第一篇：建設工程合同糾紛中的司法鑒定問題大全

司法鑒定在建設工程施工合同糾紛案件中的運用

建設工程施工合同在履行過程中，發包單位與承包單位發生糾紛，協商不成向人民法院提起訴訟時，如何解決好糾紛維護當事人合法權益是一個各方關注的問題，運用好司法鑒定手段不失為解決糾紛的一項重要工作。

2004年10月25日，最高人民法院公布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《施工合同糾紛問題解釋》)，該司法解釋于2005年1月1日起施行。它與2002年4月1日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)一起成為解決建設工程施工合同糾紛案件中司法鑒定問題的重要依據，對于建筑業相關企業而言具有重要的指導意義。

一、司法鑒定的內容與啟動條件

依據最高人民法院《人民法院司法鑒定工作暫行規定》的規定，司法鑒定是指“在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動 ”

(一)申請司法鑒定的情形以及司法鑒定的內容

依據《施工合同糾紛問題解釋》的規定，以下情形下，當事人一方或雙方可能需要申請鑒定：

1、發包單位認為承包單位已經完成的建設工程質量不合格，雙方存在爭議的(第八條);

2、承包單位認為發包單位提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的(第九條);

3、建設工程施工合同解除后，雙方針對已完工程的質量合格與否存在爭議的(第十條);

4、發包單位或承包單位認為因對方過錯而導致建設工程質量不合格，并且拒絕承擔過錯責任的(第十一條、第十二條);

5、建設工程未經竣工驗收，發包單位已經使用，但是發包單位認為建設工程在合理使用壽命期內地基基礎工程或主體結構工程出現質量問題的(第十三條);

6、因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，合同當事人雙方對該部分工程價款不能協商一致的(第十六條);

7、建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，發包單位與承包單位針對建設工程修復后的工程質量是否合格存在爭議的(第二條、第三條);

8、當事人約定采用可調價格或者成本加酬金方式結算工程價款，發包單位或承包單位申請對已完工程造價進行鑒定的(第二十二條)。

9、建設工程竣工驗收后，發包單位認為承包單位未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的(第二十七條)。

由以上9種情形可知，建設工程施工合同糾紛案件中的司法鑒定主要包括兩個方面：

1、工程質量鑒定;

2、工程造價鑒定。

(二)鑒定程序的啟動

司法鑒定程序的啟動主體包括兩種，一是人民法院，二是當事人及其他訴訟參與人。但是具體到建設工程施工合同糾紛案件中的司法鑒定，筆者認為：建設工程施工合同糾紛案件中司法鑒定程序的啟動應主要依據當事人的申請，在特殊情況下才能由人民法院依職權委托。

(三)法院對鑒定申請的審查及鑒定范圍的確定

1、法院對鑒定申請的審查

因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

由此可知，法院在審理施工合同糾紛案件時，應當尊重當事人雙方的合同約定，對合同有明確約定的部分，比如采用固定價款方式進行工程結算，一方反悔而要求通過司法鑒定變更結算價款，人民法院一般不予支持。

2、法院對鑒定范圍的確定

《施工合同糾紛問題解釋》第二十三條規定“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”

由此可知，法院確定司法鑒定的范圍，應當依據當事人爭議事實的范圍，如果僅對施工合同履行中的部分事實存在爭議，那么司法鑒定的范圍就不應當是整個工程，而僅應當是爭議部分的事實。這樣對于降低當事人的訴訟成本、提高訴訟效率具有重要意義。

二、司法鑒定機構的選擇與鑒定材料的提供

鑒定程序啟動后，司法鑒定機構的選擇與鑒定資料的提供就成為較為重要的問題。

(一)司法鑒定機構的選擇、確定

以往，我們在訴訟過程中，經常會遇到這樣的情形，當事人一方就某一問題向人民法院申請進行司法鑒定，法院會直接委托某司法鑒定機構進行鑒定，并依據鑒定結論進行案件的審理，而另一方訴訟當事人往往認為該鑒定結論對其而言有失公平，但有沒有足夠證據推翻該鑒定結論，因而對于法院采信該鑒定結論頗為不滿，往往懷疑法官的公正性。《證據規定》的施行，對于改變這一狀況提供了明確的依據。

依據《證據規定》第二十六條規定，司法鑒定機構應當由當事人雙方協商確定，只有協商不成的，人民法院才需要指定。

當事人一方如果申請司法鑒定經法院同意，法院應當及時告知雙方當事人共同協商確定具有鑒定資格的鑒定機構和鑒定人員，法院如果沒有履行告知義務而直接指定司法鑒定機構，另一方當事人有權依據《證據規定》的二十七條的規定，申請重新鑒定。

(二)鑒定材料的提供

1、申請鑒定期限的確定

《證據規定》第二十五條規定“ 當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。符合本規定第二十七條規定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。

對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。”

由此可知，司法鑒定的申請方應當在人民法院指定的期限內提出鑒定申請、預交鑒定費用、提供相關材料;案件的另一方也應根據司法鑒定工作的需要在人民法院指定的期限內提供相應材料。當事人如果不能在人民法院指定期間內收集并提供鑒定所需材料，應當及時提出延期申請。

2、證據交換制度

第二篇：關于建設工程合同糾紛的幾個實務問題

關于建設工程合同糾紛的幾個實務問題 2010-03-12 14:03

一、審判實踐中，法院不予造價鑒定的幾種情形

審判實踐中，人民法院在處理建設工程施工合同糾紛案件時對以下幾種情形一般不予工程造價鑒定：

第一、當事人在訴訟前已就全部或部分工程款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持。但確有證據證明存在下列情形之一的除外：（1）存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定情形的；（2）簽訂結算協議一方的簽字人沒有相應的授權，另一方對此是明知或應當知道的；（3）其他應當重新結算的情形。理由是當事人在起訴前已就工程款結算達成了協議，則為雙方均認可了工程款結算結果，法院應尊重當事人的意思自治，按照達成的結算協議支付工程款，任何一方當事人對工程款已達成結算協議又要求重新結算或者申請鑒定的，法院不予支持。山東省濟南中院《建設工程案件研討紀要》第二十二條就規定：“對建設工程造價的確定應當遵循當事人意思自治的原則。建設工程施工合同已對工程造價進行了約定，當事人又對工程造價申請鑒定的，不應予以準許。當事人就工程價款達成協議后又申請進行工程造價鑒定的，一般不予準許。承包人有充分證據證明結算協議有重大漏項的，可對有關漏項的造價進行鑒定。” 第二、當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。除非工程發生重大設計變更導致工程量大幅增減或質量標準發生變化的，根據公平原則對增減部分應按合同約定的結算方法和結算標準計算工程款，或者申請對該變更部分工程進行造價鑒定，而不應對整個工程造價進行鑒定。

第三、當事人就爭議工程已共同委托第三方或在仲裁過程中進行過造價鑒定，訴至法院后一方當事人請求重新鑒定的，一般不予支持。雙方在爭議前或在仲裁程序中共同委托進行的鑒定只要符合鑒定機關具有相應鑒定資質，鑒定程序合法等條件，則雙方共同委托的鑒定結論即可作為法院判決的依據，而無需再次委托鑒定。除非存在最高人民法院《證據規定》第二十七條規定的情形：“ 當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許

（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定結論明顯依據不足的；

（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。”

二、結算書未蓋公章只有未授權的簽字人簽字，如何處理？

實踐中主要從以下幾個方面進行判斷：如果依據公司內部管理規定，簽字人對外有權代表公司簽訂結算協議，則簽字人的行為屬于有權代理，結算協議有效。反之，如果依據公司內部管理規定，簽字人對外無權代表公司簽訂結算協議，或者公司內部對此未作明確規定，結算協議的效力就取決于簽字人的行為是屬于無權代理還是表見代理？依據《合同法》第四十九條的規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”該規定是關于表見代理的規定。依據通說，構成表見代理最重要的條件是需要有被代理人授權的表象以及相對人無過錯。代理人具備被代理人授權的表象主要有：（1）曾經用言詞、文字表示過授權但未授權；（2）授權不清，甚至出具空白的介紹信；（3）授權期屆滿之后，沒有采取合理措施。（4）知道或者應當知道有人對外使用企業名義，但是容忍沒有反對。具體到建設工程施工合同而言，就要看簽字人在公司的身份、在合同履行過程中其是否代表公司簽署過簽證、索賠函以及與工程有關的其他協議、是否代表公司進行過工程款結算的協商和談判等等，由法官根據案件具體情況和證據材料進行判斷，以形成內心確信。一般認為，發包人項目工程部的經理和負責人在結算協議上的簽字構成表見代理，項目部的一般工作人員的簽字屬于無權代理行為，對公司不發生法律效力。

三、公司工商備案公章與實際使用公章不一致，如何處理？

實踐中，有的公司有兩套以上的公章，在工商部門登記備案的公章與實際使用的公章不一致，在簽訂合同時用實際使用的公章，如發生糾紛，就主張簽訂合同的公章是虛假的，與工商登記備案的公章不一致。法院審判實務認為，這種行為是違反行政管理規定的行為，應當受到行政處罰。但就民事行為的效力而言，只要有證據證明簽訂結算協議書時加蓋的公章就是該公司實際使用的公章，即使與備案公章不一致，對公司也具有法律約束力。結算協議的另一方只需通過舉證證明簽訂施工合同與簽訂結算書使用的是同一公章或者該公司在其他實際履行的協議中也使用了該公章即完成了舉證責任。

四、結算書加蓋公司財務或技術專用章，效力如何認定？

這種情況比較少見，法院審判實務一般認為，結算協議書上只加蓋了公司財務專用章或技術專用章不符合工程結算慣例，對公司不發生法律效力。但是結算書中對工程款的支付進行審核的部分，如果加蓋了公司財務專用章，該部分應屬有效。

五、結算協議書上加蓋了公司項目專用章，效力如何認定？

法院審判實務一般處理為，首先應看施工合同對此有無約定，有約定從約定；如果沒有約定，依據建筑市場的慣例，建設工程施工的履行由發包人的項目工程部具體負責，施工方在合同履行過程中出現各種問題也一直與發包人的項目工程部協調解決，工程竣工后，施工方應將工程結算資料遞交給發包人項目工程部，并就工程結算進行協商。因此，結算協議書上加蓋了公司項目專用章，結算協議書對公司具有約束力。

六、工程款糾紛的解決對策

工程款糾紛的解決，總的來說，從解決途徑來講，首先應雙方協商，協商不成的通過訴訟活仲裁解決。要解決工程款糾紛從實體上講，要對癥下藥就是根據糾紛的不同類型，采取不同的解決方法。下面筆者針對工程款糾紛不同類型，舉例談一下糾紛的解決。

1、發包方拖欠工程款違約糾紛的解決對策

這類糾紛中，發包方往往是擺出一副死豬不怕開水燙的架子，反正是沒錢，隨便你折騰。對這類的發包方，如果真是查不到其他財產，那么只好對所建工程下手：第一種辦法，雙方協商把工程項目折成工程款變更到承包方名下。筆者曾操作一起這種案子，合同約定工程承包方墊資建設至五層發包方才開始支付的進度款。工程施工過程中，承包方把工程建設到了五層，發包方出現因其他糾紛導致資金困難無法支付進度款，經調查，該發包方確實難以日后結算，最后經雙方協商，把已經建成的五層和包括土地使用權等其他關聯財產作價7000萬，由承包方買下該在建項目繼續建設，承包方變成了開發商。這確實是無奈之舉。第二種辦法，利用優先受償權規則，將項目拍賣受償。根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》【法釋〔2002〕16號】規定：人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

2、竣工結算報告爭議引發的工程款糾紛對策

工程竣工結算分為單位工程竣工結算、單項工程竣工結算和建設項目竣工總結算。建設工程領域一般傾向于采用格式化的建設工程承包合同。這些格式合同中一般都包含決算異議期限，即發包方收到承包方決算報告后在10天內必須提出意見，逾期無答復視為同意。但實際情況往往使得發包方不可能在規定時間內作出反應。有時發包方資金沒有調動到位，為了扣押決算書拖延支付時間，往往通過非授權職員收件，最后收件人自己承認未能轉交授權人員，自然也無法反應。而承包方認為發包方收到決算書后，在約定時間內未提出意見，根據合同規定，決算書已經生效，要求立即結算付款，而發包方則以授權人員未收到決算書，或者審核需要時間或聲稱已經聘請中介機構進行核算相抗辯。對此，筆者建議將結算文件用特快專遞向發包方項目負責人郵寄并公證該過程。值得注意的是，需要給發包方一個合理的審查時間。

財建[2004]369號《建設工程價款結算暫行辦法》規定可做參考：單項工程竣工后，承包人應在提交竣工驗收報告的同時，向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，發包人應按以下規定時限進行核對（審查）并提出審查意見。

結算報告金額 審查時間

500萬元以下 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起20天

500萬元－2000萬元 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起30天

2000萬元－5000萬元 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起45天

5000萬元以上 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起60天

發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在《建設工程價款結算暫行辦法》規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。

竣工結算報告如果得到確認，承包人向發包人申請支付工程竣工結算款。發包人應在收到申請后15天內支付結算款，到期沒有支付的應承擔違約責任。承包人可以催告發包人支付結算價款，如達成延期支付協議，承包人應按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息。如未達成延期支付協議，承包人可以與發包人協商將該工程折價，或申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

3、質保金糾紛對策

建設工程竣工移交后，承包人按照合同要求應在一年內進行保修。為了保證承包方履行保修義務，發包方一般在合同中約定工程款支付95%工程款后，余下5%工程款留待一年保修期滿后再行支付。筆者代理過的一起糾紛就是起因于承包人在保修期內履行了維修義務但無法直接舉證（沒有維修雙方認可簽字單，后發包方又委托他人進行了維修）而導致被動，后經律師積極收集其他證據迫使發包方接受了幾乎全額返還的調解方案。實踐中，發包人常以工程質量問題扣押最后5%尾款而承包人則無可奈何。對此，根據《建設工程價款結算暫行辦法》規定，發包人對工程質量有異議，已竣工驗收或已竣工未驗收但實際投入使用的工程，其質量爭議按該工程保修合同執行；已竣工未驗收且未實際投入使用的工程以及停工、停建工程的質量爭議，應當就有爭議部分的竣工結算暫緩辦理，雙方可就有爭議的工程委托有資質的檢測鑒定機構進行檢測，根據檢測結果確定解決方案，或按工程質量監督機構的處理決定執行，其余部分的竣工結算依照約定辦理。只要承包人切實履行了維修義務并做好證據保全工作，完全可以通過仲裁或訴訟爭取權益。

筆者認為，無論是從預防糾紛角度還是解決糾紛角度考慮，律師應與承包方形成一種長期的合作機制才能有效預防和解決糾紛。根據司法部、建設部《關于為解決建設領域拖欠工程款和農民工工資問題提供法律服務和法律援助的通知》（司發通[2004]159號）精神，法律服務機構及人員應當積極為建筑業提供優質、高效的法律服務。倡導建筑業企業聘請律師擔任法律顧問，參與到企業生產經營活動中，為企業簽訂合同、重大決策等事項提供法律咨詢，出具法律意見，促進企業依法開展生產經營活動；當企業權益受到不法侵害時，應及時提出合理有效的應對措施，最大限度減少企業的損失，并代理企業與相關部門進行溝通、磋商或參加訴訟，保障企業的正當權益不受侵害。幫助企業建立和完善各項規章制度，嚴格企業工程合同、農民工勞務合同及其它各類合同的依法訂立、審查、履行、監管、備案、登記制度；幫助企業探索并建立各種擔保和保險機制，完善業主的工程款支付擔保，建立建筑業企業的履約責任險和保修保險，引導施工企業與建設單位就拖欠工程款制定還款計劃，并進行公證，保障建筑業企業能夠及時收回工程款。

第三篇：關于建設工程合同糾紛的幾個實務問題—？

關于建設工程合同糾紛的幾個實務問題

2010-03-12 14:03

一、審判實踐中，法院不予造價鑒定的幾種情形

審判實踐中，人民法院在處理建設工程施工合同糾紛案件時對以下幾種情形一般不予工程造價鑒定：

第一、當事人在訴訟前已就全部或部分工程款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持。但確有證據證明存在下列情形之一的除外：（1）存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定情形的；（2）簽訂結算協議一方的簽字人沒有相應的授權，另一方對此是明知或應當知道的；（3）其他應當重新結算的情形。理由是當事人在起訴前已就工程款結算達成了協議，則為雙方均認可了工程款結算結果，法院應尊重當事人的意思自治，按照達成的結算協議支付工程款，任何一方當事人對工程款已達成結算協議又要求重新結算或者申請鑒定的，法院不予支持。山東省濟南中院《建設工程案件研討紀要》第二十二條就規定：“對建設工程造價的確定應當遵循當事人意思自治的原則。建設工程施工合同已對工程造價進行了約定，當事人又對工程造價申請鑒定的，不應予以準許。當事人就工程價款達成協議后又申請進行工程造價鑒定的，一般不予準許。承包人有充分證據證明結算協議有重大漏項的，可對有關漏項的造價進行鑒定。”

第二、當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。除非工程發生重大設計變更導致工程量大幅增減或質量標準發生變化的，根據公平原則對增減部分應按合同約定的結算方法和結算標準計算工程款，或者申請對該變更部分工程進行造價鑒定，而不應對整個工程造價進行鑒定。

第三、當事人就爭議工程已共同委托第三方或在仲裁過程中進行過造價鑒定，訴至法院后一方當事人請求重新鑒定的，一般不予支持。雙方在爭議前或在仲裁程序中共同委托進行的鑒定只要符合鑒定機關具有相應鑒定資質，鑒定程序合法等條件，則雙方共同委托的鑒定結論即可作為法院判決的依據，而無需再次委托鑒定。除非存在最高人民法院《證據規定》第二十七條規定的情形：“ 當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許

（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定結論明顯依據不足的；

（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。”

二、結算書未蓋公章只有未授權的簽字人簽字，如何處理？

實踐中主要從以下幾個方面進行判斷：如果依據公司內部管理規定，簽字人對外有權代表公司簽訂結算協議，則簽字人的行為屬于有權代理，結算協議有效。反之，如果依據公司內部管理規定，簽字人對外無權代表公司簽訂結算協議，或者公司內部對此未作明確規定，結算協議的效力就取決于簽字人的行為是屬于無權代理還是表見代理？依據《合同法》第四十九條的規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”該規定是關于表見代理的規定。依據通說，構成表見代理最重要的條件是需要有被代理人授權的表象以及相對人無過錯。代理人具備被代理人授權的表象主要有：（1）曾經用言詞、文字表示過授權但未授權；（2）

授權不清，甚至出具空白的介紹信；（3）授權期屆滿之后，沒有采取合理措施。（4）知道或者應當知道有人對外使用企業名義，但是容忍沒有反對。具體到建設工程施工合同而言，就要看簽字人在公司的身份、在合同履行過程中其是否代表公司簽署過簽證、索賠函以及與工程有關的其他協議、是否代表公司進行過工程款結算的協商和談判等等，由法官根據案件具體情況和證據材料進行判斷，以形成內心確信。一般認為，發包人項目工程部的經理和負責人在結算協議上的簽字構成表見代理，項目部的一般工作人員的簽字屬于無權代理行為，對公司不發生法律效力。

三、公司工商備案公章與實際使用公章不一致，如何處理？

實踐中，有的公司有兩套以上的公章，在工商部門登記備案的公章與實際使用的公章不一致，在簽訂合同時用實際使用的公章，如發生糾紛，就主張簽訂合同的公章是虛假的，與工商登記備案的公章不一致。法院審判實務認為，這種行為是違反行政管理規定的行為，應當受到行政處罰。但就民事行為的效力而言，只要有證據證明簽訂結算協議書時加蓋的公章就是該公司實際使用的公章，即使與備案公章不一致，對公司也具有法律約束力。結算協議的另一方只需通過舉證證明簽訂施工合同與簽訂結算書使用的是同一公章或者該公司在其他實際履行的協議中也使用了該公章即完成了舉證責任。

四、結算書加蓋公司財務或技術專用章，效力如何認定？

這種情況比較少見，法院審判實務一般認為，結算協議書上只加蓋了公司財務專用章或技術專用章不符合工程結算慣例，對公司不發生法律效力。但是結算書中對工程款的支付進行審核的部分，如果加蓋了公司財務專用章，該部分應屬有效。

五、結算協議書上加蓋了公司項目專用章，效力如何認定？

法院審判實務一般處理為，首先應看施工合同對此有無約定，有約定從約定；如果沒有約定，依據建筑市場的慣例，建設工程施工的履行由發包人的項目工程部具體負責，施工方在合同履行過程中出現各種問題也一直與發包人的項目工程部協調解決，工程竣工后，施工方應將工程結算資料遞交給發包人項目工程部，并就工程結算進行協商。因此，結算協議書上加蓋了公司項目專用章，結算協議書對公司具有約束力。

六、工程款糾紛的解決對策

工程款糾紛的解決，總的來說，從解決途徑來講，首先應雙方協商，協商不成的通過訴訟活仲裁解決。要解決工程款糾紛從實體上講，要對癥下藥就是根據糾紛的不同類型，采取不同的解決方法。下面筆者針對工程款糾紛不同類型，舉例談一下糾紛的解決。

1、發包方拖欠工程款違約糾紛的解決對策

這類糾紛中，發包方往往是擺出一副死豬不怕開水燙的架子，反正是沒錢，隨便你折騰。對這類的發包方，如果真是查不到其他財產，那么只好對所建工程下手：第一種辦法，雙方協商把工程項目折成工程款變更到承包方名下。筆者曾操作一起這種案子，合同約定工程承

包方墊資建設至五層發包方才開始支付的進度款。工程施工過程中，承包方把工程建設到了五層，發包方出現因其他糾紛導致資金困難無法支付進度款，經調查，該發包方確實難以日后結算，最后經雙方協商，把已經建成的五層和包括土地使用權等其他關聯財產作價7000萬，由承包方買下該在建項目繼續建設，承包方變成了開發商。這確實是無奈之舉。第二種辦法，利用優先受償權規則，將項目拍賣受償。根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》【法釋〔2002〕16號】規定：人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

2、竣工結算報告爭議引發的工程款糾紛對策

工程竣工結算分為單位工程竣工結算、單項工程竣工結算和建設項目竣工總結算。建設工程領域一般傾向于采用格式化的建設工程承包合同。這些格式合同中一般都包含決算異議期限，即發包方收到承包方決算報告后在10天內必須提出意見，逾期無答復視為同意。但實際情況往往使得發包方不可能在規定時間內作出反應。有時發包方資金沒有調動到位，為了扣押決算書拖延支付時間，往往通過非授權職員收件，最后收件人自己承認未能轉交授權人員，自然也無法反應。而承包方認為發包方收到決算書后，在約定時間內未提出意見，根據合同規定，決算書已經生效，要求立即結算付款，而發包方則以授權人員未收到決算書，或者審核需要時間或聲稱已經聘請中介機構進行核算相抗辯。對此，筆者建議將結算文件用特快專遞向發包方項目負責人郵寄并公證該過程。值得注意的是，需要給發包方一個合理的審查時間。

財建[2004]369號《建設工程價款結算暫行辦法》規定可做參考：單項工程竣工后，承包人應在提交竣工驗收報告的同時，向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，發包人應按以下規定時限進行核對（審查）并提出審查意見。

結算報告金額 審查時間 500萬元以下 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起20天 500萬元－2000萬元 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起30天 2000萬元－5000萬元 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起45天 5000萬元以上 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起60天

發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在《建設工程價款結算暫行辦法》規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。

竣工結算報告如果得到確認，承包人向發包人申請支付工程竣工結算款。發包人應在收到申請后15天內支付結算款，到期沒有支付的應承擔違約責任。承包人可以催告發包人支付結算價款，如達成延期支付協議，承包人應按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息。如未達成延期支付協議，承包人可以與發包人協商將該工程折價，或申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

3、質保金糾紛對策

建設工程竣工移交后，承包人按照合同要求應在一年內進行保修。為了保證承包方履行保修義務，發包方一般在合同中約定工程款支付95%工程款后，余下5%工程款留待一年保修

期滿后再行支付。筆者代理過的一起糾紛就是起因于承包人在保修期內履行了維修義務但無法直接舉證（沒有維修雙方認可簽字單，后發包方又委托他人進行了維修）而導致被動，后經律師積極收集其他證據迫使發包方接受了幾乎全額返還的調解方案。實踐中，發包人常以工程質量問題扣押最后5%尾款而承包人則無可奈何。對此，根據《建設工程價款結算暫行辦法》規定，發包人對工程質量有異議，已竣工驗收或已竣工未驗收但實際投入使用的工程，其質量爭議按該工程保修合同執行；已竣工未驗收且未實際投入使用的工程以及停工、停建工程的質量爭議，應當就有爭議部分的竣工結算暫緩辦理，雙方可就有爭議的工程委托有資質的檢測鑒定機構進行檢測，根據檢測結果確定解決方案，或按工程質量監督機構的處理決定執行，其余部分的竣工結算依照約定辦理。只要承包人切實履行了維修義務并做好證據保全工作，完全可以通過仲裁或訴訟爭取權益。

筆者認為，無論是從預防糾紛角度還是解決糾紛角度考慮，律師應與承包方形成一種長期的合作機制才能有效預防和解決糾紛。根據司法部、建設部《關于為解決建設領域拖欠工程款和農民工工資問題提供法律服務和法律援助的通知》（司發通[2004]159號）精神，法律服務機構及人員應當積極為建筑業提供優質、高效的法律服務。倡導建筑業企業聘請律師擔任法律顧問，參與到企業生產經營活動中，為企業簽訂合同、重大決策等事項提供法律咨詢，出具法律意見，促進企業依法開展生產經營活動；當企業權益受到不法侵害時，應及時提出合理有效的應對措施，最大限度減少企業的損失，并代理企業與相關部門進行溝通、磋商或參加訴訟，保障企業的正當權益不受侵害。幫助企業建立和完善各項規章制度，嚴格企業工程合同、農民工勞務合同及其它各類合同的依法訂立、審查、履行、監管、備案、登記制度；幫助企業探索并建立各種擔保和保險機制，完善業主的工程款支付擔保，建立建筑業企業的履約責任險和保修保險，引導施工企業與建設單位就拖欠工程款制定還款計劃，并進行公證，保障建筑業企業能夠及時收回工程款。

第四篇：審理建設工程合同糾紛司法解釋的相關問題

審理建設工程合同糾紛司法解釋的相關問題(1)

分類：法律法規 問題一：仲裁是否可以收繳合同無效后的非法所得

問：根據《司法解釋》第4條的規定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效后，人民法院可以憑職權收繳當事人已經取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權收繳。

答：我個人認為仲裁處理該類案件是有法律依據的，《合同法》《民法通則》都有相同規定的。如果收繳這部分仲裁不處理，理論上是講是不通的。

這與法院和仲裁庭在處理優先受償權時碰到的問題有些相同。有的仲裁員說我們不能裁。因為合同法第286條規定是“人民法院依法拍賣”。而實際上，仲裁庭還是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去執行。而且仲裁對收繳做出裁決后由法院去執行，和仲裁裁決本來就由法院執行也是不相沖突的。

問題二：補充協議亦需備案

問：施工合同簽訂后，雙方以補充協議的方式對中標的合同價款進行調整，如果當時雙方都認為補充協議確未違反雙方的真實意思表示。而過后承包人又以補充協議違反招投標法為由要求認定補充協議無效，這時如何確定合同價款？

答：這就是黑白合同的問題。《司法解釋》規定，中標合同備案后，當事人不得就合同中實質性內容另行約定，應以中標合同為準。當然，也并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規定，合同簽訂后當然可以變更，只是補充協議對實質性內容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據。這個問題就像是夫妻結婚后可以離婚再結婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續，未履行這個手續就是非法的。當然，黑白合同和真實合同本身不是一回事，關鍵是要有法定的變更事由。

問題三：變更事項確定后應在期內提出價款變更報告？

問：建設工程《示范合同》中關于確定變更價款的31.2款中約定：承包人在雙方確定變更事項后的14天內，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。據此提出以下問題：承包人在14天內沒有變更價款的專項報告,但有雙方簽字確認的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定？

答:這涉及到變更的具體內容是什么。有的變更只是確定一個事實，上面寫著“情況屬實”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。因此，我認為關鍵是看變更的手續到底是什么，如果對具體價款已經作了明確約定的，作為合同結算依據加進去就是了；如果只是確定了具體事實的，那么就以圖紙為準來確定變更價款，必要時可以交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應成為限制。

問題四：沒有約定計息，但有滯納金計付標準可以嗎？

問：《司法解釋》第17條規定：當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理，如果當事人在合同中沒有約定利息計付標準，.而約定了滯納金計付標準，對于這種情況如何適用？標準是否有限制？

答：這里有很多個概念，利息，滯納金，違約金，賠償金，雙倍利息等等，這和合同法有關違約責任的規定是相符的。一種是補償性的，一種是懲罰性的。這兩種違約金如果有約定都要從約定。這里有個問題是當事人約定了違約金后又認為定的標準過高要求降低的。則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關于標準應該沒有限制，約定即可。問題五：合同沒有約定“過期作廢”怎么辦？

問：依據解釋第20條規定的內容，如果當事人僅僅約定了竣工結算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發包人“在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件”的，如何處理？另：“不予答復”如何理解？

答：司法解釋第20條的立法用意是要求雙方去約定，以體現“過期作廢”這樣一種原則,這對制約某些發包人以拖延決算的目的是很有意義的。但如果合同僅僅僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認可，實際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定。關于“不予答復”的理解要注意其前面的限制條件是“沒有正當理由”。如果發包人有足夠正當的理由沒有答復，則不能當然視為“不予答復”。問題六：逾期竣工責任沒有約定的如何適用司法解釋？

問：當事人雙方對逾期竣工責任沒有約定的，如何適用該解釋？

答：這個在法官的自由裁量范圍里面，我個人認為利息可以包括里面，其他違約金要看違約結果和當事人提供的證據之間的關系。

問題七：“一口價”的“三邊工程”如何確定造價？

問：簽訂合同時無設計圖紙,是邊設計邊施工的合同，但合同又約定了“一口價”，那么結算工程款發生爭議時，是依據解釋第22條，不予對工程造價進行鑒定，還是依據解釋

第16條2款，參照定額重新審價？

答：這種情況就是根本違反建設程序中的基本規則的，我認為，只要干活了，就要計價。邊施工邊設計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的“一口價”是沒有標的的，如果在確定一口價的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干預算，全部打開，叫做“約而不定，包而不實”，因為包干的標的就是設計圖紙。如果計價方式不是定額的應當別論，有什么其他計價方式的雙方再約定，如果計價方式沒有，圖紙也沒有的，那么就只能按照施工中的圖紙來計算。

問題八：施工企業轉讓、出借資質或允許他人以本企業的名義承攬工程，因實際施工人的原因產生工程質量和工期等問題，轉包施工企業在被裁定承擔連帶責任后，可否向實際施工人起訴？能否得到支持？

答：司法解釋第25條規定，因質量出現問題的，轉包施工企業和實際施工企業對發包人應承擔連帶責任。這一規定體現了質量第一的法定地位，質量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因為工程質量問題，轉包施工企業被訴要求承擔連帶責任的，轉包施工企業有權要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉包施工企業在承擔了連帶責任后，可以向實際施工人追償。同時我認為，如果質量問題確實是實際施工人的原因所致，轉包施工企業承擔責任后仍然享有訴權。這是由連帶責任的含義所規定的。至于材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質量問題是因材料或者因工期延誤（實踐中有這樣的情況）導致出現缺陷的，也即材料、工期與質量問題有因果關系，而材料和工期是由實際施工人負責的，則也可追究實際施工人的責任；如果兩者之間沒有因果關系，則不屬于《司法解釋》第25條規定的情況。

問題九：按《司法解釋》第2條的規定，只要建筑質量合格，即使合同無效，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，也應予支持。那我們是否可以類推：不管施工企業有沒有資質，只要建筑質量合格，都可以承攬工程。這是否在客觀上鼓勵違法？

答：按《司法解釋》第2條規定得不出這種結論，更沒有暗示說你沒有資質也可以承攬工程的意思。如果發生了《司法解釋》第2條規定的這種情況，應該按已完工程質量是否合格作為分水嶺進行掛鉤處理。《司法解釋》第5條有一個配套的規定說：“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”這條規定中的所謂“沒有資質的當事人”，事實上

是有承包工程的實際能力的，只是資質處于浮動狀態。如本來是三級企業現在已轉為兩級企業，在沒有完全取得相應資質之前完成了工程，雖然也屬于沒有資質，但是質量是完全合格的。司法解釋針對的正是這種特殊情況，絲毫沒有放松資質條件的意思。

問題十：招投標確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調價，這樣的合同是否有效？此時合同的備案與不備案有什么不同？

答：我認為這個問題既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一個計價方式為準的界限，是一個很重要的問題。

首先，要看固定價和可調價哪一個規定在合同中并經過了備案。通常情況是經中標確認的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結算依據。假如提問人的意思是指中標時約定了固定計價方式而后來又改為可調價方式，且備案單位對這個問題沒有發現并作了備案的，那么這個問題就不屬于司法解釋第21條關于“黑白合同”規定的調整范疇。因為，司法解釋對黑白合同提出的區別界限是既中標又備案。據我所知在中標后簽約前改變中標計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。

此外，如果招標完成時已確定了固定價，后又改變為可調價的，是違反《招標投標法》

第46條關于“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”之強制性規定的”。因此，其行為不應得到法律保護。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據，正是這一條法律規定。

問題十一：施工單位在未取得開工許可證的情況下進行施工，完工后，如果雙方簽訂的合同認定無效，那么雙方的責任如何認定？另外，對違章建筑的工程款，施工單位能否要求發包方支付工程款？

答：首先這個問題是不成立的。沒有法律依據說沒有施工許可證合同就是無效的。《建筑法》第8條在表述辦理施工許可證規定時，使用的法律詞語是“應當”而不是“必須”。也就是說，是否辦理施工許可證并不屬于強制性規定，當然也就并不必然導致合同無效。其次，沒有施工許可證而開工將涉及行政法律責任，可能受到行政部門的處罰。其責任應由承發包雙方分擔，因為開工前要辦理施工許可證，是承發包雙方共同應當明知的。第三，施工許可證在合同雙方對開工工程時間認定有爭議時，是有法律意義。如果辦理了施工許可證，那么該證發放時間就可以作為開工時間的依據。此外，沒有辦理施工許可證，也并不意味著工程就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質量合格，工程價款也要計算的，不存在發包人可以因此免除工程價款的承擔問題。

第五篇：建筑工程施工合同糾紛司法鑒定存在的問題

建筑工程施工合同糾紛司法鑒定存在的問題 2015-01-15四川建筑工程律師任國強

建筑工程施工合同糾紛司法鑒定存在的問題

大部分建筑工程施工合同糾紛涉及工程價款和工程質量問題，因為該問題直接關系到合同雙方最終利潤的實現，所以，往往是承發包雙方矛盾凸顯和最終爆發的重災區。這些問題專業性很強，有的法律服務人員、審批及仲裁人員不具備相關的專業知識，因此，在建筑工程施工合同糾紛案件中委托鑒定的情況比較多，從而使鑒定結論成為認定案件事實的主要證據，其重要性可見一斑。但由于建筑工程案件自身的特點決定了相關案件的復雜性，引發了建筑工程案件在委托鑒定中存在諸多問題，本文針對司法實務中所涉及的建筑工程施工合同糾紛委托司法鑒定的相關問題予以探討，以期提升司法鑒定在建筑工程施工合同糾紛案件審理中的證據效力，及類型化案件的處理。目前在鑒定環節上存在以下問題：

一、依法應做工程質量鑒定，卻委托先做工程造價鑒定

例如一起建筑工程質量、工程款、工期糾紛案件，建設方作為仲裁申請人向某市仲裁委申請仲裁稱：雙方簽署《建筑工程施工合同》價款600萬元，履行合同過程中，建設方已付工程款458萬，在不拖欠工程進度款的情況下，施工方拖延工期130天、對已完工程存在的質量問題既不整改修復、未完工程也不繼續施工，因此，請求解除合同;交付工程，承擔違約責任。被申請人施工方就建設單位反請求，要求支付拖欠工程款162萬元并享有優先受償權。仲裁庭就涉案工程是否通過竣工驗收進行了質證，雙方分別提供了相反的證據予以證明，質證以后，仲裁庭終止審理，在未對涉案工程是否通過竣工驗收進行認定情況下，組織雙方就工程造價事宜進行談話，并通知審價單位到場，最終先做了工程造價鑒定。

在工程質量尚未被認定為通過驗收的情況下，不具備支付工程結算款的條件，先做工程造價鑒定沒有意義，從《合同法》279條規定及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題解釋》簡稱《司法解釋》第二條規定得出的結論是，工程質量經過驗收合格，支付合同價款的時間已屆滿，施工方請求支付工程款才具備條件，在涉案工程存在質量問題的前提下，應就該工程質量是否達到雙方合同約定的質量標準，是否具備《建筑工程施工質量驗收標準》的驗收標準和條件：質量問題產生的原因、責任：是否達到設計要求：是否要做出修復方案及修復方案的造價估算等進行工程質量鑒定后，才能做工程造價鑒定。在上述問題均沒有解決的情況下，所做出的工程造價鑒定結論就成了無源之水無本之木了，回過頭來，再做工程質量鑒定，如此以來，不但增加了訴訟成本、拖延了訴訟時間，加重了當事人利益的損害，還激化了雙方的矛盾，不利于社會的和諧穩定。

二、應該鑒定的未予鑒定，不該鑒定的卻委托鑒定

在一起建筑工程結算案件中，施工方作為原告起訴建設方，稱工程竣工驗收合格后，其將工程結算報告送交建設方，建設方對該結算報告既沒有提出異議，也不給付工程款，因而請求判令建設方按結算支付工程款。一審法院以被告對結算報告未提出異議為由，判決被告依據原告的結算報告支付工程款。案件上訴后，二審法院查明建設方對工程結算并不認可，且提出了司法造價鑒定的意見，遂以事實不清發回重審，要求進行司法審價鑒定。這是一起典型的應該鑒定的未予鑒定案例，《司法解釋》20條規定的逾期不結算視為認可結算的兩個條件是;一是雙方約定了竣工結算的期限;二是也約定了超過了結算期限不予回復的視為認可結算。司法實踐中對依據一方的結算文件進行處理的情形須慎之又慎，除非有充分的證據證明對方收到決算報告后，無正當理由拒不支付工程款或消極對待耍賴皮，否則，不能輕易地依據單方做出的決算報告。作為判決對方支付工程款的依據。又如一起拖欠建筑工程款糾紛，原告為被告承建辦公樓工程，工程量及工程款均經被告項目的負責人簽名認可，且以建設方的名義給原告出具了付款計劃。后建設方項目負責人辭職，被告對其原項目負責人簽名的工程量和工程款均有異議，并在工程已交付使用2年后提出了質量問題。一審法院遂委托兩個部門分別對工程造價和質量進行鑒定，兩個鑒定結果對工程所用鋼材的數量竟差108余噸，且將沒有計入工程造價的未完工程也列入修復范圍。如此以來，雙方當事人矛盾異常尖銳，錯誤的委托鑒定給案件處理造成很大被動。

工程價款是否需要造價鑒定的判斷標準是，合同雙方是否對工程價款已經確定。上面的情況是其中之一，就是雙方對結算價款已經簽章認可施工方給建設方結算書里面載明的價款，當然這個價款已經確定，無需再做審價鑒定。另一種情況是當事人一方已經委托外部的審價單位進行了審價，且雙方對審價結論認可，工程價款已經確定，也不需再委托司法造價鑒定。

三、依法應部分鑒定，卻委托全面鑒定

在一起主體結構結算糾紛中，施工方承建的某酒店項目主體結構，在合履行同過程中，通過階段結算辦理了基坑開挖樁基± 0 以下工程的內部審價，對于后面的主體結構± 0 以上工程履行了一半，雙方因故解除了合同，對于如何結算已完工程產生了糾紛，施工單位認為: 基坑開挖樁基工程± 0以下已經通過階段審價的方式完成了結算 , 且雙方簽章認可了結算，不應該再重新審價 , 雙方僅需要對后續施工的的± 0 以上主體結構工程進行審價。建設方認為 : 除了對后續施工的主體結構工程進行審價以外 , 由于原來審價時對基坑開挖工程的土方外運、護坡樁、降水工程的價格過高、與市場價格不符, 應該重新審價。法院最后對于±0 以下基坑開挖樁基工程、± 0 以上主體結構工程委托進行了全面審價鑒定。《司法解釋》第 23 條規定 : 當事人對部分案件事實有爭議的, 僅對有爭議的事實進行鑒定 , 但爭議事實范圍不能確定,或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。本案中主體結構以前的± 0 以下基坑開挖樁基工程分都已經進行了審價、建設方也簽字認可了 , 當然就不能再認為有爭議而委托全面審價，辦案人員的認識存在如此偏差，無疑給當事人增加了訴訟成本。

四、訴前已做鑒定的案件標的物是否在訴訟中重新委托鑒定

申請人在訴前單方委托所做的鑒定結論是否有效、能否可以被采信，肯定由審判法官決定。但審判法官若決定向鑒定單位請求啟動對外委托程序時，其必須對之前單方委托的鑒定報告應否在對外委托鑒定時予以參照做出釋明。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據若干規定》第1條規定：當事人向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據材料。故，當事人在訴訟之前，為了舉證的需要，往往對雙方爭議的專門性問題事先委托鑒定。但是，當事人自行委托鑒定時，供鑒定人使用的基礎材料都是由一方當事人單方面提供的，難免作有利于自己的取舍，造成鑒定結論不能客觀、完全地體現爭議事實的真實面貌。同時，鑒定人的鑒定資格、鑒定程序和方法等由于沒有接受對方當事人的監督，因而鑒定結論是否合法、準確需要對方的認定。因此，一方當事人自行委托鑒定后，對方當事人有證據足以反駁的，反駁的證據應當圍繞鑒定資格、鑒定程序、鑒定依據的真實性、合法性、科學性、公正性進行。只要有證據證明自行鑒定的結論在上述某一個方面存在瑕疵，該鑒定結論就不予采信，當事人申請重新鑒定的，人民法院應當予以重新鑒定。當然，如果對方當事人提供的反駁證據已經足以推翻原告自行鑒定的結論并得出事實的真相，那么經過質證就可以直接采信反駁證據，無須重新鑒定。

例如甲、乙公司簽訂《建筑工程施工合同》，工程竣工驗收后，評定質量等級為優良。后乙公司委托咨詢公司開始進行結算審查及復查，最終確定了工程結算的總金額。由于乙公司在咨詢公司的多次催促下仍不支付鑒定費，咨詢公司拒絕對審查結果蓋章。為了使工程造價得以確定，甲公司代乙公司支付10萬元鑒定費用。最終法院判決此項費用應由乙公司承擔。審理法院認為：咨詢公司是具有甲級工程造價咨詢資質的鑒定單位，其依據與乙公司簽訂的《造價咨詢委托合同》對甲公司承建的乙公司工程決算進行審計并出具《土建工程決算書》、《安裝工程決算書》兩份審計報告均屬鑒定結論，應當依法采信并作為定案的依據。乙公司與咨詢公司簽訂《造價咨詢委托合同》屬履行其與甲公司簽訂的《建筑工程施工合同》約定的義務。咨詢公司的審計報告雖是依據乙公司的單方委托出具，但體現了甲、乙雙方的意思表示。甲公司代乙公司支付咨詢費后取得咨詢公司出具的鑒定報告的行為，作為其主張乙公司支付工程款的依據，并沒有違反法律禁止性規定，取得鑒定報告的程序并無不當。乙公司認為甲公司取得鑒定報告的方法侵權是沒有法律依據的。乙公司對鑒定報告的部分內容有異議，可以提出證據和理由要求人民法院審查更正，但乙公司否認審計報告的證據效力，證據不足。乙公司申請對本案所涉工程款委托鑒定，理由不成立，不予支持。

五、超越資質等級的鑒定機構所作鑒定結論不能作為定案依據

某高級法院的民事判決書認定：某一審人民法院在訴訟期間委托一家中介機構對原、被告爭議工程造價進行鑒定，由于該建筑工程根據國家計委、國家建委、財政部頒布的《關于基本建設項目和大中型劃分標準的規定》應認定為大型建設項目，因此依照建設部《工程造價咨詢單位管理辦法》的規定，對該建筑工程的造價評估鑒定應由甲級資質的造價咨詢機構進行。而一審法院委托某房地產咨詢估價中心(系乙級資質)對建筑工程項目評估鑒定的做法顯然不妥，該鑒定結果不能作為人民法院審理案件的依據。

該判決書如此判決認定，是因為鑒定機構或其執業人員不具備相應的鑒定資質，所作的鑒定結論違反了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第27條第1款第1項的規定，屬無效的鑒定結論。因此，在進行委托時，應就涉案當事人爭議的標的物是屬于《中華人民共和國建筑法》所規定的大型建設工程，還是中外合資、合作的建設工程予以明確，以便訴訟當事人及司法技術室依法定程序確認中介機構時能夠準確確定有資質的中介機構。如需鑒定造價的工程屬于大型建設工程或中外合資的建設工程的，法院委托的鑒定機構只具有乙級鑒定資質的工程造價咨詢單位，那么當事人對該鑒定結論有異議申請重新鑒定的，是符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第27條第1款規定的情形

六、委托鑒定應當確有必要

建筑工程施工合同糾紛，無論是工程造價鑒定還是工程質量鑒定，鑒定的時間一般都比較長，鑒定費用比較高，因此委托鑒定必須慎重，不能對鑒定產生依賴性，把鑒定作為解決工程案件的靈丹妙藥。實踐中不乏見到本來原告起訴時請求的工程款數額并不多，但是經過鑒定，工程款數額沒有超出原告起訴的數額，或者超出了被告支付工程款數額的預期，雙方當事人對鑒定經過均有異議，因此，要求重新鑒定或補充鑒定，這似乎成了一個慣性，給案件的處理增添了很大的難度。鑒定的次數越多，數據越不相同，最后越難處理。在農村建房合同糾紛和一些小額的勞務糾紛中，啟動委托司法鑒定程序亦要特別慎重。因為這類案件中雙方當事人爭議的標的額一般都不大，若將鑒定作為查清案件事實的唯一辦法，一方面會增大當事人的訴訟成本，不符合訴訟的基本原則，另一方面會拖延案件的審理，不利于維護當事人的合法權益。如法院審理的一起建房合同糾紛案件，原審法院認為施工人的證據不能證明其主張，且未對房屋面積申請鑒定，故駁回了施工人索要工程款的訴訟請求。二審法官組織雙方當事人共同對房屋爭議的面積進行了測量，確認了施工人的工程量，支持了施工人索要工程款的部分訴訟請。

來源：北京史劍琴律師