.建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”.輪胎廠拖欠建筑公司的工程款本應由輪胎廠承擔法律責任,但該廠已被外貿公司兼并,其債權債務應由外貿公司承擔,外貿公司拒絕付款無法律依據,建筑公司可與外貿公司協議將該工程折價以支付工程價款,也可以直接申請人民法院將該工程依法拍賣,建筑公司可就該工程折價或者拍賣的價款優先受償.案例41 發包人應負設計修改責任 一,案例簡介

飲食服務總公司請T設計公司為其擬建的“四季香”酒樓進行設計,并簽訂了一份建設工程設計承包合同.合同約定設計方案包括全部工程建筑面積,造價為140萬元人民幣,設計風格為古色古香.提交設計圖紙的期限為3個月.T公司如期完成設計,將設計圖紙交付S公司.S公司董事會討論決定后,為在競爭中獲勝,決定將建筑面積增加近一倍,并提高酒樓的裝飾標準,將總造價提高到280萬元人民幣,并請T公司在原設計圖紙的基礎上進行修改,但雙方未就修改設

計的費用等簽訂書面協議.在結算設計費時,S公司堅持按原合同約定的標準支付,T公司認為修改設計的費用標準應相應提高,因為裝修規格提高,工作量增大,S公司認為T公司提交設計圖紙延期亦應承擔違約責任.雙方因設計費的標準及違約責任等糾紛訴至法院.法院認定S公司應按實際消耗的工作量向T公司增付設計費,因雙方未就修改設計的期限進行約定,因此,T公司不承擔延期提交設計文件的違約責任.二,案例評析

本案中,S公司委托T公司進行酒樓設計,在T公司提交設計圖紙后,S公司又要求對原設計圖紙進行修改,并增加了設計面積,提高了裝飾標準.但是,雙方沒有對修改和增加設計的費用作出約定,法院根據《合同法》第二百八十五條“因發包人變更計劃,提供的資料不準確,或者未按照期限提供必需的勘察,設計工作條件而造成勘察,設計的返工,停工或者修改設計,發包人應當按照勘察人,設計人實際消耗的工作量增付費用.”的規定,認定S公司依設計人T公司實際消耗的工作量增付費用是正確的.至于S公司所提出的T公司的延期交付的違約責任,因為雙方未就修改設計的提交日期進行約定,也就無所謂違約,因此對T公司當然無須承擔延期提交設計圖紙的違約責任.案例42 發包人停建應賠償損失 一,案例簡介

某市建筑工程公司與A娛樂公司簽訂一份建筑歌舞廳的建設工程承包合同.合同約定:由建筑公司包工包料建一座3層高,建筑面積為1405平方米的歌舞廳,工程造價為230萬元,工期為一年.當第一層建設一半時,A娛樂公司不能按期支付工程進度款,建筑公司被迫停工.在停工期間,A娛樂公司被B公司收購.B公司根據市場行情,決定將正在建設的歌舞廳改建成保齡球城,不僅重新進行設計,而且與某國家級建筑公司重新簽訂了建設工程承包合同,同時欲解除原建設工程承包合同.在協議解除原建設工程承包合同時,因工程欠款及停工停建等損失問題雙方未能達成一致意見.至此,市建筑公司已停工8個月.為追回工程欠款,要求B公司賠償損失,市建筑公司起訴到法院.法院判決B公司賠償損失.二,案例評析

由于A公司拖欠工程款導致在建工程停工,又因為B公司收購了A公司,應承擔A公司原訂合同的權利與義務.B公司變更原設計導致工程停建,依法應當承擔給市建筑公司造成的損失.根據《合同法》第二百八十四條,“因發包人的原因致使工程中途停建,緩建的,發包人應當采取措施彌補或者減少損失,賠償承包人因此造成的停工,窩工,倒運,機械設備調遷,材料和構件積壓等損失和實際費用”的規定.首先,應當由B公司采取措施彌補或減少建筑公司的損失,將積壓的材料和構件按實際價值買回;其次,按已完工的工程量結算工程價款;第三,賠償市建筑公司的停工,中途停建的損失,如支付停工期間的工人工資等;第四,賠償因中途停建而發生的實際費用,如機械設備調遷的費用等;第五,支付合同約定的一方單方提前解除合同的違約金.案例43 發包人應承擔的賠償責任 一,案例簡介

某工廠與某建筑工程隊于1994年7月21日簽訂了一份工廠土地平整工程合同.合同約定:承包人為發包人平整土地工程,造價22萬元,交工日期是1994年11月底.在合同履行中因發包人未解決征用土地問題,承包人施工時被當地群眾阻攔,使承包人7臺推土機無法進入施工場地,窩工328個臺班日.后經雙方協商同意將原合同規定的交工日期延遲到1994年12月底.在施工過程中,發包人接到上級主管部門關于工程定額標準的規定后,與承包方口頭交涉,同意按實際完成的工作量,按主管部門規定的機械化施工標準結算.工程完工結算時,因承包人要求按省標準結算,發包人要求按本行業定額標準結算,又因停工,窩工問題發生爭議,發包人

拒付工程款.承包人訴至法院要求支付工程款,賠償窩工損失.法院判決發包人依合同約定的結算標準支付工程款,并且賠償給承包人造成的停工,窩工的實際損失.二,案例評析

在本案中,發包人應當為承包人提供施工場地和施工條件,既然該承包工程為平整土地工程,發包人在施工之前應負責將土地征用事宜辦理完畢.而發包人不僅沒有辦妥土地征用手續,沒有為承包人提供施工條件,而且也沒有通知承包人暫不能如期開工,致使承包人按期開始施工時受到當地群眾阻攔,推土機無法進入施工場地,窩工328個臺班日.事后雖經雙方協商將交工日期延遲,但是已經給承包人造成了不可挽回的經濟損失.而且承包人的經濟損失是因為發包人未能按合同約定提供施工場地造成的,發包人當然應當賠償因此給承包人造成的窩工損失.這是完全符合《合同法》的第二百八十三條規定,按“發包人未按照約定的時間和要求提供原材料,設備,場地,資金,技術資料的,承包人可以順延工程日期,并有權要求賠償停工,窩工等損失”處理.案例44 承包人應承擔的責任 一,案例簡介

某大學為建設教職工宿舍樓,與市建筑公司簽訂了一份建設工程承包合同.合同約定:工程采用大包干形式,由建筑公司包工包料,主體工程和內外承重磚一律使用國家標準紅機磚,每層有水泥圈加固;學校可先提供建筑材料和必要的用工等款項和費用;工程的全部費用于驗收合格后一次付清;交付使用后,如果在8個月內發生嚴重質量問題,由承包人負責修復等.1年后,職工宿舍樓如期完工,在大學和建筑公司共同進行竣工驗收時,大學發現工程4—6層的內承重墻體裂縫較多,要求建筑公司修復后再驗收,建筑公司認為不影響使用而拒絕修復.因為很多教職工等著分房,大學接收了宿舍樓.在使用了6個月之后,宿舍樓5層和6層的內承重墻倒塌,致使2人死亡,8人受傷,其中兩人致殘,5家住戶的財產受到不同程度的損失.受害者與大學要求建筑公司賠償損失,并修復倒塌工程.建筑公司以使用不當為由拒絕賠償.無奈之下,受害者與大學訴至法院,請法院主持公道.法院在審理期間對工程事故原因進行了鑒定,鑒定結論為建筑公司偷工減料致宿舍樓內承重墻倒塌.因此,法院認定建筑公司應當向受害者承擔損害賠償責任,并負責修復倒塌的部分工程.二,案例評析

在該案中,大學與建筑公司之間有合同關系,并且約定了建設工程的保修期限和保修責任,事故發生時尚在合同約定的保修期內,建筑公司應依合同約定承擔保修責任,無償修復倒塌的宿舍樓.而對于其他人身和財產損害的受害者,即被侵權者,建筑公司是侵權行為人,是加害者,建筑公司以建設工程已驗收并交付使用為由拒絕賠償沒有任何依據.所以,根據《合同法》第二百八十二條“因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的,承包人應當承擔損害賠償責任.”的規定以及建筑公司質量事故與損害結果之間的因果關系,建筑公司應當向受害者承擔損害賠償責任.案例45 承包商應提供約定的產品 一,案例簡介

1992年2月4日,某外國語學院與某建筑公司簽訂了一項建設工程承包合同,由建筑公司為外語學院建設圖書館.合同約定:建筑面積7600平方米,高9層,總造價1080萬元;由外語學院提供建設材料指標,建筑公司包工包料;1993年8月10日竣工驗收,驗收合格后交付使用;交付使用后,如果在一年之內發生較大質量問題,由施工方負責修復;工程費的結算,開工前付工程材料費50%,主體工程完工后付30%,余額于驗收合格后全部結清;如延期竣工,建筑公司償付延

期交付的違約金.1993年該工程如期竣工.驗收時,外語學院發現該圖書館的閱覽室隔音效果不符合約定,樓頂也不符合要求,地板,墻壁等多處沒有能達到國家規定的建筑質量標準.為此,外語學院要求建筑公司返工修理后再驗收,建筑公司拒絕返工修理,認為不影響使用.雙方協商不成,外語學院以建設工程質量不符合約定為由訴至法院.法院判決建筑公司對不合格工程進行返工,修理.二,案例評析

在該案中,外語學院與建筑公司簽訂的建設工程承包合同意志表示真實,合法有效.建筑公司應當履行合同約定的義務,保證建設工程的質量,向發包人外語學院交付驗收合格的工程.既然建筑公司承建的圖書館經驗收查明質量不符合合同的約定,發包人外語學院又要求建筑公司對質量不合格的該工程進行返工,修理,那么建筑公司理應承擔返工,修理的責任.根據《合同法》第二百八十一條“施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的,發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工,改建.經過修理或者返工,改建后,造成逾期交付的,施工人應當承擔違約責任.”建筑公司無理拒絕外語學院的正當要求,顯然既違反了雙方訂立的合同,又違反了法律的規定.因此,法院認定建筑公司承擔修理,返工的責任,是完全正確的.如果本法生效后遇到同類案件,建筑公司還應承擔修理,返工后逾期交付的違約責任.案例46 設計失誤應承擔責任 一,案例簡介

甲公司與乙勘察設計單位簽訂了一份勘察設計合同,合同約定;乙單位為甲公司籌建中的商業大廈進行勘察,設計,按照國家頒布的收費標準支付勘察設計費;乙單位應按甲公司的設計標準,技術規范等提出勘察設計要求,進行測量和工程地質.水文地質等勘察設計工作,并在××××年5月l日前向甲公司提交勘察成果和設計文件.合同還約定了雙方的違約責任,爭議的解決方式.甲公司同時與丙建筑公司簽訂了建設工程承包合同,在合同中規定了開工日期.但是,不料后來乙單位遲遲不能提交出勘察設計文件.丙建筑公司按建設工程承包合同的約定做好了開工準備,如期進駐施工場地.在甲公司的再三催促下,乙單位遲延36天提交勘察設計文件.此時,丙公司已窩工18天.在施工期間,丙公司又發現設計圖紙中的多處錯誤,不得不停工等候甲公司請乙單位對設計圖紙進行修改.丙公司由于窩工,停工要求甲公司賠償損失,否則不再繼續施工.甲公司將乙單位起訴到法院,要求乙單位賠償損失.法院認定乙單位應承擔違約責任.二,案例評析

該案中乙單位不僅沒有按照合同的約定提交勘察設計文件,致使甲公司的建設工期受到延誤,造成丙公司的窩工,而且勘察設計的質量也不符合要求,致使承建單位丙公司因修改設計圖紙而停工,窩工.根據《合同法》“勘察,設計的質量不符合要求或者未按照期限提交勘察,設計文件拖延工期,造成發包人損失的,勘察人,設計人應當繼續完善勘察,設計,減收或者免收勘察,設計費并賠償損失.”乙單位的上述違約行為已給甲公司造成損失,應負賠償甲公司損失的責任.案例47 工程未經驗收,不得交付使用 一,案例簡介

1995年2月24日,甲建筑公司與乙廠就乙廠技術改造工程簽訂建設工程合同.合同約定:甲公司承擔乙廠技術改造工程項目56項,負責承包各項目的土建部分;承包方式按預算定額包工包料,竣工后辦理工程結算.合同簽訂后,甲公司按合同的約定完成該工程的各土建項目,并于1996年11月14日竣工.孰料,乙廠于1996年9月被丙公司兼并,由丙公司承擔乙廠的全部債權債務,承接乙廠的各項工程合同,借款合同及各種協議.甲公司在工程竣工后多次催促丙公司對工程進行驗收并支付所欠工程款.丙公司對此一直置之不理,既不驗收已竣工工程.也不

付工程款.甲公司無奈將丙公司訴至法院.法院判決丙公司對已完工的土建項目進行驗收,驗收合格后向甲公司支付所欠工程款.二,案例評析

此案簽訂建設工程承包合同的是甲公司與乙廠,但乙廠在被丙公司兼并后,丙公司承擔了乙廠的全部債權債務并承接了乙廠的各項工程合同,當然應當履行原甲公司與乙廠簽訂的建設工程承包合同,對已完工的工程項目進行驗收,驗收合格無質量爭議的,應當按照合同規定向甲公司支付工程款,接收該工程項目,辦理交接手續.根據《合同法》第二百七十九條規定:“建設工程竣工后,發包人應當根據施工圖紙及說明書,國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收.驗收合格的,發包人應當按照約定支付價款.并接收該建設工程.”“建設工程竣工經驗收合格后,方可交付使用;未經驗收或者驗收不合格的,不得交付使用.” 因此,法院的判決是正確的.案例48 隱蔽工程應及時檢查 一,案例簡介

某建筑公司負責修建某學校學生宿舍樓一幢,雙方簽訂建設工程合同.由于宿舍樓設有地下室,屬隱蔽工程,因而在建設工程合同中,雙方約定了對隱蔽工程(地下層)的驗收檢查條款.規定:地下室的驗收檢查工作由雙方共同負責,檢查費用由校方負擔.地下室竣工后,建筑公司通知校方檢查驗收,校方則答復:因校內事務繁多由建筑公司自己檢查出具檢查記錄即可.其后15日,校方又聘請專業人員對地下室質量進行檢查,發現未達到合同所定標準,遂要求建筑公司負擔此次檢查費用,并返工地下室工程.建筑公司則認為,合同約定的檢查費用由校方負擔,本方不應負擔此項費用,但對返工重修地下室的要求予以認可.校方多次要求公司付款未果,訴至法院.二,案例評析

本案爭議焦點在于隱蔽工程(地下室)隱蔽后,發包方事后檢查的費用由哪方負擔的問題.按《合同法》第二百七十八條:“隱蔽工程在隱蔽以前,承包人應當通知發包人檢查.發包人沒有及時檢查的,承包人可以順延工程日期,并有權要求賠償停工,窩工等損失.”本條法律規定,承包方在隱蔽工程竣工后,應通知發包方檢查,發包方未及時檢查,承包方可以停工.在本案中,對于校方不履行檢查義務的行為,建筑公司有權停工待查,停工造成的損失應當由校方承擔.但建筑公司未這樣做,反而自行檢查,并出具檢查記錄交與校方后,繼續進行施工.對此,雙方均有過失.至于校方的事后檢查費用,則應視檢查結果而定,如果檢查結果是地下室質量未達到標準,那因這一后果是承包方所致,檢查費用應由承包方承擔;如果檢查質量符合標準,重復檢查的結果是校方未履行義務所致,則檢查費用應由校方承擔.案例49 發包方的監督和檢查權 一,案例簡介

某企業為擴大生產規模,欲擴建廠房3O間,欲與某建筑公司簽訂建設工程合同.關于施工進度,合同規定:2月1日至2月20日,地基完工;2月21日至4月30日,主體工程竣工;5月1日至10日,封頂,全部工程竣工.2月初工程開工,該企業產品在市場極為走俏,為盡早使建設廠房使用投產,企業便派專人檢查監督施工進度,檢查人員曾多次要求建筑公司縮短工期,均被建筑公司以質量無法保證為由拒絕.為使工程盡早完工,企業所派檢查人員遂以承包人建筑公司名義要求材料供應商提前送貨至目的地.造成材料堆積過多,管理困難,部分材料損壞.建筑公司遂起訴企業,要求承擔損失賠償責任.企業以檢查作業進度,督促企業完工為由抗辯,法院判決企業抗辯不成立,應依法承擔賠償責任.二,案例評析

本案涉及發包方如何行使檢查監督權問題.根據《合同法》第二百七十七條規定:“發包人在不妨礙承包人正常作業的情況下,可以隨時對作業進度,質量進行檢查”.企業派專人檢查工程施工進度的行為本身是行使檢查權的表現.但是,檢查人員的檢查行為,已超出了法律規定的對施工進度和質量進行檢查的范圍,且以建筑公司名義促使材料供應商提早供貨,在客觀上妨礙了建筑公司的正常作業,因而構成權利濫用行為,理應承擔損害賠償責任.案例50 簽訂監理合同要按規定執行 一,案例簡介

某房地產開發企業投資開發建設某住宅小區,與某工程咨詢監理公司簽訂委托監理合同.在監理職責條款中,合同約定:“乙方(監理公司)負責甲方(房地產開發企業)小區工程設計 階段和施工階段的監理業務.……房產開發企業應于監理業務結束之日起5日內支付最后20%的監理費用.”小區工程竣工一周后,監理公司要求房產開發企業支付剩余 20%的監理費,房產開發企業以雙方有口頭約定,監理公司監理職責應履行至工程保修期滿為由,拒絕支付,監理公司索款未果,訴至法院.法院判決雙方口頭商定的監理職責延至保修期滿的內容不構成委托監理合同的內容,房產開發企業到期未支付最后一筆監理費,構成違約,應承擔違約責任,支付監理公司剩余 20%監理費及延期付款利息.二,案例評析 根據《合同法》第二百七十六條規定:“建設工程實行監理的,發包人應當與監理人采用書面形式訂立委托監理合同.發包人與監理人的權利和義務以及法律責任,應當依照本法委托合同以及其他有關法律,行政法規的規定.本案房地產開發企業開發住宅小區,屬于需要實行監理的建設工程,理應與監理人簽訂委托監理合同.本案爭議焦點在于確定監理公司監理義務范圍.依書面合同約定,監理范圍包括工程設計和施工兩階段,而未包括工程的保修階段;雙方只是口頭約定還應包括保修階段.依本條規定,委托監理合同應以書面形式訂立,口頭形式約定不成立委托監理合同.因此,該委托監理合同關于監理義務的約定,只能包括工程設計和施工兩階段,不應包括保修階段,也就是說,監理公司已完全履行了合同義務,房產開發企業逾期支付監理費用,屬違約行為,故判決其承擔違約責任,支付監理費及利息,無疑是正確的.此類案件中,當事人還應注意監理單位的資質條件.另外,倘若監理單位不履行義務,給委托人造成損失的,監理單位應與承包單位承擔連帶賠償責任 案例51 工程施工要符合質量規定要求 一,案例簡介

原告某房產開發公司與被告某建筑公司簽訂一施工合同,修建某一住宅小區.小區建成后,經驗收質量合格.驗收后1個月,房產開發公司發現樓房屋頂漏水,遂要求建筑公司負責無償修理,并賠償損失,建筑公司則以施工合同中并未規定質量保證期限,以工程已經驗收合格為由,拒絕無償修理要求.房產開發公司遂訴至法院.法院判決施工合同有效,認為合同中雖然并沒有約定工程質量保證期限,但依建設部1993年11月16日發布的《建設工程質量管理辦法》的規定,屋面防水工程保修期限為3年,因此本案工程交工后兩個月內出現的質量問題,應由施工單位承擔無償修理并賠償損失的責任.故判令建筑公司應當承擔無償修理的責任.二,案例評析

本案爭議的施工合同雖欠缺質量保證期條款,但并不影響雙方當事人對施工合同主要義務的履行,故該合同有效.《合同法》第二百七十五條規定”施工合同的內容包括工程范圍,建設工期,中間交工工程的開工和竣工時間,工程質量,工程造價,技術資料交付時間,材料和設備供應責任,捐款和結算,竣工驗收,質量保修范圍和質量保證期,雙方相互協作等條款.由于合同中沒有質量保證期的約定,故應當依照法律,法規的規定或者其他規章確定工程質量保證期.法院

依照《建設工程質量管理辦法》的有關規定對欠缺條款進行補充,無疑是正確的.依據該辦法規定;出現的質量問題屬保證期內,故認定建筑公司承擔無償修理和賠償損失責任是正確的.案例52 簽訂合同資料必須齊全 一,案例簡介

甲工廠與乙勘察設計單位簽訂一份《廠房建設設計合同》,甲委托乙完成廠房建設初步設計,約定設計期限為支付定金后30天,設計費按國家有關標準計算.另約定,如甲要求乙增加工作內容,其費用增加 10%,合同中沒有對基礎資料的提供進行約定.開始履行合同后,乙向甲索要設計任務書以及選廠報告和燃料,水,電協議文件,甲答復除設計任務書之外,其余都沒有.乙自行收集了相關資料,于第37天交付設計文件.乙認為收集基礎資料增加了工作內容,要求甲按增加后的數額支付設計費.甲認為合同中沒有約定自己提供資料,不同意乙的要求,并要求乙承擔逾期交付設計書的違約責任.乙遂訴至法院.法院認為,合同中未對基礎資料的提供和期限予以約定,乙方逾期交付設計書屬乙方過錯,構成違約;另按國家規定,勘察,設計單位不能任意提高勘察設計費,有關增加設計費的條款認定無效,判定:甲按國家規定標準計算給付乙設計費;乙按合同約定向甲支付逾期違約金.二,案例評析

本案的設計合同缺乏一個主要條款,即基礎資料的提供.按照《合同法》第二百七十四條“勘察,設計合同的內容包括提交有關基礎資料和文件(包括概預算)的期限,質量要求,費用以及其他協作條件等條款.合同的主要條款是合同成立的前提,如果合同缺乏主要條款,則當事人無據可依,合同自身也就無效力可言,勘察,設計合同不僅要條款齊備,還要明確雙方各自責任,以避免合同履行中的互相推倭,保障合同的順利執行.”及《建設工程勘察,設計合同條例有關規定,設計合同中應明確約定由委托方提供基礎資料,并對提供時間,進度和可靠性負責.本案因缺乏該約定,雖工作量增加,設計時間延長,乙方卻無向甲方追償由此造成的損失的依據.其責任應自行承擔,增加設計費的要求違背國家有關規定不能成立,故法院判決乙按規定收取費用并承擔違約責任.案例53 重大工程合同簽定須符合規定 一,案例簡介

某城市擬新建一大型火車站,各有關部門組織成立建設項目法人,在項目建議書,可行性研究報告,設計任務書等經市計劃主管部門審核后,報國家計委,國務院審批并向國務院計劃主管部門申請國家重大建設工程立項.審批過程中,項目法人以公開招標方式與三家中標的一級建筑單位簽訂《建設工程總承包合同》,約定由該三家建筑單位共同為車站主體工程承包商,承包形式為一次包干,估算工程總造價18億元.但合同簽訂后,國務院計劃主管部門公布該工程為國家重大建設工程項目,批準的投資計劃中主體工程部分僅為15億元.因此,該計劃下達后,委托方(項目法人)要求建筑單位修改合同,降低包干造價,建筑單位不同意,委托方訴至法院,要求解除合同.法院認為,雙方所簽合問標的系重大建設工程項目,合同簽訂前未經國務院有關部門審批,未取得必要批準文件,并違背國家批準的投資計劃,故認定合同無效,委托人(項目法人)負主要責任,賠償建筑單位損失若干.二,案例評析

本案車站建設項目屬2億元以上大型建設項目,并被列入國家重大建設工程,應經國務院有關部門審批并按國家批準的投資計劃訂立合同,不得任意擴大投資規模.本案合同雙方在審批過程中簽訂建筑合同,簽訂時并未取得有審批權限主管部門的批準文件,缺乏合同成立的前提條件,合同金額也超出國家批準的投資的有關規定,擴大了固定資產投資規模,違反了國家計劃,故法院認定合同無效,過錯方承擔賠償責任,其認定是正確的.完全符合《合同法》第二百七十

三條“國家重大建設工程合同,應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃,可行性研究報告等文件訂立”的規定的.案例54 重大建設工程合同訂立條件 一,案例簡介

某城市擬新建一大型火車站,各有關部門組織成立建設項目法人,在項目建議書,可行性研究報告,設計任務書等經市計劃主管部門審核后,報國家計委,國務院審批并向國務院計劃主管部門申請國家重大建設工程立項.審批過程中,項目法人以公開招標方式與三家中標的一級建筑單位簽訂《建設工程總承包合同》,約定由該三家建筑單位共同為車站主體工程承包商,承包形式為一次包干,估算工程總造價18億元.但合同簽訂后,國務院計劃主管部門公布該工程為國家重大建設工程項目,批準的投資計劃中主體工程部分僅為15億元.因此,該計劃下達后,委托方(項目法人)要求建筑單位修改合同,降低包干造價,建筑單位不同意,委托方訴至法院,要求解除合同.法院認為,雙方所簽合同標的系重大建設工程項目,合同簽訂前未經國務院有關部門審批,未取得必要批準文件,并違背國家批準的投資計劃,故認定合同無效,委托人(項目法人)負主要責任,賠償建筑單位損失若干.二,案例評析

本案車站建設項目屬2億元以上大型建設項目,并被列入國家重大建設工程,應經國務院有關部門審批并按國家批準的投資計劃訂立合同,不得任意擴大投資規模.根據《合同法》第二百七十三條“國家重大建設工程合同,應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃,可行性研究報告等文件訂立.”本案合同雙方在審批過程中簽訂建筑合同,簽訂時并未取得有審批權限主管部門的批準文件,缺乏合同成立的前提條件,合同金額也超出國家批準的投資的有關規定,擴大了固定資產投資規模,違反了國家計劃,故法院認定合同無效,過錯方承擔賠償責任,其認定是正確的.案例55 總包與分包有連帶責任 一,案例簡介

某市服務公司因建辦公樓與建設工程總公司簽訂了建筑工程承包合同.其后,經服務公司同意,建設工程總公司分別與市建筑設計院和市××建筑工程公司簽訂了建設工程勘察設計合同和建筑安裝合同.建筑工程勘察設計合同約定由市建筑設計院對服務公司的辦公樓,水房,化糞池,給水排水及采暖外管線工程提供勘察,設計服務,做出工程設計書及相應施工圖紙和資料.建筑安裝合同約定由××建筑工程公司根據市建筑設計院提供的設計圖紙進行施工,工程竣工時依據國家有關驗收規定及設計圖紙進行質量驗收.合同簽訂后,建筑設計院按時做出設計書并將相關圖紙資料交付××建筑工程公司,建筑公司依據設計圖紙進行施工.工程竣工后,發包人會同有關質量監督部門對工程進行驗收,發現工程存在嚴重質量問題,是由于設計不符合規范所致.原來市建筑設計院未對現場進行仔細勘察即自行進行設計導致設計不合理,給發包人帶來了重大損失.由于設計人拒絕承擔責任,建設工程總公司又以自己不是設計人為由推卸責任,發包人遂以市建筑設計院為被告向法院起訴.法院受理后,追加建設工程總公司為共同被告,讓其與市建筑設計院一起對工程建設質量問題承擔連帶責任.二,案例評析

本案中,某市服務公司是發包人,市建設工程總公司是總承包人,市建筑設計院和××建筑工程公司是分包人.對工程質量問題,建設工程總公司作為總承包人應承擔責任,而市建筑設計院和××建筑工程公司也應該依法分別向發包人承擔責任.總承包人以不是自己勘察設計和建筑安裝的理由企圖不對發包人承擔責任,以及分包人以與發包人沒有合同關系為由不向發

包人承擔責任,都是沒有法律依據的.根據《合同法》第二百七十二條中的“總承包人或者勘察,設計,施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成.第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察,設計,施工承包人向發包人承擔連帶責任.承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人”的規定,所以本案判決市建設工程總公司和市建筑設計院共同承擔連帶責任是正確的.值得說明的是:依《合同法》這一條及《建筑法》第二十八條,第二十九條的規定:禁止承包單位將其承包的全部工程轉包給他人,施工總承包的建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成.本案中建設工程總公司作為總承包人不自行施工,而將工程全部轉包他人,雖經發包人同意,但違反禁止性規定,亦為違法行為.案例56 建設工程招標投標活動,應遵守公開,公平,公正的原則 一,案例簡介

2001年初,某房地產開發公司欲開發新區第三批商品房,是年4月,某市電視臺發出公告,房地產開發公司作為招標人就該工程向社會公開招標,擇其優者簽約承建該項目.此公告一發,在當地引起不小反響,先后有二十余家建筑單位投標.原告A建筑公司和B建筑公司均在投標人之列.A建筑公司基于市場競爭激烈等因素,經充分核算,在標書中作出全部工程造價不超過500萬元的承諾,并自認為依此數額,該工程利潤已不明顯.房地產開發公司組織開標后,B建筑公司投標數額為450萬元.兩家的投標均低于標底440萬元.最后B建筑公司因價格更低而中標,并簽訂了總價包死的施工合同.該工程竣工后,房地產開發公司與B建筑公司實際結算的款額為510萬元.A建筑公司得知此事后,認為房地產開發公司未依照既定標價履約,實際上侵害了自己的權益,遂向法院起訴要求房地產開發公司賠償在投標過程中的支出等損失.二,案例評析

本案爭議的焦點是:經過招標投標程序而確定的合同總價能否再行變更的問題,這樣做是否違反《合同法》第二百七十一條 建設工程的招標投標活動,應當依照有關法律的規定公開,公平,公正進行的原則.當然,如果是招標人和中標人串通損害其他投標人的利益,自應對其他投標人作出賠償.本案中無串通的證據,就只能認定調整合同總價是當事人簽約后的意思變更,是一種合同變更行為.依法律規定,通過招標投標方式簽訂的建筑工程合同是固定總價合同,其特征在于:通過競爭決定的總價不因工程量,設備及原材料價格等因素的變化而改變,當事人投標標價應將一切因素涵蓋,是一種高風險的承諾.當事人自行變更總價就從實質上剝奪了其他投標人公平競價的權利并勢必縱容招標人與投標人之間的串通行為,因而這種行為是違反公開,公平,公正原則的行為,構成對其他投標人權益的侵害,所以A建筑公司的主張應予支持.案例57 建設工程合同包括工程勘察,設計,施工合同 一,案例簡介

××商場為了擴大營業范圍,購得某市毛紡織廠地皮一塊,準備興建該商場分店.××商場通過投標的形式與市建筑工程公司簽訂了建筑工程承包合同.之后,承包人將各種設備,材料運抵工地開始施工.施工過程中,城市規劃管理局的工作人員來到施工現場,指出該工程不符合城市建設規劃,未領取施工規劃許可證,必須立即停止施工.最后,城市規劃管理局對發包人作出了行政處罰,處以罰款2萬元,勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此而蒙受損失,向法院提起訴訟,要求發包人給予賠償.二,案例評析

《合同法》第二百六十九條建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同.建

設工程合同包括工程勘察,設計,施工合同.本案雙方當事人之間所訂合同屬于典型的建設工程合同,歸屬于施工合同的類別,所以評判雙方當事人的權責應依有關建設工程合同的規定.本案中引起當事人爭議并導致損失產生的原因是工程開工前未辦理規劃許可證,從而導致工程為非法工程,當事人基于此而訂立的合同無合法基礎,為無效合同.依《中華人民共和國建筑法》之規定,規劃許可證應由建設人,即發包人辦理,所以,本案中的過錯在于發包方,發包方應當賠償給承包人造成的先期投入,設備,材料運送費用等項損失.案例58 建設工程合同應當采用書面形式 一,案例簡介

承包人和發包人簽訂了采礦工業場地平整工程合同,規定工程按當地所在省建筑工程預算定額結算.在履行合同過程中,因發包人未解決好征地問題,使承包人7臺推土機無法進入場地,窩工200天,致使承包人沒有按期交工.經發包人和承包人口頭交涉,在征得承包人同意的基礎上按承包人實際完成的工程量變更合同,并商定按“冶金部某省某廠估價標準機械化施工標準”結算.工程完工結算時因為離工問題和結算定額發生爭議.承包人起訴,要求發包人承擔全部離工責任并堅持按第一次合同規定的定額結算,而發包人在答辯中則要求承包人承擔延期交工責任.法院經審理判決第一個合同有效,第二個口頭交涉的合同無效,工程結算定額應當依雙方第一次簽訂的合同為準.二,案例評析

本案的關鍵在于如何確定工程結算定額的依據即當事人所訂立的兩份合同哪個有效.依《合同法》第二百七十條建設工程合同應當采用書面形式的規定,建設工程合同的有效要件之一是書面形式,而且合同的簽訂,變更或解除,都必須采取書面形式.本案中的第一個合同是有效的書面合同,而第二個合同是口頭交涉而產生的口頭合同,并未經書面固定,屬無效合同.所以,法院判決第一個合同為有效合同.案例59 建設工程合同應當采用書面形式

案例簡介

承包人和發包人簽訂了物流貨物堆放場地平整工程合同,規定工程按我市工程造價管理部門頒布的《綜合價格》進行結算.在履行合同過程中,因發包人未解決好征地問題,使承包人7臺推土機無法進入場地,窩工200天,致使承包人沒有按期交工.經發包人和承包人口頭交涉,在征得承包人同意的基礎上按承包人實際完成的工程量變更合同,并商定按“冶金部廣東省某廠估價標準機械化施工標準”結算.工程完工結算時因為窩工問題和結算依據發生爭議.承包人起訴,要求發包人承擔全部窩工責任并堅持按第一次合同規定的計價依據和標準辦理結算,而發包人在答辯中則要求承包人承擔延期交工責任.法院經審理判決第一個合同有效,第二個回頭交涉的合同無效,工程結算的依據應當依雙方第一次簽訂的合同為準.二,案例評析

本案的關鍵在于如何確定工程結算計價的依據,即當事人所訂立的兩份合同哪個有效.依《合同法》“第二百七十條 建設工程合同應當采用書面形式”有關規定,建設工程合同的有效要件之一是書面形式,而且合同的簽訂,變更或解除,都必須采取書面形式.本案中的第一個合同是有效的書面合同,而第二個合同是口頭交涉而產生的口頭合同,并未經書面固定,屬無效合同.所以,法院判決第一個合同為有效合同.案例60 施工合同條款必須完備 一,案例簡介

原告某房產開發公司與被告某建筑公司簽訂一施工合同,修建某一住宅小區.小區建成后,經

驗收質量合格.驗收后1個月,房產開發公司發現樓房屋頂漏水,遂要求建筑公司負責無償修理,并賠償損失,建筑公司則以施工合同中并未規定質量保證期限,以工程已經驗收合格為由,拒絕無償修理要求.房產開發公司遂訴至法院.法院判決施工合同有效,認為合同中雖然并沒有約定工程質量保證期限,但依建設部1993年11月16日發布的《建設工程質量管理辦法》的規定,屋面防水工程保修期限為3年,因此本案工程交工后兩個月內出現的質量問題,應由施工單位承擔無償修理并賠償損失的責任.故判令建筑公司應當承擔無償修理的責任.二,案例評析 《合同法》第二百七十五條 施工合同的內容包括工程范圍,建設工期,中間交工工程的開工和竣工時間,工程質量,工程造價,技術資料交付時間,材料和設備供應責任,撥款和結算,竣工驗收,質量保修范圍和質量保證期,雙方相互協作等條款.本案爭議的施工合同雖欠缺質量保證期條款,但并不影響雙方當事人對施工合同主要義務的履行,故該合同有效.由于合同中沒有質量保證期的約定,故應當依照法律,法規的規定或者其他規章確定工程質量保證期.法院依照《建設工程質量管理辦法》的有關規定對欠缺條款進行補充,無疑是正確的.依據該辦法規定;出現的質量問題屬保證期內,故認定建筑公司承擔無償修理和賠償損失責任是正確的.案例61 發包人,總承包人,分包的關系 一,案例簡介

我市A服務公司因建辦公樓與B建設工程總公司簽訂了建筑工程承包合同.其后,經A服務公司同意,B建設工程總公司分別與市C建筑設計院和市D建筑工程公司簽訂了建設工程勘察設計合同和建筑安裝合同.建筑工程勘察設計合同約定由C建筑設計院對A服務公司的辦公樓水房,化糞池,給水排水,空調及煤氣外管線工程提供勘察,設計服務,做出工程設計書及相應施工圖紙和資料.建筑安裝合同約定由D建筑工程公司根據C建筑設計院提供的設計圖紙進行施工,工程竣工時依據國家有關驗收規定及設計圖紙進行質量驗收.合同簽訂后,C建筑設計院按時做出設計書并將相關圖紙資料交付D建筑工程公司,D建筑公司依據設計圖紙進行施工.工程竣工后,發包人會同有關質量監督部門對工程進行驗收,發現工程存在嚴重質量問題,主要是由于設計不符合規范所致.原來C建筑設計院未對現場進行仔細勘察即自行進行設計導致設計不合理,給發包人帶來了重大損失.由于設計人拒絕承擔責任,B建設工程總公司又以自己不是設計人為由推卸責任,發包人遂以C建筑設計院為被告向法院起訴.法院受理后,追加B建設工程總公司為共同被告,讓其與C建筑設計院一起對工程建設質量問題承擔連帶責任.二,案例評析

本案中,市A服務公司是發包人,市B建設工程總公司是總承包人,C建筑設計院和市D建筑工程公司是分包人.對工程質量問題,B建設工程總公司作為總承包人應承擔責任,而C建筑設計院和D建筑工程公司也應該依法分別向發包人承擔責任.總承包人以不是自己勘察設計和建筑安裝的理由企圖不對發包人承擔責任,以及分包人以與發包人沒有合同關系為由不向發包人承擔責任是沒有法律依據的.所以本案判決B建設工程總公司和C建筑設計院共同承擔連帶責任是正確的.值得說明的是:依《合同法》第二百七十二條:“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同,也可以分別與勘察人,設計人,施工人訂立勘察,設計,施工承包合同.發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人.總承包人或者勘察,設計,施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成.第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察,設計,施工承包人向發包人承擔連帶責任.承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人.禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位.禁止分包單位將其承包的工程再分

包.建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成.”及《建筑法》第二十八條,第二十九條的規定:“禁止承包單位將其承包的全部工程轉包給他人,施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成.”本案中B建設工程總公司作為總承包人不自行施工,而將工程全部轉包他人,雖經發包人同意,但違反禁止性規定,亦為違法行為.案例62 工程招標投標活動,應公開,公平,公正進行 一,案例簡介

1994年初,某房地產開發公司欲開發新區第三批商品房,是年12月,該公司分別在《深圳商報》和《深圳特區報》發出招標公告,該房地產開發公司作為招標人就該工程向社會公開招標,擇其優者簽約承建該項目.此公告一發布,引起不小反響,先后有二十余家建筑單位投標.原告A建筑工程公司和B建筑工程公司均在投標人之列.A建筑公司基于市場競爭激烈等因素,經充分核算,在標書中作出全部工程造價不超過500萬元的承諾,并自認為依此數額,該工程利潤已不明顯.房地產開發公司組織開標后,B建筑工程公司投標數額為450萬元.兩家的投標均低于標底500萬元.最后B建筑工程公司因價格更低而中標.該工程竣工后,房地產開發公司與B建筑工程公司實際結算的款額為510萬元.A建筑公司得知此事后,認為房地產開發公司未依照既定標價履約,實際上侵害了自己的權益,遂向法院起訴要求房地產開發公司賠償在投標過程中的支出等損失.二,案例評析

本案爭議的焦點是:經過招標投標程序而確定的合同總價能否再行變更的問題,這樣做是否違反公開,公平,公正的原則.當然,如果是招標人和中標人串通損害其他投標人的利益,自應對其他投標人作出賠償.本案中無串通的證據,就只能認定調整合同總價是當事人簽約后的意思(包括設計變更,現場條件引起措施的變更等)變更,是一種合同變更行為.A建筑工程公司的起訴要求賠償損失不應支持.如果沒有出現上述的施工過程的變更(應以有效簽證為準),依法律規定,通過招標投標方式簽訂的建筑工程合同是固定總價合同,其特征在于:通過競爭決定的總價不因工程量,設備及原材料價格等因素的變化而改變,當事人投標標價應將一切因素涵蓋,是一種高風險的承諾.當事人自行變更總價就從實質上剝奪了其他投標人公平競價的權利并勢必縱容招標人與投標人之間的串通行為,因而這種行為是違反公開,公平,公正原則的行為,構成對其他投標人權益的侵害,所以如屬實,A建筑公司的主張應予支持.案例63 建設工程合同的內涵 一,案例簡介

××商場為了擴大營業范圍,購得我市×××集團公司地皮一塊,準備興建××商場分店.××商場通過招標投標的形式與××建筑工程公司簽訂了建筑工程承包合同.之后,承包人將各種設備,材料運抵工地開始施工.施工過程中,城市規劃管理局的工作人員來到施工現場,指出該工程不符合城市建設規劃,未領取施工規劃許可證,必須立即停止施工.最后,城市規劃管理局對發包人作出了行政處罰,處以罰款2萬元,勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此而蒙受損失,向法院提起訴訟,要求發包人給予賠償.二,案例評析

本案雙方當事人之間所訂合同屬于典型的建設工程合同,歸屬于施工合同的類別,所以評判雙方當事人的權責應依有關建設工程合同的規定.本案中引起當事人爭議并導致損失產生的原因是工程開工前未辦理規劃許可證,從而導致工程為非法工程,當事人基于此而訂立的合同無合法基礎,應視為無效合同.依《中華人民共和國建筑法》之規定,規劃許可證應由建設人,即發包人辦理,所以,本案中的過錯在于發包方,發包方應當賠償給承包人造成的先期投入,設備,材

料運送費用以及耗用的人工費用等項損失.案例64 從一起建筑工程價款糾紛看顯失公平原則的適用

隨著我國市場化的不斷發展,建筑工程業務的競爭日益激烈.為了獲得一個工程項目,施工單位不得不將工程價款一壓再壓,無利可圖的局面也屢見不鮮.在前不久某中級法院審結的一個案件中,施工單位獲得的工程價款甚至都低于成本價.于是施工單位以顯失公平為由,要求發包單位補償合同價與成本價之間的差額.一,二審法院對此作出了截然相反的判決…… 上訴人(原審被告):某信息產業有限公司(以下簡稱A公司)被上訴人(原審原告):某建設工程公司(以下簡稱B公司)一,案例基本事實

2001年3月,A公司為建廠房向包括B公司在內的多家施工單位進行招標.A公司的《招標須知》規定,工程范圍為:依據工程圖說完成工程工作所需之人工,材料,設備,安全設施,管理費,稅金等等一切費用.報價由各施工單位公平競爭,最后得標單位標價即為工程總造價.本工程完工后如無增減項目,不另行決算.此后,各施工單位進行了投標.其中,B公司的投標價為:土建工程12,188,221元,安裝工程3,969,817元,合計16,158,038元.A 公司對各施工單位進行考察評估,并分別進行了磋商.B公司在第一次減價中將工程造價減至15,381,697元,后又向A公司發出《承諾書》,最終報價為 1250萬元.A公司與B公司達成一致意見:由B公司以1250萬元承包A公司的廠房土建和安裝工程.2001年4月25日,雙方簽訂《工程合約書》.約定:工程范圍為依據工程圖說及工程估價單所列項目,完成本工程所需之人工,材料,設備,安全設施,管理費,稅金等等一切費用;工程總造價為1250萬元(含稅);本工程期限于2001年11月24日前完工……

協議簽訂后,B公司進場施工.在施工過程中,B公司認為1250萬元的合同價格低于成本價,且A公司指定材料供應商增加了成本,遂要求提高合同價格,但A 公司不同意.2001年12月4日,B公司向某區法院提起訴訟,要求判令A公司補償工程價款2,567,575元.受一審法院的委托,某工程咨詢有限公司對該項工程進行了鑒定,鑒定結論為:招標范圍內工程項目的工程造價為16,599,701元,其中利潤為1,299,667元;施工合同履行過程中,增減項目的工程造價為694,912元.二,一審法院的認定和判決

某區法院審理認為,A公司以邀請招標形式向B公司招標,在B公司投標后,利用自身優勢和B公司急于承接工程的心理,以泄露其他投標單位投標價等方式,致使 B公司一再減價至1250萬元,明顯低于工程招標范圍內的成本造價15,300,034元.雙方的合同條款違背民事活動應當遵循的公平,等價有償原則,顯失公平,依法應予撤銷.B公司起訴要求A公司補償合同價與成本價之間差額2,567,575元,依法應予支持.工程其余部分雙方應按實際發生的工程量按實結算.遂判決:撤銷B公司與A公司于2001年4月25日簽訂的合約書中關于合同價款1250元條款,A公司于判決生效之日起十日內向B公司支付合同價與成本價之間差額2,567,575元,其余部分工程造價按實結算.三,二審法院的認定和判決

對于一審法院的判決,A公司表示不服,上訴至某中級人民法院.中級法院認為,A公司為建設廠房向包括B公司在內的多家建筑企業發出了《招標須知》,該《招標須知》規定了詳細的招投工程范圍和程序.B公司作為施工企業應當有較強的預算能

力和經驗,其在查勘,預算的基礎上,通過議價,與A公司簽訂的合同固定價為1250萬元的《合約書》是雙方真實意思的表示,并不違反法律規定,應為有效合同.雙方利益即使失衡,因該風險系B公司在簽訂合同時應當預見而沒有預見的經營風險,雙方簽訂的合同也不構成顯失公平.B公司主張變更合同價款的訴訟請求不能成立.遂判決:撤銷一審法院判決,駁回B公司的訴訟請求.四,對本案的解析

最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第72條規定:一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗,致使雙方的權利和義務明顯違反公平,等價有償原則的,可以認定為顯失公平.根據學術界的通說,顯失公平的合同應當有兩個構成要件:一是主觀要件,即一方故意利用其優勢或另一方無經驗訂立了顯失公平的合同;二是客觀要件,即客觀上當事人利益不平衡.綜觀本案事實,上述兩要件都未成就.B公司稱A公司利用其優勢,就是因為A公司是建設單位,B公司處于劣勢是因為其是施工單位,這種優劣勢是建筑市場因競爭產生的供求關系的正常反映,隨著供求關系的變化而變化.這種優勢也是暫時的,屬于正常的交易風險,并非絕對的優勢.而顯失公平意義上的優勢是相對穩定的,這種優勢雖受供求關系影響,但卻主導供求關系,如行業壟斷等.顯然,如果把占有供求關系上的優勢也作為“優勢”的話,顯失公平的合同就太多了,這也必然導致法律的濫用.B公司作為一家建筑企業,擁有專業技術人員,具有較強的預算能力,經驗豐富可想而知,其在投標時應當對工程作出科學,精確的預算,特別是對工程成本要有具體的把握.實際上,B公司為了承接這項工程,沒有注意這些問題,導致投標失誤,作為市場主體應當自行承擔決策失誤的經營風險.任何交易,雙方當事人的利益都是不平衡的,有賺有賠,很難做到雙贏.確立顯失公平制度,目的不是為了免除當事人應當承擔的交易風險,而是限制一方當事人獲得超過法律允許范圍內的利益.我國現行法律制度沒有規定顯失公平的具體標準或限度.國外的相關規定則有借鑒意義.《羅馬法》中曾有“短少逾半規則”,就是說如果買賣價款少于標的物價值一半時,出賣人可以解除契約,返還價金而請求返還標的物.《法國民法典》第1674條規定:如果出賣人因低價而受損失超過不動產價金7/12的,有權取消買賣.就本案而言,B公司主張補償的2,567,575元工程款只占工程總造價的1/5,顯然未達到《羅馬法》,《法國民法典》規定的限度.公平,等價有償是民法的基本原則,但自愿,誠實信用也是民法的基本原則,這些原則都應當遵守.A公司與B公司簽訂的合同是雙方真實意思的表示,不存在瑕疵,也不違反法律的規定,應認定為有效合同,雙方都應自覺履行.盡管雙方間的利益或許失衡,但A公司在簽訂合同時無優勢可以利用,B公司也并非無經驗的建筑企業,因此本案不能適用顯失公平原則對合同價款進行變更.五,律師提醒

本網站之所以整理提供該案例,目的在于提醒廣大建筑企業:作為市場主體之一,建筑企業應當獨立承擔市場風險.盡管競爭激烈,在承接項目時仍應謹慎對待.切不能為承接項目而盲目壓價,甚至低于成本價.倘若如此,不僅企業無法生存,產生的“損失”也不能獲得法律上的補償.案例65 施工企業中途退場建設單位侵占施工企業機械設備,建筑材料并拖欠工程款糾紛案 原告:山西某建筑公司

被告:山西某房地產開發公司

一,案例簡介:

被告于 2002 年開始開發位于太原市某路某花園小區,并與河南某建筑公司建立施工合同關系,后因雙方發生糾紛,進入訴訟階段,河南某建筑公司退出施工現場,糾紛解決后,被告于 2003 年 4 月與原告建立了施工合同關系,雙方就現場已施工情況進行了盤點,原告開始施工, 2003 年 9 月原告與被告因支付工程款等問題發生糾紛,并書面函件往來協商解除施工合同,同月底被告進駐施工現場,原告退場.原告以被告在解除合同后未經雙方對施工現場進行清點交接,即強行進入現場,暴力侵占原告所有的機械設備,建筑材料自行違法組織施工,并拒不支付工程款為由將被告訴至太原市某區人民法院.山西成誠律師事務所劉銀棟律師,張燕律師接受原告的委托擔任其代理人參加了本案的訴訟.原告訴稱, 2003 年 4 月 11 日,原,被告雙方簽訂了建設工程施工合同,合同約定被告將位于太原市某路某花園小區的土建,安裝工程發包給原告.合同簽訂后,原告依約履行了施工義務,被告卻未按合同約定向原告支付工程款.2003 年 9 月 24 日,經原,被告書面確認,雙方解除了施工合同,并約定盡快進行工程款結算.然而合同解除后被告蠻橫無理,非但拒不支付工程款,而且強行以暴力手段侵占原告的所有機械設備,建筑材料等財產進行非法使用.這種行為已嚴重違反法律規定,給原告造成了巨大的經濟損失,亟待予以制止.故請求法院依法判令被告返還原告全部機械設備,建筑材料(附有財產清單),并支付工程款 185.0372 萬元.被告辯稱,被告未侵占原告的機械設備,建筑材料等財產.被告在原告進駐工地時已付原告 100 萬元,依雙方當時約定,該款中包括工具費,故被告有權使用此機械設備.原告在 2003 年 9 月 2 日召開的會議上保證:如 9 月底完不成計劃,其無條件退場.原告在 2003 年 9 月 27 日退場時,將機械設備留在工地無條件退場,是履行當時的承諾,被告未侵占原告的財產.原告要求被告支付工程款與雙方合同相悖,原告未將工程竣工就自行撤離工地,其行為構成違約,無權要求支付全部工程款.要求駁回原告的訴訟請求.被告還提出反訴稱, 2003 年 4 月 11 日,原,被告簽訂了建設工程施工合同,并于 4 月 15 日開工.被告于 2003 年 4 月 20 日提供施工組織設計圖,雙方確認了施工進度計劃表,但在施工過程中,原告由于管理不善,嚴重延誤工期,并出現質量問題,給被告造成一定經濟損失.原告在無法按期完工的情況下,提前撤離工地并提出終止合同,再次給我方造成損失.要求原告提供有關工程的完整資料并配合被告對工程進行驗收,修復不合格工程,承擔保修責任,承擔在其施工期間發生的部分費用 45867 元 ,賠償因延誤工期及違約所造成的損失 20 萬元.原告針對被告所提反訴答辯稱 , 被告未在法定期限內提出反訴 , 其反訴請求應予駁回.被告的反訴請求不符合提起反訴的基本條件,不應當作為反訴與本訴合并審理.被告的反訴請求與客觀事實不符,被告在雙方施工合同解除后,侵占原告的機械設備,建筑材料,自行違法組織施工,其后果應由被告承擔.故要求駁回被告的反訴請求.原告在法庭指定的舉證期限內就雙方的爭議焦點向法庭提交了四組證據, 第一組證據是證明原,被告雙方施工合同簽訂及解除的證據,第二組證據是證明原告承建的工程量及工程總造價的證據, 第三組證據 是 證明被告對原告的財產實施侵權行為以及被侵占財產的證據, 第四組證據是證明被告強行侵占原告的財產而給原告造成的損失的證據.被告在舉證期限內未向法庭提交任何證據,而是在開庭時當庭向法庭提交證據,原告依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第 34 條規定提出不同意對被告當庭提交的證據進行質證,法庭依法未對被告所提交的證據組織質證.法庭在審理過程還依法委托山西某司法鑒定中心對原告在某花園所完成的工程量及工程總造價進行鑒定,鑒定結論為原告完成的工程總造價為 2944512.62 萬元.原告代理人在庭審過程提出如下代理意見: 首先,本訴原,被告雙方簽訂的《建設工程施工合同》經雙方書面確認,已經解除.本訴被告依法應當向本訴原告支付工程欠款 1944512.62 元,同時本訴被告應向本訴原告返還全部機械設備,建筑材料,并賠償因侵占本訴原告財產而給本訴原告造成的經濟損失.一,本訴原,被告雙方簽訂的《建設工程施工合同》已經解除,本訴原告不再負有施工義務,本訴被告應當向本訴原告支付工程欠款 1944512.62 元.本訴原,被告雙方簽訂《建設工程施工合同》后,本訴原告依約履行了施工義務,但本訴被告卻遲遲不予支付工程進度款.本訴原告為了減少損失,持續墊資施工,直至 2003 年 9 月 24 日,本訴原,被告雙方經書面確認,一致同意解除合同,進入結算.根據我國《合同法》第九十七條之規定:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀,采取其它補救措施,并有權要求賠償損失”以及第九十八條之規定:“合同的權利義務終止,不影響合同中結算和清理條款的效力”.本訴被告應當向本訴原告支付已完成工程量的工程價款.在本案的訴訟過程中,人民法院已經依法委托鑒定機構對本訴原告已完成工程量的工程價款進行了鑒定.根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十一條之規定:“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論,當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的,可以認定其證明力”.綜上,本訴原告已完成工程總造價為 2944512.62 元已是不爭的事實,人民法院應當依法判令本訴被告向本訴原告支付工程款 1944512.62 元.二,本訴被告不但拒不支付工程欠款,而且在解除合同后強行侵占本訴原告的機械設備,建筑材料等財產,已經構成侵權,給本訴原告造成的經濟損失每日達 3692.53 元,同時本訴被告還轉移并強占本訴原告的工程技術資料,本訴被告應當停止侵害,賠償損失.2003 年 9 月 24 日本訴原,被告雙方即已解除合同,但本訴被告強占本訴原告的機械設備,建筑材料等等財產進行非法使用,致使本訴原告大量財產被消耗使用或丟失.按照我國《民法通則》的相關規定,本訴被告依法應當向本訴原告返還財產,不能返還的,應當折價賠償.本訴被告辯稱施工現場的建筑材料,機械設備系原告按會議紀要的約定自行留下的,且被告已支付了工具費,但是通過法庭調查,案件事實已顯而易見,被告所支付的 100 萬元系工程款,與工具費毫無關系,被告是在雙方解除合同后暴力強行侵入施工現場的,而非被告所辯稱的系原告自行撤離工地,故被告的答辯應予駁回.同時,本訴被告非法使用本訴原告租賃來的機械設備已長達數月,至今仍在非法使用當中,其主觀過錯顯而易見,該行為應立即得到有效制止,故懇請貴院依法判令本訴被告返還財產并賠償損失.其次,反訴原告所主張的反訴請求超過提出反訴的法定期限,且不屬于反訴范圍,請求事項于法無依,于理無據,其反訴請求應當依法予以駁回.我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條第三款規定:“當事人增加,變更訴訟請求或者提起反訴的,應當說在舉證期限屆滿前提出.”反訴原告在規定的舉證期限屆滿后的一個月才提出反訴,違反了法律規定,其反訴請求應依法予以駁回.在我國民事訴訟理論上,提起反訴的條件是反訴與本訴的訴訟請求或者訴訟理由基于同一事實和同一法律關系.在本案中,本訴原告所主張的訴訟請求是工程欠款和侵權賠償,而反訴原告所主張的訴訟請求卻是工程保修,驗收,質量責任要求等等,二者的訴訟請求并非基于同一法律關系,違反了提起反訴最基本的條件之一,應當依法予以駁回,另案起訴.此外,反訴原,被告之間的《建設工程施工合同》已經解除,反訴原告未經工程交接,即侵占反訴被告的機械設備,自行違法組織施工,所造成的一切后果理應由反訴原告自己承擔.反訴原告所主張的工程保修,驗收等反訴請求并非反訴被告的約定到期義務,反訴原告無權要求反訴被告履行相應的義務.同時,反訴被告所完成的工程量均經監理工程師驗收認可,根本不存在工程質量不合格的問題,反訴原告要求反訴被告返修并承擔相應費用,應當予以駁回.法院認定事實及判決結果:

法院認為,原,被告簽訂的建設工程施工合同未違反法律,行政法規的強制性規定,是當事人雙方的真實意思表示,合同合法有效.原,被告之間經過 2003 年 9 月 23 日, 24 日的書面函件往來,雙方簽訂的施工合同已經解除,被告關于其未提出與原告解除合同,原告單方違約的主張與事實不符,不予采納.法院委托司法鑒定中心做出的鑒定結論客觀公正,被告雖對鑒定結

第三篇：建設工程施工合同糾紛起訴狀

建設工程施工合同糾紛起訴狀

建設工程施工合同糾紛起訴狀1

原告：________________法定代表人_______________，職務董事長，住__________市__________區__________街__________號樓__________室，郵編：________________電話：_____________

被告：________________公司，法定代表人_______________，職務總經理，住__________市__________區__________號，郵編：______________電話：_____________

案由：建設工程施工合同糾紛

訴訟請求

事實與理由

此致

__________市__________區人民法院

具狀人：________________有限公司

法定代表人：______________

_____________年__________月__________日

建設工程施工合同糾紛起訴狀2

原告：_________________李__________（王和李的女兒），女，__________歲，住址：_________________

法定代理人：_________________王__________，女，__________歲，住址：_________________單位：_________________

被告：_________________李__________，男，__________歲，住址：_________________

訴訟請求：_________________

1、判令被告支付撫養費__________元。

2、訴訟費由被告承擔。

事實與理由：_________________

__________年__________月__________日，原告的父母離婚，法院判決被告每年支付給原告撫養費1000元，但是判決至今，被告從未支付過撫養費，為了維護原告的合法權益，現向貴院提起訴訟，要求被告支付原告撫養費__________元，望貴院判如所請。

此致

__________人民法院

起訴人：_________________

__________年__________月__________日

建設工程施工合同糾紛起訴狀3

原告：法定代表人，職務董事長，住____________市____________區____________街號樓____________室，郵編：_________電話：______________

被告：______公司，法定代表人，職務總經理，住____________市____________區號，郵編：_____________電話：__________

案由：建設工程施工合同糾紛

訴訟請求

1、判令被告立即返還保修款62259.24元，延遲支付的違約金巧6694.12元；以上兩項共計68953.36元；

2、以上金額截至20__年8月15日，逾期支付，則以62259.24元為基數，按每日0.024%支付逾期利息；

3、本案的訴訟費用由被告負擔。

事實與理由

原告與被告于______年____________月____________日簽訂了工程施工合同，按照合同約定，原告為被告建設的位于北京市通州區梨園鎮某地的某項目B區的1#、2#樓的'外墻外保溫及飾面裝飾工程進行施工，工期為50天，從______年____________月____________日至______年____________月____________日。合同還約定工程款的5%作為保修款，保修期自竣工之日起18個月，項目最后的結算金額為1245184.72元，所以被告留存保修款62259.24，保修期至______年____________月____________日。然而，過了保修期后，該項目并未發現質量問題，被告卻以種種理由拒絕返還保修款。

原告認為，被告拒絕返還保修款的行為已構成違約，嚴重損害了原告的合法權益，故依《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，特向貴院提起訴訟，請求依法裁判。

此致

____________市____________區人民法院

具狀人：______有限公司

法定代表人：

______年____________月____________日

第四篇：建設工程施工合同糾紛疑難解決實務問題

建設工程施工合同糾紛當前若干疑難實務問題

一、建設工程合同分類

建設工程合同分為三大類：勘探、設計、施工。

建設工程承包合同中又分為總承包合同、分包合同。分包合同又分為專業分包和勞務分包。

二、建設工程施工合同的范圍

建設工程，是指土木工程、建筑工程、構筑物工程、線路管道和設備安裝工程及建筑裝飾裝修工程。

以下不屬于建設工程：

（一）小額工程--《建筑法》83條規定，授權各個省；《施工許可管理辦法》標準用來界定是否小額工程。發生糾紛適用合同法中的承攬合同。

（二）農民低層住宅--2層以下的，《村莊集鎮規劃條例》界定2層以下不用。

（三）家庭住宅裝飾裝修--《住宅室內裝飾裝修辦法》

（四）臨建與搶險救災設施

三、建設工程施工合同的效力

施工合同無效的情形：

（一）未取得用地、工程規劃許可證的；

（二）（二）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（三）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（四）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（二）至

（四）是司法解釋規定的（五）違法分包與轉包勞務分包合同；

（六）建筑企業內部承包行為。

四、工程款的結算與確定

（一）結算協議和洽商等簽證上簽字蓋章的效力

1.項目部和項目經理簽字蓋章

2.現場工作人員簽字蓋章

3.監理人員簽字蓋章

（二）雙方已簽訂結算協議

（三）固定價合同的結算

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條：當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。

1.工程發生設計變更

2.主要原材料價格大幅調整

3.半截子工程的結算-

（四）承包人的單方結算

《解釋》第二十條：當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。

1.適用條件

2.99版合同通用條款第33.3條的規定

3.建設部行政規章的規定

（五）黑白合同的結算

《解釋》第二十一條：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

1.結算依據

2.實質性變更和合同正常變更

3.黑白合同都無效

第五篇：在建筑工程施工合同糾紛中

在建筑工程施工合同糾紛中，當事人因工程款結算及支付工程款具體數額而發生的爭議，通常是案件的主要爭議焦點。一般情況下，確定工程款結算方式及數額的基本依據是雙方當事人合同的相關約定，但審判實踐中常常會出現合同對此約定不明或約定無效，或者因履行合同的行為導致難以依照合同約定確定工程款數額的情形。這就需要法官依據合同約定并結合案件的實際情況予以認定。

問題一：《最高人民法院關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的適用

該解釋第二十條規定：“當事人約定，發包人收到施工結算文件后在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予以支持。”

從司法解釋的內容看，對于一方提交的結算文件的效力非常明確，即承包人提交的結算文件只有在雙方有明確約定的條件下才能作為結算依據，產生按單方報價結算的后果。如果雙方對此沒有明確約定，則單方報價的結算文件不得作為結算依據。我們認為，適用司法解釋第二十條的前提應當滿足三個條件：(1)要有明確約定。即當事人在合同中明確約定了發包人審核竣工結算期限，且在該期限沒有答復視為認可該結算文件的，該約定才對雙方當事人具有約束力。因此，發包人收到承包人遞交的結算報告，是導致承包人提出結算報告作為結算依據的基本條件；而發包人收到承包人提出的結算報告后，在約定期限內不予答復，是結算報告作為結算依據的必要條件。(2)提交結算文件的方式必須是書面的。遞交結算的方式不適用留置送達。如果承包人不能舉證證明已向發包人遞交了結算報告，則不能產生作為結算依據的法律后果。(3)發包人在收到承包人提交的竣工結算文件后，逾期不予答復。只有在同時滿足上述三個條件的情況下，承包人提交的竣工結算文件才可以作為工程款結算的依據。

但在實踐中，無論是當事人還是法院，在認定該條的性質和適用中，仍時常發生分歧。導致兩級法院對此認定和判決不統一。比如，審理建設工程施工合同糾紛案件過程中，發包人與承包人采用建設部制定的建設工程施工合同格式文本簽訂了施工合同，內容大多屬于通用條款。其中第三十三條第三款規定：“發包人收到竣工結算報告及結算資料后二十八天內無正當理由不支付工程結算價款，從第二十九天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。”在工程竣工驗收合格后，承包人向發包人報送了竣工結算文件，而發包人未作任何答復。承包人即以該施工合同通用條款第三十三條第三款為依據，直接請求按照最高人民法院《建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題司法解釋》第二十條的規定，判令發包人按照承包人報送的結算金額給付工程款。基于對上述條款的不同理解，有的法院即根據承包人的單方結算做出了相應判決。我們認為，當事人的該項請求不應得到支持。因為從當事人提供的證據分析，該通用條款明確載明的內容是發包方如不按期審核結算文件應承擔的違約責任，即為“從第二十九天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息”，并未明確將導致產生“視為認可結算文件的”的法律后果，故不屬于司法解釋第二十條規定的情形。在此情況下，法院應根據當事人的請求進行必須的釋明，告知當事人變更訴訟請求或對涉案工程造價進行審計鑒定。如當事人堅持不予變更訴訟請求的或提起審計鑒定的，可依據證據規則的相關規定判決駁回訴訟請求。

問題二：對合同中已約定按照固定價或包干價結算工程款，一方當事人又請求對工程造價進行鑒定的，一般不應支持

當事人在建筑工程施工合同中約定不同的結算方式，會導致不同的法律后果。如果雙方當事人通過合同明確約定按照固定總價承包或固定單價作為結算方式，由此表明雙方對建設施工的風險是預知的，也已經考慮到了合同履行過程中可能引起價格變動的種種因素，并清楚簽訂合同的法律后果，該固定價款在合同約定的風險范圍內屬于不可調整的價格，作為合同約定的權利義務條款，對雙方都具有法律約束力。在合同履行過程中，如沒有發生導致合同無效或合同修改、設計變更等足以推翻原約定的情形，就應當尊重當事人意思自治，按照合同約定的結算方式結算工程款。在此情況下，如一方當事人拋開合同約定的包干總價，申請對工程造價進行鑒定的，根據最高人民法院《關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規定，不予支持。

問題三：對因工程項目調整或設計變更增減工程量的處理

承包方因項目調整或設計變更增加了工程量，要求增加工程造價的，如果要求調整和變更的項目確已發生，且調整和增加的工程量在原工程總價范圍以外，對承包方的請求可分別以下情況進行處理：(1)對工程量的增減應當由雙方進行確認。一般情況下可通過雙方在履行合同中達成的補充協議、會議紀要、工程對帳單、簽單等書面文件予以確認。當事人對此有爭議的，應當由其主張的一方承擔舉證責任。(2)因設計變更引起工程量的增減，增減幅度在合同約定的范圍內，按約定結算工程款。在約定幅度以外的，如承包人能夠舉證證明其提出增加的施工行為得到發包人同意或者認可的，應當作為結算工程款的依據。(3)如果當事人對增加的工程量無異議，只是對增加工程量的價款無法協商一致，法院可參照原合同約定的計價方法和計價標準進行結算。(4)如果增減工程的性質、標準不適用原合同約定的計價方法計算工程款，或者原合同對此約定不明而無法適用的，可以參照簽訂原工程建設合同時當地建設行政主管部門發布的工程定額標準或工程量計價方法結算工程款。對符合上述情況的，可以通過對工程造價鑒定來確定工程款，由工程造價鑒定機構通過對增減部分工程量的造價進行核定后進行處理。

問題四：正確認定建設單位逾期支付工程款利息的起算時間

利息屬于法定孽息，應當自工程欠款發生之日起計算。實踐中，由于許多案件難以確定工程欠款發生之日，導致對工程價款利息的計付時間認識不統一，判決標準各異。根據最高人民法院《關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規定，施工單位請求建設單位支付工程款并承擔逾期支付工程款利息時，如合同對此有約定的，應當尊重當事人的約定，利息從約定應付工程款之日起計付；沒有約定或者約定不明的，應當分別以下情況處理：(1)工程實際交付的，逾期支付工程款利息的起算時間為工程實際交付之日。(2)工程沒有交付的，為承包人提交竣工結算文件之日。工程竣工后，雖然沒有交付，但施工單位已經在工程竣工驗收合格后按照合同約定的時間提交了結算文件，而建設單位無正當理由未在約定的時間內予以答復的，即應當認定承包人提交結算報告的時間為工程價款利息的起算時間。在此應當注意以下幾點：第一、施工單位在約定時間提交竣工結算文件的前提必須基于工程驗收合格；第二、施工單位提交的結算報告資料不完整，且又不予以修改、完善的，不能認定施工單位已提交結算報告；第三、施工單位提交結算報告的時間晚于合同約定時間，建設單位批準結算報告的時間應當順延。(3)工程價款未經結算，工程也未實際交付的，逾期支付工程款利息起算時間從承包人起訴之日起計算。工程價款未經結算，工程也未實際交付的，大多為工程未完工或者完工后未經驗收的情形。在此情況下，合同約定的工程價款結算條件尚未成就，無法確定應付工程價款之日。因此，司法解釋明確規定以起訴時間作為應付款的時間計算利息。

基于上述分析，在對施工單位主張的利息做出判決時應當把握以下三點：第一、施工單位主張逾期支付工程款利息的時間早于建設單位應付之日的，從建設單位應付工程款之次日起開始計算利息；施工單位主張逾期支付工程款的利息時間晚于建設單位應付款之日的，應從施工單位主張之日開始計算。第二、一般情況下，利息支付的時間應于實際付清之日止。即從工程款應付之次日至實際付清之日止，如施工單位僅主張“自工程款應付之次日產生的利息??”而無具體的止于時間，或僅主張“支付拖欠的工程款利息??”而無明確、具體的金額，且在舉證期間內亦未變更關于利息計算期限的訴訟請求，為便于當事人訴訟和減少訴累，法官可就此行使釋明權，促使和要求當事人在舉證期限內明確利息支付時間或金額，告知其是否變更訴訟請求。如經釋明后，當事人不予變更的，法院僅對施工單位的請求范圍作出實體判決。不能擅自超越或變更當事人訴訟請求。

問題五：對建筑工程質量異議的處理原則

《建設法》第六十條明確規定，建筑工程竣工驗收后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。最高法院《關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以質量不符合約定主張權利的，不予支持。但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”

審判實踐中，法院對于當事人提出的工程質量異議應當進行審查，并根據不同情況做出認定和處理：(1)工程未竣工驗收，發包方擅自接收、使用后，又以工程存在各種質量問題提出質量異議或作為不予支付工程款的抗辯理由。根據司法解釋第十三條的規定，在發包人未經組織驗收、即擅自接收、先行使用未經竣工驗收建筑工程的，可以認定發包人已放棄了質量抗辯，并以其使用行為表明工程質量符合合同約定，在此情況下，承包方只在合理期限內對工程結構、基礎工程的質量問題承擔責任，其他質量問題則由發包人自己負責。故在排除了當事人有特殊約定的情況下，承包人在合理期限內，只對基礎工程和主體結構的質量問題承擔責任。(2)工程未組織驗收，發包人也未提前使用的，在承包人請求支付工程款時，發包人提出工程質量異議。其此時的質量異議屬于正常的抗辯，法院對此必須審理。由于工程質量是否符合約定或法定，屬于專業認定的范圍，在此情況下，法院應當要求主張一方申請鑒定。如發包人雖提出異議但拒絕質量鑒定的，法院應盡釋明的義務，如經釋明發包人仍拒絕提出申請的，可以發包人放棄質量抗辯為由支持承包人要求付款的訴訟請求或駁回發包人的訴訟請求。

對于司法解釋第十三條的“合理期限”，可按建設部頒布的《建設工程質量管理條例》第四十條對最低保修期限的規定進行認定。如：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；墻面防水工程、有關防水要求的衛生間、房屋和外墻壁面的防滲漏，為5年；供熱與供冷系統，為2個月采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期由發包方與承包方約定。應當注意的是，建設工程的保修期，自工程驗收合格之日起計算。

問題六：建設工程造價審計鑒定中應當注意的問題

建設工程施工合同糾紛中，往往存在當事人對工程價款沒有約定或者約定不明的情況。工程竣工后，當事人雙方就涉及工程質量、工程量、工期延誤以及工程造價等不能達成結算協議，導致法院判決無據的情形，在此情況下，應當允許當事人自行協商選擇鑒定機構。在當事人協商不成的情況下，法院可以依職權委托具備鑒定資質的鑒定機構予以審計鑒定，并據此判決。在具體操作中應當注意以下幾點：(1)根據《證據規則》的規定，申請鑒定屬于當事人舉證責任的范疇，適用舉證責任的一般規則，并由承擔舉證責任的當事人提出申請。一般在當事人申請的情況下法院才能啟動鑒定程序，而不輕易依職權啟動。對于雙方當事人均不提出鑒定申請，但又非經鑒定才能使案件得到處理的，法院可根據“誰主張，誰舉證”的原則，通過向當事人釋明或根據舉證責任分配原則確定是否由一方或雙方共同提出。如經釋明或舉證責任分配后，當事人仍堅持或拒絕提起，可以證據不足不予支持。(2)重新提起鑒定程序應慎之又慎。只有在鑒定機構不具備鑒定資格、鑒定程序違法、鑒定結論依據明顯不足或者經質證不能作為證據使用的情況下，才準許當事人申請重新鑒定。(3)當事人對審計鑒定結論提出異議，應當由鑒定人員出庭接受質詢，對其鑒定使用的方法和標準做出說明，并就當事人提出的異議和鑒定報告中涉及的專業性術語進行必要的解釋。如鑒定機構認為鑒定結論可能存在部分錯誤的，應當允許鑒定機構對此予以補正。(4)鑒定結果不完整、不確定，或鑒定報告遺漏鑒定事項的，法院應當通知鑒定機構進行補充鑒定。(5)對于在一審訴訟中已委托鑒定的，如果鑒定機構或者鑒定人員具有相應資格，鑒定程序合法，且經過一審庭審質證，當事人無正當理由在二審中請求重新鑒定的，原則上不予支持。總之，在啟動鑒定程序時，應當把握以下原則：如建設工程款的造價或數額不需通過審計、鑒定即可以確定的，一般不作鑒定；能不全部鑒定的，則不進行全部鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款的，也要盡量減少鑒定次數，以盡量縮短辦案周期，降低訴訟成本。

(作者系成都市中級人民法院民四庭庭長)(未完待續)

問題七：準確認定和把握“黑白合同”及備案合同的效力

根據最高人民法院《關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設施工合同與經過備案的中標合同實質內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算根據。”在此，備案的中標合同即“白合同”。當事人另行訂立的與備案合同有實質性不同內容的合同為“黑合同”。對“黑白合同”除了對其是否備案的客觀事實進行判斷外，根據《招投標法》及相關司法解釋規定精神，對“黑白合同”實質性內容不同的判斷主要是根據合同中影響或者決定當事人基本權利義務的條款來判斷。一般是指合同約定的工程價款、工程量、工程質量和工程期限。由于該部分內容對當事人之間的利益影響最大，同時還涉及固定招標人和中標人的基本權利義務，因此，對涉及上述方面內容的變更均可認為是合同實質性內容的變更，即應為“黑合同”。

(一)依照《招投標法》及《關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相關規定的精神，準確把握“黑白合同”的認定標準，依法維護中標合同的實質性內容。在認定“黑白合同”與備案合同的效力時，應分別情形予以認定處理：(1)對按照規定屬于強制招標范圍內的招投標項目，往往系國家投資、融資項目，因事關社會公共利益和公共安全，其備案是國家對該部分民事活動進行干預和監督的有效手段，因此，對必須招投標的項目，應依據備案的中標合同進行結算；(2)對于工程項目并非強制招投標范圍，但建設單位根據當地行政主管部門要求或者自愿進行招投標并根據其結果簽訂施工合同、將合同進行備案。根據《招投標法》第二條“在中華人民共和國境內進行招投標活動，必須遵守本法”的規定，從維護招投標市場的規范以及對市場競爭秩序維護的角度出發，只要是根據招投標法進行的招投標并因此簽訂的合同都應受該法的約束，對備案合同之外另行簽訂的合同應認定為“黑合同”；(3)對既非強制招投標項目，當事人也未經過招投標程序，但雙方根據當地建設行政主管部門的規定，將施工合同備案之后，當事人在備案合同之外又另行簽訂了與備案合同實

質性內容不同的合同且未經備案。對于此類合同的認定應以該合同是否違反法律禁止性規定，是否體現當事人的真實意思表示進行判斷。由于備案合同之外簽訂的合同不違反法律禁止性規定，且體現了當事人真實意思表示，應當作為雙方的結算依據。

(二)根據最高人民法院《關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》精神，在涉及“黑合同”的認定時還應把握以下四點：一是施工合同的特性決定了所有施工合同都需要細化和變更后才能履行，通過招投標形式簽訂的施工合同也不例外，不能理解為通過招投標簽訂的合同，在簽訂后就不能再進行補充、修訂、細化，一簽到底。對于在中標合同簽訂后，當事人經過協商在工程價款、工程質量和工程期限三個方面以外對合同內容或條款進行修改、變更的行為，因不會涉及雙方利益的重大調整，不會對合同的性質產生影響，也就不會涉及“黑白合同”的認定和處理。二是目前對“實質性內容”的認定不宜過嚴。如果合同實質性內容的變化有利于工程質量，該變更符合權利與義務相一致的原則，并不存在影響其他未中標單位的利益，也可認定該合同系對中標合同的補充，而不宜一概否定未備案合同的效力。總之，從寬把握“實質性內容”的底線和幅度不能與法律規定、國家標準、行業規范相悖。

(三)在存在著多份無效“黑合同”的情況下，工程驗收合格如何確定工程價款的結算標準，各級法院的做法不盡相同。有的法院是根據個案情況對兩份以上的“黑合同”存在的差價，依據《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定適當予以收繳；有的根據當事人導致合同無效的過錯，分配兩份合同以上的差價；有的是按照當事人對工程建設質量、無效合同過錯、平衡當事人利益、與市場平均造價是否相符等綜合因素決定兩份以上的“黑合同”之間差價的分配。最高法院對此也沒有作出統一規定。但從其相繼公布的一些案例來看，總體上要求法院在處理此類案件時確定的裁判方案和思路應當符合《合同法》規定的無效合同過錯責任原則、公平原則和誠實信用原則等法律精神予以處理。問題八：關于工程款的訴訟時效

承包人起訴請求發包人支付工程款，發包人以承包人主張權利已超過訴訟時效為由抗辯的，要注意保護承包人的合法權益。對于雙方未就工程款決算達成一致，或者工程款數額不確定，或者承包人提出結算書后發包人不及時審核和簽字，由于發包人的付款義務在此時尚不確定，發包人以超過訴訟時效為由拒付工程款的，不予支持。

問題九：關于合同條款的解釋中應當注意的問題

(1)關于合同通用條款與專用條款之間關系的認定。在審理涉及房地產糾紛案件中，有關建筑工程施工合同通用條款部分基本采用建設部統一制定的格式合同，在此基礎上，雙方當事人再以補充協議或合同附件的形式，對涉及合同中一些具體條款重新作出特別約定或完善，即我們通常所稱“專用條款”部分。在具體案件中，對涉及到就同一事項或內容通用條款中沒有約定，而專用條款中有明確約定；或在通用條款中有明確約定，而在專用條款中又沒有約定的情況下，對合同條款的解釋和認定一般不會發生歧義，但當專用條款和通用條款就同一事項作出的約定內容不一致、不明確或產生歧義時，如果當事人明確約定有履行順序的，應當以當事人約定為準。如未約定有履行順序，就需要法官對此作出解釋和認定。一般而論，只要不存在約定內容明顯不公或其他可能導致約定無效的情況，應當以專用條款約定內容為準。

(2)填充式條款不能作為格式條款認定。《合同法》第三十九條第二款規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并且在訂立合同時未與當事人協商的條款。”格式條款須同

時滿足三個條件：即為重復使用之目的；一方預先擬定；未經與相對方協商。通常情況下，這些條款內容一般具有固定的形式，且不允許合同相對方重新選擇或修改。如建設工程施工合同的專用條款部分等。但在審判實踐中，特別是在商品房預售合同糾紛中，其合同文本往往也是開發商為反復使用而預先擬定的制式合同，但涉及合同的具體內容如房屋面積、公攤面積、房屋位置及房屋價款等則須由雙方協商一致或選擇后才能確定。此類合同應為同時含有格式條款與個別須經商議的填充式條款的合同。其中，格式條款應受合同法第四十一條規制，而填充式條款因不符合格式條款的有關規定，則受合同法一般規定制約，不能適用合同法第四十一條對其進行解釋。

(3)當事人就同一法律關系或其中的同一事項多次達成協議，在當事人未約定協議內容相沖突時如何解決，且事后又不能對此協商一致時，一般應當推定當事人后簽訂的協議已變更原來的協議；但如果后簽訂的協議僅部分變更原協議內容的，變更部分以后簽訂的協議為準，未變更部分仍應以原協議為準。

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