第一篇：建設工程施工合同糾紛+2010年案例[精選]

案例110

建設工程施工合同糾紛案例匯編

（僅供參考）

案例1：

某大廈幕墻施工合同糾紛工程造價司法鑒定

一、工程基本情況

該工程為一棟高層商業大廈的幕墻外裝飾工程，原告為承包商，被告為發包方。原、被告雙方于1997年經公開招標后簽訂了單價施工合同，中標單價為合同單價，結算工程量按實計，合同工期120天。原告與該大廈主體施工單位簽訂了工程配合協議，約定配合費為工程總造價的3%。工程竣工驗收后，原告以工程結算價款爭議為由，向法院提起訴訟。

二、委托鑒定內容及鑒定資料

法院委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、招標文件、投標書、起訴狀、答辯狀、施工圖、開竣工報告、工程竣工驗收證明書、設計變更、現場簽證等資料。

三、雙方計價爭議焦點

原、被告對配合費的支付、幕墻鋁材品牌與招標文件要求不符等產生爭議。

四、鑒定說明

（一）工程量計算：依據送資料按實計算。

（二）計價：按合同約定的單價計算。被告稱代原告支付總包單位的配合費，因原告未提供相關證明材料，鑒定造價中未扣除，由法院庭審調查后按相關合同約定裁定。原、被告均未提供幕墻鋁

-本資料來自 www.tmdps.cn依據施工合同，申請人與被申請人核對的結算工程量清單、施工圖設計變更、簽證、現場勘察記錄等資料計算。送鑒資料中沒有管溝開挖的地面標高證據資料，鑒定人根據場地平整后的地面平整后地面標高（施工圖標高）計算管溝開挖土方工程量。售樓處零星項目拆除，因屬承包范圍外施工項目，雙方應辦理現場簽證確認，送鑒資料中沒有相應項目的證據資料，不予計算。

（二）計價：

依據合同約定的工程計價方式計價。大理石按施工圖說明的水泥砂漿粘貼套價。

五、案例評述

（一）計價爭議產生的原因

1、申請人沒有提供管溝土方開挖的地面標高證據材料。

2、申請人沒有提供大理石按干粉型粘結的證據材料。

3、申請人沒有提供售樓處等零星拆除工程的簽證或施工指令等證據材料。

（二）評述

1、施工合同糾紛案件造價鑒定的依據是證據材料，證據不足會導致工程造價不予計算，因此，各方應加強施工及文檔資料的管理。

2、沒有設計變更，承包方應按合同約定的施工圖施工。

3、施工合同承包范圍外的零星工程施工，應有現場工程師的指令等證據。

案例4：

某綜合樓樁基礎工程施工合同糾紛工程造價司法鑒定

一、工程基本情況

該工程為某綜合樓挖孔樁基礎，原告為承包商，被告為發包方。原、被告雙方于1999年7月經協商簽訂了施工合同，合同約定工程價款為320萬元，工期60天。合同對計價原則進行了明確約定，結算工程量為審定預算工程量加設計變更。該工程開工日期為1999年7月25日，工程多次停工（停工責任未確定）且未辦理竣工驗收。原告以被告至今未辦理計算為由，向法院提起訴訟。

二、委托鑒定內容及鑒定資料

法院委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、起訴狀、答辯狀、樁基礎施工圖、開工報告、挖孔樁隱蔽工程驗收記錄、現場簽證等資料。

三、雙方計價爭議焦點

原、被告雙方對工程量的確定存在爭議，被告認為工程結算價應為合同加設計變更及簽證，原告認為結算應按實計算；雙方并對停窩工損失及合同違約金的計算產生爭議。

-本資料來自 www.tmdps.cn設計變更、技術聯系單、簽證、會議紀要、停窩工證據材料及申請人與被申請人雙方提供的工程形象進度等資料。

三、雙方計價爭議焦點

由于未辦理交接手續，雙方對已完工程量、停窩工損失的計算及滯留現場的設備和周轉材料價格產生爭議；并對工程質量產生爭議。

四、鑒定說明

（一）工程量計算：依據施工圖、變更圖紙、設計變更、簽證及申請人與被申請人雙方提供的工程形象進度等送鑒資料計算。

（二）計價：

按合同約定的計價標準及深圳市計價規定計價。對下列雙方爭議工程單列，說明計算的依據資料，由仲裁委庭審調查后確定是否計入。

1、竣工后維護保養增加費、工程保險費、排污費屬應計項目，計算方式是按實計算，由于雙方均未提供是否發生的證據材料，鑒定人按計價標準提供的計算系數計算，由于雙方中途解除了施工合同，竣工后維護保養增加費須根據仲裁委裁定被申請人是否承擔此項義務后確定是否計入。

2、挖孔樁及基坑降水費用，被申請人僅提供了該工程施工方案中關于降水的措施證據，沒有提供相關的抽水記錄證據，是否發生由仲裁委庭審調查后裁定。

3、地下室外墻防水工程，因屬設計變更，被申請人僅提供了技術聯系單，沒有提供施工隱蔽驗收記錄，是否發生由仲裁委庭審調查后裁定。

4、合同外零星簽證工程，僅計算簽證手續完整的內容，簽證內容列入該工程的項目計算，由仲裁委庭審調查后確定是否計入。

5、停窩工損失因被申請人的證據（單方提供無對方確認的人員數量、機械設備種類、停工時間）申請人不予確認，但考慮到申請人單方解除了施工合同，實際上存在停窩工，鑒定人按施工進度計劃中施工人數，通常計算的停工時間計算停窩工費用，供仲裁委庭審參考。

6、滯留現場的工程備料、設備和周轉材料被申請人的證據申請人不予確認，被申請人單方提供無對方確認的工程備料、設備和周轉材料數量，鑒定人無法確定數量，僅提供鑒定單價供仲裁委參考。

7、腳手架、超高補貼及垂直運輸增加費按工程完成比例計價。

（三）其他說明

由于被申請人在中途離場，工程未經驗收，鑒定人對已完工程造價的鑒定是按合格工程計算的，申請人提出的工程質量問題，不屬我所鑒定的范圍，請仲裁委另行處理。材料定金損失不屬我所鑒定范圍，請仲裁委另行處理。

五、案例評述

（一）計價爭議產生的原因

-本資料來自 www.tmdps.cn某房地產公司均以“補充協議”付款時間未到，整體工程尚未竣工等因素予以拒絕。某建筑公司在2003年7月向本所律師魏康壽、張海燕咨詢并全權委托代為解決工程款拖欠問題。代理人在分析案件事實后，于2003年8月向上海市第一中級法院提起了訴訟。

二、黑白合同的法律分析及處理 黑白合同的法律分析

根據案件事實的分析以及對《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》等實質精神的理解，結合本所代理工程款糾紛的實務經驗，在14號司法解釋未出臺之前，我們得出《建設工程合同》與補充協議屬于黑白合同，黑合同無效，應以白合同結算工程款的結論。

黑白合同也稱“陰陽合同”，就是經過招投標的工程，發包人與承包人之間就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是經過備案的中標合同，另一份是內容與中標合同不一致的私下協議。備案的、接受政府監管的合同叫白合同，與招投標法相違背的、私下操作的合同叫黑合同。在實踐中，黑合同的簽訂時間可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其內容均是對白合同的改變，要么降低工程價款、下浮讓利、增加付款條件、延長付款期限、墊資、支付保證金、縮短工期、肢解工程等，黑白合同的簽訂時間、形式及內容雖然多種多樣，但其判斷標準有二：一是是否針對同一工程項目，二是黑合同對白合同是否存在有實質性的違反，如果是對白合同的具體問題的修改補充則不應作為黑合同。黑合同因違反合同法及招投標法的禁止性規定而無效。

案例7：

某綜合樓工程施工合同糾紛

一、工程基本情況

該工程原告為發包方，被告為承包商。2003年12月原告為建設某綜合樓工程，邀請包括被告在內的數家施工單位參與投標。在投標期限內，被告遞交了投標書。隨后，為了項目報建、報監用途，雙方簽訂了一份施工合同（以下簡稱“備案合同”）并開始施工。同時被告以承諾書的形式說明“備案合同僅限于被告報建、報監的正常施工之用，不作為任何意義上的他用，具體實施仍按正式合同執行”。2004年4月合同辦理了備案手續。

2004年6月雙方根據中標結果和招標文件、投標文件的內容又簽訂一份施工合同（以下簡稱“中標合同”）。2005年6月工程通過竣工驗收。2005年9月被告以原告拖欠工程款為由向仲裁委員會提起仲裁，依據是“備案合同”中的仲裁條款。原告隨即依據“中標合同”訴至法院請求被告承擔違約責任。后雙方分別向仲裁委員會和法院提出管轄權異議申請。法院一審裁定認定本案法院無管轄權。原告提起上訴，二審法院終審裁定撤銷了一審裁定，確認本案由法院管轄。

-本資料來自 www.tmdps.cn應計入名為貸款利息費用等問題發生爭議，并訴諸當地高院。

原告認為：因原招標文件明確表示本工程有工程預付款，而且經備案的施工合同中也有工程預付款方面的約定，所以是不需要約定工程預付款的貸款利息費用計取方法的；但雙方既然后來又補充合同的形式取消了工程預付款，那么就應該按照工程所在地的相關定額規定計取貸款利息，作為對原告的費用補償。

被告則主張：招投標文件中均未涉及貸款利息的內容，因而不能在工程結算中計入貸款利息。一審法院則撇開雙方的結算爭議，認定補充合同中有關不支付工程預付款的約定因違反招投標法的有關規定而無效，并據此于不久前判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預付款金額計算的銀行同期存款利息。其判決理由是該部分款項為原告墊資施工的金額。

二、案例評述

三條帶有明顯分歧的意見，究竟誰更合理?筆者認為，相對本案審理時的法律規定來看，雖然法院的觀點有較多可取之處，特別是將補充合同中“不支付工程預付款”條款認定為無效是非常準確的。但法院作出的被告應支付的工程預付款作為原告的墊資款，由被告按銀行同期存款利息對原告予以補償的判決則值得商榷。

根據去年9月出臺的《最高人民法院關于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)第六條第二款規定：“當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理”；第十七條規定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息”。第二十一條還規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。

據此，筆者認為，本案中的補充合同有關不付工程預付款的內容，系對招投標文件的實質性的違背，顯屬無效；而中標且經備案的合同中關于工程預付款的規定不管從形式上還是內容上看均合法合理，應當成為確定承發包雙方權利義務的依據。因此，實際施工中發包方未支付工程預付款的行為已經構成違約，應承擔逾期付款的違約責任。其支付違約金的標準應根據合同約定`，在合同沒有約定的情況，則應按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率，計算發包人應支付的違約金。

三、對建筑安裝企業加強合同管理的啟示

啟示一：施工企業加強管理的目的，是通過一系列的管理活動來創造維護自身權益的機會和條件。管理目標是可以分解的。比如，可將“預防和治理拖欠工程款”作為一個管理單元，再從中細分出“預防和治理拖欠工程預付款”、“預防和治理拖欠工程進度款”、“預防和治理拖欠工程結算款”三個小的單元。以“預防和治理拖欠工程預付款”為例，可以制定并落實以下管理措施：招

-本資料來自 www.tmdps.cn程預付款作為原告的墊資款，由被告按銀行同期存款利息對原告予以補償的判決是沒有法律依據的。

本案補充合同中約定不支付工程預付款的條款是無效的。《最高人民法院關于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》第二十一條之規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”該條規定以經過招標投標并經備案的正式合同即“白合同”為準，這是對建設工程領域中“黑白合同”的效力作了明確認定。同時，本案補充合同中約定的有關不付工程預付款的內容，系對招投標文件的實質性的違背，顯屬無效。

本案被告拖欠的是工程預付款而不是墊資款，利息的計付標準應按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。首先，《司法解釋》第六條第二款規定：“當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理”，司法解釋明確了墊資款需要當事人的約定，而本案根本未約定墊資情況，因此，被告拖欠的不是墊資款而是工程預付款。其次，不同性質的款項，對利息的計付標準很大的差別。《司法解釋》第六條第一款規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。”第三款又規定：“當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”可見，墊資利息以約定為準，沒有約定的，不計利息，并且約定的標準不能超過同期同類貸款利率。而對拖欠工程款，可以約定利息計付標準高于同期同類貸款利率，沒有約定的，也按照同期同類貸款利率計息。《司法解釋》第十七條規定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息”。而本案未約定利息計付標準，應按貸款利率計息。

案例10 發包方對結算資料不回復將視為認可

一、案例簡介：

2003年3月18日，××省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在××市首個景觀道路×標段工程的投標中競標成功，并在當日與該工程的項目業主××置業公司簽訂了標的達1386.48萬元的承建合同。該合同適用國家工商行政管理總局頒布的《建設工程施工合同》(GF-1991-0210)，合同規定這項工程由市政工程分公司帶資承建，開工當年給付500萬元，其余由承包方自籌，建設工期為從2003年5月10日至2004年4月18日，建成并驗收合格后，-本資料來自 www.tmdps.cn案例11 未經竣工驗收使用工程,后患無窮!

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一、糾紛起因

2002年6月，某施工單位(下稱承包人)承建某建設單位(下稱發包人)酒店裝修工程，2002年9月工程竣工。但未經竣工驗收，發包人的酒店即于2002年10月中旬開張。2002年11月，雙方簽訂補充協議，約定發包人提前使用工程，承包人不再承擔任何責任，發包人應于12月支付50萬元工程款并對總造價委托審價。

2003年4月，承包人起訴發包人，要求其按約支付工程欠款和結算款。但發包人（被告）在法庭上辯稱并反訴稱：承包人(原告)施工工程存在質量問題，并要求被告支付工程質量維修費及維修期間營業損失。

訴訟過程中，酒店的平頂突然下塌，發包人自行委托修復，導致原告施工工程量無法計算。因此，本案的爭議焦點是：未經簽證的增加工作量如何審價鑒定?系爭工程質量問題是施工原因還是使用不當造成的?未經竣工驗收工程的質量責任應由誰承擔?

二、法院判決

一審法院按原、被告申請分別委托對原裝修工程進行造價鑒定、質量整改方案及費用鑒定。最初鑒定結論為：審價鑒定單位稱對原告施工中增加的40余萬工程款因被告不確認，故不予審價；質量鑒定單位稱施工不符合圖紙規范需整改部分的費用為49萬余元。

2005年8月，一審法院依據鑒定報告判決被告支付工程款(不包括被告未確認的工程量)，同時判決原告(反訴被告)承擔全部的質量修理費49萬余元及賠償營業損失15萬元。原告不服提起上訴，二審法院以事實不清為由裁制撤消一審判決，發回重審。

重審法院最終判決被告支付工程款(包括被告未確認的工程量)，同時判決原告(反訴被告)酌情承擔12萬元修復費用和5萬元營業損失。主要判決依據是：“雙方在施工過程中未就隱蔽工程驗收、竣工驗收等做好相關記錄，現場制作安裝與設計圖紙也不符，但被告未經驗收就使用了工程；故可認為雙方實際變更了工程內容，就工程造價應當按照施工現場實際狀況按實結算”。“本案結合反訴原告事先沒有進行監理，又未經驗收使用，自行變動裝潢結構的過錯責任，以及雙方在補充協議中明確反訴被告不再承擔任何責任的約定，酌情認定反訴被告應當承擔的整改修復和賠償營業損失的責任”。

三、法院判決

筆者作為原審、重審案件原告的代理人，根據相關法律及司法解釋的規定抓住主要焦點，一再

-本資料來自 www.tmdps.cn甲公司施工的，則甲公司按照合同標的額的3％～5％上交乙公司管理費。

協議簽署后，雙方進行了多年合作。2003年，甲公司以乙公司名義參加某道路及污水工程招標并中標（注：甲公司本身具備施工該工程的資質，但業主招標時要求只有一級以上資質才可參加投標），2003年7月，甲公司以乙公司名義與業主簽訂了工程施工合同。其后，甲公司將該工程轉包給某個人（簡稱丙方）承包施工。

由于丙方不具備施工管理經驗，亦沒有相應的墊資能力，工程開工不到三個月，便因工程進度嚴重延誤、工地現場管理混亂、提供不了履約保函而被監理和業主責令停工。乙公司為挽回企業聲譽，決定接手工程繼續施工。

2003年10月底，雙方簽訂《工程交接協議書》，約定已完工程量按雙方現場核量為準，單價按甲公司投標單價進行結算。

協議簽訂后，由于雙方在現場核實工程量時發生爭議，雙方未能確認已完工程量。在此情況下，甲公司竟草率出場，由乙公司繼續施工。后甲公司向乙公司提交已完工程結算單，乙公司以工程量不實為由拒絕認可，甲公司無奈，只得向法院起訴要求乙公司結付已完工程價款。

二、爭議焦點

本案爭議焦點集中在工程量如何確定上。原告甲公司要求按照工序質量報驗單所附的工程量截面圖計算已完工程量，理由是該工序報驗單有監理簽字，可以作為計算工程量的依據。而被告乙公司則要求按工序報驗單確認的已完工序節點對照設計圖紙計算已完工程量，理由是：

——根據最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。

甲公司要求乙公司支付已完工程價款，應提供經被告乙公司確認的已完工程造價結算報告，但甲公司只能提供自己單方編制的結算書，而其中的工程量既未經被告確認，亦無監理、業主認可，因而該結算報告不能成為法庭裁判的依據。

——原告甲公司要求按照工序質量報驗單所附的工程量截面圖計算工程量沒有法律依據。工序質量報驗單顧名思義，是對工序質量進行檢驗的記錄，而不是對工程量進行計量的記錄，監理在工序報驗單上的簽字僅表明對工序質量的認可，而不能推論為對工程量也已認可。

——原告聲稱工程量截面圖是作為工序報驗單的附件一并送交監理的，但卻提供不了作為附件的證明；工程量截面圖是電腦打印，沒有任何人簽字蓋章，本身亦不能作為證據使用。

——本工程是包量、包價的固定總價合同，合同范圍內的工程量是不調整的，除非有設計變更和合同外增加工程量（而這需要有監理或業主簽證），否則監理和業主是不進行工程量計量的，也就是說，如果原告實施的工程確實比設計圖紙增加了工作量，則應當有業主、監理的工程量簽證，-本資料來自 www.tmdps.cn案例13 解約，合同無法履行是前提

在建設領域的民事訴訟中，受害人一方在遭受損失時，首先想到的通常都是“解約”。可是“解約”并不是那么容易的，它必須以“合同無法履行”為前提。

一、案例簡介

2004年11月9日，某工程施工企業(承包人)與某實業公司(發包人)簽訂了一份建設工程施工合同，約定：施工企業根據實業公司提供的施工圖紙為其建造一幢廠房，承包方式為包工包料，工程價款依照工程進度支付。工程進行當中，實業公司多次拖延給付工程進度款。后經協商雙方達成協議，由施工企業先行墊付一部分資金，利息按同期銀行貸款利率計算，實業公司應于兩個月后將欠付工程款及施工企業墊資的利息返還給施工企業。但是兩個月后，實業公司并未返還相應款項。施工企業多次以書面的形式催要均沒有結果，于是向法院提起訴訟，以實業公司未能如約支付工程款，導致自己不能正常履行合同義務為由，請求法院判定解除雙方的建設工程施工合同，并要求實業公司賠償損失、返還施工企業的墊資及利自息。

法院審理認為，因實業公司未按合同約定支付工程款，遲延支付價款，致使施工企業無法繼續履行合同義務，并導致合同目的不能實現，而且，在施工企業履行催告義務后，實業公司在合理期間內仍拒不支付工程價款。在這種情況下，施工企業行使合同解除權，申請解除建筑施工合同的做法是符合我國法律的規定，并且根據我國《合同法》“因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此給對方造成的損失”的有關規定，施工企業的訴訟請求應予以支持，且在雙方的建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，實業公司應當按照約定支付相應的工程價，并賠償其損失。因此，法院最終判決：支持施工企業的訴訟請求，解除雙方的建設工程施工合同。

二、法理評析

我國《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規定：“發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：第一，未按約定支付工程價款的；第二，提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；第三，不履行合同約定的協助義務的。”由此可見，只有在發包人遲延支付價款，致使承包人無法繼續履行合同義務，關系到合同目的不能實現時，承包人履行催告義務后，發包人在合理期間仍拒不支付工程價款，承包人才可行使合同解除權，解除建筑施工合同。

-本資料來自 www.tmdps.cn3、《民事訴訟法》、《建筑法》和《民法通則》第一百三十四條都具有公法的性質。在案件審理過程中，法官發現當事人的約定損害了國家利益或者利用合同謀取非法利益時不能棄之不問，也不能以損害國家利益為代價調解結案，應變司法被動為主動，制止不法行為，維護國家利益。

本案原告所提起的訴訟是涉及個人分配國家利益的問題，法院從根本上否定其權利主張，判決駁回其訴訟請求，收繳被告非法所得，維護了國家利益，落實了公法的懲罰功能，因而原判決是正確的。

案例15 工程逾期誰之過?

一、案例簡介

2003年5月，發包方與承包方簽訂了一份工程建設合同。合同規定：由承包方承建該發包方的供水管線工程。合同對工期、質量、驗收、撥款、結算等都作了詳細規定。2004年6月，供水管線工程進行隱蔽之前，承包方通知該發包方派人來進行檢查。然而，發包方由于種種原因遲遲未派人到施工現場進行檢查。由于未經檢查，承包方只得暫時停工，并順延工程日期十余天，該承包方為此蒙受了近5萬元的損失。工程逾期完工后，發包方拒絕承擔承包方因停工所受的損失，反而以承包方逾期完工應承擔責任為由，上訴至法院。

二、法律分析

本案的糾紛是因隱蔽工程的驗收而引起的。何謂隱蔽工程呢?隱蔽工程是指被建筑物遮掩的工程，包括地基工程、鋼筋工程、承重結構工程、防水工程、裝修與設備工程，建筑物的地基，供水、供氣、供熱、管線，電氣管線等都屬于隱蔽工程。

由于隱蔽工程在整體工程竣工后不便于驗收，而隱蔽工程的質量又至關重要，因此《合同法》專門規定了隱蔽工程的檢查和驗收。《合同法》第二百七十八條規定：“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。”根據該條的規定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。通知發包人檢查一般是在承包人自檢合格以后48小時內。發包人接到承包人的通知以后，應當在合同約定的時間或合理時間內，開始對隱蔽工程進行檢查，檢查合格后雙方共同簽署“隱蔽工程驗收簽證”及相應記錄。發包人沒有按期對隱蔽工程進行檢查的，承包人應當催告發包人在合理期限內進行檢查，并可以順延工程日期，同時要求發包人賠償因此造成的停工、窩工、材料和構件積壓的損失。如果是‘承包人未通知發包人檢查而自行封閉隱蔽工程的，發包人事后有權要求對已隱蔽的工程進行檢

-本資料來自 www.tmdps.cn建設銀行對該決算進行監督，是雙方共同的意思表示。雙方在合同中明確約定：“……待工程峻工后，由市建設銀行監督按實決算”，顯然包括二層含義：一是決算發生在工程峻工后，二是決算須經建設銀行監督。根據雙方合同的此項規定，工程竣工以后，盡管甲、乙雙方沒有履行共同委托市建設銀行進行決算審核的書面申請，而是由甲方出具了委托申請，也不應簡單地視為甲單方的意思表示。因為甲方的委托體現了雙方合同的意思表示。

三、短評意見

目前，建筑市場企業與建筑工程承包公司之間因工程款產生的糾紛頗多，要正確處理建筑工程決算款糾紛，首先應以雙方簽定的合法有效的合同為依據，在此基礎上盡可能協商解決；其次，如若協商不成，則也應協議委托有鑒定權的第三方進行鑒定；第三，如若不能協議委托鑒定，或者對鑒定結果不服，應及時向人民法院提起訴訟，原告在負舉證責任的基礎上，還應申請人民法院委托法定機構或者有效鑒定機構進行鑒定。

案例17 誰來承擔建筑工程質量責任?

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一、案例簡介

2000年4月，某市第一中學與某建筑公司簽訂了一份建筑工程承包合同。該合同約定由建筑公司為第一中學建一幢教學樓。合同規定：第一中學提供建筑材料指標，教學樓的主體工程內同外承重墻一律使用國家標準紅機磚，每層用水泥圈梁加固，竣工交付驗收合格后交付第一中學使用。合同還約定，若驗收后6個月內發生較大質量問題，由建筑公司修復。2001年5月，教學樓竣工，雙方進行驗收，第一中學發現本樓的第三層承重墻墻體裂縫較多，要求修復。建筑公司認為此問題不存在安全隱患，以不影響使用為由拒絕修復。雙方協商不成未進行驗收。兩個月后，第一中學發現裂縫越來越多，并認為此工程質量低劣，系危險用房不能使用，要求建筑公司拆掉第三層承重墻重建。建筑公司提出出現裂縫屬于磚的質量問題，與施工技術無關。因雙方分歧較大，第一中學以建筑工程質量不符合合同規定為由，向法院提起訴訟，要求教學樓三、四層拆了重建，并賠償相應的損失。

二、法律分析

本案例中，施工人建筑公司對工程質量問題承擔責任是毫無疑義的。第一中學有充分的法律依據要求該公司拆除所建教學樓有質量問題的第三層和第四層，并進行重建。《合同法》第二百八十一條規定：”因施工人的原因致使建筑工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限

-本資料來自 www.tmdps.cn從中引出一些法律問題，何為工程建筑上的勞務分包行為，且在此拖欠工程款的工程索賠中應注意哪些問題呢?

二、律師意見

所謂工程勞務分包，根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第四條的規定：本辦法所稱施工分包，是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動。

索賠工作是工程承包合同管理工作中的一項重要內容，索賠是否成功也是衡量工程合同管理成功與否的重要因素。對于國際工程承包施工管理來說，索賠是維護施工合同雙方合法利益的一項根本性管理措施。在工程索賠中應注意以下方面：

（一）索賠證據的取得。要取得索賠證據，應對施工現場進行全面了解并搜集相關的資料。索賠資料搜集工作的重點在施工現場發生的各種異常情況記錄上，這是索賠的有力證據。一是要做好承包商所指定的各種日報表；二是異常工作情況記錄要求做到時間準確無誤，受影響的工作情況清楚明了。對每次發生的事件，均寫出備忘錄交給承包商現場工長簽字。

（二）索賠資料的整理。對搜集到的有關資料進行分析整理。在承包商向我方提出索賠時，我們要通過搜集到的有關資料，找出索賠事件發生具體原因，對其進行分析和駁斥，將承包商的索賠減到最低程度。我方也根據事件發生的具體情況，向承包商進行反索賠。

（三）索賠文件的編寫。索賠文件的編寫一般是按照索賠事件的發生、發展、處理及事件的最后解決過程進行編寫的。在索賠文件編寫時應注意：1．在論述索賠事件過程中造成損失時要明確指出文件所附證據、資料的名稱及編號；2．在引用索賠事件中發生的各種事實條件時，要盡量做到詳細、準確地把所有證據和盤托出，使對方對事件有詳細了解；3．在論述索賠理由時，引用合同有關條款要做到準確并具有說服力，最好是原文引用，所引用的合同文本都應與索賠事件相對應。

案例19 北京莊勝廣場八案四億糾紛一并調處

***** 八起案件相互關聯，涉案標的金額高達近4億人民幣，中國建筑一局與北京莊勝房地產開發有限公司涉及莊勝廣場的糾紛從2002年—直持續到2006年，官司從—審打到二審。近日，在北京市高級法院的調解下，雙方達成一攬子調解協議，所有相關糾紛一并得到圓滿解決。

中國建筑一局及日本大成建設株式會社作為聯合施工方，以墊資施工方式承建北京莊勝房地產開發有限公司(下稱莊勝公司)開發的莊勝廣場商品房項目。為保證墊資后的工程款能夠收回，中建

-本資料來自 www.tmdps.cn 2002年3月18日，被告建筑公司與某房地產開發公司簽訂工程承包協議一份，約定：房產公司將其所開發的某新村的一幢工程發包給建筑公司承建。同年5月10日，建筑公司又與掛靠在公司名下從事建筑業的徐某協商，約定：建筑公司將其所承包的上述工程轉包給徐某組織人員施工，工程的一切債權債務均由徐某負責等。同年10月，徐某又將上述工程的瓦工施工工程分包給原告顧某組織人員施工。2003年3月，顧某完成了施工任務。2004年3月25日，徐某與顧某結帳，應支付顧某人工工資6460.05元。此后，顧某多次向徐某追要欠款未果，引起訴訟。

二、法院判決

海安縣法院經審理后認為，建筑公司與房產公司訂立的建筑工程施工合同符合法律的有關規定，應當認定合法有效。建筑公司將其承接的工程轉包給徐某施工，該轉包行為違反了法律規定，是無效的。徐某在施工期間又將瓦工工程分包給顧某，也違反了法律規定，鑒于徐某與顧某就完成的工程量已經進行了結算，其應當承擔給付欠款的責任。建筑公司與徐某之間形成的掛靠關系，違反了法律的禁止性規定，其應當對徐某履行無效合同產生的法律后果承擔連帶責任。法院遂依照《中華人民共和國民法通則》以及《中華人民共和國建筑法》的有關規定，判決被告徐某向原告顧某給付工程款6460.05元，被告建筑公司承擔連帶責任。

三、案件評析

本案是一起因建設工程轉包后又分包而引起的拖欠民工工資訴訟。因此，確定本案工資支付主體的關鍵就是要審查轉包和分包行為的合法性。本案中，建筑公司將其承包的工程轉包給徐某顯然違反了《建筑法》、《合同法》及《建設工程質量管理條例》中關于違法轉包的規定，雖然雙方之間約定了工程的一切債務均由徐某自行承擔，但該約定只在其雙方之間發生法律效力，而不能對抗善意的第三人，建筑公司仍然要對其轉包工程的違法行為承擔給付欠款的法律責任。

轉包和違法分包引起的拖欠民工工資問題已經引起了國家建設行政主管部門的高度重視，2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十條第一款規定：“分包工程發包人和分包工程承包人應當依法簽訂分包合同，并按照合同履行約定的義務。分包合同必須明確約定支付工程款和勞務工資的時間、結算方式以及保證按期支付的相應措施，確保工程款和勞務工資的支付”。因此，我們廣大施工企業在施工承包、發包過程中一定要注意合法的分包與轉包，以免違反法律的強制性規定，并造成權益損失

案例21

工程款如何鑒定?

●*****

-本資料來自 www.tmdps.cn監督，作為行政機關的審計機關一般不能對工程款的計算、確定作出決定。尤其是雙方當事人的糾紛意見提交到法院，有關工程款的爭議應當由法院來最終確定，審計意見可以作為一種證據使用，成為法院定案的參考，但不能將該意見作為定案的主要依據。

案例22 層層轉包無資質 雇主雖易仍擔責

一、案例簡介

一雇員受一名雇主雇請做工，中途被另外三人叫去為其干其他活而發生事故，造成雇員傷殘。然而他們互相推諉責任，被雇員告上法庭。去年10月21日，江西省吉安縣人民法院審理了這起特殊的雇員受害賠償糾紛案，并作出一審判決，原告劉克宣的醫療費、傷殘補助費等損失10848元，由被告郭長根、吳少華、吳三元賠償80％即人民幣8678元，其余損失由原告自負。被告吉安市高新區某房地產開發公司及被告林才生對上述賠償款承擔連帶賠償責任。

2004年，沒有施工資格證的林才生承包了吉安市高新區某房地產開發公司(以下簡稱某房產開發公司)院內的水泥路面鋪設工程。之后，林才生又以每立方米10元的價格(包括請小工的工資，不含材料費，完工后按實際測量的結果結算工程款)將該水泥路面鋪設工程轉包給亦無施工資格證的郭長根、吳少華、吳三元三人合伙施工。2004年4月9日，林才生雇請的小工劉克宣被鋪設路面的泥工老板郭長根、吳少華、吳三元叫到鋪設水泥路面的地方操作震動器，工資由郭長根、吳少華、吳三元負擔。當日白天，劉克宣在操作震動器時，不慎掉入某房產開發公司所有的、已建成但未加蓋的排污井中受傷。該排污井周圍沒有設置警示標志。劉克宣是白天開始操作震動器，在掉入井中之前已知道該井未加蓋，亦承認自己是不小心踏入井中。劉克宣為此在吉安縣醫院住院治療11天，花去醫療費3475元。經法醫鑒定，劉克宣損傷程度為十級傷殘。含傷殘補助費等總損失10848元。上列當事人之間互相推諉責任，于是劉克宣將郭長根、吳少華、吳三元三人以及某房產開發公司、林才生告到吉安縣法院。

二、法院判決

法院審理認為，劉克宣開始是林才生雇請為其承包的工程做工，但劉克宣后來被郭長根、吳少華、吳三元叫去為其操作震動器，工資由郭長根、吳少華、吳三元支付，因此事故發生時，郭長根、吳少華、吳三元是劉克宣的雇主，雇主對雇員的損害應當承擔賠償責任。由于排污井位于施工現場的水泥路上，施工人員對施工現場的情況包括排污井末加蓋井蓋的狀況應當了解，因此沒有在井旁設置警示標志，某房產開發公司并無過錯。某房產開發公司明知林才生不具備相應的施工資質，仍

-本資料來自 www.tmdps.cn3．借用營業執照、資質證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應訴。

4．共同承包或聯合承包的建筑工程項目，產生糾紛后，應以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應訴；如共同承包人組成聯營體，且具備法人資格的，則以該聯營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同發生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原、被告。

5．實行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產生糾紛后，總承包人和分包人作為共同訴訟人，起訴或應訴；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設單位為第三人，視具體案情而定。

6．涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產生糾紛后，一般應以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。

7．掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應訴。(最高法院《民訴法意見》第43條規定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”)施工人掛靠其他建筑施工企業，并以被掛靠施工企業名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業列為共同原告。

8．因轉包產生的合同糾紛，如發包人起訴，應列轉包人和被轉包人作為共同被告；如因轉包合同產生糾紛，以轉包人和被轉包人為訴訟主體，建設單位列為第三人；多層次轉包的，除訴訟當事人外，應將其他列為第三人。

9．以籌建或臨時機構的名義發包工程，涉訟后，如果該單位已經合法批準成立，應由其作為訴訟主體起訴或應訴；如該單位僅是臨時的機構，尚未辦理正式審批手續的，或該臨時機構被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進行起訴或應訴。

10．實行承包經營的施工企業，產生糾紛后，如果該企業是法人組織，則由該企業為訴訟主體，起訴或應訴；如果該企業不是法人組織，則列為發包人和承包企業為共同當事人，參加訴訟。11．因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉包而實際承包人起訴承包人的，可不將發包人列為案件的當事人；承包人提出將發包人列為第三人，并對其主張權利而發包人對承包人又負有義務的，可將發包人列為第三人，當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任；如轉包經發包人同意，即屬合同轉讓，應直接列發包人為被告。

12．因工程質量引起的糾紛，發包人只起訴承包人，在審查中查明有轉包的，應追加實際施工

-本資料來自 www.tmdps.cn責任，施工企業不能以合同形式將其法定責任轉嫁給第三人。因此，即使施工企業與包工頭簽定的合同條款中有明確約定，法院亦可以違反法律強制性規定而認定該條款無效。

案例25 書面合同自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立

一、案例簡介

某建筑公司需要方解石500噸，便電告某建材公司，詢問是否可以供貨，價格多少等等。建材公司回函說，我公司可以如數提供，并提供了價格、送貨與提貨的不同價格標準等等。建筑公司在比較了幾家建材公司的價格后，用傳真方式向建材公司正式提出購買500噸方解石的請求，同時還就價格、交貨方式、交貨日期、交貨地點、違約責任等方面提出了自己的意見。并要求建材公司能在十天之內給予答復。在發出傳真后的第八天，建筑公司為了保險起見，又給建材公司發去一傳真，提出如果建材公司同意供貨，兩公司最好能夠簽訂一份購銷合同確認書。傳真發出去當天，建筑公司收到建材公司發來的信函。該信內容十分簡單：同意貴公司意見，準時發貨。建筑公司接信后，便按原來傳真的內容起草了一份合同確認書，并自己先在合同確認書上簽了字，然后將該合同確認書寄給建材公司，請其簽字后將建筑公司的那份寄回。這時，因方解石漲價，建材公司提出提高價格。建筑公司不同意，理由是建材公司已經用信函作出承諾，合同已經成立，合同確認書只是對已經成立的合同的確認，建材公司應當按自已的承諾履行合同。于是，建材公司拒絕在合同確認書上簽字。兩家糾紛頓起。

二、案例評析

此案建筑公司認為合同已經生效的觀點與合同法規定不相吻合。建筑公司向建材公司發出購買500噸方解石的要約后，在建材公司的承諾還未到達建筑公司時，又向建材公司要求簽訂合同確認書。建材公司的承諾信函雖然到達建筑公司，但因要求簽訂確認書的請求是在合同生效之前提出的，該承諾并未生效。正因為承諾沒有生效，合同不成立，建材公司提出提價要求不能說不合理。

《合同法》第三十二條：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”

此條是關于以合同書形式訂立合同時合同成立的時間的規定。

合同書是合同的書面形式之一，它是指當事人在協商一致的基礎上，將雙方協商的內容記載于同一文件中，以此作為雙方真實意思表示的證明。合同書在形式上除一般合同書外，還包括以信件、-本資料來自 www.tmdps.cn

司提走貨物，甲水泥廠的合同義務已經履行。因此，甲水泥廠要求建筑公司支付貨款的要求是正當的，理應得到法律的支持。至于建筑公司，應當在向甲水泥廠履行義務后，享有對張某的追索權和對建筑隊的代位追索權。

《合同法》第二十一條：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”

本條是對承諾概念的規定。承諾是受要約人同意要約的意思表示。根據這一表述，承諾有以下幾個特點：首先，承諾是受要約人的意思表示。其次，承諾是受要約人發給要約人的意思表示。再次，承諾是受要約人針對要約人的要約發出的同意要約人要約的意思表示。第四，承諾應當是在有效期限內作出的意思表示。受要約人的意思表示只有具備上述特征才能作為承諾。應當說明的是，承諾與要約一樣，是導致合同關系產生的必不可少的法律行為。正如沒有要約就沒有合同關系的產生一樣，沒有承諾也同樣沒有合同關系的出現。因此，研究合同的成立，既要注意要約，也要注意承諾。

案例27 合同訂立采取要約、承諾方式

一、案例簡介

某建筑公司急需一批鋼筋，急電某物資公司，請求該公司在一周之內發貨20噸。物資公司接電報后，立即回電馬上發貨。一周后，貨到建筑公司。一個月后，物資公司來電催建筑公司交付貨款，并將每噸鋼筋的單價和總貨款數額一并提交建筑公司。建筑公司接電后，認為物資公司的單價超過以前購買同類鋼筋的價格，去電要求按原來的價格計算貨款。物資公司不同意，稱賣給建筑公司的鋼筋是他們在鋼廠提價后購買的，這次給建筑公司開出的單價只有微薄利潤。鑒于此情況，建筑公司提出因雙方價格不能達成一致，愿意將自己從其他地方購買的同類同型號鋼筋退給物資公司。物資公司不允，為此訴至法院。法院判決不能退貨；貨物單價按訂立合同時建筑公司所在地市場價格計算。

二、案例評析

建筑公司與物資公司之間已經就合同的標的、數量通過要約和承諾達成協議，雖貨物價格沒有達成協議，但不影響合同的成立。事后，物資公司又按約定按時發貨，履行了合同規定的義務。建筑公司以事后沒有就價格事項達成協議為由提出退貨，實際上是否認了自己的承諾，故法院判決不能退貨。至于貨物按交貨時建筑公司所在地市場價格計算的判決，則是根據合同法第六十一條雙方

-本資料來自 www.tmdps.cnB單位不允，建材公司便以雙方沒有簽訂書面合同為由拒收。雙方成訟，訴至法院。法院判決建材公司敗訴。

二、案例評析

此案建材公司之所以敗訴，是因為建材公司與乙市B單位雖沒有簽訂正式的書面合同書，但并非它們之間沒有書面合同。它們之間的書面合同是雙方往來的電報。建材公司需要水泥，發電報給乙市B單位，該電報提出了購貨的名稱、數量、價格、交貨地點等等。很顯然，該電報具有書面要約性質。B單位收到電報后立即回電，表示同意按建材公司的意見辦。這是書面承諾。有要約和承諾，雙方協商一致，合同成立。合同成立后，B單位按約發貨，履行了合同義務。建材公司拒收，屬于違約，當然敗訴。此案的關鍵是建材公司僅僅將合同書認為是書面合同，而不知道信件、數據電文包括電報、電傳、傳真、電子數據和電子郵件等均是合同的書面形式，故作出了違約的蠢事。其敗訴理所當然。

《合同法》第十一條：“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”

此條專門為合同的書面形式下定義。根據這一定義，合同的書面形式至少包括三種形式：一是當事人共同簽訂的合同書。這種形式將雙方已經協商一致的各種權利和義務記載于共同簽署的合同書內，便于日后雙方共同遵守。這對于重大的、需要一定時間才履行的經濟活動，是最理想的一種合同書面形式。但對于需要立即履行、或在較短時間內必須履行的經濟活動，這種形式就顯示出其效率低下的不足。二是通過信件的方式共同協商雙方的權利義務。這種方式可以在雙方當事人不在同一地點的情況下，通過信件的文字表述，來表達自己的意愿，最后達成共識。三是通過數據電文的方式來共同協商雙方的權利義務。數據電文包括電報、電傳、傳真、電子數據和電子郵件。這種方式是信件方式的延伸，但它比信件方式更加快捷、方便。在現代信息社會中，通過先進的電訊、電子計算機手段，可以使當事人更加快捷地了解各種商務信息，及時進行商務活動。在商務活動日益頻繁、快捷的情況下，將當事人以數據電文作為共同協商合同權利義務的書面形式，是非常必要的，這對于適應加快經濟活動的節奏無疑有極大的好處。

案例29 造價鑒定——司法機構的磨劍石

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一、基本案情

-本資料來自 www.tmdps.cn 因此，根據《中華人民共和國民事訴訟法》中的有關規定，判決如下：維持一審法院做出的民事判決，且一審案件受理費、鑒定費，按原判決執行。二審案件受理費47525元，全部由水泥公司承擔。

三、點評與提示

本案是一起工程款結算糾紛，雙方的矛盾焦點主要集中在工程造價鑒定的結論上。由此可見，工程造價鑒定結論在法院審理或仲裁機構受理工作中會起到至關重要的作用。可以說，工程造價鑒定結論是從技術層面上為法院或仲裁機構提供支持，使之能夠更好地履行自己的職責，做出公正的判罰和裁決。

通常來說，法院和仲裁機構在處理工程款結算糾紛時，都會委托一家具有資深能力的工程造價鑒定機構來作工程造價鑒定。而工程造價鑒定機構必須快速、及時地從專業技術的角度公正、公平、合理、合法地進行造價鑒定，并且在日后的庭審或仲裁中為雙方當事人解釋其作出的鑒定結論，做到有理、有利、有節。

在本案中，立信投資咨詢有限公司就很好地做到了一家工程造價鑒定機構所應承擔的職責，為法院的判罰提供強有力的技術支持。

可近一段時期，隨著我國工程造價鑒定領域不斷拓展，許多不具有相關資質的工程造價鑒定機構也進入了這一市場，在里面“濫竽充數”。正是由于這些“濫竽”的“搗亂”，致使許多法院或仲裁機構在處理案件或糾紛時遇到了諸多困難。

為了改變這種狀況，保障仲裁工作的順利進行，提高工程造價鑒定工作的質量和效率，規范鑒定機構的委托及管理工作，我國許多司法機構都已經相繼出臺了一些規定和辦法。如：北京仲裁委員會依據《中華人民共和國仲裁法》、《北京仲裁委員會仲裁規則》，參考《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》、《人民法院司法鑒定工作暫行規定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》等規定制定出臺了《關于工程造價鑒定機構及其鑒定工作的暫行規定》，并已于2004年8月20日開始實施。隨著這些規定、辦法的實施，必將會提高工程造價鑒定機構的工作效率和能力，使我國工程造價鑒定領域更加規范，使工程造價鑒定工作在法院審理或仲裁機構受理中發揮更加重要的作用。

案例30 表見代理 企業應高度關注的法律責任

一、基本案情——追認欠條惹事端

-本資料來自 www.tmdps.cn所謂表見代理，本屬于無權代理，但因本人（即本案中的建筑公司）與無權代理人（即本案中王經理）之間的關系，具有外表授權的特征，致使相對人（即本案中的錢某）有理由相信行為人有代理權而與其發生法律關系。在這種情況下，依照《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定，“行為人沒有代理權、超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”

在審判實踐中，構成表見代理應具備兩個基本要件：一是相對人（即本案中的錢某）在主觀上須為善意且無過失。所謂善意是指相對人不知道也不應當知道行為人(本案中的王經理)所為的事項并無代理權，而且這種不知道并非相對人的疏忽或懈怠所致。所謂無過失是指相對人對自己不知行為人無代理權一事在主觀上沒有過失。如相對人非善意或有過失，則本人(本案中的建筑公司)不承擔責任。二是客觀上有使相對人誤信行為人有代理權的表見事實和現象。

在本案中，二審法院之所以判決建筑公司承擔償還責任，就是因為王經理在該欠條上注明“同意從廣場工程款中扣除”并加蓋分公司的印章的行為，足以使錢某認為其代表了分公司和建筑公司，構成了表見代理。

四、友情提示

實踐證明，表見代理責任已經使許多管理不是那么嚴格的企業陷入債務泥潭，成為吞噬企業資產的黑洞。因此，企業在商務活動中應當注意以下幾點：

◆委托人應嚴格授權委托書的簽發，出具時應明確授權的具體事項、授權的權限、時間期限等內容。

◆在授權期限屆滿或提前取消授權時，應當及時告知相對人，并及時收回交給被授權人的公章、合同章以及加蓋有印章的空白合同書、介紹信等物件。

◆在未明情況下，不要輕易為本公司以外的人員、公司和其他組織提供轉帳等便利，因為向他人提供轉帳等便利，該單位往往被認為已認可行為人的行為。

◆企業應當制定行之有效的對外訂立合同管理制度和印章管理制度，加強對各級管理人員從事商務活動的監管。

◆與他人進行交易時，應注意審查對方有無代理權以及如有，其代理權限和期限如何等基本內容，以免給自己造成不必要的損失。

案例31 當事人訂立合同有多種形式

-本資料來自 www.tmdps.cn

合同方式。因此，合同的口頭形式，理所當然的是現行合同法肯定的合同形式。但由于口頭合同形式在當事人發生糾紛時，當事人一方難以取證，保證當事人的合法權益有相當難度。因此，本條雖規定合同的口頭形式，但是除即時清結之外，如果能夠采用書面形式的，還是應當采用書面形式為好。

案例32 結算審價已約定，主張鑒定不支持

一、案例簡介

原告某建筑工程公司與建設單位即被告某企業簽訂了《建設工程承包合同》。雙方在合同中約定暫估土建總造價為100萬元；合同還具體約定了工程竣工結算方式：“各單位工程竣工后一個月內乙方(原告)提交工程竣工結算書，由甲方(被告)委托建設銀行審核，以審核認可的工程造價為工程結算造價。”工程經雙方共同確認驗收竣工。原告提交竣工結算書后，被告委托建行某支行進行審價，建行某支行審核認定工程最終結算造價為150萬元。施工過程中，被告已支付工程款120萬元，尚拖欠工程款30萬元。原告經多次催討未果，遂于向法院提起訴訟。

二、處理結果

原告認為：被告委托施工的工程項目屬“三邊工程”，合同雖約定了工程造價及工期，但此類約定由于缺乏施工圖紙和工程量表為依據，只能作為暫估造價及工期，這種造價及工期的約定處于不確定狀態。雙方合同既然約定，由甲方(被告)委托建行某支行審核，則就應以審核認可的工程造價為工程結算總造價。雙方就應遵守該條款的約定。根據這一條款的約定，建行某支行審核認可的工程結算具有法律效力，任何一方都不得擅自反悔。同時原告向法庭提交了審價單位審定的工程結算造價的憑證以及經被告蓋章確認的順延工期的證據。

被告認為：以“審價單位審定的結算數超出了雙方原訂的承包合同暫估的數額”為由，要求重新審核；原告延誤工期，應退回節時獎，承擔工期延誤的違約責任。

法庭經過審理，查清了案件事實，分清了違約責任，基本采納了原告的意見與主張，確認了本案審價結論的法律效力，并以此否定了被告再行審價的要求。在法庭的主持下，原、被告本著互諒互讓的精神，以審價結論為依據自愿達成分期還款的和解協議，原告終以撤訴的方式結束了本案的訴訟。

三、案例評析

-本資料來自 www.tmdps.cn務有提供施工所必要的設計圖紙、給付工程款，包工不包料的，要保證供應施工所需要的建筑材料。承包方和發包方任何一方不按合同履行義務，都是違約行為，都應承擔相應的民事責任。本案發包方拖欠承包方工程款的行為是違約行為，按照《民法通則》第一百零六條、第一百一十一條的規定，應承擔民事責任，給付工程款及賠償承包方的經濟損失。

案例34 合同無效就該按實結算?

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■糾紛發生在結算以后一年半

2000年底，吳江某建筑公司經過幾輪議標，最終獲得某臺商電子廠房工程承建資格。雙方簽訂了施工合同，約定工程造價為總價固定，除設計變更和增加工程量外，合同價款一律不調整。工程開工一個月后，由于工期非常緊，該公司在搭設了臨時設施、施工完樁基工程后，將工程分給4家具有相應的資質的施工單位包干施工。建筑公司成立了由20余名管理人員組成的項目部負責現場管理、工程質量監督和安全檢查。分包合同約定以該建筑公司的中標價為結算依據，設計變更、增加工程量引起的價款變化以業主簽證為準，建筑公司收取分包工程總價9％管理費(含稅)。

2002年2月。工程通過竣工驗收。2002年12月，建筑公司根據業主審定的工程總價與各施工單位分別進行了結算，4家施工單位均簽字蓋章予以認可。2003年1月，該建筑公司付清了全部分包工程價款。未料，其中1家分包單位竟會在一年半后的2004年6月將建筑公司告上法庭，稱雙方所簽的合同屬于轉包合同，應為無效，要求判令建筑公司按江蘇省定額結算的分包工程價款支付其560余萬元工程款。

建筑公司接到訴狀后大吃一驚，公司領導意識到，如果此案處理不好將會引起連鎖反應，后果不堪設想。為此，他們慕名來到上海建緯律師事務所聘請筆者作為其訴訟代理人。類似工程價款結算完畢、并且已付清的情況下再提起訴訟，要求重新按實結算工程價款的案件，筆者還是第一次遇到。據受理本案的蘇州中院有關人員稱，此類案件他們也是第一次碰到。

■不應支持按實結算的訴請

由于當時最高院關于工程案件司法解釋尚未出臺，各地法院對工程合同無效的處理各不相同，“合同無效，按實結算”的觀點占據上風，筆者深感此案訴訟風險巨大。經全所律師討論，筆者針對本案的爭議焦點準備了如下答辯意見：

首先，被告與原告已就分包工程價款結算完畢，原告已經蓋章確認，被告已經按雙方確認的結算付清了全部工程款，雙方的權利義務已經終結，原告的訴請沒有依據。

-本資料來自 www.tmdps.cn益和公眾利益不受損害的大問題。資質問題、總承包管理等問題隨著建筑市場的日益規范、開放必將逐步取消。能用最合理的造價建造合格工程的施工企業都將成為建筑市場的合法主體。

案例35 訂立合同，采取要約、承諾方式

一、案例簡介

某建筑公司急需一批鋼筋，急電某物資公司，請求該公司在一周之內發貨20噸。物資公司接電報后，立即回電馬上發貨。一周后，貨到建筑公司。一個月后，物資公司來電催建筑公司交付貨款，并將每噸鋼筋的單價和總貨款數額一并提交建筑公司。建筑公司接電后，認為物資公司的單價超過以前購買同類鋼筋的價格，去電要求按原來的價格計算貨款。物資公司不同意，稱賣給建筑公司的鋼筋是他們在鋼廠提價后購買的，這次給建筑公司開出的單價只有微薄利潤。鑒于此情況，建筑公司提出因雙方價格不能達成一致，愿意將自己從其他地方購買的同類同型號鋼筋退給物資公司。物資公司不允，為此訴至法院。法院判決不能退貨，貨物單價按訂立合同時建筑公司所在地市場價格計算。

二、案情評析

建筑公司與物資公司之間已經就合同的標的、數量通過要約和承諾達成協議，雖然貨物價格沒有達成協議，但不影響合同的成立。事后，物資公司又按約定按時發貨，履行了合同規定的義務。建筑公司以事后沒有就價格事項達成協議為由提出退貨，實際上是否認了自己的承諾，故法院判決不能退貨。根據《合同法》第十三條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。這是關于合同訂立方式的規定。按照本條規定，合同的訂立采用要約和承諾方式。所謂要約是指當事人希望和他人訂立合同的意思表示。所謂承諾是指受要約人同意要約人要約的意思表示。只有當要約人發出要約，受要約人對要約作出承諾，說明當事人意思表示一致，合同正式成立。按照本法的規定，如果當事人沒有作出要約和承諾，合同不可能成立。要約和承諾的過程，就是合同訂立的過程。一般來說，承諾的生效，是合同訂立的完成，合同成立。

在理解合同成立的條件時，應注意合同成立與合同生效的區別。合同的成立是指當事人依法通過要約和承諾的方式協商一致后，當事人之間的合同權利義務關系的正式確定。合同的生效是指依法成立的合同正式產生法律約束力。在大多數情況下，合同成立與合同生效是重合的，也就是合同成立時合同也同時生效。但在有些情況下，合同雖然已經成立但卻沒有生效。例如，附條件的合同在當事人要約和承諾后已經使合同正式成立，但由于所附條件沒有實現，按合同法第四十五條的規

-本資料來自 www.tmdps.cn 遼寧省高級人民法院審理認為：原、被告之間簽訂的工程建筑承包合同有效。工程竣工交付驗收后，被告以原告未按其通知的時間來廠結算為由拖欠工程款顯系無理，本院不予支持，被告應承擔逾期給付工程款的違約責任。根據《中華人民共和國民法通則》第84條第2款、第85條和《建筑安裝工程承包合同條例》第13條第2款第5項的規定，該院于1993年12月20日以（1993）遼經初字第101號民事判決書判決如下：

（一）被告葫蘆島鋅廠于本判決生效后10日內給付原告三冶公司拖欠工程款6867146.59元。

（二）被告葫蘆島鋅廠于本判決生效后10日內給付原告三冶公司上述款項的滯納金（按日萬分之三計付，從1991年10月1日起算，計付到付清之日止），已先予執行的500萬元款項的滯納金，從執行之日起沖抵。訴訟費91010元，由被告葫蘆島鋅廠負擔。

三、上訴與答辯理由

葫蘆島鋅廠不服一審判決，提起上訴稱：按該工程上訴人“應付工程款”明細帳記載，到1991年10月31日止，上訴人已按被上訴人所報工程進度撥付款及物資，并有結余進度款，上訴人沒有違反合同規定。造成未結算原因是，10月份被上訴人仍在報“進度報表”，上訴人于1991年11月5日發文催促被上訴人盡快結算，并于1991年11月20日下午專門召開工程結算會議，被上訴人1991年11月16日簽收了文件，并派范冶國等9名同志出席了此會議。被上訴人遲遲不到鋅廠結算，上訴人于l992年再次發文催促被上訴人結算。由于被上訴人未按時進行工程結算，該工程無法確定工程收入實現，無法確定雙方的權利與義務關系，所以上訴人沒有違背合同書的規定。被上訴人直到1992年12月份才將該項工程基本結算完，并于1993年7月31日對帳完畢，未按合同書執行的責任在被上訴人一方。所以，從1991年10月1日起上訴人付給被上訴人滯納金是不合理的、不合法的，請求依法撤銷原審第二項判決。

三冶公司答辯稱：第一，被上訴人為上訴人承建的8萬噸酸系統改造工程于1991年9月30日竣工，提前竣工123天，這一客觀存在的事實不容忽視。上訴人不僅拒不履行合同約定給付被上訴人工程款，反而當被上訴人20余次派員前往上訴人處催付工程款時，上訴人不是推倭，就是躲避，有時竟將被上訴人拒之門外。上訴人無視客觀存在的不容否認的事實，在上訴狀中強詞奪理，把拖欠工程款的責任強加給被上訴人，并請求最高人民法院支持上訴人不承擔拖欠工程款償付滯納金的要求，被上訴人認為這顯然是毫無道理的。第二，上訴人在上訴狀中強調，曾行文和開會通知被上訴人結算，而被上訴人沒有及時結算。把不能及時結算的責任推到被上訴人身上，然而事實并非如此，反而恰恰說明了上訴人利用上述觀點，掩蓋了客觀上存在的事實。在本案中，被上訴人系債權人，當時被上訴人正處于資金緊張，急需工程款給工人開工資，在如此嚴峻的形勢下，作為被上訴

-本資料來自 www.tmdps.cn出要求調解。在法院主持下，雙方達成一致意見，由被告賠償原告包括律師代理費在內的各項損失共計196萬元，訴訟費全部由被告承擔，原告撤訴。

本案是上海市中級人民法院當時受理的訴訟標的最大的一起房地產建筑糾紛案，案件由于被告不了解工程招投標的專門規定而引起。經本所律師的努力并經法院調解，僅花了三個月，本案在原告的合法權益在得到充分保護的前提下獲得妥善解決。

案例38 工程價款結算時發包方拒絕補付工程款引起的糾紛案

一、案例簡介

1989年7月25日，北京市平谷縣天云建筑工程隊以包工包料的方式承包了北京市平發肉用種雞廠的種雞孵化室工程。天云建筑工程隊在組織施工過程中，發現雞廠為了節約開支，防止該工程超出預算，經原告北楊橋鄉建筑隊同意，自己從通縣臺湖物資供應站采購了一批價值36500元的木材，并從應預付天云建筑工程隊的工程款中撥出36500元，支付了木材款。1990年8月9日，該工程如期竣工后，雙方在結算工程款時，平發種雞廠又從應付天云建筑工程隊的工程款中扣除了購木材款36500元。天云建筑工程隊經核算當即提出其扣除購木材款屬再次扣除，是計算失誤，要求立即給付多扣的工程款36500元。平發種雞廠拒不給付。1992年6月，天云建筑工程隊起訴至法院，要求平發種雞廠給付欠款36500元及相應的銀行利息。

二、案例評析

人民法院認為：雙方簽訂的建筑安裝合同合法有效，雙方均應認真履行。平發種雞廠在工程結算時，重復扣除木材款，在天云建筑工程隊舉出正確的工程款數據后仍拒絕補足工程款的行為是違約行為，應承擔完全的民事責任，故法院對天云建筑工程隊要求平發種雞廠給付所欠工程款及賠償相應的銀行貸款利息損失的請求予以支持。據此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條，第一百一十一條之規定判決，平發種雞廠給付天云建筑工程隊工程款36500元及賠償天云建筑工程隊經濟損失9202.5元。

建設工程承包合同是指建設單位和施工單位之間，為了完成一定建設工程項目，而明確相互權利義務的協議。建設工程承包合同可分為兩大類：建筑安裝工程承包合同和勘察設計合同。關于建設工程承包合同的立法有《經濟合同法》及根據《經濟合同法》制定的《建筑安裝工程承包合同條例》、《建設工程勘察設計合同條例》等法規和《中華人民共和國民法通則》。建筑安裝工程承包合同是建設單位（發包方）與施工單位（承包方）之間，為完成特定的建筑安裝工程任務，明確相

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第二篇：建設工程施工合同糾紛案例

建設工程施工合同糾紛案例匯編

二00八年二月 案例1: 某大廈幕墻施工合同糾紛工程造價司法鑒定 一,工程基本情況

該工程為一棟高層商業大廈的幕墻外裝飾工程,原告為承包商,被告為發包方.原,被告雙方于1997年經公開招標后簽訂了單價施工合同,中標單價為合同單價,結算工程量按實計,合同工期120天.原告與該大廈主體施工單位簽訂了工程配合協議,約定配合費為工程總造價的3%.工程竣工驗收后,原告以工程結算價款爭議為由,向法院提起訴訟.委托鑒定內容及鑒定資料

法院委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定.送鑒定資料:委托書,施工合同,招標文件,投標書,起訴狀,答辯狀,施工圖,開竣工報告,工程竣工驗收證明書,設計變更,現場簽證等資料.雙方計價爭議焦點

原,被告對配合費的支付,幕墻鋁材品牌與招標文件要求不符等產生爭議.四,鑒定說明

(一)工程量計算:依據送資料按實計算.(二)計價:按合同約定的單價計算.被告稱代原告支付總包單位的配合費,因原告未提供相關證明材料,鑒定造價中未扣除,由法院庭審調查后按相關合同約定裁定.原,被告均未提供幕墻鋁材品牌的證據材料,鑒定造價未調整鋁材材料單價,鑒定人給出被告提供的兩種率材價差和鋁材用量,供法院裁定時參考.五,案例評述

(一)計價爭議產生的原因

工程款的支付應按合同條款履行,施工過程中發現施工材料與合同約定不符,應及時通知原告作出修改.(二)評述

1,原,被告簽訂的施工合同合同價含配合費,但未對施工配合費及其支付進行約定,原告與第三方簽訂的施工配合費協議對配合費及其支付進行了約定,從合同關系上講,施工配合費應由原告支付.被告直接支付第三方的配合費應征得原告同意并須簽訂三方配合費支付的協議,若無相關證據,被告提出鑒定造價應扣除施工配合費的請求往往不予支持.2,本工程的招標文件及合同對鋁材材質,品牌進行了約定,原告對合同約定材料的更改應征得被告同意及批準,被告能提供原告擅自更改約定材料的證據,合同約定單價應調整.案例3: 某住宅小區市政管網工程施工合同糾紛工程造價鑒定 工程基本情況

該工程申請人為承包商,被申請人為發包方.雙方于2000年3月簽訂了施工合同,合同約定了承包范圍:市政管網,中庭廣場施工圖內全部工程,合同價暫定為145萬元(合同約定按實結算),合同工期120天.申請人于2000年3月開工,于2000年10月竣工驗收.申請人于2003年以被申請人一直未辦理結算為由,向仲裁委員會申請仲裁.委托鑒定內容及鑒定資料

仲裁委員會委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定.送鑒定資料:委托書,施工合同,仲裁申請書,仲裁答辯書,施工圖,設計變更,現場簽證,竣工驗收證書與被申請人核對的結算工程量清單等資料.雙方計價爭議焦點

管溝開挖的土方工程量產生爭議;大理石的粘貼方式產生爭議;售樓處等零星拆除工程的計價產生爭議.鑒定說明 工程量計算: 依據施工合同,申請人與被申請人核對的結算工程量清單,施工圖設計變更,簽證,現場勘察記錄等資料計算.送鑒資料中沒有管溝開挖的地面標高證據資料,鑒定人根據場地平整后的地面平整后地面標高(施工圖標高)計算管溝開挖土方工程量.售樓處零星項目拆除,因屬承包范圍外施工項目,雙方應辦理現場簽證確認,送鑒資料中沒有相應項目的證據資料,不予計算.計價: 依據合同約定的工程計價方式計價.大理石按施工圖說明的水泥砂漿粘貼套價.案例評述

計價爭議產生的原因

申請人沒有提供管溝土方開挖的地面標高證據材料.申請人沒有提供大理石按干粉型粘結的證據材料.申請人沒有提供售樓處等零星拆除工程的簽證或施工指令等證據材料.(二)評述

1,施工合同糾紛案件造價鑒定的依據是證據材料,證據不足會導致工程造價不予計算,因此,各方應加強施工及文檔資料的管理.2,沒有設計變更,承包方應按合同約定的施工圖施工.3,施工合同承包范圍外的零星工程施工,應有現場工程師的指令等證據.案例4: 某綜合樓樁基礎工程施工合同糾紛工程造價司法鑒定 工程基本情況

該工程為某綜合樓挖孔樁基礎,原告為承包商,被告為發包方.原,被告雙方于1999年7月經協商簽訂了施工合同,合同約定工程價款為320萬元,工期60天.合同對計價原則進行了明確約定,結算工程量為審定預算工程量加設計變更.該工程開工日期為1999年7月25日,工程多次停工(停工責任未確定)且未辦理竣工驗收.原告以被告至今未辦理計算為由,向法院提起訴訟.委托鑒定內容及鑒定資料

法院委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定.送鑒定資料:委托書,施工合同,起訴狀,答辯狀,樁基礎施工圖,開工報告,挖孔樁隱蔽工程驗收記錄,現場簽證等資料.雙方計價爭議焦點

原,被告雙方對工程量的確定存在爭議,被告認為工程結算價應為合同加設計變更及簽證,原告認為結算應按實計算;雙方并對停窩工損失及合同違約金的計算產生爭議.鑒定說明

(一)工程量計算:依據法院提交的施工合同,施工圖,挖孔樁隱蔽驗收記錄,現場簽證按實計算工程量.停窩工損失費用因停工責任未認定,鑒定人無法出具鑒定意見,由法院庭審后酌情處理.(二)計價:按合同約定的計價標準計算.案例評述

計價爭議產生的原因

預算未經審定,原告實際的完成工程在被告現場工程師已確認的挖孔樁隱蔽驗收記錄已反映.停,窩工損失費用因原告未按合同約定辦理停,窩工報告,鑒定人依據資料無法確認違約方,不能出具鑒定意見.評述

承,發包方雙方應根據工程的特性對合同結算價進行約定.停,窩工在施工合同糾紛案件中很普遍,停,窩工費用的索賠及違約金的請求能否得到支持,主要看索賠事件的證據是否完整.當索賠事件發生或一方違約時,索賠方應根據合同約定的索賠程序將索賠報告及時送達被索賠方.案例5: 某商住樓工程施工合同糾紛工程造價鑒定 工程基本情況

該工程申請人為發包方,被申請人為承包商.雙方于1997年4月簽訂了施工合同,該工程為三棟小高層商住樓,建筑面積4000m2,承包范圍:土建,水電安裝工程，合同價暫定為6600萬元,結算按實計,合同對計價原則進行了約定,合同工期700天.被申請人于1997年7月開工,施工至主體封頂,申請人與被申請人因工程進度款,施工質量等問題產生糾紛造成停工,雙方當事人在沒有對已完工程量,現場備料,施工設備等進行核對并形成清單的情況下,申請人單方解除了施工合同,直接將工程發包給第三人施工.申請人以工程進度,施工質量為由,向仲裁委員會申請仲裁解除合同.委托鑒定內容及鑒定資料

仲裁委員會委托鑒定機構對已完工程造價,停窩工損失及留置現場的工程備料,設備和周轉材料價格進行鑒定.送鑒定資料:委托書,施工合同,仲裁申請書,仲裁答辯書,施工圖,變更圖紙,設計變更,技術聯系單,簽證,會議紀要,停窩工證據材料及申請人與被申請人雙方提供的工程形象進度等資料.雙方計價爭議焦點

由于未辦理交接手續,雙方對已完工程量,停窩工損失的計算及滯留現場的設備和周轉材料價格產生爭議;并對工程質量產生爭議.鑒定說明

(一)工程量計算:依據施工圖,變更圖紙,設計變更,簽證及申請人與被申請人雙方提供的工程形象進度等送鑒資料計算.(二)計價: 按合同約定的計價標準及深圳市計價規定計價.對下列雙方爭議工程單列,說明計算的依據資料,由仲裁委庭審調查后確定是否計入.1,竣工后維護保養增加費,工程保險費,排污費屬應計項目,計算方式是按實計算,由于雙方均未提供是否發生的證據材料,鑒定人按計價標準提供的計算系數計算,由于雙方中途解除了施工合同,竣工后維護保養增加費須根據仲裁委裁定被申請人是否承擔此項義務后確定是否計入.2,挖孔樁及基坑降水費用,被申請人僅提供了該工程施工方案中關于降水的措施證據,沒有提供相關的抽水記錄證據,是否發生由仲裁委庭審調查后裁定.3,地下室外墻防水工程,因屬設計變更,被申請人僅提供了技術聯系單,沒有提供施工隱蔽驗收記錄,是否發生由仲裁委庭審調查后裁定.4,合同外零星簽證工程,僅計算簽證手續完整的內容,簽證內容列入該工程的項目計算,由仲裁委庭審調查后確定是否計入.5,停窩工損失因被申請人的證據(單方提供無對方確認的人員數量,機械設備種類,停工時間)申請人不予確認,但考慮到申請人單方解除了施工合同,實際上存在停窩工,鑒定人按施工進度計劃中施工人數,通常計算的停工時間計算停窩工費用,供仲裁委庭審參考.6,滯留現場的工程備料,設

備和周轉材料被申請人的證據申請人不予確認,被申請人單方提供無對方確認的工程備料,設備和周轉材料數量,鑒定人無法確定數量,僅提供鑒定單價供仲裁委參考.7,腳手架,超高補貼及垂直運輸增加費按工程完成比例計價.其他說明

由于被申請人在中途離場,工程未經驗收,鑒定人對已完工程造價的鑒定是按合格工程計算的,申請人提出的工程質量問題,不屬我所鑒定的范圍,請仲裁委另行處理.材料定金損失不屬我所鑒定范圍,請仲裁委另行處理.案例評述

(一)計價爭議產生的原因

1,因合同糾紛,被申請人不正常的離場,雙方未對已完工程量,現場備料,施工設備等進行核對并形成清單.2,被申請人提供的證據材料不完整.(二)評述

1,該工程當事人雙方在計價問題上存在爭議,但違約責任的認定也是該合同糾紛的焦點,施工進度,施工質量,工程進度款支付是否符合合同及補充協議約定,單方解除合同是否合法,違約責任的認定將直接導致部分爭議工程造價可否計入.2,爭議工程造價是否計入,證據材料須完整,施工驗收,施工記錄,簽證等資料必不少.3,材料定金損失是否存在,須提供合法的材料購銷合同,銀行往來憑證,由仲裁庭裁定.案例6: 黑白合同在實踐中的認定 一,案例簡介

某建筑公司投標某房地產公司投資開發的位于上海浦東新區孫橋鎮黃埔花園二期住宅工程,于2001年7月23日取得中標通知書.通知書載明建筑面積34245平方米,總造價2789萬元,工期260天,工程結算按總造價下浮4%,要求7月30日簽訂《建設工程合同》.2001年7月26日,雙方簽訂《建設工程合同》及“補充協議”各一份,7月30日簽訂《建設工程合同》并在招投標辦公室備案,依此合同交納了定額管理費.同年8月29日,雙方對7月30日合同進行了工商鑒證.前后兩份《工程建設合同》的總造價分別為2489萬元及2789萬元,主要條款如工期,質量,工程款支付等規定相同.工程價款的計算及支付,合同規定“價款采用預算及竣工審計的方式”,調整依據為“上海市九三定額綜合預算價及2001年9月工程造價信息中準價”,“開工前7日內支付本工程款的25%(計320萬元),分8個月扣回”;進度款“按每月工程師審定的進度款減預付款的1/8乘97%,支付上月進度款,每月五日前支付”.驗收合格后,留3%為保修金.工程結算沒有下浮的規定.此外,工程的樁基,鋁合金門窗,電梯,防盜門由發包人指定分包,有線電視,電話,防盜監控等弱點系統及室外的水,電,煤安裝,道路,綠化等不在本合同范圍之內.“補充協議”內容主要體現在付款方面,工程預付款50萬元,單體主體竣工驗收合格付30%,剩余70%工程款在全部工程竣工驗收合格后的一年內扣除保修金后分期付清.總造價下浮2%為工程結算款.某建筑公司于2002年10月28日請求甲方對其工程進行驗收并將工程結算資料交予甲方.工程總造價為4321萬元.業主于2003年5月20日組織驗收,工程質量合格.組織驗收時某房地產公司共付款1192萬元,比中標合同約定金額少付2993萬元.某建筑公司多次要求支付工程款,某房地產公司均以“補充協議”付款時間未到,整體工程尚未竣工等因素予以拒絕.某建筑公司在2003年7月向本所律師魏康壽,張海燕咨詢并全權委托代為解決工程款拖欠問題.代理人在分析案件事實后,于2003年8月向上海市第一中級法院提起了訴訟.二, 黑白合同的法律分析及處理 黑白合同的法律分析

根據案件事實的分析以及對《建筑法》,《招標投標法》,《合同法》等實質精神的理解,結合本所代理工程款糾紛的實務經驗,在14號司法解釋未出臺之前,我們得出《建設工程合同》與補充協議屬于黑白合同,黑合同無效,應以白合同結算工程款的結論.黑白合同也稱“陰陽合同”,就是經過招投標的工程,發包人與承包人之間就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同,其中一份是經過備案的中標合同,另一份是內容與中標合同不一致的私下協議.備案的,接受政府監管的合同叫白合同,與招投標法相違背的,私下操作的合同叫黑合同.在實踐中,黑合同的簽訂時間可能在白合同之前,也可能之后,也可能是同一天,但其內容均是對白合同的改變,要么降低工程價款,下浮讓利,增加付款條件,延長付款期限,墊資,支付保證金,縮短工期,肢解工程等,黑白合同的簽訂時間,形式及內容雖然多種多樣,但其判斷標準有二:一是是否針對同一工程項目,二是黑合同對白合同是否存在有實質性的違反,如果是對白合同的具體問題的修改補充則不應作為黑合同.黑合同因違反合同法及招投標法的禁止性規定而無效.案例7: 某綜合樓工程施工合同糾紛 工程基本情況

該工程原告為發包方,被告為承包商.2003年12月原告為建設某綜合樓工程,邀請包括被告在內的數家施工單位參與投標.在投標期限內,被告遞交了投標書.隨后,為了項目報建,報監用途,雙方簽訂了一份施工合同(以下簡稱“備案合同”)并開始施工.同時被告以承諾書的形式說明“備案合同僅限于被告報建,報監的正常施工之用,不作為任何意義上的他用,具體實施仍按正式合同執行”.2004年4月合同辦理了備案手續.2004年6月雙方根據中標結果和招標文件,投標文件的內容又簽訂一份施工合同(以下簡稱“中標合同”).2005年6月工程通過竣工驗收.2005年9月被告以原告拖欠工程款為由向仲裁委員會提起仲裁,依據是“備案合同”中的仲裁條款.原告隨即依據“中標合同”訴至法院請求被告承擔違約責任.后雙方分別向仲裁委員會和法院提出管轄權異議申請.法院一審裁定認定本案法院無管轄權.原告提起上訴,二審法院終審裁定撤銷了一審裁定,確認本案由法院管轄.案例評述

建筑施工企業常常面臨陰陽合同問題,一份是按示范文本簽訂并送建設行政主管部門備案,俗稱“陽合同”;另一份根據實際履行情況簽訂的“陰合同”.陽合同往往是迎合法律,法規,規章的要求,只用于報備之用;陰合同往往是在甲方要求之下降低工程款價款,改變計價方式,降低質量標準或要求施工企業墊資等等.雙方如無爭議,在實踐中也常以實際履行的陰合同結算了之;一旦發生爭議,各方就搬出對自己有利的合同.比如以上案例,涉及管轄權爭議,就是依據不同的合同進行請求.陰陽合同,究竟該適用哪個合同呢 最高法院關于審理建設施工合同適用法律的意見第二十一條規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據.”該條款對招投標工程提出了陰陽合同的解決方案,即以陽合同為結算工程價款的依據.筆者認為,該條款應從嚴理解:一是適用招投標項目;二是招投標必須是有效的;三是必須是實質性內容不一致;四是陽合同僅是結算的依據.上文案例中原被告雙方在開標之前就對招投標實質性內容進行了談判,并

簽訂了施工合同,顯然是招標人與投標人之間的串標行為,是違反招投標法之禁止規定,中標應為無效.由此,中標無效,所簽的合同不管是中標之前的合同,還是中標之后所簽的合同,均為無效合同;所以一審法院援用司法解釋第二十一條規定進行裁判是不正確的,二審采納合同無效這一認定,確認由法院管轄.正確理解司法解釋第二十一條,還應理解何為合同的實質性內容.筆者認為依據合同法第三十條,合同的標的數量,質量,價款及報酬,履行期限,履行地點和方式,違約責任和解決爭議方法等的變更,是對合同的實質性變更,具體到建筑施工合同中,實質性內容應指工程項目,工程量,工程的質量標準,工程的安全生產要求,工程價款或計價方式,支付方式,工期,違約責任和爭議的解決方式.以上實質性內容如有約定不一致,就應以備案的中標合同作為結算工程價款的根據.案例8: 某住宅工程施工合同糾紛 工程基本情況

該工程原告為承包商,被告為發包方(某房地產公司).1999年10月,原告經公開招投標獲得被告某住宅工程的施工承包資格后,與被告簽訂了《建設工程施工合同》.合同約定了工程預付款的金額及其支付期限和方式,并到當地有關行政管理部門辦理了備案手續.同日,雙方又簽訂了一份補充合同,約定:“本工程不付工程預付款”.然而,就是這兩個意思表達完全不同的約定,導致工程交付使用后,雙方因工程結算內容是否應計入名為貸款利息費用等問題發生爭議,并訴諸當地高院.原告認為:因原招標文件明確表示本工程有工程預付款,而且經備案的施工合同中也有工程預付款方面的約定,所以是不需要約定工程預付款的貸款利息費用計取方法的;但雙方既然后來又補充合同的形式取消了工程預付款,那么就應該按照工程所在地的相關定額規定計取貸款利息,作為對原告的費用補償.被告則主張:招投標文件中均未涉及貸款利息的內容,因而不能在工程結算中計入貸款利息.一審法院則撇開雙方的結算爭議,認定補充合同中有關不支付工程預付款的約定因違反招投標法的有關規定而無效,并據此于不久前判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預付款金額計算的銀行同期存款利息.其判決理由是該部分款項為原告墊資施工的金額.二,案例評述

三條帶有明顯分歧的意見,究竟誰更合理 筆者認為,相對本案審理時的法律規定來看,雖然法院的觀點有較多可取之處,特別是將補充合同中“不支付工程預付款”條款認定為無效是非常準確的.但法院作出的被告應支付的工程預付款作為原告的墊資款,由被告按銀行同期存款利息對原告予以補償的判決則值得商榷.根據去年9月出臺的《最高人民法院關于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)第六條第二款規定:“當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理”;第十七條規定:“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息”.第二十一條還規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”.據此,筆者認為,本案中的補充合同有關不付工程預付款的內容,系對招投標文件的實質性的違背,顯屬無效;而中標且經備案的合同中關于工程預付款的規定不管從形式上還是內容上看均合法合理,應當成為確定承發包雙方權利義務的依據.因此,實際施工中發包方未支付工程預付款的行為已經構成違約,應承擔逾期付款的違約責任.其支付違約金的標準應根據合同約

定`,在合同沒有約定的情況,則應按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率,計算發包人應支付的違約金.三,對建筑安裝企業加強合同管理的啟示

啟示一:施工企業加強管理的目的,是通過一系列的管理活動來創造維護自身權益的機會和條件.管理目標是可以分解的.比如,可將“預防和治理拖欠工程款”作為一個管理單元,再從中細分出“預防和治理拖欠工程預付款”,“預防和治理拖欠工程進度款”,“預防和治理拖欠工程結算款”三個小的單元.以“預防和治理拖欠工程預付款”為例,可以制定并落實以下管理措施:招投標階段要爭取將工程預付款的金額及其支付辦法列入投標文件;簽約階段要將投標文件中的成果固定到合同條款上;履約階段定期監控發包人是否按時足額支付工程預付款等等.啟示二;如發包人利用其優勢地位,強行通過補充合同的形式取消了備案合同中關于工程預付款的規定,且對補償措施未置可否,承包人則應或者在訂立補充合同時即要求發包人明確取消工程預付款之后的補償辦法;或者在施工過程中向發包人提出補償要求;最遲在工程結算中要向發包人提出相關費用要求.只有慎重把握權利的有無及主張權利的時機和方式,才能將管理潛力轉化為管理優勢.啟示三:工程預付款是適應建設工程生產活動的特點和客觀規律運用而生的一種計價,付款方式.但我國目前的建筑市場畢竟處于“買方市場”,施工企業爭取“工程預付款”一類的條款可謂難上加難.因此,工程預付款制度的推行,須借助于政府有關部門的積極推動.筆者建議政府建設行政主管部門及相關部門,應制定一部關于工程預付款制度方面的具有較強操作性的專項規章,有條件的情況下還應該將此制度增補進《建筑法》,使工程預付款制度成為一項規范建筑市場行為,平衡工程承發包雙方的關系,確保建筑工程質量和安全的制度基礎和法律保障.案例9: “貸款利息”能否計入工程結算 工程基本情況

某鋼結構公司經公開招投標,獲得某工程的施工承包資格后,與該工程發包人簽訂了一份《建設工程施工合同》,雙方約定了工程預付款的金額及其支付期限和方式.合同簽訂后即到當地管理部門辦理了備案手續.同日,雙方又簽訂了一份補充合同約定:“本工程不付工程預付款”.工程交付發包人使用后,雙方因工程結算及拖欠工程款數額等問題發生爭議,某鋼結構公司遂向工程所在地中級人民法院提起訴訟.雙方爭議的焦點之一就是因工程預付款條款而引發的工程結算中是否應計入“貸款利息” 法院審判

一審法院經審理查明,認定補充合同中有關不支付工程預付款的約定因違反招標投標法的有關規定而無效,并據此判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預付款金額計算的銀行同期存款利息.其判決理由是該部分款項為原告墊資施工的金額.原告不服一審判決,向高級人民法院提起上訴.律師評析

一審法院關于補充合同中不支付工程預付款的條款無效的認定是準確的,但將被告應支付的工程預付款作為原告的墊資款,由被告按銀行同期存款利息對原告予以補償的判決是沒有法律依據的.本案補充合同中約定不支付工程預付款的條款是無效的.《最高人民法院關于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》第二十一條之規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據.”該條規定以經過招標投標并經備案的正式合同即“白合同”為準,這是對建設

工程領域中“黑白合同”的效力作了明確認定.同時,本案補充合同中約定的有關不付工程預付款的內容,系對招投標文件的實質性的違背,顯屬無效.本案被告拖欠的是工程預付款而不是墊資款,利息的計付標準應按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息.首先,《司法解釋》第六條第二款規定:“當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理”,司法解釋明確了墊資款需要當事人的約定,而本案根本未約定墊資情況,因此,被告拖欠的不是墊資款而是工程預付款.其次,不同性質的款項,對利息的計付標準很大的差別.《司法解釋》第六條第一款規定:“當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外.”第三款又規定:“當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持.”可見,墊資利息以約定為準,沒有約定的,不計利息,并且約定的標準不能超過同期同類貸款利率.而對拖欠工程款,可以約定利息計付標準高于同期同類貸款利率,沒有約定的,也按照同期同類貸款利率計息.《司法解釋》第十七條規定:“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息”.而本案未約定利息計付標準,應按貸款利率計息.案例10 發包方對結算資料不回復將視為認可 一,案例簡介: 2003年3月18日,××省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在××市首個景觀道路×標段工程的投標中競標成功,并在當日與該工程的項目業主××置業公司簽訂了標的達1386.48萬元的承建合同.該合同適用國家工商行政管理總局頒布的《建設工程施工合同》(GF-1991-0210),合同規定這項工程由市政工程分公司帶資承建,開工當年給付500萬元,其余由承包方自籌,建設工期為從2003年5月10日至2004年4月18日,建成并驗收合格后,由發包方向承包方支付剩余的全部工程款.2003年11月28日,該工程經過置業公司多次變更設計,提前竣工,并在2004年4月16日通過竣工驗收交付使用.2004年11月28日,由市政工程分公司負責承建的這項工程的結算報告報送到置業公司.根據設計變更(有置業公司工程師的簽證為據)調升后的結算報告,置業公司應支付給市政工程分公司工程款2467萬元,扣除已支付的500萬元,還應給付1967萬元.但置業公司在收到市政工程分公司提交的結算報告后一直未予以答復,雙方因此產生了糾紛.二,案例評析

這起糾紛中涉及到一個癥結問題就是:在承包方如約遞交了工程結算資料,發包方卻遲遲對結算資料不加以審定認可結算款項時,工程款該如何界定

承包方認為,發包方收到結算報告后未予答復,可視為認可,應以結算報告確定工程款數額.而發包方認為,合同并未約定收到結算報告未答復將視為認可,這時應委托第三方審價確定工程款數額.在處理這類糾紛時,法院會根據不同的情況,依據不同法律規定.如果雙方當事人所簽訂合同中有具體約定的,只要根據該約定即可;如果雙方沒有就此事約定的,就應依據相關法律的規定處理.需要注意的是,在國家工商行政管理總局頒布的《建設工程施工合同》(GF-1991-0210)中,對于發包方收到竣工結算資料后不予答復的情況,規定30天后發包方應開始支付利息并承擔違約責任,但對于是否可視為發包方已經認可結算報告款項問題,沒有明確的規定.要想明確這一問題,就需要根據《建設工程發包與承包計價管理辦法》(2001年10月25日建設部發布)和《建設工程價款結算暫行辦法》(2004年10月20日財政部,建設部聯合發布)中的關于“發包人應在收到竣工結算文件后的約定或法定期限內予以答復,逾期未答復的,竣工結算

文件視為已被認可”的規定,以及最高人民法院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規定:“當事人約定,發包人收到竣工結算文件后在約定期限內不予答復視為認可竣工結算文件的,按照約定處理.承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持.” 在這起糾紛中,既然雙方所簽訂的合同適用國家工商行政管理總局頒布的《建設工程施工合同》(GF-1991-0210),那么,在這份合同中雙方必然沒有就“發包人收到竣工結算文件后在約定期限內不予答復是否可認可”的問題達成一致意見.這時,就需要依據上述法規所規定的條款來解決.因此,本案中,置業公司在收到市政工程分公司提交的結算報告后30天未予以答復,可以視為其已經予以認可.如果其不支付工程款,那么從第31天起就需要承擔支付工程款利息義務,并承擔相應的違約責任.案例11 未經竣工驗收使用工程,后患無窮!一,糾紛起因

2002年6月,某施工單位(下稱承包人)承建某建設單位(下稱發包人)酒店裝修工程,2002年9月工程竣工.但未經竣工驗收,發包人的酒店即于2002年10月中旬開張.2002年11月,雙方簽訂補充協議,約定發包人提前使用工程,承包人不再承擔任何責任,發包人應于12月支付50萬元工程款并對總造價委托審價.2003年4月,承包人起訴發包人,要求其按約支付工程欠款和結算款.但發包人(被告)在法庭上辯稱并反訴稱:承包人(原告)施工工程存在質量問題,并要求被告支付工程質量維修費及維修期間營業損失.訴訟過程中,酒店的平頂突然下塌,發包人自行委托修復,導致原告施工工程量無法計算.因此,本案的爭議焦點是:未經簽證的增加工作量如何審價鑒定 系爭工程質量問題是施工原因還是使用不當造成的 未經竣工驗收工程的質量責任應由誰承擔

二,法院判決

一審法院按原,被告申請分別委托對原裝修工程進行造價鑒定,質量整改方案及費用鑒定.最初鑒定結論為:審價鑒定單位稱對原告施工中增加的40余萬工程款因被告不確認,故不予審價;質量鑒定單位稱施工不符合圖紙規范需整改部分的費用為49萬余元.2005年8月,一審法院依據鑒定報告判決被告支付工程款(不包括被告未確認的工程量),同時判決原告(反訴被告)承擔全部的質量修理費49萬余元及賠償營業損失15萬元.原告不服提起上訴,二審法院以事實不清為由裁制撤消一審判決,發回重審.重審法院最終判決被告支付工程款(包括被告未確認的工程量),同時判決原告(反訴被告)酌情承擔12萬元修復費用和5萬元營業損失.主要判決依據是:“雙方在施工過程中未就隱蔽工程驗收,竣工驗收等做好相關記錄,現場制作安裝與設計圖紙也不符,但被告未經驗收就使用了工程;故可認為雙方實際變更了工程內容,就工程造價應當按照施工現場實際狀況按實結算”.“本案結合反訴原告事先沒有進行監理,又未經驗收使用,自行變動裝潢結構的過錯責任,以及雙方在補充協議中明確反訴被告不再承擔任何責任的約定,酌情認定反訴被告應當承擔的整改修復和賠償營業損失的責任”.三,法院判決

筆者作為原審,重審案件原告的代理人,根據相關法律及司法解釋的規定抓住主要焦點,一再強調未經驗收擅自使用工程的后果,請求法院對被告未簽證,不同意增加的部分工程造價重新予以復核鑒定,最終得到法院支持.主要代理觀點如下:

——對審價鑒定報告的異議.系爭工程是改建項目,且施工圖紙的不完善,導致變更頻繁而增加了近40余萬元的工程款,這完全符合施工常規,沒有增加反而是不正常的.被告在實際使用時從未提出異議,原告代理人認為:審價鑒定單位應到現場核實,只要施工現場客觀存在及功能需要必然發生的工程量必須予以結算工程款.法院采納了該意見,指定審價單位與承發包人一起到現場核對.經再次現場核對復審,審價單位出具了補充鑒定報告,結論為40余萬元增加工程量中被告應支付17萬余元,另有24萬余元已隱蔽使用現場難以核實,但原告認為已經使用難以核對,被告應對該使用部分承擔舉證不能的責任,法院認同了該觀點并酌情判定被告承擔24萬元中的16萬元.——對質量鑒定結論的異議.鑒定報告所列質量問題,不能證明承包人工程竣工當時的工程質量,因為工程未經驗收被告已使用二年再予鑒定,因此司法鑒定的工程并非承包人竣工時的新工程,期間不能排除發包人在使用過程中擅自變更工程,不適當使用工程及人為因素導致的質量問題,被告不能舉證因承包人施工不當導致質量問題,承包人不應承擔工程質量修復費用.四,本案啟示

重審法院的判決表明:第一,擅自使用后不影響原工程實際工程量的結算;第二,未經驗收使用的工程質量問題主要由發包人自行承擔.同時體現了最高人民法院關于《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》第十三條規定的精神,即發包人未經竣工驗收擅自使用工程,因無法證明承包人最初交給發包人的建筑產品的原狀,應承擔舉證不能的法律后果是:1,發包人難以以未予簽證或現場發生變更為由拒付原工程實際發生的工程款;2,發包人難以向承包人主張質量缺陷免費保修的責任;3,發包人不能向承包人主張已使用部分工程質量缺陷責任,只能自行承擔修復費用.案例12 他人名義攬工程 引發糾紛教訓深 一,案例簡介

廣州某公司(簡稱甲公司)是具備二級市政工程施工資質的建筑業企業,而深圳某公司(簡稱乙公司)是具備一級市政工程施工資質的建筑業企業.因很多地方市政工程招標時都規定必須具備一級施工資質才能參加投標,故甲公司為了增強自己的市場競爭力,于1999年與乙公司簽署合作協議.協議約定甲公司可以乙公司名義承接工程,乙公司應給予相關配合.若甲公司中標且主要由甲公司施工的,則甲公司按照合同標的額的3%～5%上交乙公司管理費.協議簽署后,雙方進行了多年合作.2003年,甲公司以乙公司名義參加某道路及污水工程招標并中標(注:甲公司本身具備施工該工程的資質,但業主招標時要求只有一級以上資質才可參加投標),2003年7月,甲公司以乙公司名義與業主簽訂了工程施工合同.其后,甲公司將該工程轉包給某個人(簡稱丙方)承包施工.由于丙方不具備施工管理經驗,亦沒有相應的墊資能力,工程開工不到三個月,便因工程進度嚴重延誤,工地現場管理混亂,提供不了履約保函而被監理和業主責令停工.乙公司為挽回企業聲譽,決定接手工程繼續施工.2003年10月底,雙方簽訂《工程交接協議書》,約定已完工程量按雙方現場核量為準,單價按甲公司投標單價進行結算.協議簽訂后,由于雙方在現場核實工程量時發生爭議,雙方未能確認已完工程量.在此情況下,甲公司竟草率出場,由乙公司繼續施工.后甲公司向乙公司提交已完工程結算單,乙公司以工程量不實為由拒絕認可,甲公司無奈,只得向法院起訴要求乙公司結付已完工程價款.二,爭議焦點

本案爭議焦點集中在工程量如何確定上.原告甲公司要求按照工序質量報驗單所附的工程量

截面圖計算已完工程量,理由是該工序報驗單有監理簽字,可以作為計算工程量的依據.而被告乙公司則要求按工序報驗單確認的已完工序節點對照設計圖紙計算已完工程量,理由是: ——根據最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》,當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明.甲公司要求乙公司支付已完工程價款,應提供經被告乙公司確認的已完工程造價結算報告,但甲公司只能提供自己單方編制的結算書,而其中的工程量既未經被告確認,亦無監理,業主認可,因而該結算報告不能成為法庭裁判的依據.——原告甲公司要求按照工序質量報驗單所附的工程量截面圖計算工程量沒有法律依據.工序質量報驗單顧名思義,是對工序質量進行檢驗的記錄,而不是對工程量進行計量的記錄,監理在工序報驗單上的簽字僅表明對工序質量的認可,而不能推論為對工程量也已認可.——原告聲稱工程量截面圖是作為工序報驗單的附件一并送交監理的,但卻提供不了作為附件的證明;工程量截面圖是電腦打印,沒有任何人簽字蓋章,本身亦不能作為證據使用.——本工程是包量,包價的固定總價合同,合同范圍內的工程量是不調整的,除非有設計變更和合同外增加工程量(而這需要有監理或業主簽證),否則監理和業主是不進行工程量計量的,也就是說,如果原告實施的工程確實比設計圖紙增加了工作量,則應當有業主,監理的工程量簽證,沒有簽證,只能按設計圖紙計算工程量.既然原告不能提供有效的實際完成工程量證據,且現場也已無法測量,那就只能根據原告完成的工序節點對照設計圖紙進行理論工程量的計算.被告代理人的意見得到了鑒定單位和法院的認可,原告因為沒有有效證據,最終導致所主張的150多萬的工程價款無法得到支持.三,教 訓

教訓一:出借資質得不償失.其一,出借資質企業依法應承擔行政法律責任.我國《建筑法》,《招標投標法》等法律對出借資質,以他人名義投標等行為規定了嚴格的法律責任,除罰款,沒收違法所得,降低資質等級外,情節嚴重的,還可能被吊銷營業執照,追究刑事責任.其二,出借資質企業依法應向發包方承擔連帶賠償責任.《建筑法》規定出借資質的企業對承攬的工程不符合規定的質量標準造成的損失,應與借用資質的企業或者個人承擔連帶賠償責任.其三,出借資質企業依法應賠償承包方由此造成的全部損失.出借資質行為往往非常隱蔽,發包方通常并不清楚實際施工的隊伍并非合同書上的簽約方,但一旦發現,發包方則可以施工合同無效為由清退借用資質施工的單位,解除與出借資質的企業簽訂的施工合同,并有權要求出借資質的企業承擔發包方所有損失,包括重新招標的損失,新的中標價與該中標價的差價,工期延誤造成的投資損失等等.教訓二:工程移交已完工程量一定要確認或固定.筆者是專門從事建設工程法律服務的專業律師,在筆者承接的案件中有不少類似案件,由于施工單位管理素質較差,法律意識淡泊,造成工程交接后已完工程量無法確認,工程價款無法主張的不利局面.移交工程時,移交的一方一定要出意保護自己的合法權益,將已完工程量確定下來,如果不能與接受的一方達成一致意見,則應當通過監理確認,公證機關公證,拍照,錄相等辦法或途徑將已完工程形象進度固定下來,在此之前,千萬不能讓接受工程的一方進場施工,以免造成今后無法區分工程量的不利后果.只要已完工程形象進度的證據得到固定,移交工程的一方今后可以通過造價鑒定的辦法確認已完工程量,主張工程價款也就有了依據.本案甲公司由于忽略了證據的重要性以及“誰主張誰舉證”的訴訟規則,導致自己因證據不足

處于不利的訴訟地位,經濟損失高達100多萬元,此中教訓令人深思.案例13 解約,合同無法履行是前提

在建設領域的民事訴訟中,受害人一方在遭受損失時,首先想到的通常都是“解約”.可是“解約”并不是那么容易的,它必須以“合同無法履行”為前提.一,案例簡介

2004年11月9日,某工程施工企業(承包人)與某實業公司(發包人)簽訂了一份建設工程施工合同,約定:施工企業根據實業公司提供的施工圖紙為其建造一幢廠房,承包方式為包工包料,工程價款依照工程進度支付.工程進行當中,實業公司多次拖延給付工程進度款.后經協商雙方達成協議,由施工企業先行墊付一部分資金,利息按同期銀行貸款利率計算,實業公司應于兩個月后將欠付工程款及施工企業墊資的利息返還給施工企業.但是兩個月后,實業公司并未返還相應款項.施工企業多次以書面的形式催要均沒有結果,于是向法院提起訴訟,以實業公司未能如約支付工程款,導致自己不能正常履行合同義務為由,請求法院判定解除雙方的建設工程施工合同,并要求實業公司賠償損失,返還施工企業的墊資及利自息.法院審理認為,因實業公司未按合同約定支付工程款,遲延支付價款,致使施工企業無法繼續履行合同義務,并導致合同目的不能實現,而且,在施工企業履行催告義務后,實業公司在合理期間內仍拒不支付工程價款.在這種情況下,施工企業行使合同解除權,申請解除建筑施工合同的做法是符合我國法律的規定,并且根據我國《合同法》“因一方違約導致合同解除的,違約方應當賠償因此給對方造成的損失”的有關規定,施工企業的訴訟請求應予以支持,且在雙方的建設工程施工合同解除后,已經完成的建設工程質量合格的,實業公司應當按照約定支付相應的工程價,并賠償其損失.因此,法院最終判決:支持施工企業的訴訟請求,解除雙方的建設工程施工合同.二,法理評析

我國《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規定:“發包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:第一,未按約定支付工程價款的;第二,提供的主要建筑材料,建筑構配件和設備不符合強制性標準的;第三,不履行合同約定的協助義務的.”由此可見,只有在發包人遲延支付價款,致使承包人無法繼續履行合同義務,關系到合同目的不能實現時,承包人履行催告義務后,發包人在合理期間仍拒不支付工程價款,承包人才可行使合同解除權,解除建筑施工合同.同樣,《解釋》第八條還規定:“承包人具有下列情形之一,發包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:第一,明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;第二,合同約定的期限內沒有完工,且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;第三,已經完成的建設工程質量不合格,并拒絕修復的;第四,將承包的建設工程非法轉包,違法分包的.”

案例14 違法分包人謀取的不當利益應收繳 一,案例簡介

被告王某于1999年承建睢寧縣電聲器材廠電聲大樓,并將該樓的水電安裝部分分包給原告陳某施工.工程竣工后,被告于2002年3月8日為原告出具了水電工程結算單,其中包括被告扣除原告稅收,管理費等費用4萬元.雙方工程款結清,雙方對約定的管理費4萬元在結算時并無

異議.原告向法院起訴要求被告返還所扣的4萬元稅收和管理費,理由是被告無權向其征繳稅收和管理費.被告庭審中主張其所扣的管理費和稅收已上交公司,但未提供證據證明.另外,經調查表明,原,被告雙方均無建筑資質.法院審理后,依法判決駁回原告陳某的訴訟請求.另行制作《民事制裁決定書》,對被告已取得的4萬元作為非法所得予以收繳.二,法理評析

原告陳某對管理費主張權利,其理由能否成立是本案的關鍵.筆者認為,陳某的理由不能成立,原因有三: 1,原,被告沒有建筑資質,而從事建筑活動,違反了《建筑法》和國務院《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款的強制性規定.被告分包工程屬于違法分包,分包協議應確認無效.被告在分包工程中取得了4萬元管理費,該管理費實質上是被告分包工程取得的好處費,在合同簽訂時雙方心知肚明,將這種管理費定性為被告的非法所得應當說無可爭議.2,管理費屬于國家利益,原告無權主張.“原告是與本案有直接利害關系的公民,法人和其他組織”,這是民事訴訟法第一百零八條規定的起訴條件.所謂“與案件事實有直接的利害關系”主要是指:自己所享有的合法權益受到不法侵害;與爭議事實中所指向的標的有法律上的直接利害關系.管理費屬于國家享有,不屬于原告享有,原告對管理費主張權利既沒有請求權基礎,也不符合民訴法的起訴條件.如果單從起訴權的角度考慮,駁回起訴似無不可,但是這樣處理不徹底,一旦原告撤訴,程序終結,勢必導致國家利益流失.3,《民事訴訟法》,《建筑法》和《民法通則》第一百三十四條都具有公法的性質.在案件審理過程中,法官發現當事人的約定損害了國家利益或者利用合同謀取非法利益時不能棄之不問,也不能以損害國家利益為代價調解結案,應變司法被動為主動,制止不法行為,維護國家利益.本案原告所提起的訴訟是涉及個人分配國家利益的問題,法院從根本上否定其權利主張,判決駁回其訴訟請求,收繳被告非法所得,維護了國家利益,落實了公法的懲罰功能,因而原判決是正確的.案例15 工程逾期誰之過

一,案例簡介

2003年5月,發包方與承包方簽訂了一份工程建設合同.合同規定:由承包方承建該發包方的供水管線工程.合同對工期,質量,驗收,撥款,結算等都作了詳細規定.2004年6月,供水管線工程進行隱蔽之前,承包方通知該發包方派人來進行檢查.然而,發包方由于種種原因遲遲未派人到施工現場進行檢查.由于未經檢查,承包方只得暫時停工,并順延工程日期十余天,該承包方為此蒙受了近5萬元的損失.工程逾期完工后,發包方拒絕承擔承包方因停工所受的損失,反而以承包方逾期完工應承擔責任為由,上訴至法院.二,法律分析

本案的糾紛是因隱蔽工程的驗收而引起的.何謂隱蔽工程呢 隱蔽工程是指被建筑物遮掩的工程,包括地基工程,鋼筋工程,承重結構工程,防水工程,裝修與設備工程,建筑物的地基,供水,供氣,供熱,管線,電氣管線等都屬于隱蔽工程.由于隱蔽工程在整體工程竣工后不便于驗收,而隱蔽工程的質量又至關重要,因此《合同法》專門規定了隱蔽工程的檢查和驗收.《合同法》第二百七十八條規定:“隱蔽工程在隱蔽以前,承包人應當通知發包人檢查.發包人沒有及時檢查的,承包人可以順延工程日期,并有權要求賠償停工,窩工等損失.”根據該條的規定,隱蔽工程在隱蔽以前,承包人應當通知發包人檢查.通知發包人檢查一般是在承包人自檢合格以后48小時內.發包人接到承包人的通知以后,應當在合同約定的時間或合理時間內,開始對隱蔽工程進行檢查,檢查合格后雙方共同簽署“隱蔽工程驗收簽證”及相應記錄.發包人沒有按期對隱蔽工程進行檢查的,承包人應當催告發包人在合理期限內進行檢查,并可以順延工程日期,同時要求發包人賠償因此造成的停工,窩工,材料和構件積壓的損失.如果是'承包人未通知發包人檢查而自行封閉隱蔽工程的,發包人事后有權要求對已隱蔽的工程進行檢查,承包人應當按照要求破壞已覆蓋的工程并于檢查后修復,檢查的費用由承包人承擔.如果承包人已經通知發包人檢查而發包人未及時檢查,事后發包人又要求檢查的,檢查費用的承擔需分兩種情況:一是對隱蔽工程檢查后發現該項工程符合質量標準的,檢查費用由發包人承擔;二是對隱蔽工程檢查后發現該工程不符合質量要求的,檢查費用應當由承包人承擔.本案的關鍵在于承包人是在供水管線工程隱蔽之前通知發包人前來檢查的,而發包人卻遲遲不去檢查,致使承包人被迫停工十余天,造成經濟損失5萬元.可見發包人沒有及時檢查與工程逾期完工有直接關系.因此,根據《合同法》第二百七十八條的規定,承包人有權要求工期順延并要求發包人承擔其所受經濟損失5萬元.案例16 如何解決建筑工程決算糾紛 一,案例簡介

2002年初,某市一陶瓷生產企業為適應國際陶瓷市場的需要,擴建一條陶瓷生產線.同年3月7日,該企業與該市一建筑工程承包公司簽定了一份建筑工程承包合同.在工程造價方面,合同規定:“待工程竣工后,由市建設銀行監督按實決算”;在付款辦法方面,合同規定:“該工程甲方(指建設單位甲)不預付工程款,并實行分段付款方式.”.各段工程完工后,乙方與甲方技術改造辦(簡稱技改辦)進行了決算.依該分段決算,甲方累計應付工程款275.24萬元.甲方實際上分五十一次向乙方付款251.10萬元.工程竣工后,乙方據此要求甲方支付所欠工程款24.13萬元.甲依據合同對前述決算進行了審核,竟然發現甲方不但不欠乙方工程款,而且還多付乙方工程款12.6萬元.經雙方協商,由甲方委托市建設銀行進行決算審核.該銀行的審核結果為乙方多收工程款12萬余元.至此,雙方糾紛驟起.由此便引出以下問題:分段決算是能否作為甲乙雙方結算工程款的依據 甲方的行為是否是單方行為

二,法律分析

第一,分段決算的效力問題.根據我國《經濟合同法》的有關規定,變更經濟合同,一是要采用書面形式,二是要由雙方的法定代表人委托的人行使變更合同的權利.由于技改辦主任既不是甲方的法定代表人,也未經授權,且事后也未經法院代表人追認,因此其無權變更合同,行使分段決算的權利,其行為屬無效的民事行為,對甲方不具有法律約束力.第二,甲乙雙方的工程決算應當接受國家建設銀行的決算監督.建設銀行對該決算進行監督,是雙方共同的意思表示.雙方在合同中明確約定:“……待工程峻工后,由市建設銀行監督按實決算”,顯然包括二層含義:一是決算發生在工程峻工后,二是決算須經建設銀行監督.根據雙方合同的此項規定,工程竣工以后,盡管甲,乙雙方沒有履行共同委托市建設銀行進行決算審核的書面申請,而是由甲方出具了委托申請,也不應簡單地視為甲單方的意思表示.因為甲方的委托體現了雙方合同的意思表示.三,短評意見

目前,建筑市場企業與建筑工程承包公司之間因工程款產生的糾紛頗多,要正確處理建筑工程決算款糾紛,首先應以雙方簽定的合法有效的合同為依據,在此基礎上盡可能協商解決;其次，如若協商不成,則也應協議委托有鑒定權的第三方進行鑒定;第三,如若不能協議委托鑒定,或者對鑒定結果不服,應及時向人民法院提起訴訟,原告在負舉證責任的基礎上,還應申請人民法院委托法定機構或者有效鑒定機構進行鑒定.案例17 誰來承擔建筑工程質量責任 ***** 一,案例簡介

2000年4月,某市第一中學與某建筑公司簽訂了一份建筑工程承包合同.該合同約定由建筑公司為第一中學建一幢教學樓.合同規定:第一中學提供建筑材料指標,教學樓的主體工程內同外承重墻一律使用國家標準紅機磚,每層用水泥圈梁加固,竣工交付驗收合格后交付第一中學使用.合同還約定,若驗收后6個月內發生較大質量問題,由建筑公司修復.2001年5月,教學樓竣工,雙方進行驗收,第一中學發現本樓的第三層承重墻墻體裂縫較多,要求修復.建筑公司認為此問題不存在安全隱患,以不影響使用為由拒絕修復.雙方協商不成未進行驗收.兩個月后,第一中學發現裂縫越來越多,并認為此工程質量低劣,系危險用房不能使用,要求建筑公司拆掉第三層承重墻重建.建筑公司提出出現裂縫屬于磚的質量問題,與施工技術無關.因雙方分歧較大,第一中學以建筑工程質量不符合合同規定為由,向法院提起訴訟,要求教學樓三,四層拆了重建,并賠償相應的損失.二,法律分析

本案例中,施工人建筑公司對工程質量問題承擔責任是毫無疑義的.第一中學有充分的法律依據要求該公司拆除所建教學樓有質量問題的第三層和第四層,并進行重建.《合同法》第二百八十一條規定:“因施工人的原因致使建筑工程質量不符合約定的,發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工,改建.經過修理或者返工,改建后,造成逾期交付的,施工人應當承擔違約責任.”根據本條規定,因建設工程質量不符合約定而承擔違約責任的前提必須是因施工人自己的原因造成質量不符合約定.因為建設工程質量不符合約定的原因可能是多方面的,既可能是施工人的責任,也可能是不可抗力,也可能是發包人的責任.只有當工程質量不符合約定是由于施工人自己的原因造成的,施工人才承擔相應的違約責任.此外,建筑公司返工重建后逾期交付的,還應承擔違約責任.在因施工人自己的原因造成工程質量不符合約定時,發包人有權請求施工人在合理期限內修理或者返工,改建.所謂“合理期限”,是指根據工程質量不符合約定的具體情形,以及根據國家相關規定確定的工期和相關合同文件約定的內容,施工人進行無償修理或者返工,改建所需要的時間.至于這種違約責任的內容,要根據當事人的具體約定.如果當事人之間約定了逾期違約金,則施工人應當支付違約金.同時依據《中華人民共和國建筑法》第七十四條規定:“建筑施工企業在施工中偷工減料的,使用不合格的建筑材料,建筑構配件和設備的,或者有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的,責令改正,處以罰款;情節嚴重的,責令停業整頓,降低資質等級或者吊銷資質證書.”承包人還要承擔相應的行政責任.案例18 勞務分包工程中的索賠 一,案例簡介

2004年12月8日,某建筑公司與天景公司簽訂一份《合同書》,雙方約定:天景公司委托該建筑公司承建天景花崗巖廠,承建范圍為主廠房,辦公樓,宿舍,別墅,傳達室,循環水池,水塔,圖紙的土建,不包括高壓配電的水電及附屬工程;承包方式為包工,包料,包質量,包工期;工程造價

暫定為156952.32元.雙方還約定:如天景公司不能按期支付工程款,造成工期延誤及增加工程成本等應由天景公司負責;天景公司拖欠工程款,按銀行貸款利率計息;保修期為1年.雙方尚就工程施工準備和管理,材料供應,工程質量驗收依據和隱蔽工程驗收方法等有關事宜在合同中作了具體約定.簽約后,該建筑公司依約進場施工.同年10月19日驗收合格交付使用.建筑公司與天景公司通過核對往來款確認,天景公司尚欠該建筑公司工程款156952.32元.2005年6月10日,該建筑公司向天景公司發出《催款書》.建筑公司在該催款書中稱天景公司欠其施工工程款156952.32元,要求天景公司于6月30日前付還,并要求償付利息.同年6月12日,天景公司簽收該催款書并蓋章.后因天景公司仍未還款,遂成訟.從中引出一些法律問題,何為工程建筑上的勞務分包行為,且在此拖欠工程款的工程索賠中應注意哪些問題呢

二,律師意見

所謂工程勞務分包,根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第四條的規定:本辦法所稱施工分包,是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動.索賠工作是工程承包合同管理工作中的一項重要內容,索賠是否成功也是衡量工程合同管理成功與否的重要因素.對于國際工程承包施工管理來說,索賠是維護施工合同雙方合法利益的一項根本性管理措施.在工程索賠中應注意以下方面:(一)索賠證據的取得.要取得索賠證據,應對施工現場進行全面了解并搜集相關的資料.索賠資料搜集工作的重點在施工現場發生的各種異常情況記錄上,這是索賠的有力證據.一是要做好承包商所指定的各種日報表;二是異常工作情況記錄要求做到時間準確無誤,受影響的工作情況清楚明了.對每次發生的事件,均寫出備忘錄交給承包商現場工長簽字.(二)索賠資料的整理.對搜集到的有關資料進行分析整理.在承包商向我方提出索賠時,我們要通過搜集到的有關資料,找出索賠事件發生具體原因,對其進行分析和駁斥,將承包商的索賠減到最低程度.我方也根據事件發生的具體情況,向承包商進行反索賠.(三)索賠文件的編寫.索賠文件的編寫一般是按照索賠事件的發生,發展,處理及事件的最后解決過程進行編寫的.在索賠文件編寫時應注意:1.在論述索賠事件過程中造成損失時要明確指出文件所附證據,資料的名稱及編號;2.在引用索賠事件中發生的各種事實條件時,要盡量做到詳細,準確地把所有證據和盤托出,使對方對事件有詳細了解;3.在論述索賠理由時,引用合同有關條款要做到準確并具有說服力,最好是原文引用,所引用的合同文本都應與索賠事件相對應.案例19 北京莊勝廣場八案四億糾紛一并調處 ***** 八起案件相互關聯,涉案標的金額高達近4億人民幣,中國建筑一局與北京莊勝房地產開發有限公司涉及莊勝廣場的糾紛從2002年—直持續到2006年,官司從—審打到二審.近日,在北京市高級法院的調解下,雙方達成一攬子調解協議,所有相關糾紛一并得到圓滿解決.中國建筑一局及日本大成建設株式會社作為聯合施工方,以墊資施工方式承建北京莊勝房地產開發有限公司(下稱莊勝公司)開發的莊勝廣場商品房項目.為保證墊資后的工程款能夠收回,中建一局及大成建設株式會社作為共同買方與莊勝公司(賣方)于1996年相繼簽訂了132份商品房預售合同,涉及房屋408套,共計40642余平方米,總標的額達62995864美元.雙方約定在莊勝公司付清應付工程款后,逐次減少預售合同面積;莊勝公司不能付清應付工程款等金額時,中建一局及大成建設株式會社取得相應預售合同面積,雙方的債務自動的按對等金額相互抵銷.由此,形成了商品房預售合同及建設工程施工合同兩種法律關系的交叉.2002年,莊勝公司要求以莊勝廣場主樓樓面償還中建一局工程款,通知中建一局辦理接受房屋的各項手續.而中建一局在2003年以莊勝公司未履行分期還款協議,欠付其工程款為由,分別起訴七件案由為建設工程施工合同糾紛的案件.一審法院于2003年11月就第一起建設工程施工合同糾紛案件作出生效民事判決后,中建一局申請法院強制執行.執行中,部分涉案房屋被依法查封后評估拍賣,而買受人為中建一局.其他六件案由為建設工程施工合同糾紛的案件亦相繼作出一審判決.同時,莊勝公司以商品房預售合同糾紛為案由起訴中建一局,要求判令中建一局立即支付全部房價款及逾期付款違約金等共計人民幣三億余元.一審法脘判決支持了莊勝公司的訴訟請求.莊勝公司與中建一局就不同案件分別向北京高院提出上訴.至此,莊勝公司與中建一局的糾紛逐步發展到涉及兩起已生效建設工程施工合同糾紛的案件,五起二審建設工程施工合同糾紛的案件,一起二審商品房預售合同糾紛案件,一起執行完畢案件和一起執行中止案件.這些案件的案情錯綜復雜,互為摯肘,而一審各個判決思路迥然不同,處理結果各異,加上執行中出現的變故,導致二審中法律關系極為龐雜,混亂,一時間所有矛盾都集中在一起.為此,法官耐心細致地多次與雙方當事人溝通,在梳理案情的基礎上,辯析理法,排除障礙,逐步彌和雙方的距離.為促成案結事了,合議庭兩次開庭到晚上十點以后.同時,法官還與一審法院執行庭及時溝通,并與案件有關聯的八個案外人及相關行政部門進行協調,最終成功使當事人達成了一攬子的調解方案,形成民事調解書后,其中僅具執行力的調解主文內容就達九頁,五千余字.至此,莊勝公司與中建一局之間的所有相關糾紛一并圓滿解決.案例20 轉包工程中拖欠的工資款由誰支付

案例簡介

施工單位拿到工程后,又將工程轉包給私人包工頭,結果造成了拖欠工人工資,施工單位對私人包工頭拖欠的工人工資是否要承擔法律責任呢 日前,江蘇省海安縣人民法院審結的一起建設工程合同工程款糾紛案件對此作出了肯定的回答.2002年3月18日,被告建筑公司與某房地產開發公司簽訂工程承包協議一份,約定:房產公司將其所開發的某新村的一幢工程發包給建筑公司承建.同年5月10日,建筑公司又與掛靠在公司名下從事建筑業的徐某協商,約定:建筑公司將其所承包的上述工程轉包給徐某組織人員施工,工程的一切債權債務均由徐某負責等.同年10月,徐某又將上述工程的瓦工施工工程分包給原告顧某組織人員施工.2003年3月,顧某完成了施工任務.2004年3月25日,徐某與顧某結帳,應支付顧某人工工資6460.05元.此后,顧某多次向徐某追要欠款未果,引起訴訟.法院判決

海安縣法院經審理后認為,建筑公司與房產公司訂立的建筑工程施工合同符合法律的有關規定,應當認定合法有效.建筑公司將其承接的工程轉包給徐某施工,該轉包行為違反了法律規定,是無效的.徐某在施工期間又將瓦工工程分包給顧某,也違反了法律規定,鑒于徐某與顧某就完成的工程量已經進行了結算,其應當承擔給付欠款的責任.建筑公司與徐某之間形成的掛靠關系,違反了法律的禁止性規定,其應當對徐某履行無效合同產生的法律后果承擔連帶責任.法院遂依照《中華人民共和國民法通則》以及《中華人民共和國建筑法》的有關規定,判決被告徐某向原告顧某給付工程款6460.05元,被告建筑公司承擔連帶責任.案件評析

本案是一起因建設工程轉包后又分包而引起的拖欠民工工資訴訟.因此,確定本案工資支付主體的關鍵就是要審查轉包和分包行為的合法性.本案中,建筑公司將其承包的工程轉包給徐某

顯然違反了《建筑法》,《合同法》及《建設工程質量管理條例》中關于違法轉包的規定,雖然雙方之間約定了工程的一切債務均由徐某自行承擔,但該約定只在其雙方之間發生法律效力,而不能對抗善意的第三人,建筑公司仍然要對其轉包工程的違法行為承擔給付欠款的法律責任.轉包和違法分包引起的拖欠民工工資問題已經引起了國家建設行政主管部門的高度重視,2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十條第一款規定:“分包工程發包人和分包工程承包人應當依法簽訂分包合同,并按照合同履行約定的義務.分包合同必須明確約定支付工程款和勞務工資的時間,結算方式以及保證按期支付的相應措施,確保工程款和勞務工資的支付”.因此,我們廣大施工企業在施工承包,發包過程中一定要注意合法的分包與轉包,以免違反法律的強制性規定,并造成權益損失

案例21 工程款如何鑒定 ●***** 案情簡介

1996年10月,某市富麗大酒店向社會招標裝修工程,某市慶輝裝飾有限公司中標,在投標書上報價提出:“裝修款不超過100萬元”.雙方于1998年2月初簽訂工程承包合同書,約定:裝修工程應于1998年8月底完成.合同第3條規定:“裝修款暫定100萬元,具體預算由甲方提出后經乙方同意,并經市建設銀行審核,一次性包死不變.”合同簽訂后,發包方向承包方支付了30萬元預付款.同年3月初,承包方向發包方提出因為某些裝修項目調整及材料漲價等原因,工程造價應提高至300萬元.因發包方拒絕,承包方便中止了裝修工程.同年4月底雙方達成協議,將裝修款定為200萬元,并請市建設銀行進行了審核.雙方及建設銀行在價款協議書上簽字.1998年10月底,工程經驗收后,發包方同意接受.但發包方提出應當根據審計機關的意見降低工程款50萬元,并認為承包方遲延完成工程,應當負賠償責任.雙方又發生爭議,協商不成,承包方便于1999年12月向法院提起訴訟,請求發包方支付工程款;發包方認為應當根據投標書,合同規定和審計意見來確定工程款,并提起反訴,要求承包方承擔遲延交付工程的責任.案情分析

問題的爭議主要在于工程款的確定.發包方認為應當根據投標書,合同規定和審計意見來確定工程款的觀點,是不能成立的.理由有三點: 第一,投標書中所提出的工程款不能作為最后確定工程款的依據.我國招標投標法第48條規定:“中標人應當按照合同約定履行義務,完成中標項目.”招標投標法強調應當按照合同而非投標書來履行合同.這就表明如果合同書和投標書的內容不一致,則應當按照合同的規定來履行.本案中在投標書上報價裝修不超過100萬元,但在合同第3條規定:“裝修款暫定100萬元,具體預算由甲方提出后經乙方同意,并經市建設銀行審核,一次性包死不變.”可見,合同已經修改了投標書的內容,在此情況下,不能按照投標書的報價來確定價款,而應當按照修改后的合同條款來確定工程款.第二,關于合同的價款.根據合同第3條規定來看,實際上確定的是一個待定價款條款,也就是說,合同中并沒有明確規定具體的工程款,所謂“暫定100萬元”并不是最終的工程款,不能認為工程款是100萬元.1998年4月底,雙方就工程款達成協議,將裝修款定為200萬元,并請建設銀行進行了審核.雙方及建設銀行均在價款協議書上簽字,由此表明當事人已經就工程款達成了一致的協議.發包方在達成了價款協議以后,因為反悔而拒不支付工程款,顯然已經構成違約,應當承擔違約責任.第三,審計機關的審計意見不能作為確定工程款的直接依據.審計監督在性質上只是一種行政

監督,作為行政機關的審計機關一般不能對工程款的計算,確定作出決定.尤其是雙方當事人的糾紛意見提交到法院,有關工程款的爭議應當由法院來最終確定,審計意見可以作為一種證據使用,成為法院定案的參考,但不能將該意見作為定案的主要依據.案例22 層層轉包無資質 雇主雖易仍擔責 一,案例簡介

一雇員受一名雇主雇請做工,中途被另外三人叫去為其干其他活而發生事故,造成雇員傷殘.然而他們互相推諉責任,被雇員告上法庭.去年10月21日,江西省吉安縣人民法院審理了這起特殊的雇員受害賠償糾紛案,并作出一審判決,原告劉克宣的醫療費,傷殘補助費等損失10848元,由被告郭長根,吳少華,吳三元賠償80%即人民幣8678元,其余損失由原告自負.被告吉安市高新區某房地產開發公司及被告林才生對上述賠償款承擔連帶賠償責任.2004年,沒有施工資格證的林才生承包了吉安市高新區某房地產開發公司(以下簡稱某房產開發公司)院內的水泥路面鋪設工程.之后,林才生又以每立方米10元的價格(包括請小工的工資,不含材料費,完工后按實際測量的結果結算工程款)將該水泥路面鋪設工程轉包給亦無施工資格證的郭長根,吳少華,吳三元三人合伙施工.2004年4月9日,林才生雇請的小工劉克宣被鋪設路面的泥工老板郭長根,吳少華,吳三元叫到鋪設水泥路面的地方操作震動器,工資由郭長根,吳少華,吳三元負擔.當日白天,劉克宣在操作震動器時,不慎掉入某房產開發公司所有的,已建成但未加蓋的排污井中受傷.該排污井周圍沒有設置警示標志.劉克宣是白天開始操作震動器,在掉入井中之前已知道該井未加蓋,亦承認自己是不小心踏入井中.劉克宣為此在吉安縣醫院住院治療11天,花去醫療費3475元.經法醫鑒定,劉克宣損傷程度為十級傷殘.含傷殘補助費等總損失10848元.上列當事人之間互相推諉責任,于是劉克宣將郭長根,吳少華,吳三元三人以及某房產開發公司,林才生告到吉安縣法院.二,法院判決

法院審理認為,劉克宣開始是林才生雇請為其承包的工程做工,但劉克宣后來被郭長根,吳少華,吳三元叫去為其操作震動器,工資由郭長根,吳少華,吳三元支付,因此事故發生時,郭長根,吳少華,吳三元是劉克宣的雇主,雇主對雇員的損害應當承擔賠償責任.由于排污井位于施工現場的水泥路上,施工人員對施工現場的情況包括排污井末加蓋井蓋的狀況應當了解,因此沒有在井旁設置警示標志,某房產開發公司并無過錯.某房產開發公司明知林才生不具備相應的施工資質,仍然將工程發包給他施工有過錯.林才生承包工程后又將工程轉包給同樣沒有相應施工資質的郭長根,吳少華,吳三元施工也有過錯.為此,某房產開發公司和林才生應對雇員的損失與三名雇主承擔連帶賠償責任.雇員劉克宣在操作震動器時;已明知無蓋排污并的狀況,因為自己不注意導致損害后果的發生,應自行承擔部分民事責任.據此,法院遂依法作出上述一審判決.案例23 如何認識訴訟主體 一,案例簡介

2002年9月,天王石材裝飾工程有限公司與上海某大廈的業主簽訂了一份大廈底層大廳的裝修合同.合同約定天王公司為甲方大廈業主鋪貼地坪新西米黃1200平方米,工期一個月.完工后驗收時發現,大理石地面有難以清洗的污濁,多處裂縫,接縫處有明顯水斑,驗收結果表明天王公司鋪貼的大理石地坪鋪貼與其他土木裝修一并進行,使得施工秩序混亂,施工環境差.在

這種環境下石材地坪上沾染上了其他裝修用的黏結劑等物質,非常難清除;并有其他裝修材料在未完成的石材地坪上運載導致多處裂縫;再者地基水泥未干就進行石材鋪貼造成了接縫處有水斑.最后天王公司提出由于這些情況甲方應對施工質量負主要責任,要求先結算工程款,再就修復商議.但是甲方認為天王公司完全在推卸責任,一怒之下將已鋪好的大理石地坪全部鏟除,并責令天王公司按照質量不合格返工.對甲方的粗暴形為天王公司先建筑施工管理部門申訴,但是由于甲方拿著驗收不合格的驗收報告,加之施工合同上又沒有相關的解決辦法,天王公司的申訴無法得到相關部門的支持.無奈天王公司只能走上訴訟之路.二,案例評析

以上案例出現了眾多的主體,但是從訴訟法律的角度誰是適合的主體呢,這就需要我們認真的辯析.如果沒有正確的認識訴訟主體則可能陷入訴訟泥潭中去,找不到應訴的對象,后果嚴重的可能會延誤證據的收集,從而直接影響勝訴.相關法律知識——訴訟主體

1.建設單位內部不具備法人條件的職能部門或下屬機構簽訂的建筑承包合同,產生糾紛后,應以該建設單位為訴訟主體,起訴或應訴.2.建筑施工企業的分支機構(分公司,工程處,工區,項目經理部,建筑隊等)簽訂的建筑承包合同,產生糾紛后,一般以該分支機構作為訴訟主體,如該分支機構不具有獨立的財產,則應追加該建筑企業為共同訴訟人.3.借用營業執照,資質證書及他人名義簽訂的建筑承包合同,涉訴后,由借用人和出借人為共同訴訟人,起訴或應訴.4.共同承包或聯合承包的建筑工程項目,產生糾紛后,應以共同承包人為共同訴訟人,起訴或應訴;如共同承包人組成聯營體,且具備法人資格的,則以該聯營體為訴訟主體.兩個以上的法人,其他經濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的,其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同發生糾紛的,其他合作建設方應列為共同原,被告.5.實行總分包辦法的建筑工程,因分包工程產生糾紛后,總承包人和分包人作為共同訴訟人,起訴或應訴;如果分包人起訴總承包人,則以分包合同主體作訴訟主體,是否列建設單位為第三人,視具體案情而定.6.涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同,產生糾紛后,一般應以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體.7.掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同,一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人,起訴或應訴.(最高法院《民訴法意見》第43條規定:“個體工商戶,個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的,在訴訟中,該個體商戶,個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人.”)施工人掛靠其他建筑施工企業,并以被掛靠施工企業名義簽訂建設工程合同,而被掛靠建筑施工企業不愿起訴的,施工人可作為原告起訴,不必將被掛靠建筑施工企業列為共同原告.8.因轉包產生的合同糾紛,如發包人起訴,應列轉包人和被轉包人作為共同被告;如因轉包合同產生糾紛,以轉包人和被轉包人為訴訟主體,建設單位列為第三人;多層次轉包的,除訴訟當事人外,應將其他列為第三人.9.以籌建或臨時機構的名義發包工程,涉訟后,如果該單位已經合法批準成立,應由其作為訴訟主體起訴或應訴;如該單位僅是臨時的機構,尚未辦理正式審批手續的,或該臨時機構被撤銷的,由成立或開辦該單位的組織進行起訴或應訴.10.實行承包經營的施工企業,產生糾紛后,如果該企業是法人組織,則由該企業為訴訟主體,起訴或應訴;如果該企業不是法人組織,則列為發包人和承包企業為共同當事人,參加訴訟.11.因拖欠工程款引起的糾紛,承包人將承包的建設工程合同轉包而實際承包人起訴承包人的,可不將發包人列為案件的當事人;承包人提出將發包人列為第三人,并對其主張權利而發包人

對承包人又負有義務的,可將發包人列為第三人,當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任;如轉包經發包人同意,即屬合同轉讓,應直接列發包人為被告.12.因工程質量引起的糾紛,發包人只起訴承包人,在審查中查明有轉包的,應追加實際施工人為被告,實際施工人與承包人對工程質量承擔連帶責任.案例24 正確理解施工企業與包工頭之間的法律關系 一,案例簡介

2003年2月6日,被告與原告包工頭宋某簽定了一份《施工合同書》,合同約定將其承包的某公司綜合樓工程發包給原告,由原告組織民工施工.工程款總計782100元,工程竣工后預留7%的保修金,其余工程款于2003年年底前一次性支付完畢,保修金在一年保修期滿后支付.截止2003年11月6日,原告組織民工完成了合同約定的工程量.2003年12月31日,原,被告雙方進行了結算,被告應支付原告工程款共計825000元.截止2004年1月10日,被告共支付原告工程款50余萬元,尚欠32萬余元未付,故原告提起訴訟,要求被告按合同約定立即支付工程款.被告以雙方簽定的《施工合同書》實質上是工程分包合同,而原告不具備建筑施工企業應該具備的從業資格,違反了《中華人民共和國建筑法》第十二條,第二十九條之規定,雙方簽定的施工合同是無效合同和原告工程延期為由,拒絕支付余下的工程款.那么雙方簽定的合同是否有效 原告應否承擔工期,質量等工程責任

二,案例評析

本案是一起簡單的勞務糾紛案件.盡管本案原,被告雙方簽定的合同名稱為《施工合同書》,但我們不能僅憑合同的名稱來判定該合同的性質.從該合同所反映的內容來看,該合同實質上就是單純的勞務合同而非工程分包合同,也不是勞務分包合同.我國建筑法規定的從業資格僅指從事建筑活動的建筑施工企業,勘察單位,設計單位和工程監理單位,不包括勞務.根據《合同法》關于合同無效的相關規定,該合同既未違反法律,行政法規的強制性規定,亦未損害國家和社會公共利益,因此應認定為有效合同.由于施工企業與包工頭之間是勞務合同關系,而非工程分包合同關系或勞務分包關系,因此施工企業不能將質量,安全,工期等工程責任轉嫁給包工頭.當然承包單位可以將某些單項工程(包括勞務)分包并確定分包工程的工期,質量標準,但顯然不能將整體工程的工期,質量責任轉嫁給分包單位;分包單位僅對自己分包工程的工期,質量負責,而不對整體工程的工期和質量負責.何況本案的原告并不是工程分包單位(亦非勞務分包),即使確實存在因原告的原因而導致工期延誤或質量缺陷,那也是被告未盡管理職責所致,因此原告不應對工期延誤和工程質量承擔責任.我國《建筑法》及國務院《建設工程質量管理條例》均將工程質量,安全等工程責任確定為施工企業的法定責任,施工企業不能以合同形式將其法定責任轉嫁給第三人.因此,即使施工企業與包工頭簽定的合同條款中有明確約定,法院亦可以違反法律強制性規定而認定該條款無效.案例25 書面合同自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立 一,案例簡介

某建筑公司需要方解石500噸,便電告某建材公司,詢問是否可以供貨,價格多少等等.建材公司回函說,我公司可以如數提供,并提供了價格,送貨與提貨的不同價格標準等等.建筑公司在比較了幾家建材公司的價格后,用傳真方式向建材公司正式提出購買500噸方解石的請求,同

時還就價格,交貨方式,交貨日期,交貨地點,違約責任等方面提出了自己的意見.并要求建材公司能在十天之內給予答復.在發出傳真后的第八天,建筑公司為了保險起見,又給建材公司發去一傳真,提出如果建材公司同意供貨,兩公司最好能夠簽訂一份購銷合同確認書.傳真發出去當天,建筑公司收到建材公司發來的信函.該信內容十分簡單:同意貴公司意見,準時發貨.建筑公司接信后,便按原來傳真的內容起草了一份合同確認書,并自己先在合同確認書上簽了字,然后將該合同確認書寄給建材公司,請其簽字后將建筑公司的那份寄回.這時,因方解石漲價,建材公司提出提高價格.建筑公司不同意,理由是建材公司已經用信函作出承諾,合同已經成立,合同確認書只是對已經成立的合同的確認,建材公司應當按自已的承諾履行合同.于是,建材公司拒絕在合同確認書上簽字.兩家糾紛頓起.二,案例評析

此案建筑公司認為合同已經生效的觀點與合同法規定不相吻合.建筑公司向建材公司發出購買500噸方解石的要約后,在建材公司的承諾還未到達建筑公司時,又向建材公司要求簽訂合同確認書.建材公司的承諾信函雖然到達建筑公司,但因要求簽訂確認書的請求是在合同生效之前提出的,該承諾并未生效.正因為承諾沒有生效,合同不成立,建材公司提出提價要求不能說不合理.《合同法》第三十二條:“當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立.” 此條是關于以合同書形式訂立合同時合同成立的時間的規定.合同書是合同的書面形式之一,它是指當事人在協商一致的基礎上,將雙方協商的內容記載于同一文件中,以此作為雙方真實意思表示的證明.合同書在形式上除一般合同書外,還包括以信件,數據電文訂立合同時,在合同正式生效前當事人又要求簽訂的確認書.合同的書面形式除合同書外,還有體現當事人要約和承諾的信件,數據電文等書面形式.根據本條的規定,當事人在運用合同書形式訂立合同時,應當注意以下幾點:一是本條所說的合同書,還包括對以信件,數據電文等書面形式進行要約和承諾給予認可的確認書.二是合同成立的時間是雙方當事人簽字或者蓋章的時間.三是簽字或者蓋章不在同一時間時,最后簽字或者蓋章的時間為合同成立的時間.案例26 承諾是受要約人同意要約的意思表示 一,案例簡介

某建筑公司委派其職工張某向甲水泥廠求購一批高標號水泥5000噸,一個月內提貨.張某按建筑公司的要求將傳真發到甲水泥廠,甲水泥廠給張某回電表示同意.接電傳后,張某將電傳交給建筑公司.半個月后,甲水泥廠生產水泥的設備出現問題需要檢修,便又給張某去電,要求推遲半個月交貨,并請建筑公司在三天之內答復.張某又將電傳轉建筑公司,建筑公司考慮到時間較緊,不能等,便指示張某回電取消訂貨,公司另派人到乙水泥廠訂貨.因當時水泥緊缺,張某頓生一念,何不乘此機會撈一把.打定主意后,張某第三天以建筑公司名義回電甲水泥廠,同意延期提貨.一個月后,張某代表建筑公司將水泥提走,并以自己的名義將其賣給另一建筑隊.張某交貨后,因建筑隊拖欠別人材料款過多,別的廠家立即通過司法途徑將該批水泥拍賣還賬.建筑隊無力支付貨款,張某無法支付甲水泥廠貨款.為此,甲水泥廠要求建筑公司支付貨款.建筑公司說我方已經取消訂貨,與甲水泥廠已經沒有買賣關系,甲水泥廠將貨讓張某提走,這是張某與甲水泥廠之間的事,與建筑公司無關.甲水泥廠無奈,向法院提起訴訟,法院判決建筑公司支付貨款.二,案例評析

此案法院判決是正確的.建筑公司向甲水泥廠訂購5000噸水泥,建筑公司是要約人,甲水泥廠是受要約人,張某是建筑公司的代理人.建筑公司通過代理人發出要約,甲水泥廠承諾表示同意,買賣合同成立.后甲水泥廠要求延遲交貨,甲水泥廠是要約人,建筑公司是受要約人.甲水泥廠的要約到達張某時,要約生效.這時,建筑公司決定拒絕承諾,并要求代理人提出取消原合同的要約.由于建筑公司代理人沒有發出拒絕承諾的通知和取消合同這一要約的通知,反而代表公司發出了承諾通知.因張某一直是以建筑公司代理人身份與甲水泥廠發生聯系,甲水泥廠沒有理由懷疑張某的行為不是建筑公司的真實意思表示,故張某的代表建筑公司作出的承諾有效.后張某又代表建筑公司提走貨物,甲水泥廠的合同義務已經履行.因此,甲水泥廠要求建筑公司支付貨款的要求是正當的,理應得到法律的支持.至于建筑公司,應當在向甲水泥廠履行義務后,享有對張某的追索權和對建筑隊的代位追索權.《合同法》第二十一條:“承諾是受要約人同意要約的意思表示.” 本條是對承諾概念的規定.承諾是受要約人同意要約的意思表示.根據這一表述,承諾有以下幾個特點:首先,承諾是受要約人的意思表示.其次,承諾是受要約人發給要約人的意思表示.再次,承諾是受要約人針對要約人的要約發出的同意要約人要約的意思表示.第四,承諾應當是在有效期限內作出的意思表示.受要約人的意思表示只有具備上述特征才能作為承諾.應當說明的是,承諾與要約一樣,是導致合同關系產生的必不可少的法律行為.正如沒有要約就沒有合同關系的產生一樣,沒有承諾也同樣沒有合同關系的出現.因此,研究合同的成立,既要注意要約,也要注意承諾.案例27 合同訂立采取要約,承諾方式 一,案例簡介

某建筑公司急需一批鋼筋,急電某物資公司,請求該公司在一周之內發貨20噸.物資公司接電報后,立即回電馬上發貨.一周后,貨到建筑公司.一個月后,物資公司來電催建筑公司交付貨款,并將每噸鋼筋的單價和總貨款數額一并提交建筑公司.建筑公司接電后,認為物資公司的單價超過以前購買同類鋼筋的價格,去電要求按原來的價格計算貨款.物資公司不同意,稱賣給建筑公司的鋼筋是他們在鋼廠提價后購買的,這次給建筑公司開出的單價只有微薄利潤.鑒于此情況,建筑公司提出因雙方價格不能達成一致,愿意將自己從其他地方購買的同類同型號鋼筋退給物資公司.物資公司不允,為此訴至法院.法院判決不能退貨;貨物單價按訂立合同時建筑公司所在地市場價格計算.二,案例評析

建筑公司與物資公司之間已經就合同的標的,數量通過要約和承諾達成協議,雖貨物價格沒有達成協議,但不影響合同的成立.事后,物資公司又按約定按時發貨,履行了合同規定的義務.建筑公司以事后沒有就價格事項達成協議為由提出退貨,實際上是否認了自己的承諾,故法院判決不能退貨.至于貨物按交貨時建筑公司所在地市場價格計算的判決,則是根據合同法第六十一條雙方“不能達成補充協議的”,按照第六十二條第二項關于“價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行……”的規定處理的.《合同法》第十三條:“當事人訂立合同,采取要約,承諾方式.” 按照本條規定,合同的訂立采用要約和承諾方式.所謂要約是指當事人希望和他人訂立合同的意思表示.所謂承諾是指受要約人同意要約人要約的意思表示.只有當要約人發出要約,受要約人對要約作出承諾,說明當事人意思表示一致,合同正式成立.按照本法的規定,如果當事人

沒有作出要約和承諾,合同不可能成立.要約和承諾的過程,就是合同訂立的過程.一般來說,承諾的生效,是合同訂立的完成,合同成立.合同的成立一般應當具備三個要件:一是應當有合同當事人.二是當事人訂立合同的意思表示應當真實.三是當事人訂立合同時應當雙方協商一致.這是合同成立的最重要的要件.雙方當事人在協商時,按本條規定,應當采用要約和承諾方式;只有在一方的要約和另一方的承諾一致時,當事人的協商才算一致.上述三個要件是合同成立的必要要件,只要不具備這三個要件,合同不能成立.正因為當事人意思表示一致是合同成立的最重要的要件,本條對合同成立的當事人協商一致給予了明確的規定.根據本條規定,合同的成立首先應當按當事人意思自治的原則,對合同內容協商一致.在理解合同成立的要件時,應當注意合同成立與合同生效的區別.合同的成立是指當事人依法通過要約和承諾的方式協商一致后,當事人之間的合同權利義務關系的正式確定.合同的生效是指依法成立的合同正式產生法律約束力.案例28 合同的書面形式包括信件和數據電文 一,案例簡介

某建材供應公司因在某甲市A單位訂購的水泥沒能及時達到,不能向客戶(施工單位)交貨,情急之下,立即向乙市B單位發出電報,要求立即給自己發出500噸水泥,價錢按過去購買該單位的水泥的價格計算.乙市B單位收到電報后,立即回電說:按某建材供應公司的意見辦;立即發貨,貨到貴公司后請將貨款匯到乙市B單位帳戶.乙市B單位發貨后,甲市A單位的水泥也運到某建材公司.兩地水泥均運到建材公司后,建材公司沒有更多的銷售渠道,便去電乙市B單位請求退貨.B單位不允,建材公司便以雙方沒有簽訂書面合同為由拒收.雙方成訟,訴至法院.法院判決建材公司敗訴.二,案例評析

此案建材公司之所以敗訴,是因為建材公司與乙市B單位雖沒有簽訂正式的書面合同書,但并非它們之間沒有書面合同.它們之間的書面合同是雙方往來的電報.建材公司需要水泥,發電報給乙市B單位,該電報提出了購貨的名稱,數量,價格,交貨地點等等.很顯然,該電報具有書面要約性質.B單位收到電報后立即回電,表示同意按建材公司的意見辦.這是書面承諾.有要約和承諾,雙方協商一致,合同成立.合同成立后,B單位按約發貨,履行了合同義務.建材公司拒收,屬于違約,當然敗訴.此案的關鍵是建材公司僅僅將合同書認為是書面合同,而不知道信件,數據電文包括電報,電傳,傳真,電子數據和電子郵件等均是合同的書面形式,故作出了違約的蠢事.其敗訴理所當然.《合同法》第十一條:“書面形式是指合同書,信件和數據電文(包括電報,電傳,傳真,電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式.” 此條專門為合同的書面形式下定義.根據這一定義,合同的書面形式至少包括三種形式:一是當事人共同簽訂的合同書.這種形式將雙方已經協商一致的各種權利和義務記載于共同簽署的合同書內,便于日后雙方共同遵守.這對于重大的,需要一定時間才履行的經濟活動,是最理想的一種合同書面形式.但對于需要立即履行,或在較短時間內必須履行的經濟活動,這種形式就顯示出其效率低下的不足.二是通過信件的方式共同協商雙方的權利義務.這種方式可以在雙方當事人不在同一地點的情況下,通過信件的文字表述,來表達自己的意愿,最后達成共識.三是通過數據電文的方式來共同協商雙方的權利義務.數據電文包括電報,電傳,傳真,電子

數據和電子郵件.這種方式是信件方式的延伸,但它比信件方式更加快捷,方便.在現代信息社會中,通過先進的電訊,電子計算機手段,可以使當事人更加快捷地了解各種商務信息,及時進行商務活動.在商務活動日益頻繁,快捷的情況下,將當事人以數據電文作為共同協商合同權利義務的書面形式,是非常必要的,這對于適應加快經濟活動的節奏無疑有極大的好處.案例29 造價鑒定——司法機構的磨劍石 **** 一,基本案情

1995年11月,A水泥公司與D建筑公司簽訂了一份《水泥生產線擴建工程建筑工程承包合同書》,合同約定,由水泥公司提供圖紙,建筑公司包工包料,竣工結算;自合同簽訂并經鑒證生效后,建筑公司先將50萬元匯入水泥公司賬戶作為信用保證金.合同簽訂后,工程順利開工,并于1996年9月竣工.1997年7月,建筑公司,水泥公司和銀行三方就本工程的決算進行對項,核對了部分工程量,但對工程單價未能達成一致意見,致使三家對項工作無法繼續進行.同年11月3日,經建筑質量監督站審核,該工程被評為合格工程.由于建筑公司,水泥公司和銀行三方對工程單價一直未達成統一,1998年7月,建筑公司向當地法院提起訴訟,請求判令水泥公司支付拖欠的工程款,支付延期付款的違約利息,雙倍返還工程定金100萬元,并承擔本案訴訟費用.在法院訴訟中,法院委托立信投資咨詢有限公司對本案工程造價進行鑒定,立信公司根據雙方提供的材料單價,于2000年11月作出鑒定結論:確認該項工程總造價為4382263.33元.水泥公司對鑒定結論提出異議,認為鑒定的結論數額偏高.法院審理中認為,建筑公司與水泥公司簽訂的《建設工程承包合同書》,內容真實,合法,有效;立信投資咨詢有限公司對本案工程總造價再次進行鑒定,程序合法,鑒定結論做到了公正,公平,合理,合法,應予以采用;關于建筑公司所提出的雙倍返還工程定金100萬元的請求,由于在雙方的合同中已明確了50萬元為信用保證金,且合同已履行完畢,信用保證金已抵扣,建筑公司將其視為定金,要求雙倍返還的理由不能成立,應予以駁回.二,法院審判 最后,法院依據《中華人民共和國民法通則》的有關條款,判決如下:一,A水泥公司支付建筑公司尚欠的工程款397993.46元,并從1996年9月20日至付清之日止,按銀行同期貸款利率計算利息.二,駁回B建筑公司的其他訴訟請求.案件受理費47525元,鑒定費30000元,共計77525元,由建筑公司承擔70000元,水泥公司承擔7525元.水泥公司對一審判決不服,向高級人民法院上訴稱:立信投資咨詢有限公司對本案工程造價進行鑒定的結論數額偏高,該鑒定單位采用建筑公司單方提供的工程量計算工程造價,有失公正.請求二審法院查清事實,依法改判扣減相應的工程造價款.高級人民法院審理后認為:建筑公司與水泥公司于1995年11月24日簽訂的《建設工程承包合同書》,內容真實,合法,有效.關于50萬元信用保證金的問題,一審法院認為建筑公司將其視為定金,要求雙倍返還的理由不能成立,并駁回其請求的判決是正確的;立信投資咨詢有限公司對本案工程造價進行的鑒定結論作到了公正,公平,合理,合法,水泥公司的請求不予采納.因此,根據《中華人民共和國民事訴訟法》中的有關規定,判決如下:維持一審法院做出的民事判決,且一審案件受理費,鑒定費,按原判決執行.二審案件受理費47525元,全部由水泥公司承擔.三,點評與提示

本案是一起工程款結算糾紛,雙方的矛盾焦點主要集中在工程造價鑒定的結論上.由此可見,工程造價鑒定結論在法院審理或仲裁機構受理工作中會起到至關重要的作用.可以說,工程造價鑒定結論是從技術層面上為法院或仲裁機構提供支持,使之能夠更好地履行自己的職責,做出公正的判罰和裁決.通常來說,法院和仲裁機構在處理工程款結算糾紛時,都會委托一家具有資深能力的工程造價鑒定機構來作工程造價鑒定.而工程造價鑒定機構必須快速,及時地從專業技術的角度公正,公平,合理,合法地進行造價鑒定,并且在日后的庭審或仲裁中為雙方當事人解釋其作出的鑒定結論,做到有理,有利,有節.在本案中,立信投資咨詢有限公司就很好地做到了一家工程造價鑒定機構所應承擔的職責,為法院的判罰提供強有力的技術支持.可近一段時期,隨著我國工程造價鑒定領域不斷拓展,許多不具有相關資質的工程造價鑒定機構也進入了這一市場,在里面“濫竽充數”.正是由于這些“濫竽”的“搗亂”,致使許多法院或仲裁機構在處理案件或糾紛時遇到了諸多困難.為了改變這種狀況,保障仲裁工作的順利進行,提高工程造價鑒定工作的質量和效率,規范鑒定機構的委托及管理工作,我國許多司法機構都已經相繼出臺了一些規定和辦法.如:北京仲裁委員會依據《中華人民共和國仲裁法》,《北京仲裁委員會仲裁規則》,參考《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》,《人民法院司法鑒定工作暫行規定》,《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》等規定制定出臺了《關于工程造價鑒定機構及其鑒定工作的暫行規定》,并已于2004年8月20日開始實施.隨著這些規定,辦法的實施,必將會提高工程造價鑒定機構的工作效率和能力,使我國工程造價鑒定領域更加規范,使工程造價鑒定工作在法院審理或仲裁機構受理中發揮更加重要的作用.案例30 表見代理 企業應高度關注的法律責任 一,基本案情——追認欠條惹事端

2003年初,江蘇某建筑公司(以下簡稱建筑公司)承建了廣州某廣場工程.去年7月,包工頭趙某出具一張欠條給材料商錢某.欠條載明:“今欠錢某工程材料款共計人民幣300000元,以前所有欠條作廢,以此條為準.”次日,建筑公司設立的不具備法人資格的廣州分公司(以下簡稱分公司)負責人王經理在該欠條上注明“同意從廣場工程款中扣除”,并加蓋分公司的印章.據了解,分公司雖然是一個不具有法人資格的單位,但王經理在廣場工程建設期間,是具有建筑公司授予的“委托權”的.這份由建筑公司出具的“法人授權委托書”,主要內容為“授權王××為其代理人,負責分公司的經營管理,有效期限從2003年1月31日至2004年6月31日止”.之后,趙某償還錢某100000元,其中有30000元是經分公司支付的.但余款錢某久追無果,最后只得訴至法院,要求趙某償還欠款200000元,同時要求建筑公司承擔連帶責任.二,法院審判——錢某理由成立否

一審法院經審理認為:趙某向錢某出具欠條,雙方已形成債權債務關系,趙某對其拖欠材料款的行為依法應承擔民事責任.因分公司的負責人王經理在欠條上的簽名及加蓋分公司印章的行為是在委托書有效期期滿之后,故王經理的行為只是個人行為,不能代表建筑公司,因此判決趙某給付錢某工程材料款200000元.錢某不服一審判決,提起上訴稱王經理當時是負責分公司經營管理的負責人,盡管該委托書上有明確的授權期限,但有效期限過后,王經理仍掌管著分公司的印章,這足以證明王經理依然是分公司的負責人,也當然是建筑公司的代理人.請求二審法院判令建筑公司對工程材料款承擔連帶責任.二審法院認為:本案中,趙某向錢某出具欠條后,分公司的負責人王經理在趙某出具的欠條上簽字“同意從廣場工程款中扣除”并蓋章,雖然王經理在該欠條上簽字蓋章不是在建筑公司的授權期限內,但他當時仍然掌管著分公司的印章,因此,錢某有理由相信王經理仍有權代理建筑公司對分公司進行經營管理.王經理在欠條上簽字蓋章確認債務的行為符合《中華人民共和國合同法》第四十九條“行為人沒有代理權,超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代理行為有效.”的規定,故王經理的行為屬于

表見代理行為,其當時所行使的行為是職務行為而非個人行為.因分公司是建筑公司設立的不具備法人資格的分支機構,故建筑公司應承擔民事責任.遂判決建筑公司對債務承擔連帶清償責任.三,律師評析——本案符合表見代理特征

本案爭議的焦點是王經理的行為是否構成表見代理,如果構成,則建筑公司依法應承擔支付材料款的法律責任.所謂表見代理,本屬于無權代理,但因本人(即本案中的建筑公司)與無權代理人(即本案中王經理)之間的關系,具有外表授權的特征,致使相對人(即本案中的錢某)有理由相信行為人有代理權而與其發生法律關系.在這種情況下,依照《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定,“行為人沒有代理權,超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代理行為有效.” 在審判實踐中,構成表見代理應具備兩個基本要件:一是相對人(即本案中的錢某)在主觀上須為善意且無過失.所謂善意是指相對人不知道也不應當知道行為人(本案中的王經理)所為的事項并無代理權,而且這種不知道并非相對人的疏忽或懈怠所致.所謂無過失是指相對人對自己不知行為人無代理權一事在主觀上沒有過失.如相對人非善意或有過失,則本人(本案中的建筑公司)不承擔責任.二是客觀上有使相對人誤信行為人有代理權的表見事實和現象.在本案中,二審法院之所以判決建筑公司承擔償還責任,就是因為王經理在該欠條上注明“同意從廣場工程款中扣除”并加蓋分公司的印章的行為,足以使錢某認為其代表了分公司和建筑公司,構成了表見代理.四,友情提示

實踐證明,表見代理責任已經使許多管理不是那么嚴格的企業陷入債務泥潭,成為吞噬企業資產的黑洞.因此,企業在商務活動中應當注意以下幾點: ◆委托人應嚴格授權委托書的簽發,出具時應明確授權的具體事項,授權的權限,時間期限等內容.◆在授權期限屆滿或提前取消授權時,應當及時告知相對人,并及時收回交給被授權人的公章,合同章以及加蓋有印章的空白合同書,介紹信等物件.◆在未明情況下,不要輕易為本公司以外的人員,公司和其他組織提供轉帳等便利,因為向他人提供轉帳等便利,該單位往往被認為已認可行為人的行為.◆企業應當制定行之有效的對外訂立合同管理制度和印章管理制度,加強對各級管理人員從事商務活動的監管.◆與他人進行交易時,應注意審查對方有無代理權以及如有,其代理權限和期限如何等基本內容,以免給自己造成不必要的損失.案例31 當事人訂立合同有多種形式 一,案例簡介

甲施工企業與乙建材企業達成口頭協議,由乙企業在半年之內供應甲企業50噸鋼材.三個月后,乙企業以原定鋼材價格過低,為由要求加價,并提出,如果甲企業同意,雙方立即簽訂書面合同,否則乙企業將不能按期供貨.甲企業表示反對,并聲稱,如乙企業到期不履行協議,將向法院起訴.二,案例評析

此案當事人訂立的購買鋼材的合同采用了口頭形式.按現行合同法規定,當事人訂立合同可以采用口頭形式,但法律,行政法規規定采用書面形式的,應當采用書面形式.此案是關于工礦產品買賣合同,按照國務院《工礦產品購銷合同條例》第四條的規定,除即時清清者外,應當采用書面形式.此案當事人訂立的買賣鋼材的合同不是即時清結的合同,不能采用口頭協議,而應

當采用法定的書面合同形式.由于雙方未采用法定的書面合同形式,合同沒有成立,雙方的口頭約定不具有法律約束力.《合同法》第十條:“當事人訂立合同,有書面形式,口頭形式和其他形式.法律,行政法規規定采用書面形式的,應當采用書面形式.當事人約定采用書面形式的,應當采用書面形式.” 此條規定合同的表現形式.合同的表現形式從不同的角度有不同的劃分.從是否可以用有形的方式表現所載內容的角度,合同可以分為書面形式,口頭形式;從是否存在當事人的約定來劃分,合同可以分為約定形式和法定形式.所謂合同的書面形式,是指合同書,信件以及數據電文(包括電報,電傳,傳真,電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式.本條雖明確規定,合同的形式有書面形式,口頭形式和其他形式,但書面形式是我國合同的最主要的形式.這里所說的“有形地表現所載內容”,除傳統的用書面文字表現合同內容外,還包括用數據電文表現合同內容的方式.這是立法順應科學技術發展的最典型的證明.在現代社會,數據電文,已經廣泛進入社會的各個生活領域,為人們迅速高效地傳送信息.因此,將數據電文作為合同的書面形式從立法上肯定下來,對提高人們的工作效率無疑有極大的益處.同時,本條第二款規定,法律,行政法規規定采用書面形式的應當采用書面形式;當事人約定采用書面形式的應當采用書面形式.很顯然,國家立法對合同的書面形式給予了極大的關注,并希望社會關系參加者能夠采用書面形式的,盡量采用書面形式,以便減少合同糾紛.所謂合同的口頭形式,是指人們利用對話的方式達成協議的合同形式.在人們的社會生活中,人們的衣,食,住,行都與口頭合同形式密切相關.一般來說,即時清結的合同大多數都采用口頭合同方式.因此,合同的口頭形式,理所當然的是現行合同法肯定的合同形式.但由于口頭合同形式在當事人發生糾紛時,當事人一方難以取證,保證當事人的合法權益有相當難度.因此,本條雖規定合同的口頭形式,但是除即時清結之外,如果能夠采用書面形式的,還是應當采用書面形式為好.案例32 結算審價已約定,主張鑒定不支持 一,案例簡介

原告某建筑工程公司與建設單位即被告某企業簽訂了《建設工程承包合同》.雙方在合同中約定暫估土建總造價為100萬元;合同還具體約定了工程竣工結算方式:“各單位工程竣工后一個月內乙方(原告)提交工程竣工結算書,由甲方(被告)委托建設銀行審核,以審核認可的工程造價為工程結算造價.”工程經雙方共同確認驗收竣工.原告提交竣工結算書后,被告委托建行某支行進行審價,建行某支行審核認定工程最終結算造價為150萬元.施工過程中,被告已支付工程款120萬元,尚拖欠工程款30萬元.原告經多次催討未果,遂于向法院提起訴訟.二,處理結果

原告認為:被告委托施工的工程項目屬“三邊工程”,合同雖約定了工程造價及工期,但此類約定由于缺乏施工圖紙和工程量表為依據,只能作為暫估造價及工期,這種造價及工期的約定處于不確定狀態.雙方合同既然約定,由甲方(被告)委托建行某支行審核,則就應以審核認可的工程造價為工程結算總造價.雙方就應遵守該條款的約定.根據這一條款的約定,建行某支行審核認可的工程結算具有法律效力,任何一方都不得擅自反悔.同時原告向法庭提交了審價單位審定的工程結算造價的憑證以及經被告蓋章確認的順延工期的證據.被告認為:以“審價單位審定的結算數超出了雙方原訂的承包合同暫估的數額”為由,要求重新審核;原告延誤工期,應退回節時獎,承擔工期延誤的違約責任.法庭經過審理,查清了案件事實,分清了違約責任,基本采納了原告的意見與主張,確認了本案審價結論的法律效力,并以此否定了被告再行審價的要求.在法庭的主持下,原,被告本著互諒互讓的精神,以審價結論為依據自愿達成分期還款的和解協議,原告終以撤訴的方式結束了本

案的訴訟.三,案例評析

本案是關于工程結算爭議的確定依據問題,根據合同約定的確定結算爭議的方法是解決爭議的合同依據.本案中,關于合同的價款已經在合同中明確地規定了造價異議時享有裁決權的機構是建設銀行的審核,而沒有約定通過工程造價管理部門裁決.建設銀行對造價的最終審核對雙方均具有約定的效力,盡管工程造價管理部門對工程造價的審核具有更權威性,但是不屬于雙方共同約定并認可的裁決方法,因此,法院支持了甲方即建設單位的主張是正確的.案例33 工程價款結算時發包方拒絕補付工程款引起的糾紛案 一,案例簡介

2000年7月25日,××市A建筑工程隊以包工包料的方式承包了該市××肉用種雞廠的種雞孵化室工程.A建筑工程隊在組織施工過程中,發現雞廠為了節約開支,防止該工程超出預算,經原告B建筑隊同意,自己從××物資供應站采購了一批價值36500元的木材,并從應預付A建筑工程隊的工程款中撥出36500元,支付了木材款.2001年8月9日,該工程如期竣工后,雙方在結算工程款時,××種雞廠又從應付A建筑工程隊的工程款中扣隊了購木材款36500元.A建筑工程隊經核算當即提出其扣除購木材款屬再次扣除,是計算失誤,要求立即給付多扣的工程款36500元.××種雞廠拒不給付.2002年6月,A建筑工程隊起訴至法院,要求××種雞廠給付欠款36500元及相應的銀行利息.二,案例評析

人民法院認為:雙方簽訂的建筑安裝合同合法有效,雙方均應認真履行.××種雞廠在工程結算時,重復扣除木材款,在A建筑工程隊舉出正確的工程款數據后仍拒絕補足工程款的行為是違約行為,應承擔完全的民事責任,故法院對A建筑工程隊要求××種雞廠給付所欠工程款及賠償相應的銀行貸款利息損失的請求予以支持.據此,依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條,第一百一十一條之規定判決,××種雞廠給付A建筑工程隊工程款36500元及賠償A建筑工程隊經濟損失9202.5元.建設工程承包合同是指建設單位和施工單位之間,為了完成一定建設工程項目,而明確相互權利義務的協議.建設工程承包合同可分為兩大類:建筑安裝工程承包合同和勘察設計合同.關于建設工程承包合同的立法已有《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》.建筑安裝工程承包合同是建設單位(發包方)與施工單位(承包方)之間,為完成特定的建筑安裝工程任務,明確相互權利義務關系的協議.簽訂建筑安裝工程承包合同,應依照《合同法》執行.在建筑工程承包合同中承包方的主要義務有按照合同約定的時間,質量完成建筑安裝任務等,發包方的主要義務有提供施工所必要的設計圖紙,給付工程款,包工不包料的,要保證供應施工所需要的建筑材料.承包方和發包方任何一方不按合同履行義務,都是違約行為,都應承擔相應的民事責任.本案發包方拖欠承包方工程款的行為是違約行為,按照《民法通則》第一百零六條,第一百一十一條的規定,應承擔民事責任,給付工程款及賠償承包方的經濟損失.案例34 合同無效就該按實結算 ● *** ■糾紛發生在結算以后一年半

2000年底,吳江某建筑公司經過幾輪議標,最終獲得某臺商電子廠房工程承建資格.雙方簽訂了施工合同,約定工程造價為總價固定,除設計變更和增加工程量外,合同價款一律不調整.工程開工一個月后,由于工期非常緊,該公司在搭設了臨時設施,施工完樁基工程后,將工程分給4家具有相應的資質的施工單位包干施工.建筑公司成立了由20余名管理人員組成的項目部負責現場管理,工程質量監督和安全檢查.分包合同約定以該建筑公司的中標價為結算依據，設計變更,增加工程量引起的價款變化以業主簽證為準,建筑公司收取分包工程總價9%管理費(含稅).2002年2月.工程通過竣工驗收.2002年12月,建筑公司根據業主審定的工程總價與各施工單位分別進行了結算,4家施工單位均簽字蓋章予以認可.2003年1月,該建筑公司付清了全部分包工程價款.未料,其中1家分包單位竟會在一年半后的2004年6月將建筑公司告上法庭,稱雙方所簽的合同屬于轉包合同,應為無效,要求判令建筑公司按江蘇省定額結算的分包工程價款支付其560余萬元工程款.建筑公司接到訴狀后大吃一驚,公司領導意識到,如果此案處理不好將會引起連鎖反應,后果不堪設想.為此,他們慕名來到上海建緯律師事務所聘請筆者作為其訴訟代理人.類似工程價款結算完畢,并且已付清的情況下再提起訴訟,要求重新按實結算工程價款的案件,筆者還是第一次遇到.據受理本案的蘇州中院有關人員稱,此類案件他們也是第一次碰到.■不應支持按實結算的訴請

由于當時最高院關于工程案件司法解釋尚未出臺,各地法院對工程合同無效的處理各不相同,“合同無效,按實結算”的觀點占據上風,筆者深感此案訴訟風險巨大.經全所律師討論,筆者針對本案的爭議焦點準備了如下答辯意見: 首先,被告與原告已就分包工程價款結算完畢,原告已經蓋章確認,被告已經按雙方確認的結算付清了全部工程款,雙方的權利義務已經終結,原告的訴請沒有依據.其次,分包合同效力不影響雙方就工程決算達成的協議的效力.即使被,原告之間的分包合同無效,但工程竣工驗收合格后,雙方于2002年12月就分包工程價款結算達成了合意.該合意是雙方真實意思的表示,不違反國家法律,行政法規的強制性規定,應屬有效.在合同無效但無法適用返還原則的情況下,應尊重當事人就工程價款達成的一致意見,除非原告在一年的法定時效內行使了撤銷權,且人民法院已經判決撤銷了該協議,否則,原告要求重新決算就是沒有法律依據的,其訴請理應駁回.第三,被告的訴請違背市場誠信原則,不應得到法律的支持.原告在本案中,是主動要求被告將工程給其施工,并與被告簽訂了工程施工合同,接受了價款包干的造價約定,承諾“決不藉任何理由要求加價并愿按照本合同造價,期限全部完工.”現合同已經履行完畢,且被告已按結算結果付清了分包工程款,在這樣的情況下,原告違背自己的承諾,要求被告承擔巨額工程差價,不僅無情,且十分無理.對這種背信棄義,破壞市場交易安全的行為,人民法院不應支持.該案經開庭審理至今尚未判決,但從法院并未按原告要求委托鑒定部門對分包工程造價進行審價這一點可以肯定,原告要求按實結算的訴請顯然投有得到法院支持.■值得思考的幾個問題

其一:本案中,建筑公司雖然施工了樁基工程,且成立了項目部,全面實施了總包管理,工程質量也符合合同約定和國家驗收標準,安全無事故,但由于其將上部主體結構分包給了4家施工單位,違反了《建筑法)第二十九條“建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自己完成”的法律規定,因此其與原告簽訂的施工合同屬于無效合同.其二:多年來,“合同無效,按實結算”的處理原則雖然解決了很多糾紛,在計劃經濟時代和市場經濟初期確實起到了懲罰違法行為的作用,但隨著工程招投標的普及和低價中標原則的確立,“合同無效,按實結算”的處理原則導致無效合同比有效合同更能獲利的不正常結果,助長了某些借用他人資質承包工程的實際承包人利用無效合同獲利的心理.其三:嚴格對照法律,這種承包模式雖屬違法,但不可忽視的是,這種模式確實已經被行業內普遍接受,而且符合市場的發展方向.如果司法審判中再堅持“無效合同,按實結算”的原則,毫無疑問將放大其副作用.即:鼓勵分包人不守信用,任意撕毀合同.這對交易安全的危害性是不言而喻的.其四:最高人民法院(關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋)中確定的“合

同無效,工程驗收合格的,按有效合同處理價款糾紛”的原則不僅保障了建筑工程的質量,同時維護了市場誠信,平衡了當事人的利益.工程質量不僅是發包人要追求的合法利益,也是保證國家利益和公眾利益不受損害的大問題.資質問題,總承包管理等問題隨著建筑市場的日益規范,開放必將逐步取消.能用最合理的造價建造合格工程的施工企業都將成為建筑市場的合法主體.案例35 訂立合同,采取要約,承諾方式 案例簡介

某建筑公司急需一批鋼筋,急電某物資公司,請求該公司在一周之內發貨20噸.物資公司接電報后,立即回電馬上發貨.一周后,貨到建筑公司.一個月后,物資公司來電催建筑公司交付貨款,并將每噸鋼筋的單價和總貨款數額一并提交建筑公司.建筑公司接電后,認為物資公司的單價超過以前購買同類鋼筋的價格,去電要求按原來的價格計算貨款.物資公司不同意,稱賣給建筑公司的鋼筋是他們在鋼廠提價后購買的,這次給建筑公司開出的單價只有微薄利潤.鑒于此情況,建筑公司提出因雙方價格不能達成一致,愿意將自己從其他地方購買的同類同型號鋼筋退給物資公司.物資公司不允,為此訴至法院.法院判決不能退貨,貨物單價按訂立合同時建筑公司所在地市場價格計算.二,案情評析

建筑公司與物資公司之間已經就合同的標的,數量通過要約和承諾達成協議,雖然貨物價格沒有達成協議,但不影響合同的成立.事后,物資公司又按約定按時發貨,履行了合同規定的義務.建筑公司以事后沒有就價格事項達成協議為由提出退貨,實際上是否認了自己的承諾,故法院判決不能退貨.根據《合同法》第十三條規定:“當事人訂立合同,采取要約,承諾方式”.這是關于合同訂立方式的規定.按照本條規定,合同的訂立采用要約和承諾方式.所謂要約是指當事人希望和他人訂立合同的意思表示.所謂承諾是指受要約人同意要約人要約的意思表示.只有當要約人發出要約,受要約人對要約作出承諾,說明當事人意思表示一致,合同正式成立.按照本法的規定,如果當事人沒有作出要約和承諾,合同不可能成立.要約和承諾的過程,就是合同訂立的過程.一般來說,承諾的生效,是合同訂立的完成,合同成立.在理解合同成立的條件時,應注意合同成立與合同生效的區別.合同的成立是指當事人依法通過要約和承諾的方式協商一致后,當事人之間的合同權利義務關系的正式確定.合同的生效是指依法成立的合同正式產生法律約束力.在大多數情況下,合同成立與合同生效是重合的,也就是合同成立時合同也同時生效.但在有些情況下,合同雖然已經成立但卻沒有生效.例如,附條件的合同在當事人要約和承諾后已經使合同正式成立,但由于所附條件沒有實現,按合同法第四十五條的規定,這類合同就不能產生法律效力.再如法律,行政法規規定應當辦理批準手續或登記手續的合同,在沒有辦理批準或登記手續之前不產生法律效力,但這不排除該合同已經成立.對于已經成立但沒有生效的合同,當事人不能隨意解除;如要解除合同應當由當事人協商或通過訴訟程序解決.如果協商不成或者在訴訟過程中,當事人原約定的所附條件成就或者完成批準或者登記手續的,合同發生法律效力.至于貨物接交貨時建筑公司所在地市場價格計算的判決,則是根據合同法第六十一條雙方“不能達成補充協議的”,按照第六十二條第二項關于“價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行……”的規定處理的.案例36 因建筑工程承包合同糾紛提起上訴案

上訴人(原審被告):葫蘆島鋅廠.地址:遼寧省錦西市葫蘆島區馬仗房.被上訴人(原審原告):中國第三治金建設公司.地址:鞍山市立山區建工街4號.一,案件基本事實

1990年11月26日,中國第三冶金建設公司(以下簡稱三冶公司)與葫蘆島鋅廠(以下簡稱鋅廠)簽訂了8萬噸酸系統改造工程建筑承包合同,約定鋅廠的8萬噸酸系統改造工程由三冶公司承建.該合同第9條規定工程尾款全部竣工后一次結清,第11條規定鋅廠支付三冶公司趕工費和提前竣工獎30萬元.該合同還規定了工程期限,造價,質量等條款.合同簽訂后,三冶公司1991年4月1日開始施工,1991年9月30日竣工.1993年7月31日,雙方對帳后,確認鋅廠欠三冶公司工程款6867146.59元.因鋅廠拖欠工程款未付,三冶公司起訴到遼寧省高級人民法院.在原審訴期間,三冶公司自愿放棄趕工費和提前竣工獎30萬元的訴訟請求;原審法院先予執行500萬元工程款給三冶公司.二,原審法院認定與判決

原告三冶公司訴稱,我方與被告于1990年11月簽訂工程建筑承包合同,我方為被告承建8萬噸酸系統改造工程,按合同規定竣工后,該工程已經投入生產,但被告尾欠工程款一直拖欠不付,故請求法院判令被告給付拖欠工程款及滯納金.被告葫蘆島鋅廠辯稱:工程竣工后我廠曾通知原告來我廠結算,但原告未按我方通知的時間來人結算,尾欠工程款未能及時給付系原告方責任,不屬于我方.遼寧省高級人民法院審理認為:原,被告之間簽訂的工程建筑承包合同有效.工程竣工交付驗收后,被告以原告未按其通知的時間來廠結算為由拖欠工程款顯系無理,本院不予支持,被告應承擔逾期給付工程款的違約責任.根據《中華人民共和國民法通則》第84條第2款,第85條和《建筑安裝工程承包合同條例》第13條第2款第5項的規定,該院于1993年12月20日以(1993)遼經初字第101號民事判決書判決如下:(一)被告葫蘆島鋅廠于本判決生效后10日內給付原告三冶公司拖欠工程款6867146.59元.(二)被告葫蘆島鋅廠于本判決生效后10日內給付原告三冶公司上述款項的滯納金(按日萬分之三計付,從1991年10月1日起算,計付到付清之日止),已先予執行的500萬元款項的滯納金,從執行之日起沖抵.訴訟費91010元,由被告葫蘆島鋅廠負擔.三,上訴與答辯理由

葫蘆島鋅廠不服一審判決,提起上訴稱:按該工程上訴人“應付工程款”明細帳記載,到1991年10月31日止,上訴人已按被上訴人所報工程進度撥付款及物資,并有結余進度款,上訴人沒有違反合同規定.造成未結算原因是,10月份被上訴人仍在報“進度報表”,上訴人于1991年11月5日發文催促被上訴人盡快結算,并于1991年11月20日下午專門召開工程結算會議,被上訴人1991年11月16日簽收了文件,并派范冶國等9名同志出席了此會議.被上訴人遲遲不到鋅廠結算,上訴人于l992年再次發文催促被上訴人結算.由于被上訴人未按時進行工程結算,該工程無法確定工程收入實現,無法確定雙方的權利與義務關系,所以上訴人沒有違背合同書的規定.被上訴人直到1992年12月份才將該項工程基本結算完,并于1993年7月31日對帳完畢,未按合同書執行的責任在被上訴人一方.所以,從1991年10月1日起上訴人付給被上訴人滯納金是不合理的,不合法的,請求依法撤銷原審第二項判決.三冶公司答辯稱:第一,被上訴人為上訴人承建的8萬噸酸系統改造工程于1991年9月30日竣工,提前竣工123天,這一客觀存在的事實不容忽視.上訴人不僅拒不履行合同約定給付被上訴人工程款,反而當被上訴人20余次派員前往上訴人處催付工程款時,上訴人不是推倭,就是躲避,有時竟將被上訴人拒之門外.上訴人無視客觀存在的不容否認的事實,在上訴狀中強詞奪理,把拖欠工程款的責任強加給被上訴人,并請求最高人民法院支持上訴人不承擔拖欠工程款償付滯納金的要求,被上訴人認為這顯然是毫無道理的.第二,上訴人在上訴狀中強調,曾行文和開會通知被上訴人結算,而被上訴人沒有及時結算.把不能及時結算的責任推到被上訴人身上,然而事實并非如此,反而恰恰說明了上訴人利用上述觀點,掩蓋了客觀上存在的事實.在本案中,被上訴人系債權人,當時被上訴人正處于資金緊張,急需工程款給工人開工資,在如此嚴峻的形勢下,作為被上訴人怎能不主動結算呢 上訴人所謂的償付被上訴人滯納金的理由

是不能成立的,上訴人對拖欠工程款負有全部責任,請貴院駁回上訴人上訴,維持原判,以切實維護被上訴人的合法權益.四,最高人民法院認定與判決

最高人民法院經組織合議庭審理認為,上訴人鋅廠與被上訴人三冶公司簽訂的建筑工程承包合同意思表示真實,不違反國家法律,政策規定,應當認定有效.工程竣工后,鋅廠應當與三冶公司及時結算.支付工程款,鋅廠關于拖欠三冶公司工程款6867146.59元未付,是因其曾經通知三冶公司進行結算,該公司不予理睬,以及雙方未對帳,工程款尚未確定,拖欠工程款是三冶公司主觀故意所致的上訴理由不能成立.鋅廠應當承擔延期付款的責任.在原審訴訟中,三冶公司自愿放棄趕工費和竣工獎30萬元的訴訟請求,應予準許.原審判決并無不當,應予維持.根據《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第1項和第158條之規定,1994年6月16日,最高人民法院以(1994)法經上字第16號民事判決書,判決如下:駁回上訴,維持原判.二審案件受理費91010元,由葫蘆島鋅廠承擔.案例37 某建安工程總公司中標糾紛案 案例簡介

本案原告廣東省汕頭市建筑安裝工程總公司.被告是上海市某房地產開發公司,原,被告系一房地產工程項目招投標雙方.被告于1993年11月22日經批準進行招標,原告與其他三家公司參加投標.經評議原告中標.被告由上海市建設工程招投標管理辦公室見證,于1993年12月14日向原告發出中標通知書.通知書載明工程建筑面積74781平方米,中標造價8OOO萬元,并要求原告于12月25日簽訂工程承包合同,12月28日開工,發出中標通知后,被告指令原告先做開工準備,再簽工程合同.原告按被告要求平整了施工場地,進了樁架等開工設備,并如期于28日打了二根樁,完成了工程開工儀式.工程開工后,被告借故遲遲不同意簽訂工程承包合同.直到1994年3月1日,書面函告原告,聲稱“將另行落實施工隊伍.”雙方多次協商,未果.原告聘請上海市建緯律師事務所朱樹英,趙萍律師為代理人,起訴到上海市中級人民法院,要求判令被告履行中標通知書,與原告簽訂工程合同.在審理過程中,原告根據《工程建設施工招投標管理辦法》的有關規定,認為被告發出中標通知書表明招投標過程中的要約已經承諾,按招投標文件和《施工合同示范文本》有關規定簽訂工程承包合同是被告的法定義務.原告的觀點為法庭所接受.被告在認識到自己確已違約的前提下,提出要求調解.在法院主持下,雙方達成一致意見,由被告賠償原告包括律師代理費在內的各項損失共計196萬元,訴訟費全部由被告承擔,原告撤訴.本案是上海市中級人民法院當時受理的訴訟標的最大的一起房地產建筑糾紛案,案件由于被告不了解工程招投標的專門規定而引起.經本所律師的努力并經法院調解,僅花了三個月,本案在原告的合法權益在得到充分保護的前提下獲得妥善解決.案例38 工程價款結算時發包方拒絕補付工程款引起的糾紛案 一,案例簡介

1989年7月25日,北京市平谷縣天云建筑工程隊以包工包料的方式承包了北京市平發肉用種雞廠的種雞孵化室工程.天云建筑工程隊在組織施工過程中,發現雞廠為了節約開支,防止該工程超出預算,經原告北楊橋鄉建筑隊同意,自己從通縣臺湖物資供應站采購了一批價值36500元的木材,并從應預付天云建筑工程隊的工程款中撥出36500元,支付了木材款.1990年8月9日,該工程如期竣工后,雙方在結算工程款時,平發種雞廠又從應付天云建筑工程隊的工程款中扣除了購木材款36500元.天云建筑工程隊經核算當即提出其扣除購木材款屬再次扣除,是計算失誤,要求立即給付多扣的工程款36500元.平發種雞廠拒不給付.1992年6月,天云建筑工程隊起訴至法院,要求平發種雞廠給付欠款36500元及相應的銀行利息.二,案例評析

人民法院認為:雙方簽訂的建筑安裝合同合法有效,雙方均應認真履行.平發種雞廠在工程結算時,重復扣除木材款,在天云建筑工程隊舉出正確的工程款數據后仍拒絕補足工程款的行為是違約行為,應承擔完全的民事責任,故法院對天云建筑工程隊要求平發種雞廠給付所欠工程款及賠償相應的銀行貸款利息損失的請求予以支持.據此,依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條,第一百一十一條之規定判決,平發種雞廠給付天云建筑工程隊工程款36500元及賠償天云建筑工程隊經濟損失9202.5元.建設工程承包合同是指建設單位和施工單位之間,為了完成一定建設工程項目,而明確相互權利義務的協議.建設工程承包合同可分為兩大類:建筑安裝工程承包合同和勘察設計合同.關于建設工程承包合同的立法有《經濟合同法》及根據《經濟合同法》制定的《建筑安裝工程承包合同條例》,《建設工程勘察設計合同條例》等法規和《中華人民共和國民法通則》.建筑安裝工程承包合同是建設單位(發包方)與施工單位(承包方)之間,為完成特定的建筑安裝工程任務,明確相互權利義務關系的協議.簽訂建筑安裝工程承包合同,應依照《建筑安裝工程承包合同條例》.在建筑工程承包合同中承包方的主要義務有按照合同約定的時間,質量完成建筑安裝任務等,發包方的主要義務有提供施工所必要的設計圖紙,給付工程款,包工不包料的,要保證供應施工所需要的建筑材料.承包方和發包方任何一方不按合同履行義務,都是違約行為,都應承擔相應的民事責任.本案發包方拖欠承包方工程款的行為是違約行為,按照《民法通則》第一百零六條,第一百一十一條的規定,應承擔民事責任,給付工程款及賠償承包方的經濟損失.案例39 協議內容相同,為何處理結果不一 一,案例簡介

本市甲建筑公司與丙開發公司于1995年7月15日簽訂紹興市區某地塊一期住宅樓承建工程;乙建筑公司與丙開發公司于1995年12月簽訂二期住宅樓建筑工程,兩份合同爭議解決方式條款均約定:如發生糾紛,通過仲裁方式解決.1996年兩幢住宅先后完工,因丙開發公司拖欠工程款,甲,乙兩建筑公司催討無果,于1998年4月分別向紹興仲裁委員會申請仲裁,丙開發公司認為:根據仲裁法的規定,仲裁協議應明確約定具體的仲裁機構方能有效,甲,乙建筑公司與其簽訂的兩份合同,爭議解決方式雖有仲裁約定,但卻未明確具體的仲裁機構,屬無效約定,不能通過仲裁程序解決,為此要求確認仲裁協議無效.紹興仲裁委員會審查后作出處理決定:甲與丙合同約定的仲裁條款有效,駁回丙要求認定無效的申請;乙與丙合同約定的仲裁條款無效.駁回乙的仲裁申請.二,案例評析

兩份同樣內容的仲裁協議(條款),為什么卻效力不同,結果相反

仲裁協議(包括合同中的仲裁條款)是當事人申請仲裁的必備條件,無仲裁協議或仲裁協議無效的,仲裁委員會不予受理.根據《中華人民共和國仲裁法》的規定,仲裁協議應具以下內容:1,請求仲裁的意思表示;2,仲裁事項;3,選定的仲裁委員會.根據上述規定,仲裁協議必須明確選定具體的仲裁委員會,但甲與丙,乙與丙兩份合同關于仲裁的約定,都未選定具體的仲裁機構,為什么一份有效,一份無效 這里涉及一個法律的溯及力問題.所謂法律的溯及力,是指法律對其頒布實施前的行為,是否具有溯及既往的效力,即是否適用的問題.根據我國法律的規定,一般都不具有溯及力.仲裁法自1995年9月1日起施行,甲與丙所訂合同在仲裁法實施前.根據原《經濟合同仲裁條例》的規定,仲裁協議只要有仲裁的意思表示即為有效.而乙與丙所訂合同是在仲裁法實施后,因仲裁條款的約定不符合仲裁法關于應明確選定仲裁委員會的規定,且丙對此提出異議,故應屬無效.建筑工程合同,一般具有履行周期長,所涉環節多,專業性強,標的大等特點,一旦發生糾紛容易

造成較大的損失,使企業利益受損.因此要求糾紛解決程序的及時高效.而仲裁程序簡便,靈活,可選擇專家斷案,一裁終審,案件的處理時間短,速度快,比較適宜建設工程合同糾紛的處理.但簽訂合同時,應注意仲裁條款的正確表述,例:“本合同如發生爭議,提交紹興仲裁委員會仲裁.”如合同雙方不在同一地區,對具體的仲裁機構選定不能取得一致意見的,亦可采取變通的表述方式,例由申請方所在地仲裁委員會仲裁,或同時選定兩個仲裁委員會,糾紛發生后可選擇其中之一申請仲裁.當前對仲裁協議的不當表述主要有:1,如同本案例僅約定仲裁而未選定具體的仲裁委員會;2,沿用原工商仲裁的表述,例提交××工商行政管理部門仲裁.仲裁法頒布后工商仲裁已撒消;3,約定并不存在的機構仲裁,例:嵊州仲裁委員會仲裁等(紹興仲裁委員會是全市唯一的仲裁機構),4,違反“或裁或審”規定,約定仲裁同時又約定訴訟,例:由紹興仲裁委員會仲裁或向人民法院起訴.上列幾種表述方式,因不符合仲裁法的規定,如另一方當事人提出異議,則屬無效.案例40 發包人應按時支付工程款 一,案例簡介

某市輪胎廠與某市建筑公司于1993年5月10日簽訂了一份建設工程承包合同.合同規定:工程項目為6層樓招待所,建筑面積為4247.4平方米,總造價108萬元;1993年5月20日開工,同年12月25日竣工;合同生效后10日預付48萬元的材料款,工程竣工后辦理竣工決算;工程按施工詳圖及國家施工,驗收規范施工,執行國家質量標準.輪胎廠在工程竣工驗收時又付款22萬元,尚欠38萬元,輪胎廠在1994年3月8日寫有欠條,表示分期給付欠款.1995年1月輪胎廠被省外貿公司兼并.同年5月,外貿公司在某市報紙上刊登啟示通知與原輪胎廠有業務聯系者,見報后一個月內來該廠辦理有關手續,過期不予辦理.同年12月建筑公司持欠條向外貿公司要款,外貿公司以原輪胎廠的帳上無此款反映,要款已超過報上規定的時間為由拒付此款.建筑公司遂向法院起訴,請求外貿公司支付欠款和銀行利息.法院判決外貿公司償還建筑公司工程欠款38萬元及利息.二,案例評析

輪胎廠與建筑公司簽訂建設工程承包合同,雙方均具有簽約主體資格,且內容合法,意思表示真實,依法應確認為有效合同.工程竣工后,雙方驗收結算,明確了工程價款,輪胎廠扣除預付款48萬元,竣工后支付工程款22萬元,還應向建筑公司支付余款38萬元.1994年3月8日,輪胎廠又書面表示分期給付欠款.按《合同法》第二百八十六條“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款.發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價,拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣.建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”.輪胎廠拖欠建筑公司的工程款本應由輪胎廠承擔法律責任,但該廠已被外貿公司兼并,其債權債務應由外貿公司承擔,外貿公司拒絕付款無法律依據,建筑公司可與外貿公司協議將該工程折價以支付工程價款,也可以直接申請人民法院將該工程依法拍賣,建筑公司可就該工程折價或者拍賣的價款優先受償.案例41 發包人應負設計修改責任 一,案例簡介

飲食服務總公司請T設計公司為其擬建的“四季香”酒樓進行設計,并簽訂了一份建設工程設計承包合同.合同約定設計方案包括全部工程建筑面積,造價為140萬元人民幣,設計風格為古色古香.提交設計圖紙的期限為3個月.T公司如期完成設計,將設計圖紙交付S公司.S公司董事會討論決定后,為在競爭中獲勝,決定將建筑面積增加近一倍,并提高酒樓的裝飾標準,將總造價提高到280萬元人民幣,并請T公司在原設計圖紙的基礎上進行修改,但雙方未就修改設

計的費用等簽訂書面協議.在結算設計費時,S公司堅持按原合同約定的標準支付,T公司認為修改設計的費用標準應相應提高,因為裝修規格提高,工作量增大,S公司認為T公司提交設計圖紙延期亦應承擔違約責任.雙方因設計費的標準及違約責任等糾紛訴至法院.法院認定S公司應按實際消耗的工作量向T公司增付設計費,因雙方未就修改設計的期限進行約定,因此,T公司不承擔延期提交設計文件的違約責任.二,案例評析

本案中,S公司委托T公司進行酒樓設計,在T公司提交設計圖紙后,S公司又要求對原設計圖紙進行修改,并增加了設計面積,提高了裝飾標準.但是,雙方沒有對修改和增加設計的費用作出約定,法院根據《合同法》第二百八十五條“因發包人變更計劃,提供的資料不準確,或者未按照期限提供必需的勘察,設計工作條件而造成勘察,設計的返工,停工或者修改設計,發包人應當按照勘察人,設計人實際消耗的工作量增付費用.”的規定,認定S公司依設計人T公司實際消耗的工作量增付費用是正確的.至于S公司所提出的T公司的延期交付的違約責任,因為雙方未就修改設計的提交日期進行約定,也就無所謂違約,因此對T公司當然無須承擔延期提交設計圖紙的違約責任.案例42 發包人停建應賠償損失 一,案例簡介

某市建筑工程公司與A娛樂公司簽訂一份建筑歌舞廳的建設工程承包合同.合同約定:由建筑公司包工包料建一座3層高,建筑面積為1405平方米的歌舞廳,工程造價為230萬元,工期為一年.當第一層建設一半時,A娛樂公司不能按期支付工程進度款,建筑公司被迫停工.在停工期間,A娛樂公司被B公司收購.B公司根據市場行情,決定將正在建設的歌舞廳改建成保齡球城,不僅重新進行設計,而且與某國家級建筑公司重新簽訂了建設工程承包合同,同時欲解除原建設工程承包合同.在協議解除原建設工程承包合同時,因工程欠款及停工停建等損失問題雙方未能達成一致意見.至此,市建筑公司已停工8個月.為追回工程欠款,要求B公司賠償損失,市建筑公司起訴到法院.法院判決B公司賠償損失.二,案例評析

由于A公司拖欠工程款導致在建工程停工,又因為B公司收購了A公司,應承擔A公司原訂合同的權利與義務.B公司變更原設計導致工程停建,依法應當承擔給市建筑公司造成的損失.根據《合同法》第二百八十四條,“因發包人的原因致使工程中途停建,緩建的,發包人應當采取措施彌補或者減少損失,賠償承包人因此造成的停工,窩工,倒運,機械設備調遷,材料和構件積壓等損失和實際費用”的規定.首先,應當由B公司采取措施彌補或減少建筑公司的損失,將積壓的材料和構件按實際價值買回;其次,按已完工的工程量結算工程價款;第三,賠償市建筑公司的停工,中途停建的損失,如支付停工期間的工人工資等;第四,賠償因中途停建而發生的實際費用,如機械設備調遷的費用等;第五,支付合同約定的一方單方提前解除合同的違約金.案例43 發包人應承擔的賠償責任 一,案例簡介

某工廠與某建筑工程隊于1994年7月21日簽訂了一份工廠土地平整工程合同.合同約定:承包人為發包人平整土地工程,造價22萬元,交工日期是1994年11月底.在合同履行中因發包人未解決征用土地問題,承包人施工時被當地群眾阻攔,使承包人7臺推土機無法進入施工場地,窩工328個臺班日.后經雙方協商同意將原合同規定的交工日期延遲到1994年12月底.在施工過程中,發包人接到上級主管部門關于工程定額標準的規定后,與承包方口頭交涉,同意按實際完成的工作量,按主管部門規定的機械化施工標準結算.工程完工結算時,因承包人要求按省標準結算,發包人要求按本行業定額標準結算,又因停工,窩工問題發生爭議,發包人

拒付工程款.承包人訴至法院要求支付工程款,賠償窩工損失.法院判決發包人依合同約定的結算標準支付工程款,并且賠償給承包人造成的停工,窩工的實際損失.二,案例評析

在本案中,發包人應當為承包人提供施工場地和施工條件,既然該承包工程為平整土地工程,發包人在施工之前應負責將土地征用事宜辦理完畢.而發包人不僅沒有辦妥土地征用手續,沒有為承包人提供施工條件,而且也沒有通知承包人暫不能如期開工,致使承包人按期開始施工時受到當地群眾阻攔,推土機無法進入施工場地,窩工328個臺班日.事后雖經雙方協商將交工日期延遲,但是已經給承包人造成了不可挽回的經濟損失.而且承包人的經濟損失是因為發包人未能按合同約定提供施工場地造成的,發包人當然應當賠償因此給承包人造成的窩工損失.這是完全符合《合同法》的第二百八十三條規定,按“發包人未按照約定的時間和要求提供原材料,設備,場地,資金,技術資料的,承包人可以順延工程日期,并有權要求賠償停工,窩工等損失”處理.案例44 承包人應承擔的責任 一,案例簡介

某大學為建設教職工宿舍樓,與市建筑公司簽訂了一份建設工程承包合同.合同約定:工程采用大包干形式,由建筑公司包工包料,主體工程和內外承重磚一律使用國家標準紅機磚,每層有水泥圈加固;學校可先提供建筑材料和必要的用工等款項和費用;工程的全部費用于驗收合格后一次付清;交付使用后,如果在8個月內發生嚴重質量問題,由承包人負責修復等.1年后,職工宿舍樓如期完工,在大學和建筑公司共同進行竣工驗收時,大學發現工程4—6層的內承重墻體裂縫較多,要求建筑公司修復后再驗收,建筑公司認為不影響使用而拒絕修復.因為很多教職工等著分房,大學接收了宿舍樓.在使用了6個月之后,宿舍樓5層和6層的內承重墻倒塌,致使2人死亡,8人受傷,其中兩人致殘,5家住戶的財產受到不同程度的損失.受害者與大學要求建筑公司賠償損失,并修復倒塌工程.建筑公司以使用不當為由拒絕賠償.無奈之下,受害者與大學訴至法院,請法院主持公道.法院在審理期間對工程事故原因進行了鑒定,鑒定結論為建筑公司偷工減料致宿舍樓內承重墻倒塌.因此,法院認定建筑公司應當向受害者承擔損害賠償責任,并負責修復倒塌的部分工程.二,案例評析

在該案中,大學與建筑公司之間有合同關系,并且約定了建設工程的保修期限和保修責任,事故發生時尚在合同約定的保修期內,建筑公司應依合同約定承擔保修責任,無償修復倒塌的宿舍樓.而對于其他人身和財產損害的受害者,即被侵權者,建筑公司是侵權行為人,是加害者,建筑公司以建設工程已驗收并交付使用為由拒絕賠償沒有任何依據.所以,根據《合同法》第二百八十二條“因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的,承包人應當承擔損害賠償責任.”的規定以及建筑公司質量事故與損害結果之間的因果關系,建筑公司應當向受害者承擔損害賠償責任.案例45 承包商應提供約定的產品 一,案例簡介

1992年2月4日,某外國語學院與某建筑公司簽訂了一項建設工程承包合同,由建筑公司為外語學院建設圖書館.合同約定:建筑面積7600平方米,高9層,總造價1080萬元;由外語學院提供建設材料指標,建筑公司包工包料;1993年8月10日竣工驗收,驗收合格后交付使用;交付使用后,如果在一年之內發生較大質量問題,由施工方負責修復;工程費的結算,開工前付工程材料費50%,主體工程完工后付30%,余額于驗收合格后全部結清;如延期竣工,建筑公司償付延

期交付的違約金.1993年該工程如期竣工.驗收時,外語學院發現該圖書館的閱覽室隔音效果不符合約定,樓頂也不符合要求,地板,墻壁等多處沒有能達到國家規定的建筑質量標準.為此,外語學院要求建筑公司返工修理后再驗收,建筑公司拒絕返工修理,認為不影響使用.雙方協商不成,外語學院以建設工程質量不符合約定為由訴至法院.法院判決建筑公司對不合格工程進行返工,修理.二,案例評析

在該案中,外語學院與建筑公司簽訂的建設工程承包合同意志表示真實,合法有效.建筑公司應當履行合同約定的義務,保證建設工程的質量,向發包人外語學院交付驗收合格的工程.既然建筑公司承建的圖書館經驗收查明質量不符合合同的約定,發包人外語學院又要求建筑公司對質量不合格的該工程進行返工,修理,那么建筑公司理應承擔返工,修理的責任.根據《合同法》第二百八十一條“施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的,發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工,改建.經過修理或者返工,改建后,造成逾期交付的,施工人應當承擔違約責任.”建筑公司無理拒絕外語學院的正當要求,顯然既違反了雙方訂立的合同,又違反了法律的規定.因此,法院認定建筑公司承擔修理,返工的責任,是完全正確的.如果本法生效后遇到同類案件,建筑公司還應承擔修理,返工后逾期交付的違約責任.案例46 設計失誤應承擔責任 一,案例簡介

甲公司與乙勘察設計單位簽訂了一份勘察設計合同,合同約定;乙單位為甲公司籌建中的商業大廈進行勘察,設計,按照國家頒布的收費標準支付勘察設計費;乙單位應按甲公司的設計標準,技術規范等提出勘察設計要求,進行測量和工程地質.水文地質等勘察設計工作,并在××××年5月l日前向甲公司提交勘察成果和設計文件.合同還約定了雙方的違約責任,爭議的解決方式.甲公司同時與丙建筑公司簽訂了建設工程承包合同,在合同中規定了開工日期.但是,不料后來乙單位遲遲不能提交出勘察設計文件.丙建筑公司按建設工程承包合同的約定做好了開工準備,如期進駐施工場地.在甲公司的再三催促下,乙單位遲延36天提交勘察設計文件.此時,丙公司已窩工18天.在施工期間,丙公司又發現設計圖紙中的多處錯誤,不得不停工等候甲公司請乙單位對設計圖紙進行修改.丙公司由于窩工,停工要求甲公司賠償損失,否則不再繼續施工.甲公司將乙單位起訴到法院,要求乙單位賠償損失.法院認定乙單位應承擔違約責任.二,案例評析

該案中乙單位不僅沒有按照合同的約定提交勘察設計文件,致使甲公司的建設工期受到延誤,造成丙公司的窩工,而且勘察設計的質量也不符合要求,致使承建單位丙公司因修改設計圖紙而停工,窩工.根據《合同法》“勘察,設計的質量不符合要求或者未按照期限提交勘察,設計文件拖延工期,造成發包人損失的,勘察人,設計人應當繼續完善勘察,設計,減收或者免收勘察,設計費并賠償損失.”乙單位的上述違約行為已給甲公司造成損失,應負賠償甲公司損失的責任.案例47 工程未經驗收,不得交付使用 一,案例簡介

1995年2月24日,甲建筑公司與乙廠就乙廠技術改造工程簽訂建設工程合同.合同約定:甲公司承擔乙廠技術改造工程項目56項,負責承包各項目的土建部分;承包方式按預算定額包工包料,竣工后辦理工程結算.合同簽訂后,甲公司按合同的約定完成該工程的各土建項目,并于1996年11月14日竣工.孰料,乙廠于1996年9月被丙公司兼并,由丙公司承擔乙廠的全部債權債務,承接乙廠的各項工程合同,借款合同及各種協議.甲公司在工程竣工后多次催促丙公司對工程進行驗收并支付所欠工程款.丙公司對此一直置之不理,既不驗收已竣工工程.也不

付工程款.甲公司無奈將丙公司訴至法院.法院判決丙公司對已完工的土建項目進行驗收,驗收合格后向甲公司支付所欠工程款.二,案例評析

此案簽訂建設工程承包合同的是甲公司與乙廠,但乙廠在被丙公司兼并后,丙公司承擔了乙廠的全部債權債務并承接了乙廠的各項工程合同,當然應當履行原甲公司與乙廠簽訂的建設工程承包合同,對已完工的工程項目進行驗收,驗收合格無質量爭議的,應當按照合同規定向甲公司支付工程款,接收該工程項目,辦理交接手續.根據《合同法》第二百七十九條規定:“建設工程竣工后,發包人應當根據施工圖紙及說明書,國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收.驗收合格的,發包人應當按照約定支付價款.并接收該建設工程.”“建設工程竣工經驗收合格后,方可交付使用;未經驗收或者驗收不合格的,不得交付使用.” 因此,法院的判決是正確的.案例48 隱蔽工程應及時檢查 一,案例簡介

某建筑公司負責修建某學校學生宿舍樓一幢,雙方簽訂建設工程合同.由于宿舍樓設有地下室,屬隱蔽工程,因而在建設工程合同中,雙方約定了對隱蔽工程(地下層)的驗收檢查條款.規定:地下室的驗收檢查工作由雙方共同負責,檢查費用由校方負擔.地下室竣工后,建筑公司通知校方檢查驗收,校方則答復:因校內事務繁多由建筑公司自己檢查出具檢查記錄即可.其后15日,校方又聘請專業人員對地下室質量進行檢查,發現未達到合同所定標準,遂要求建筑公司負擔此次檢查費用,并返工地下室工程.建筑公司則認為,合同約定的檢查費用由校方負擔,本方不應負擔此項費用,但對返工重修地下室的要求予以認可.校方多次要求公司付款未果,訴至法院.二,案例評析

本案爭議焦點在于隱蔽工程(地下室)隱蔽后,發包方事后檢查的費用由哪方負擔的問題.按《合同法》第二百七十八條:“隱蔽工程在隱蔽以前,承包人應當通知發包人檢查.發包人沒有及時檢查的,承包人可以順延工程日期,并有權要求賠償停工,窩工等損失.”本條法律規定,承包方在隱蔽工程竣工后,應通知發包方檢查,發包方未及時檢查,承包方可以停工.在本案中,對于校方不履行檢查義務的行為,建筑公司有權停工待查,停工造成的損失應當由校方承擔.但建筑公司未這樣做,反而自行檢查,并出具檢查記錄交與校方后,繼續進行施工.對此,雙方均有過失.至于校方的事后檢查費用,則應視檢查結果而定,如果檢查結果是地下室質量未達到標準,那因這一后果是承包方所致,檢查費用應由承包方承擔;如果檢查質量符合標準,重復檢查的結果是校方未履行義務所致,則檢查費用應由校方承擔.案例49 發包方的監督和檢查權 一,案例簡介

某企業為擴大生產規模,欲擴建廠房3O間,欲與某建筑公司簽訂建設工程合同.關于施工進度,合同規定:2月1日至2月20日,地基完工;2月21日至4月30日,主體工程竣工;5月1日至10日,封頂,全部工程竣工.2月初工程開工,該企業產品在市場極為走俏,為盡早使建設廠房使用投產,企業便派專人檢查監督施工進度,檢查人員曾多次要求建筑公司縮短工期,均被建筑公司以質量無法保證為由拒絕.為使工程盡早完工,企業所派檢查人員遂以承包人建筑公司名義要求材料供應商提前送貨至目的地.造成材料堆積過多,管理困難,部分材料損壞.建筑公司遂起訴企業,要求承擔損失賠償責任.企業以檢查作業進度,督促企業完工為由抗辯,法院判決企業抗辯不成立,應依法承擔賠償責任.二,案例評析

本案涉及發包方如何行使檢查監督權問題.根據《合同法》第二百七十七條規定:“發包人在不妨礙承包人正常作業的情況下,可以隨時對作業進度,質量進行檢查”.企業派專人檢查工程施工進度的行為本身是行使檢查權的表現.但是,檢查人員的檢查行為,已超出了法律規定的對施工進度和質量進行檢查的范圍,且以建筑公司名義促使材料供應商提早供貨,在客觀上妨礙了建筑公司的正常作業,因而構成權利濫用行為,理應承擔損害賠償責任.案例50 簽訂監理合同要按規定執行 一,案例簡介

某房地產開發企業投資開發建設某住宅小區,與某工程咨詢監理公司簽訂委托監理合同.在監理職責條款中,合同約定:“乙方(監理公司)負責甲方(房地產開發企業)小區工程設計 階段和施工階段的監理業務.……房產開發企業應于監理業務結束之日起5日內支付最后20%的監理費用.”小區工程竣工一周后,監理公司要求房產開發企業支付剩余 20%的監理費,房產開發企業以雙方有口頭約定,監理公司監理職責應履行至工程保修期滿為由,拒絕支付,監理公司索款未果,訴至法院.法院判決雙方口頭商定的監理職責延至保修期滿的內容不構成委托監理合同的內容,房產開發企業到期未支付最后一筆監理費,構成違約,應承擔違約責任,支付監理公司剩余 20%監理費及延期付款利息.二,案例評析 根據《合同法》第二百七十六條規定:“建設工程實行監理的,發包人應當與監理人采用書面形式訂立委托監理合同.發包人與監理人的權利和義務以及法律責任,應當依照本法委托合同以及其他有關法律,行政法規的規定.本案房地產開發企業開發住宅小區,屬于需要實行監理的建設工程,理應與監理人簽訂委托監理合同.本案爭議焦點在于確定監理公司監理義務范圍.依書面合同約定,監理范圍包括工程設計和施工兩階段,而未包括工程的保修階段;雙方只是口頭約定還應包括保修階段.依本條規定,委托監理合同應以書面形式訂立,口頭形式約定不成立委托監理合同.因此,該委托監理合同關于監理義務的約定,只能包括工程設計和施工兩階段,不應包括保修階段,也就是說,監理公司已完全履行了合同義務,房產開發企業逾期支付監理費用,屬違約行為,故判決其承擔違約責任,支付監理費及利息,無疑是正確的.此類案件中,當事人還應注意監理單位的資質條件.另外,倘若監理單位不履行義務,給委托人造成損失的,監理單位應與承包單位承擔連帶賠償責任 案例51 工程施工要符合質量規定要求 一,案例簡介

原告某房產開發公司與被告某建筑公司簽訂一施工合同,修建某一住宅小區.小區建成后,經驗收質量合格.驗收后1個月,房產開發公司發現樓房屋頂漏水,遂要求建筑公司負責無償修理,并賠償損失,建筑公司則以施工合同中并未規定質量保證期限,以工程已經驗收合格為由,拒絕無償修理要求.房產開發公司遂訴至法院.法院判決施工合同有效,認為合同中雖然并沒有約定工程質量保證期限,但依建設部1993年11月16日發布的《建設工程質量管理辦法》的規定,屋面防水工程保修期限為3年,因此本案工程交工后兩個月內出現的質量問題,應由施工單位承擔無償修理并賠償損失的責任.故判令建筑公司應當承擔無償修理的責任.二,案例評析

本案爭議的施工合同雖欠缺質量保證期條款,但并不影響雙方當事人對施工合同主要義務的履行,故該合同有效.《合同法》第二百七十五條規定”施工合同的內容包括工程范圍,建設工期,中間交工工程的開工和竣工時間,工程質量,工程造價,技術資料交付時間,材料和設備供應責任,捐款和結算,竣工驗收,質量保修范圍和質量保證期,雙方相互協作等條款.由于合同中沒有質量保證期的約定,故應當依照法律,法規的規定或者其他規章確定工程質量保證期.法院

依照《建設工程質量管理辦法》的有關規定對欠缺條款進行補充,無疑是正確的.依據該辦法規定;出現的質量問題屬保證期內,故認定建筑公司承擔無償修理和賠償損失責任是正確的.案例52 簽訂合同資料必須齊全 一,案例簡介

甲工廠與乙勘察設計單位簽訂一份《廠房建設設計合同》,甲委托乙完成廠房建設初步設計,約定設計期限為支付定金后30天,設計費按國家有關標準計算.另約定,如甲要求乙增加工作內容,其費用增加 10%,合同中沒有對基礎資料的提供進行約定.開始履行合同后,乙向甲索要設計任務書以及選廠報告和燃料,水,電協議文件,甲答復除設計任務書之外,其余都沒有.乙自行收集了相關資料,于第37天交付設計文件.乙認為收集基礎資料增加了工作內容,要求甲按增加后的數額支付設計費.甲認為合同中沒有約定自己提供資料,不同意乙的要求,并要求乙承擔逾期交付設計書的違約責任.乙遂訴至法院.法院認為,合同中未對基礎資料的提供和期限予以約定,乙方逾期交付設計書屬乙方過錯,構成違約;另按國家規定,勘察,設計單位不能任意提高勘察設計費,有關增加設計費的條款認定無效,判定:甲按國家規定標準計算給付乙設計費;乙按合同約定向甲支付逾期違約金.二,案例評析

本案的設計合同缺乏一個主要條款,即基礎資料的提供.按照《合同法》第二百七十四條“勘察,設計合同的內容包括提交有關基礎資料和文件(包括概預算)的期限,質量要求,費用以及其他協作條件等條款.合同的主要條款是合同成立的前提,如果合同缺乏主要條款,則當事人無據可依,合同自身也就無效力可言,勘察,設計合同不僅要條款齊備,還要明確雙方各自責任,以避免合同履行中的互相推倭,保障合同的順利執行.”及《建設工程勘察,設計合同條例有關規定,設計合同中應明確約定由委托方提供基礎資料,并對提供時間,進度和可靠性負責.本案因缺乏該約定,雖工作量增加,設計時間延長,乙方卻無向甲方追償由此造成的損失的依據.其責任應自行承擔,增加設計費的要求違背國家有關規定不能成立,故法院判決乙按規定收取費用并承擔違約責任.案例53 重大工程合同簽定須符合規定 一,案例簡介

某城市擬新建一大型火車站,各有關部門組織成立建設項目法人,在項目建議書,可行性研究報告,設計任務書等經市計劃主管部門審核后,報國家計委,國務院審批并向國務院計劃主管部門申請國家重大建設工程立項.審批過程中,項目法人以公開招標方式與三家中標的一級建筑單位簽訂《建設工程總承包合同》,約定由該三家建筑單位共同為車站主體工程承包商,承包形式為一次包干,估算工程總造價18億元.但合同簽訂后,國務院計劃主管部門公布該工程為國家重大建設工程項目,批準的投資計劃中主體工程部分僅為15億元.因此,該計劃下達后,委托方(項目法人)要求建筑單位修改合同,降低包干造價,建筑單位不同意,委托方訴至法院,要求解除合同.法院認為,雙方所簽合問標的系重大建設工程項目,合同簽訂前未經國務院有關部門審批,未取得必要批準文件,并違背國家批準的投資計劃,故認定合同無效,委托人(項目法人)負主要責任,賠償建筑單位損失若干.二,案例評析

本案車站建設項目屬2億元以上大型建設項目,并被列入國家重大建設工程,應經國務院有關部門審批并按國家批準的投資計劃訂立合同,不得任意擴大投資規模.本案合同雙方在審批過程中簽訂建筑合同,簽訂時并未取得有審批權限主管部門的批準文件,缺乏合同成立的前提條件,合同金額也超出國家批準的投資的有關規定,擴大了固定資產投資規模,違反了國家計劃,故法院認定合同無效,過錯方承擔賠償責任,其認定是正確的.完全符合《合同法》第二百七十

三條“國家重大建設工程合同,應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃,可行性研究報告等文件訂立”的規定的.案例54 重大建設工程合同訂立條件 一,案例簡介

某城市擬新建一大型火車站,各有關部門組織成立建設項目法人,在項目建議書,可行性研究報告,設計任務書等經市計劃主管部門審核后,報國家計委,國務院審批并向國務院計劃主管部門申請國家重大建設工程立項.審批過程中,項目法人以公開招標方式與三家中標的一級建筑單位簽訂《建設工程總承包合同》,約定由該三家建筑單位共同為車站主體工程承包商,承包形式為一次包干,估算工程總造價18億元.但合同簽訂后,國務院計劃主管部門公布該工程為國家重大建設工程項目,批準的投資計劃中主體工程部分僅為15億元.因此,該計劃下達后,委托方(項目法人)要求建筑單位修改合同,降低包干造價,建筑單位不同意,委托方訴至法院,要求解除合同.法院認為,雙方所簽合同標的系重大建設工程項目,合同簽訂前未經國務院有關部門審批,未取得必要批準文件,并違背國家批準的投資計劃,故認定合同無效,委托人(項目法人)負主要責任,賠償建筑單位損失若干.二,案例評析

本案車站建設項目屬2億元以上大型建設項目,并被列入國家重大建設工程,應經國務院有關部門審批并按國家批準的投資計劃訂立合同,不得任意擴大投資規模.根據《合同法》第二百七十三條“國家重大建設工程合同,應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃,可行性研究報告等文件訂立.”本案合同雙方在審批過程中簽訂建筑合同,簽訂時并未取得有審批權限主管部門的批準文件,缺乏合同成立的前提條件,合同金額也超出國家批準的投資的有關規定,擴大了固定資產投資規模,違反了國家計劃,故法院認定合同無效,過錯方承擔賠償責任,其認定是正確的.案例55 總包與分包有連帶責任 一,案例簡介

某市服務公司因建辦公樓與建設工程總公司簽訂了建筑工程承包合同.其后,經服務公司同意,建設工程總公司分別與市建筑設計院和市××建筑工程公司簽訂了建設工程勘察設計合同和建筑安裝合同.建筑工程勘察設計合同約定由市建筑設計院對服務公司的辦公樓,水房,化糞池,給水排水及采暖外管線工程提供勘察,設計服務,做出工程設計書及相應施工圖紙和資料.建筑安裝合同約定由××建筑工程公司根據市建筑設計院提供的設計圖紙進行施工,工程竣工時依據國家有關驗收規定及設計圖紙進行質量驗收.合同簽訂后,建筑設計院按時做出設計書并將相關圖紙資料交付××建筑工程公司,建筑公司依據設計圖紙進行施工.工程竣工后,發包人會同有關質量監督部門對工程進行驗收,發現工程存在嚴重質量問題,是由于設計不符合規范所致.原來市建筑設計院未對現場進行仔細勘察即自行進行設計導致設計不合理,給發包人帶來了重大損失.由于設計人拒絕承擔責任,建設工程總公司又以自己不是設計人為由推卸責任,發包人遂以市建筑設計院為被告向法院起訴.法院受理后,追加建設工程總公司為共同被告,讓其與市建筑設計院一起對工程建設質量問題承擔連帶責任.二,案例評析

本案中,某市服務公司是發包人,市建設工程總公司是總承包人,市建筑設計院和××建筑工程公司是分包人.對工程質量問題,建設工程總公司作為總承包人應承擔責任,而市建筑設計院和××建筑工程公司也應該依法分別向發包人承擔責任.總承包人以不是自己勘察設計和建筑安裝的理由企圖不對發包人承擔責任,以及分包人以與發包人沒有合同關系為由不向發

包人承擔責任,都是沒有法律依據的.根據《合同法》第二百七十二條中的“總承包人或者勘察,設計,施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成.第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察,設計,施工承包人向發包人承擔連帶責任.承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人”的規定,所以本案判決市建設工程總公司和市建筑設計院共同承擔連帶責任是正確的.值得說明的是:依《合同法》這一條及《建筑法》第二十八條,第二十九條的規定:禁止承包單位將其承包的全部工程轉包給他人,施工總承包的建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成.本案中建設工程總公司作為總承包人不自行施工,而將工程全部轉包他人,雖經發包人同意,但違反禁止性規定,亦為違法行為.案例56 建設工程招標投標活動,應遵守公開,公平,公正的原則 一,案例簡介

2001年初,某房地產開發公司欲開發新區第三批商品房,是年4月,某市電視臺發出公告,房地產開發公司作為招標人就該工程向社會公開招標,擇其優者簽約承建該項目.此公告一發,在當地引起不小反響,先后有二十余家建筑單位投標.原告A建筑公司和B建筑公司均在投標人之列.A建筑公司基于市場競爭激烈等因素,經充分核算,在標書中作出全部工程造價不超過500萬元的承諾,并自認為依此數額,該工程利潤已不明顯.房地產開發公司組織開標后,B建筑公司投標數額為450萬元.兩家的投標均低于標底440萬元.最后B建筑公司因價格更低而中標,并簽訂了總價包死的施工合同.該工程竣工后,房地產開發公司與B建筑公司實際結算的款額為510萬元.A建筑公司得知此事后,認為房地產開發公司未依照既定標價履約,實際上侵害了自己的權益,遂向法院起訴要求房地產開發公司賠償在投標過程中的支出等損失.二,案例評析

本案爭議的焦點是:經過招標投標程序而確定的合同總價能否再行變更的問題,這樣做是否違反《合同法》第二百七十一條 建設工程的招標投標活動,應當依照有關法律的規定公開,公平,公正進行的原則.當然,如果是招標人和中標人串通損害其他投標人的利益,自應對其他投標人作出賠償.本案中無串通的證據,就只能認定調整合同總價是當事人簽約后的意思變更,是一種合同變更行為.依法律規定,通過招標投標方式簽訂的建筑工程合同是固定總價合同,其特征在于:通過競爭決定的總價不因工程量,設備及原材料價格等因素的變化而改變,當事人投標標價應將一切因素涵蓋,是一種高風險的承諾.當事人自行變更總價就從實質上剝奪了其他投標人公平競價的權利并勢必縱容招標人與投標人之間的串通行為,因而這種行為是違反公開,公平,公正原則的行為,構成對其他投標人權益的侵害,所以A建筑公司的主張應予支持.案例57 建設工程合同包括工程勘察,設計,施工合同 一,案例簡介

××商場為了擴大營業范圍,購得某市毛紡織廠地皮一塊,準備興建該商場分店.××商場通過投標的形式與市建筑工程公司簽訂了建筑工程承包合同.之后,承包人將各種設備,材料運抵工地開始施工.施工過程中,城市規劃管理局的工作人員來到施工現場,指出該工程不符合城市建設規劃,未領取施工規劃許可證,必須立即停止施工.最后,城市規劃管理局對發包人作出了行政處罰,處以罰款2萬元,勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此而蒙受損失,向法院提起訴訟,要求發包人給予賠償.二,案例評析

《合同法》第二百六十九條建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同.建

設工程合同包括工程勘察,設計,施工合同.本案雙方當事人之間所訂合同屬于典型的建設工程合同,歸屬于施工合同的類別,所以評判雙方當事人的權責應依有關建設工程合同的規定.本案中引起當事人爭議并導致損失產生的原因是工程開工前未辦理規劃許可證,從而導致工程為非法工程,當事人基于此而訂立的合同無合法基礎,為無效合同.依《中華人民共和國建筑法》之規定,規劃許可證應由建設人,即發包人辦理,所以,本案中的過錯在于發包方,發包方應當賠償給承包人造成的先期投入,設備,材料運送費用等項損失.案例58 建設工程合同應當采用書面形式 一,案例簡介

承包人和發包人簽訂了采礦工業場地平整工程合同,規定工程按當地所在省建筑工程預算定額結算.在履行合同過程中,因發包人未解決好征地問題,使承包人7臺推土機無法進入場地,窩工200天,致使承包人沒有按期交工.經發包人和承包人口頭交涉,在征得承包人同意的基礎上按承包人實際完成的工程量變更合同,并商定按“冶金部某省某廠估價標準機械化施工標準”結算.工程完工結算時因為離工問題和結算定額發生爭議.承包人起訴,要求發包人承擔全部離工責任并堅持按第一次合同規定的定額結算,而發包人在答辯中則要求承包人承擔延期交工責任.法院經審理判決第一個合同有效,第二個口頭交涉的合同無效,工程結算定額應當依雙方第一次簽訂的合同為準.二,案例評析

本案的關鍵在于如何確定工程結算定額的依據即當事人所訂立的兩份合同哪個有效.依《合同法》第二百七十條建設工程合同應當采用書面形式的規定,建設工程合同的有效要件之一是書面形式,而且合同的簽訂,變更或解除,都必須采取書面形式.本案中的第一個合同是有效的書面合同,而第二個合同是口頭交涉而產生的口頭合同,并未經書面固定,屬無效合同.所以,法院判決第一個合同為有效合同.案例59 建設工程合同應當采用書面形式

案例簡介

承包人和發包人簽訂了物流貨物堆放場地平整工程合同,規定工程按我市工程造價管理部門頒布的《綜合價格》進行結算.在履行合同過程中,因發包人未解決好征地問題,使承包人7臺推土機無法進入場地,窩工200天,致使承包人沒有按期交工.經發包人和承包人口頭交涉,在征得承包人同意的基礎上按承包人實際完成的工程量變更合同,并商定按“冶金部廣東省某廠估價標準機械化施工標準”結算.工程完工結算時因為窩工問題和結算依據發生爭議.承包人起訴,要求發包人承擔全部窩工責任并堅持按第一次合同規定的計價依據和標準辦理結算,而發包人在答辯中則要求承包人承擔延期交工責任.法院經審理判決第一個合同有效,第二個回頭交涉的合同無效,工程結算的依據應當依雙方第一次簽訂的合同為準.二,案例評析

本案的關鍵在于如何確定工程結算計價的依據,即當事人所訂立的兩份合同哪個有效.依《合同法》“第二百七十條 建設工程合同應當采用書面形式”有關規定,建設工程合同的有效要件之一是書面形式,而且合同的簽訂,變更或解除,都必須采取書面形式.本案中的第一個合同是有效的書面合同,而第二個合同是口頭交涉而產生的口頭合同,并未經書面固定,屬無效合同.所以,法院判決第一個合同為有效合同.案例60 施工合同條款必須完備 一,案例簡介

原告某房產開發公司與被告某建筑公司簽訂一施工合同,修建某一住宅小區.小區建成后,經

驗收質量合格.驗收后1個月,房產開發公司發現樓房屋頂漏水,遂要求建筑公司負責無償修理,并賠償損失,建筑公司則以施工合同中并未規定質量保證期限,以工程已經驗收合格為由,拒絕無償修理要求.房產開發公司遂訴至法院.法院判決施工合同有效,認為合同中雖然并沒有約定工程質量保證期限,但依建設部1993年11月16日發布的《建設工程質量管理辦法》的規定,屋面防水工程保修期限為3年,因此本案工程交工后兩個月內出現的質量問題,應由施工單位承擔無償修理并賠償損失的責任.故判令建筑公司應當承擔無償修理的責任.二,案例評析 《合同法》第二百七十五條 施工合同的內容包括工程范圍,建設工期,中間交工工程的開工和竣工時間,工程質量,工程造價,技術資料交付時間,材料和設備供應責任,撥款和結算,竣工驗收,質量保修范圍和質量保證期,雙方相互協作等條款.本案爭議的施工合同雖欠缺質量保證期條款,但并不影響雙方當事人對施工合同主要義務的履行,故該合同有效.由于合同中沒有質量保證期的約定,故應當依照法律,法規的規定或者其他規章確定工程質量保證期.法院依照《建設工程質量管理辦法》的有關規定對欠缺條款進行補充,無疑是正確的.依據該辦法規定;出現的質量問題屬保證期內,故認定建筑公司承擔無償修理和賠償損失責任是正確的.案例61 發包人,總承包人,分包的關系 一,案例簡介

我市A服務公司因建辦公樓與B建設工程總公司簽訂了建筑工程承包合同.其后,經A服務公司同意,B建設工程總公司分別與市C建筑設計院和市D建筑工程公司簽訂了建設工程勘察設計合同和建筑安裝合同.建筑工程勘察設計合同約定由C建筑設計院對A服務公司的辦公樓水房,化糞池,給水排水,空調及煤氣外管線工程提供勘察,設計服務,做出工程設計書及相應施工圖紙和資料.建筑安裝合同約定由D建筑工程公司根據C建筑設計院提供的設計圖紙進行施工,工程竣工時依據國家有關驗收規定及設計圖紙進行質量驗收.合同簽訂后,C建筑設計院按時做出設計書并將相關圖紙資料交付D建筑工程公司,D建筑公司依據設計圖紙進行施工.工程竣工后,發包人會同有關質量監督部門對工程進行驗收,發現工程存在嚴重質量問題,主要是由于設計不符合規范所致.原來C建筑設計院未對現場進行仔細勘察即自行進行設計導致設計不合理,給發包人帶來了重大損失.由于設計人拒絕承擔責任,B建設工程總公司又以自己不是設計人為由推卸責任,發包人遂以C建筑設計院為被告向法院起訴.法院受理后,追加B建設工程總公司為共同被告,讓其與C建筑設計院一起對工程建設質量問題承擔連帶責任.二,案例評析

本案中,市A服務公司是發包人,市B建設工程總公司是總承包人,C建筑設計院和市D建筑工程公司是分包人.對工程質量問題,B建設工程總公司作為總承包人應承擔責任,而C建筑設計院和D建筑工程公司也應該依法分別向發包人承擔責任.總承包人以不是自己勘察設計和建筑安裝的理由企圖不對發包人承擔責任,以及分包人以與發包人沒有合同關系為由不向發包人承擔責任是沒有法律依據的.所以本案判決B建設工程總公司和C建筑設計院共同承擔連帶責任是正確的.值得說明的是:依《合同法》第二百七十二條:“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同,也可以分別與勘察人,設計人,施工人訂立勘察,設計,施工承包合同.發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人.總承包人或者勘察,設計,施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成.第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察,設計,施工承包人向發包人承擔連帶責任.承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人.禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位.禁止分包單位將其承包的工程再分

包.建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成.”及《建筑法》第二十八條,第二十九條的規定:“禁止承包單位將其承包的全部工程轉包給他人,施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成.”本案中B建設工程總公司作為總承包人不自行施工,而將工程全部轉包他人,雖經發包人同意,但違反禁止性規定,亦為違法行為.案例62 工程招標投標活動,應公開,公平,公正進行 一,案例簡介

1994年初,某房地產開發公司欲開發新區第三批商品房,是年12月,該公司分別在《深圳商報》和《深圳特區報》發出招標公告,該房地產開發公司作為招標人就該工程向社會公開招標,擇其優者簽約承建該項目.此公告一發布,引起不小反響,先后有二十余家建筑單位投標.原告A建筑工程公司和B建筑工程公司均在投標人之列.A建筑公司基于市場競爭激烈等因素,經充分核算,在標書中作出全部工程造價不超過500萬元的承諾,并自認為依此數額,該工程利潤已不明顯.房地產開發公司組織開標后,B建筑工程公司投標數額為450萬元.兩家的投標均低于標底500萬元.最后B建筑工程公司因價格更低而中標.該工程竣工后,房地產開發公司與B建筑工程公司實際結算的款額為510萬元.A建筑公司得知此事后,認為房地產開發公司未依照既定標價履約,實際上侵害了自己的權益,遂向法院起訴要求房地產開發公司賠償在投標過程中的支出等損失.二,案例評析

本案爭議的焦點是:經過招標投標程序而確定的合同總價能否再行變更的問題,這樣做是否違反公開,公平,公正的原則.當然,如果是招標人和中標人串通損害其他投標人的利益,自應對其他投標人作出賠償.本案中無串通的證據,就只能認定調整合同總價是當事人簽約后的意思(包括設計變更,現場條件引起措施的變更等)變更,是一種合同變更行為.A建筑工程公司的起訴要求賠償損失不應支持.如果沒有出現上述的施工過程的變更(應以有效簽證為準),依法律規定,通過招標投標方式簽訂的建筑工程合同是固定總價合同,其特征在于:通過競爭決定的總價不因工程量,設備及原材料價格等因素的變化而改變,當事人投標標價應將一切因素涵蓋,是一種高風險的承諾.當事人自行變更總價就從實質上剝奪了其他投標人公平競價的權利并勢必縱容招標人與投標人之間的串通行為,因而這種行為是違反公開,公平,公正原則的行為,構成對其他投標人權益的侵害,所以如屬實,A建筑公司的主張應予支持.案例63 建設工程合同的內涵 一,案例簡介

××商場為了擴大營業范圍,購得我市×××集團公司地皮一塊,準備興建××商場分店.××商場通過招標投標的形式與××建筑工程公司簽訂了建筑工程承包合同.之后,承包人將各種設備,材料運抵工地開始施工.施工過程中,城市規劃管理局的工作人員來到施工現場,指出該工程不符合城市建設規劃,未領取施工規劃許可證,必須立即停止施工.最后,城市規劃管理局對發包人作出了行政處罰,處以罰款2萬元,勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此而蒙受損失,向法院提起訴訟,要求發包人給予賠償.二,案例評析

本案雙方當事人之間所訂合同屬于典型的建設工程合同,歸屬于施工合同的類別,所以評判雙方當事人的權責應依有關建設工程合同的規定.本案中引起當事人爭議并導致損失產生的原因是工程開工前未辦理規劃許可證,從而導致工程為非法工程,當事人基于此而訂立的合同無合法基礎,應視為無效合同.依《中華人民共和國建筑法》之規定,規劃許可證應由建設人,即發包人辦理,所以,本案中的過錯在于發包方,發包方應當賠償給承包人造成的先期投入,設備,材

料運送費用以及耗用的人工費用等項損失.案例64 從一起建筑工程價款糾紛看顯失公平原則的適用

隨著我國市場化的不斷發展,建筑工程業務的競爭日益激烈.為了獲得一個工程項目,施工單位不得不將工程價款一壓再壓,無利可圖的局面也屢見不鮮.在前不久某中級法院審結的一個案件中,施工單位獲得的工程價款甚至都低于成本價.于是施工單位以顯失公平為由,要求發包單位補償合同價與成本價之間的差額.一,二審法院對此作出了截然相反的判決…… 上訴人(原審被告):某信息產業有限公司(以下簡稱A公司)被上訴人(原審原告):某建設工程公司(以下簡稱B公司)一,案例基本事實

2001年3月,A公司為建廠房向包括B公司在內的多家施工單位進行招標.A公司的《招標須知》規定,工程范圍為:依據工程圖說完成工程工作所需之人工,材料,設備,安全設施,管理費,稅金等等一切費用.報價由各施工單位公平競爭,最后得標單位標價即為工程總造價.本工程完工后如無增減項目,不另行決算.此后,各施工單位進行了投標.其中,B公司的投標價為:土建工程12,188,221元,安裝工程3,969,817元,合計16,158,038元.A 公司對各施工單位進行考察評估,并分別進行了磋商.B公司在第一次減價中將工程造價減至15,381,697元,后又向A公司發出《承諾書》,最終報價為 1250萬元.A公司與B公司達成一致意見:由B公司以1250萬元承包A公司的廠房土建和安裝工程.2001年4月25日,雙方簽訂《工程合約書》.約定:工程范圍為依據工程圖說及工程估價單所列項目,完成本工程所需之人工,材料,設備,安全設施,管理費,稅金等等一切費用;工程總造價為1250萬元(含稅);本工程期限于2001年11月24日前完工……

協議簽訂后,B公司進場施工.在施工過程中,B公司認為1250萬元的合同價格低于成本價,且A公司指定材料供應商增加了成本,遂要求提高合同價格,但A 公司不同意.2001年12月4日,B公司向某區法院提起訴訟,要求判令A公司補償工程價款2,567,575元.受一審法院的委托,某工程咨詢有限公司對該項工程進行了鑒定,鑒定結論為:招標范圍內工程項目的工程造價為16,599,701元,其中利潤為1,299,667元;施工合同履行過程中,增減項目的工程造價為694,912元.二,一審法院的認定和判決

某區法院審理認為,A公司以邀請招標形式向B公司招標,在B公司投標后,利用自身優勢和B公司急于承接工程的心理,以泄露其他投標單位投標價等方式,致使 B公司一再減價至1250萬元,明顯低于工程招標范圍內的成本造價15,300,034元.雙方的合同條款違背民事活動應當遵循的公平,等價有償原則,顯失公平,依法應予撤銷.B公司起訴要求A公司補償合同價與成本價之間差額2,567,575元,依法應予支持.工程其余部分雙方應按實際發生的工程量按實結算.遂判決:撤銷B公司與A公司于2001年4月25日簽訂的合約書中關于合同價款1250元條款,A公司于判決生效之日起十日內向B公司支付合同價與成本價之間差額2,567,575元,其余部分工程造價按實結算.三,二審法院的認定和判決

對于一審法院的判決,A公司表示不服,上訴至某中級人民法院.中級法院認為,A公司為建設廠房向包括B公司在內的多家建筑企業發出了《招標須知》,該《招標須知》規定了詳細的招投工程范圍和程序.B公司作為施工企業應當有較強的預算能

力和經驗,其在查勘,預算的基礎上,通過議價,與A公司簽訂的合同固定價為1250萬元的《合約書》是雙方真實意思的表示,并不違反法律規定,應為有效合同.雙方利益即使失衡,因該風險系B公司在簽訂合同時應當預見而沒有預見的經營風險,雙方簽訂的合同也不構成顯失公平.B公司主張變更合同價款的訴訟請求不能成立.遂判決:撤銷一審法院判決,駁回B公司的訴訟請求.四,對本案的解析

最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第72條規定:一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗,致使雙方的權利和義務明顯違反公平,等價有償原則的,可以認定為顯失公平.根據學術界的通說,顯失公平的合同應當有兩個構成要件:一是主觀要件,即一方故意利用其優勢或另一方無經驗訂立了顯失公平的合同;二是客觀要件,即客觀上當事人利益不平衡.綜觀本案事實,上述兩要件都未成就.B公司稱A公司利用其優勢,就是因為A公司是建設單位,B公司處于劣勢是因為其是施工單位,這種優劣勢是建筑市場因競爭產生的供求關系的正常反映,隨著供求關系的變化而變化.這種優勢也是暫時的,屬于正常的交易風險,并非絕對的優勢.而顯失公平意義上的優勢是相對穩定的,這種優勢雖受供求關系影響,但卻主導供求關系,如行業壟斷等.顯然,如果把占有供求關系上的優勢也作為“優勢”的話,顯失公平的合同就太多了,這也必然導致法律的濫用.B公司作為一家建筑企業,擁有專業技術人員,具有較強的預算能力,經驗豐富可想而知,其在投標時應當對工程作出科學,精確的預算,特別是對工程成本要有具體的把握.實際上,B公司為了承接這項工程,沒有注意這些問題,導致投標失誤,作為市場主體應當自行承擔決策失誤的經營風險.任何交易,雙方當事人的利益都是不平衡的,有賺有賠,很難做到雙贏.確立顯失公平制度,目的不是為了免除當事人應當承擔的交易風險,而是限制一方當事人獲得超過法律允許范圍內的利益.我國現行法律制度沒有規定顯失公平的具體標準或限度.國外的相關規定則有借鑒意義.《羅馬法》中曾有“短少逾半規則”,就是說如果買賣價款少于標的物價值一半時,出賣人可以解除契約,返還價金而請求返還標的物.《法國民法典》第1674條規定:如果出賣人因低價而受損失超過不動產價金7/12的,有權取消買賣.就本案而言,B公司主張補償的2,567,575元工程款只占工程總造價的1/5,顯然未達到《羅馬法》,《法國民法典》規定的限度.公平,等價有償是民法的基本原則,但自愿,誠實信用也是民法的基本原則,這些原則都應當遵守.A公司與B公司簽訂的合同是雙方真實意思的表示,不存在瑕疵,也不違反法律的規定,應認定為有效合同,雙方都應自覺履行.盡管雙方間的利益或許失衡,但A公司在簽訂合同時無優勢可以利用,B公司也并非無經驗的建筑企業,因此本案不能適用顯失公平原則對合同價款進行變更.五,律師提醒

本網站之所以整理提供該案例,目的在于提醒廣大建筑企業:作為市場主體之一,建筑企業應當獨立承擔市場風險.盡管競爭激烈,在承接項目時仍應謹慎對待.切不能為承接項目而盲目壓價,甚至低于成本價.倘若如此,不僅企業無法生存,產生的“損失”也不能獲得法律上的補償.案例65 施工企業中途退場建設單位侵占施工企業機械設備,建筑材料并拖欠工程款糾紛案 原告:山西某建筑公司

被告:山西某房地產開發公司

一,案例簡介:

被告于 2002 年開始開發位于太原市某路某花園小區,并與河南某建筑公司建立施工合同關系,后因雙方發生糾紛,進入訴訟階段,河南某建筑公司退出施工現場,糾紛解決后,被告于 2003 年 4 月與原告建立了施工合同關系,雙方就現場已施工情況進行了盤點,原告開始施工, 2003 年 9 月原告與被告因支付工程款等問題發生糾紛,并書面函件往來協商解除施工合同,同月底被告進駐施工現場,原告退場.原告以被告在解除合同后未經雙方對施工現場進行清點交接,即強行進入現場,暴力侵占原告所有的機械設備,建筑材料自行違法組織施工,并拒不支付工程款為由將被告訴至太原市某區人民法院.山西成誠律師事務所劉銀棟律師,張燕律師接受原告的委托擔任其代理人參加了本案的訴訟.原告訴稱, 2003 年 4 月 11 日,原,被告雙方簽訂了建設工程施工合同,合同約定被告將位于太原市某路某花園小區的土建,安裝工程發包給原告.合同簽訂后,原告依約履行了施工義務,被告卻未按合同約定向原告支付工程款.2003 年 9 月 24 日,經原,被告書面確認,雙方解除了施工合同,并約定盡快進行工程款結算.然而合同解除后被告蠻橫無理,非但拒不支付工程款,而且強行以暴力手段侵占原告的所有機械設備,建筑材料等財產進行非法使用.這種行為已嚴重違反法律規定,給原告造成了巨大的經濟損失,亟待予以制止.故請求法院依法判令被告返還原告全部機械設備,建筑材料(附有財產清單),并支付工程款 185.0372 萬元.被告辯稱,被告未侵占原告的機械設備,建筑材料等財產.被告在原告進駐工地時已付原告 100 萬元,依雙方當時約定,該款中包括工具費,故被告有權使用此機械設備.原告在 2003 年 9 月 2 日召開的會議上保證:如 9 月底完不成計劃,其無條件退場.原告在 2003 年 9 月 27 日退場時,將機械設備留在工地無條件退場,是履行當時的承諾,被告未侵占原告的財產.原告要求被告支付工程款與雙方合同相悖,原告未將工程竣工就自行撤離工地,其行為構成違約,無權要求支付全部工程款.要求駁回原告的訴訟請求.被告還提出反訴稱, 2003 年 4 月 11 日,原,被告簽訂了建設工程施工合同,并于 4 月 15 日開工.被告于 2003 年 4 月 20 日提供施工組織設計圖,雙方確認了施工進度計劃表,但在施工過程中,原告由于管理不善,嚴重延誤工期,并出現質量問題,給被告造成一定經濟損失.原告在無法按期完工的情況下,提前撤離工地并提出終止合同,再次給我方造成損失.要求原告提供有關工程的完整資料并配合被告對工程進行驗收,修復不合格工程,承擔保修責任,承擔在其施工期間發生的部分費用 45867 元 ,賠償因延誤工期及違約所造成的損失 20 萬元.原告針對被告所提反訴答辯稱 , 被告未在法定期限內提出反訴 , 其反訴請求應予駁回.被告的反訴請求不符合提起反訴的基本條件,不應當作為反訴與本訴合并審理.被告的反訴請求與客觀事實不符,被告在雙方施工合同解除后,侵占原告的機械設備,建筑材料,自行違法組織施工,其后果應由被告承擔.故要求駁回被告的反訴請求.原告在法庭指定的舉證期限內就雙方的爭議焦點向法庭提交了四組證據, 第一組證據是證明原,被告雙方施工合同簽訂及解除的證據,第二組證據是證明原告承建的工程量及工程總造價的證據, 第三組證據 是 證明被告對原告的財產實施侵權行為以及被侵占財產的證據, 第四組證據是證明被告強行侵占原告的財產而給原告造成的損失的證據.被告在舉證期限內未向法庭提交任何證據,而是在開庭時當庭向法庭提交證據,原告依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第 34 條規定提出不同意對被告當庭提交的證據進行質證,法庭依法未對被告所提交的證據組織質證.法庭在審理過程還依法委托山西某司法鑒定中心對原告在某花園所完成的工程量及工程總造價進行鑒定,鑒定結論為原告完成的工程總造價為 2944512.62 萬元.原告代理人在庭審過程提出如下代理意見: 首先,本訴原,被告雙方簽訂的《建設工程施工合同》經雙方書面確認,已經解除.本訴被告依法應當向本訴原告支付工程欠款 1944512.62 元,同時本訴被告應向本訴原告返還全部機械設備,建筑材料,并賠償因侵占本訴原告財產而給本訴原告造成的經濟損失.一,本訴原,被告雙方簽訂的《建設工程施工合同》已經解除,本訴原告不再負有施工義務,本訴被告應當向本訴原告支付工程欠款 1944512.62 元.本訴原,被告雙方簽訂《建設工程施工合同》后,本訴原告依約履行了施工義務,但本訴被告卻遲遲不予支付工程進度款.本訴原告為了減少損失,持續墊資施工,直至 2003 年 9 月 24 日,本訴原,被告雙方經書面確認,一致同意解除合同,進入結算.根據我國《合同法》第九十七條之規定:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀,采取其它補救措施,并有權要求賠償損失”以及第九十八條之規定:“合同的權利義務終止,不影響合同中結算和清理條款的效力”.本訴被告應當向本訴原告支付已完成工程量的工程價款.在本案的訴訟過程中,人民法院已經依法委托鑒定機構對本訴原告已完成工程量的工程價款進行了鑒定.根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十一條之規定:“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論,當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的,可以認定其證明力”.綜上,本訴原告已完成工程總造價為 2944512.62 元已是不爭的事實,人民法院應當依法判令本訴被告向本訴原告支付工程款 1944512.62 元.二,本訴被告不但拒不支付工程欠款,而且在解除合同后強行侵占本訴原告的機械設備,建筑材料等財產,已經構成侵權,給本訴原告造成的經濟損失每日達 3692.53 元,同時本訴被告還轉移并強占本訴原告的工程技術資料,本訴被告應當停止侵害,賠償損失.2003 年 9 月 24 日本訴原,被告雙方即已解除合同,但本訴被告強占本訴原告的機械設備,建筑材料等等財產進行非法使用,致使本訴原告大量財產被消耗使用或丟失.按照我國《民法通則》的相關規定,本訴被告依法應當向本訴原告返還財產,不能返還的,應當折價賠償.本訴被告辯稱施工現場的建筑材料,機械設備系原告按會議紀要的約定自行留下的,且被告已支付了工具費,但是通過法庭調查,案件事實已顯而易見,被告所支付的 100 萬元系工程款,與工具費毫無關系,被告是在雙方解除合同后暴力強行侵入施工現場的,而非被告所辯稱的系原告自行撤離工地,故被告的答辯應予駁回.同時,本訴被告非法使用本訴原告租賃來的機械設備已長達數月,至今仍在非法使用當中,其主觀過錯顯而易見,該行為應立即得到有效制止,故懇請貴院依法判令本訴被告返還財產并賠償損失.其次,反訴原告所主張的反訴請求超過提出反訴的法定期限,且不屬于反訴范圍,請求事項于法無依,于理無據,其反訴請求應當依法予以駁回.我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條第三款規定:“當事人增加,變更訴訟請求或者提起反訴的,應當說在舉證期限屆滿前提出.”反訴原告在規定的舉證期限屆滿后的一個月才提出反訴,違反了法律規定,其反訴請求應依法予以駁回.在我國民事訴訟理論上,提起反訴的條件是反訴與本訴的訴訟請求或者訴訟理由基于同一事實和同一法律關系.在本案中,本訴原告所主張的訴訟請求是工程欠款和侵權賠償,而反訴原告所主張的訴訟請求卻是工程保修,驗收,質量責任要求等等,二者的訴訟請求并非基于同一法律關系,違反了提起反訴最基本的條件之一,應當依法予以駁回,另案起訴.此外,反訴原,被告之間的《建設工程施工合同》已經解除,反訴原告未經工程交接,即侵占反訴被告的機械設備,自行違法組織施工,所造成的一切后果理應由反訴原告自己承擔.反訴原告所主張的工程保修,驗收等反訴請求并非反訴被告的約定到期義務,反訴原告無權要求反訴被告履行相應的義務.同時,反訴被告所完成的工程量均經監理工程師驗收認可,根本不存在工程質量不合格的問題,反訴原告要求反訴被告返修并承擔相應費用,應當予以駁回.法院認定事實及判決結果:

法院認為,原,被告簽訂的建設工程施工合同未違反法律,行政法規的強制性規定,是當事人雙方的真實意思表示,合同合法有效.原,被告之間經過 2003 年 9 月 23 日, 24 日的書面函件往來,雙方簽訂的施工合同已經解除,被告關于其未提出與原告解除合同,原告單方違約的主張與事實不符,不予采納.法院委托司法鑒定中心做出的鑒定結論客觀公正,被告雖對鑒定結

第三篇：建設工程施工合同糾紛典型案例分解

建設工程施工合同糾紛典型案例分解

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》案例分解 第一節 工程施工合同效力

一、施工合同無效 ◆ 案例一

于萍、呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯與沈陽市大東區人民政府建設工程施工合同糾紛案

來源：沈陽市中級人民法院網，依據判決書整理（本案案號[2001]沈民初字第54號）原告：于萍 呂禹昕 呂家麒 呂坤 馮聰 呂颯 被告：沈陽市大東區人民政府

原告訴稱，呂洪杰（系于萍的丈夫，呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯的父親，于2002年5月8日病故）與被告所屬的沈陽市大東區建民小區聯建辦公室于1994年3月訂立一份口頭協議，約定由呂洪杰承建沈陽市大東區東祥小區綜合辦公樓工程，包括住宅、網點及辦公樓三部分，總面積為15,090平方米，按二級取費標準計算。按約定呂洪杰組織人員進行了施工，至1996年末工程完工。按沈陽市建筑工程預算審查中心對雙方爭議的工程造價進行鑒定，工程總造價為11,191,823元，建民小區聯建辦公室實際撥付工程款為7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小區聯建辦公室是被告于1992年4月12日以沈大東政辦發（1992）22號文件批準成立的，又于1995年9月22日以沈大東政辦發（1995）45號文件撤銷，因而該欠款應由被告承擔，故請求判令被告支付尚欠的工程款并賠償利息損失。

被告沈陽市大東區人民政府未予答辯。

一審法院經審理認為，呂洪杰為原建民小區聯建辦承建綜合樓的事實存在，但呂洪杰作為無建設工程施工的企業法人營業執照及相應資質的自然人，承建該項工程，雙方行為違反了法律、行政法規的強制性規定，應確認為無效，造成本案糾紛，雙方均有責任。鑒于該工程已實際建成，雙方業已對工程造價經核算確定為9,635,988元，應按此金額結算。對于建民小區聯建辦已付工程款、材料款，原告已自認無爭議部分為7,815,249.60元，但對建民小區聯建辦已經支付的稅金32,400元，水費2萬元，電費415,437.28元，以房屋及車折款50萬元，原告雖不予認可，但稅金、水、電費系屬實際發生，理應由原告承擔的款項，而以房屋及車折款50萬元原告已承認系折抵其先行墊付的工程款，應視為建民小區聯建辦的投入，故以上款項合計為8,783,086.88元應為建民小區聯建辦已付工程款的金額。綜上，原建民小區聯建辦尚欠原告工程款852,901.12元應給付原告，并賠償原告利息損失。因原建民小區聯建辦系被告開辦并已撤銷的不具備法人資格的臨時機構，故對該筆債務應由被告承擔。呂洪杰因病死亡后，應由其第一順序法定繼承人即六原告繼承。

◆ 案例二

蘭太公司與鑫藍公司建設工程施工合同糾紛案

2004年5月6日，蘭太實業有限責任公司（以下簡稱蘭太公司）與鑫藍建筑公司（以下簡稱鑫藍公司）簽訂了建設工程施工合同。由鑫藍公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。為確保工程質量優良，蘭太公司與天意監理公司（以下簡稱天意公司）簽訂了建設工程監理合同。

合同簽訂后，鑫藍公司如期開工。但開工僅幾天，天意公司監理工程師就發現施工現場管理混亂，遂當即要求鑫藍公司改正。一個多月后，天意公司監理工程師和蘭太公司派駐工地代表又發現工程質量存在嚴重問題。天意公司監理工程師當即要求鑫藍公司停工。

令蘭太公司不解的是，鑫藍公司明明是當地最具實力的建筑企業，所承建的工程多數質量優良，卻為何在這項施工中出現上述問題？經過認真、細致地調查，蘭太公司和天意公司終于弄清了事實真相。原來，蘭太公司雖然是與鑫藍公司簽訂的建設工程合同，但實際施工人是當地的一支沒有資質的農民施工隊（以下簡稱施工隊）。施工隊為了承攬建筑工程，掛靠于有資質的鑫藍公司。為了規避相關法律、法規關于禁止掛靠的規定，該施工隊與鑫藍公司簽訂了所謂的聯營協議。協議約定，施工隊可以借用鑫藍公司的營業執照和公章，以鑫藍公司的名義對外簽訂建設工程合同；合同簽訂后，由施工隊負責施工，鑫藍公司對工程不進行任何管理，不承擔任何責任，只提取工程價款5%的管理費。蘭太公司簽施工合同時，見對方（實際是施工隊的負責人）持有鑫藍公司的營業執照和公章，便深信不疑，因而導致了上述結果。蘭太公司認為鑫藍公司的行為嚴重違反了誠實信用原則和相關法律規定，雙方所簽訂的建設工程合同應為無效，要求終止履行合同。但鑫藍公司則認為雖然是施工隊實際施工，但合同是蘭太公司與鑫藍公司簽訂的，是雙方真實意思的表示，合法有效，雙方均應繼續履行合同；而且，繼續由施工隊施工，本公司加強對施工隊的管理。對此，蘭太公司堅持認為鑫藍公司的行為已導致合同無效，而且本公司已失去了對其的信任，所以堅決要求終止合同的履行。雙方未能達成一致意見，蘭太公司遂訴至法院。

法院經審理查明后認為，被告鑫藍公司與沒有資質的某農民施工隊假聯營真掛靠，并出借營業執照、公章給施工隊與原告簽訂合同的行為違反了我國《建筑法》、《合同法》等相關法律規定，原告蘭太公司與被告鑫藍公司簽訂的建設工程合同應當認定無效。﹡評析

上述案例認定建設工程施工合同無效的基本依據是《合同法》第五十二條第五項的規定，即“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。

“行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律和社會公共利益”是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設工程施工合同是否生效的基本標準。基于建設工程施工合同的復雜性以及對社會的重要性，依照法律、行政法規，建設工程施工合同的生效對合同主體要求有具體規定，其中建設工程施工合同的承包人應具有承包工程的施工資質。

《建筑法》第二十六條第二款規定“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）、（二）項規定“承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，建設工程施工合同無效。”

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》第四條規定，合同法實施以后，人民法院應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據確認合同效力。根據《建筑法》，建筑企業應當按其資質能力從事承建的經營活動，超越本企業資質或沒有資質借用有資質建筑企業名義的合同無效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當然無效。﹡法律常識專欄

專欄一：建筑企業的資質管理

在我國，對建筑企業實行嚴格的資質管理，只有依法核準擁有從事建筑施工經營資格的企業法人，才有權在其資質范圍內從事承包經營活動。

建設部在2001頒布的《建筑業企業資質管理規定》和《建筑業企業資質等級標準》對建筑企業的資質分類和分級標準進行了科學的設置。

《建筑業企業資質管理規定》第三條規定：“建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、凈資產、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件申請資質，經審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”

第五條規定：“建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。

獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。

獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業。

獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。”

《建筑業企業資質等級標準》對施工總承包企業、專業承包企業和勞務分包企業的資質等級標準進行了具體化。其中施工總承包企業資質等級標準包括12個標準，專業承包企業資質等級標準包括60個標準，勞務分包企業資質標準包括13個標準。專欄二：掛靠

所謂掛靠行為，是指建筑施工企業或個人以其他建筑施工企業的名義承包工程的行為。掛靠企業和個人本身不具備施工工程的相應施工資質，極易造成工程質量低劣和安全事故隱患，造成社會財產損失和引起社會糾紛，歷來為我國法律、法規所禁止。

《建筑法》規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程；凡轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程。”

根據《建筑法》的規定以及現實中的掛靠行為，掛靠行為具有以下特征：

1、掛靠單位或個人本身沒有從事建筑活動的主體資格，或者掛靠單位雖有從事建筑活動的主體資格，但不具備施工項目相適應的資質等級。

2、掛靠單位或個人向被掛靠企業繳納一定數額的“管理費”。

3、被掛靠的企業對掛靠單位和個人不實施管理，或僅停留在形式上，雙方整體上不存在人事關系，彼此人員獨立。

4、掛靠單位或個人以被掛靠企業的名義承接工程，簽訂、履行合同。◆ 案例三

贛州林業工程公司訴信豐創豐置業有限公司、第三人信豐縣房產管理局建設工程施工合同糾紛案

來源：贛州法院網，依據判決書整理（本案案號[2005]贛中民初一字第52號）

原告：贛州林業工程公司

被告：信豐創豐置業有限公司 第三人：信豐縣房產管理局

原告訴稱：2005年1月28日，原、被告簽訂《建設工程施工合同》。合同約定，由原告承建被告創豐大廈圖示土建項目（基礎管樁除外），開工時間為2005年3月6日，竣工時間為同年12月31日，同時約定樁基礎由被告提供驗收資料。合同簽訂后，原告即投入資金做好施工準備。但被告卻遲遲不提供基礎管樁驗收資料并辦理交接手續，致使原告無法履行施工合同。2005年8月3日，原告收到被告發來的通知，稱“建筑合同已發生法律效力，可你公司長期以來遲遲未開工，已嚴重違約，并由你公司承擔違約經濟損失。”而實際上，原告為施工已做了大量準備工作，投入了大量的資金，被告不按約定提供基礎管樁驗收資料并辦理交接手續才是不能開工的根本原因。被告的行為給原告帶來極大的經濟損失。為維護原告的合法權益，特提起訴訟，請求依法判令被告賠償原告因終止合同造成的經濟損失844870元，并承擔訴訟費用。

被告辯稱：1.2002年，信豐縣人民政府決定施行舊城改造，答辯人與縣政府簽訂了改造開發合同。依據該合同規定，答辯人與第三人于2003年2月25日簽訂《信豐縣“一江兩岸”房屋拆遷補償安置協議》。議協議約定，由答辯人安置第三人面積3752.31平方米。后經答辯人與第三人協商，答辯人以土地置換方式安置第三人房屋面積后，由第三人補償答辯人155萬元，該宗土地由第三人建設，定名為“創豐大廈”。2.第三人是《創豐大廈》的實際建設單位和發包人。由于第三人屬行政事業單位，不宜工程申報，2005年1月26日，答辯人與第三人及原告共同簽訂了一份《協議書》。該協議對三方的權利義務作了明確約定，答辯人在該項目中的義務只是負責項目申報、提供施工水電條件，房屋建成后，由第三人補償答辯人155萬元。3.協議簽訂后，答辯人履行了項目申報手續，對圖紙進行了審核，并獲得批準。因第三人屬行政事業單位，故約定由答辯人與原告簽訂工程施工合同。2005年4月，答辯人與原告簽訂《建設工程施工合同》，該合同第47條補充條款規定，第三人為答辯人的履約保證人，后因該條款違反有關擔保的法律規定，故建設主管部門未予備案。此后，原告為達到承包該工程的目的，多次要求答辯人修改該擔保條款。2005年1月28日，答辯人與原告簽訂“補充協議”書，明確答辯人在該施工合同中不承擔任何責任。在得到原告上述承諾后，第三人的保證條款被刪除。2005年4月30日，答辯人與原告第二次簽訂了《建設工程施工合同》。但答辯人根據與原告、第三人簽訂的協議及答辯人與原告簽訂的補充協議，未參與該工程的履約，對履約的情況一概不知。4.原告與第三人在實際履行合同中，因規避國家有關招投標的法律規定，被紀檢監察部門查處，工程被責令停工，答辯人沒有過錯。5.由于“創豐大廈”項目的實際建設單位是第三人，工程是否招標，答辯人既不知道也未參與，與答辯人無關。請求法院根據事實和法律，依法駁回原告的訴訟請求。

第三人述稱：1.原告與被告2005年1月28日簽訂的《建設工程施工合同》的實際建設單位是第三人，使用的是國有資金。根據《招標投標法》規定必需進行招投標，未經招投標直接發包的合同屬無效合同，應依法解除。2.信豐縣紀委、監察局對規避招投標的行為已作出處理，導致合同無效，原、被告及第三人都有過錯。3.2005年6月第三人已通知原告停止施工，2005年9月7日又以書面形式通知原告解除合同，并要求原告提交結算依據辦理結算，但原告一直未提交。第三人認為，原告已施工部分應據實結算，實際損失應由原、被告及第三人根據公平、合理的原則分擔。

針對原告的訴請和被告及第三人的答辯，本案主要爭議焦點是：1.原、被告之間簽訂的《建設工程施工合同》和原、被告及第三人簽訂的協議是否有效？造成工程停工后的損失應當如何計算？

經審理查明：2003年2月25日被告與第三人簽訂《信豐縣“一江兩岸”房屋拆遷補償安置協議》。雙方對第三人的房屋拆遷安置相關事宜作了約定。

2005年1月26日，原、被告及第三人簽訂協議書。三方約定：由第三人在桃江花園3號樓建設一棟九層高的大廈，該大廈及占地歸第三人所有，被告負責該大廈工程建設的報建手續，稅費由第三人承擔；第三人除應免除被告安置補償費用外，另行給付被告155萬元差額款（大廈竣工后結算）；被告與第三人于2003年2月25日簽訂的《信豐縣“一江兩岸”房屋拆遷補償安置協議》廢止；被告應負責該大廈外圍的公共基礎設施建設，并允許第三人使用被告的水電設施，水電費用由第三人承擔；大廈由原告負責承建，由原告全額墊資完成全部主體工程，主體工程完成一個月內第三人預付工程總造價的70％給原告，工程竣工驗收之日起一個月內第三人預付工程總造價的20％給原告，余款10％在六個月付清；工程造價以現行《全國建筑安裝基礎定額（江西省估價表）》及《江西省建筑安裝取費定額》，按實際完成工作量計算工程總造價；工期于2005年9月30日前完成主體工程，12月31日竣工；違約條款約定：第三人如未按約定付款，原告有權以所欠金額的2％按月向第三人計取違約金，同時工期順延；工程竣工驗收之日起六個月內，第三人未付清原告全部工程款，原告有權拍賣其酒店房產；由于第三人的原因造成工程停建或緩建，原告有權要求第三人及時辦理工程決算和補償損失，并在一個月內付清全部款項。

2005年1月28日，原、被告簽訂補充協議書，該協議明確表明創豐大廈工程的實際履約人為原告和第三人，由原告和第三人享有2005年1月26日原、被告及第三人簽訂的協議書中約定的權利和義務，被告不承擔任何責任；如第三人不履行協議約定的權利與義務，原告有權處置該項目的全部房地產，收益部分除償還被告155萬元差額款外，全部歸原告所有以資抵工程款。同日，原、被告簽訂《建設工程施工合同》，約定由被告將創豐大廈工程發包給原告承建（基礎管樁除外），開工日期為2005年3月6日，竣工日期為2005年12月31日，工程質量標準為合格，合同價款采用可調價格合同方式確定，暫定為360萬元，以實際完成工程量清單，按國家及地方的有關法律法規和現行省頒《建筑安裝工程定額》的有關規定和說明及通用條款規定的調整因素為該工程結算，并以審計結論為依據辦理財務結算；工程款的支付方式和時間為，主體工程完成之日起一個月內預付工程總造價（預算）的70％，工程竣工驗收之日起一個月內預付工程總造價（預算）的20％，余款（結算）在扣除質保金后六個月內付清；發包方的違約責任為，發包方未按約定及時支付工程款，承包方除有權以所欠全額的2％按月向發包方計取違約金外，同時適用通用條款的有關規定；合同還就相關事宜作了約定。上述合同、協議簽訂后，原告即投入資金、組織人員進入施工的前期準備工作，但因被告及第三人未提供施工必需的相關資料，致使原告無法施工。

2005年7月4日，信豐縣監察局就信豐縣房管局規避房管大樓招投標問題作出信監決字（2005）04號監察決定書。認定第三人以被告名義辦理房管大樓報建手續，并直接將該大樓的建設工程發包給原告的行為違反了《中華人民共和國招標投標法》的規定，屬于規避招投標的行為，責成第三人中止與原告簽訂的建設工程施工合同及協議，重新按有關程序進行公開招投標。

2005年8月31日，信豐縣紀律檢查委員會就信豐縣房管局辦公大樓規避招投標問題作出信紀字（2005）26號處理決定，認定第三人違反了《中華人民共和國招標投標法》的規定，是弄虛作假、規避招投標的違紀行為，責成第三人終止與原告簽訂的建設工程施工合同及協議。

法院依據查明的事實認定，2005年1月26日原、被告及第三人簽訂的協議書、同月28日原、被告簽訂的補充協議書及《建設工程施工合同》，因該工程項目的實際發包方（建設方）為第三人，而第三人所使用的資金屬國有資金，依照招投標法的相關規定，該工程項目必需進行招標。第三人在該工程項目發包時，以被告名義辦理相關報建手續，該行為是一種規避法律的行為，其實質是以合法形式掩蓋非法目的，違反了國家法律的禁止性規定，故上述協議、合同無效。原、被告及第三人明知上述協議、合同違反國家法律規定，但為了各自的目的，仍然簽訂上述無效協議及合同，所以原、被告及第三人均有過錯，各自應承擔相應的責任。因原告在舉證期限內提供的損失計算依據不足以證明原告的事實主張，故原告應承擔舉證不能的法律后果。判決駁回原告的訴訟請求。

﹡評析

本案的建設工程施工合同違反了《招標投標法》的強制性規定，即“全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”必須進行招標。違反法律規定，簽訂的工程施工合同自然無效。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項規定“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程施工合同無效”。

規定強制招標的項目，往往涉及國家利益、公共利益，為此國家依法強制實行招標，引入公平競爭的招標交易程序。其中，把使用國有資金進行投資建設的項目納入強制招標范圍，是切實保護國有資產的有效措施。

根據《招標投標法》以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》的規定，“中標無效”的建設工程施工合同也無效。﹡法律常識專欄

專欄一：強制招標的項目 根據《招標投標法》第三條的規定，強制招標的項目界定為以下四項：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。國家計劃委員會發布了《工程建設項目招標范圍和規模標準的規定》對強制招標的項目的具體范圍和規模標準進行了明確規定。

《工程建設項目招標范圍和規模標準的規定》第二條規定：“關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：

(一)煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；

(二)鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目；

(三)郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目；

(四)防洪、灌溉、排澇、引(供)水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；

(五)道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；

(六)生態環境保護項目；

(七)其他基礎設施項目。”

《工程建設項目招標范圍和規模標準的規定》第三條規定：“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：

(一)供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；

(二)科技、教育、文化等項目；

(三)體育、旅游等項目；

(四)衛生、社會福利等項目；

(五)商品住宅，包括經濟適用住房；

(六)其他公用事業項目。”

《工程建設項目招標范圍和規模標準的規定》第四條規定：“使用國有資金投資項目的范圍包括：

(一)使用各級財政預算資金的項目；

(二)使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目；

(三)使用國有企業事業單位自有資金，并且國有資產投資者實際擁有控制權的項目。” 《工程建設項目招標范圍和規模標準的規定》第五條規定：“國家融資項目的范圍包括：

(一)使用國家發行債券所籌資金的項目；

(二)使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目；

(三)使用國家政策性貸款的項目；

(四)國家授權投資主體融資的項目；

(五)國家特許的融資項目。”

《工程建設項目招標范圍和規模標準的規定》第六條規定：“使用國際組織或者外國政府資金的項目的范圍包括：

(一)使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款資金的項目；

(二)使用外國政府及其機構貸款資金的項目；

(三)使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。”

《工程建設項目招標范圍和規模標準的規定》第七條規定：“本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：

(一)施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；

(二)重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；

(三)勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；

(四)單項合同估算價低于第(一)、(二)、(三)項規定的標準。但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。”

專欄二：中標無效的情形

所謂中標無效是指招標人作出的中標決定沒有法律約束力，依據中標決定簽訂的合同無效。

中標無效一：中標通知發出后，招標人改變中標結果。法律依據：《招標投標法》第四十五條規定：“中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。

中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”

中標無效二：招標代理機構泄密或與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公益或他人合法權益，并影響中標結果的。法律依據：

《招標投標法》第五十條規定：“招標代理機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，暫停直至取消招標代理資格；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”

中標無效三：招標人泄露應當保密的情況，可能影響公平競爭；或者泄露標底，影響中標結果的。

法律依據：《招標投標法》第五十二條規定：“依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”

中標無效四：投標人相互串通投標或者與招標人串通投標；投標人行賄的。法律依據：《招標投標法》第五十三條規定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。”

中標無效五：投標人弄虛作假，騙取中標的 法律依據：《招標投標法》第五十四條第一款規定：“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

中標無效六：招投標人違法就實質性內容進行談判，影響中標結果的。法律依據：《招標投標法》第五十五條規定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”

中標無效七：投標人在中標候選人之外確定中標人的，強制招標項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。

法律依據：《招標投標法》第五十七條規定：“招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。責令改正，可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。” ◆ 案例四

廣西區公路橋梁工程總公司與被告北海杰力高科技開發有限公司、北海市建設委員會、第三人廣西建工集團第二建筑工程有限責任公司北海分公司建設工程施工合同糾紛案 來源：北海市中級人民法院網站，依據判決書整理（本案案號[2005]北民一初字第7號）

原告：廣西壯族自治區公路橋梁工程總公司

被告：北海杰力高科技開發有限公司

被告：北海市建設委員會

第三人：廣西建工集團第二建筑工程有限責任公司北海分公司

原告廣西路橋訴稱，被告杰力高科、被告北海建委分別是北海大道改建工程的建設單位和受委托發包單位。2003年6月17日，杰力高科將該工程的改造瀝青路面部分發包給原告施工，雙方簽訂了一份《合作協議書》，其中約定了工程價款、材料供應、竣工結算及違約責任等如下：工程價款為業主審定的工程結算書的工程量乘以合同單價，合同單價為72元／m2；主要材料由杰力高科采購，材料款從原告完成的工程款中扣回，杰力高科出資采購的材料數量按原告實際簽收并使用的數量計；工程竣工驗收合格后，杰力高科從收到原告竣工結算報告和結算材料后15天內核實，一個月內付清，拖延付款的，則支付滯納金（違約金）為每天千分之五，工程于2003年8月l日交付使用。2003年7月26日原告如約遞交結算書、結算資料。2004年11月30日，由中國建設銀行廣西分行審核，北海建委以及北海市財政局確認，該工程造價為20191257元，其中材料款為14988997元。據此并按合同約定，本工程價款=工程量×單價=16353578元。施工中，由杰力高科采購的材料價值只有9575037元，不足的材料價值約5277666元（即業主審定的材料款減去杰力高科直接購買的材料款）則由原告直接出資購買。因此，被告拖欠的工程款=工程總價＋原告出資購買的材料款-杰力高科出資購買的材料款-已付工程款=16353578＋5277666-9575037-4600000＝7456207元。由于杰力高科以種種理由拖欠款，而北海建委又是工程業主，兩被告依法應當承擔連帶清償責任。請求法院判定兩被告連帶清償工程欠款7456207元及延期付款違約金約1900000元,并承擔案件訴訟費用。

被告杰力高科辯稱,一、涉案工程是由原告與第三人廣西二建合伙施工，共同完成的。2003年4月份杰力高科就與第三人達成了合作意向，并于同年6月2日簽訂了《施工合同》，且以第三人的名義向北海市政府申報了施工單位。《施工合同》簽訂后，第三人進行了相應的施工前準備工作，并與材料供應商簽訂了部分材料采購合同。同年6月12日，杰力高科又與原告簽訂了與第三人施工內容相同的《合作協議書》。《合作協議書》中原約定的由杰力高科采購的材料改由第三人采購并與杰力高科進行交接。

二、涉案工程的工程款總額為16182258元，該數額已得到了監理部門的確認，并非原告訴訟中所稱的16353578元。《合作協議書》第五條明確約定：原告按每平方米72元的單價承包工程，該工程總造價為杰力高科審定的工程結算書的工程量乘以上述單價。根據該條款的約定，杰力高科應支付工程的總價款只與杰力高科審定的工程結算書的工程量有關，與建行廣西分行審核的工程造價無關，與原告是否出資購買施工材料無關。

三、杰力高科并未拖欠原告工程款7456207元,而是只欠415851.45元。《合作協議書》第六條的約定：本工程施工所使用的材料由杰力高科采購，杰力高科采購的材料價款從原告完成的工程價款中優先扣回。根據杰力高科與第三人提供的工程材料購銷合同、購銷發票、付款憑證等證據可以證實，第三人實際采購并用于施工的材料金額為10738087.49元。杰力高科已向第三人支付了全部材料款。該筆10738087.49元的材料款應從總價款16182258元中扣除。原告起訴時主張杰力高科采購的材料總價款為9575037元，但未附上杰力高科采購材料的明細或各分項價款，庭后廣西路橋根據《工程造價咨詢定案單》所附《材料價差表》和《合作協議書》的約定材料單價計算出杰力高科采購的工程材料總價值為8928721元。8928721元的計算結果是依據《材料價差表》所列閘口碎石、南寧碎石、河砂、礦粉玻璃格柵等五項材料的數量來計算，但70#瀝青和改性瀝青的數量則按其實際簽收的數量計,且剔除了起訴時認可的第三人實際簽收的數量，這反映了原告隨意計算和取舍。若原告要以《材料價差表》所列材料的數量來計算，則應包括《材料價差表》所列70#瀝青和改性瀝青的數量。原告沒有材料采購權，其訴訟中所稱的采購了5277666元工程材料，既無事實根據，也無法律依據。雖然《合作協議書》第五條第一項第4點約定：“以上承包單價均不包括應由杰力高科負責承擔的工程稅費（包括營業稅、城建稅，教育費附加等），瀝青施工拌和場、堆料場建設等費用”。但原告施工部分的工程稅費理應由原告自己承擔。根據北海市地稅局、北地稅直函〔2004］10號文件的規定，杰力高科為該工程應納稅的扣繳義務人，原告施工部分的工程稅額為（16182258－10738087）元×5.2％＝283097元。故原告應交納的該283097元稅款應從工程款總額中扣除。50000元的瀝青施工拌和場、堆料場建設費應從工程款總額中扣除。根據《北海市建設工程造價管理站》已收取的工程金額測定費明細表，原告應交金額測定費（16182258-10738087）元×0.13%=7077.42元。因該費用已由杰力高科墊付，應從工程款總額中扣除。因該工程未經招投標，由行政機關給予行政處罰的罰款（16182258-10738087）元×0.52％＝28309.68元，已由被告墊付，該筆款項應從總額中扣除。《合作協議書》中約定的工程內容包括路面清洗，但該路面清洗是由第三人實際完成的，清洗費用為59834.96元，應從工程款總額中扣除。杰力高科已實際向原告支付了工程款460萬元。綜上，杰力高科尚欠原告工程款應為：16182258-10738087.49－283097-50000-7077.42－28309.68－59834.96－4600000＝415851.45元。

五、杰力高科不應承擔逾期違約金。《合作協議書》中第七條的約定，杰力高科向原告支付全部工程款的條件是工程竣工驗收評定合格后。根據原告舉證的《市政工程結算成果報告》的生效時間及杰力高科、北海建委及第三人的確認，北海大道改造工程的工程竣工驗收評定合格的時間為2004年12月。而此后不到一個月，原告在2005年1月10日就提起訴訟，造成杰力高科無法支付剩余工程款415851.45元，故杰力高科不應承擔欠款逾期違約金。綜上所述，杰力高科并未拖欠原告工程款7456207元，亦不存在違約行為，不應承擔違約責任。請求法院依法駁回原告的訴訟請求。

被告北海建委辯稱,北海建委并非建設單位,只是行使北海市政府賦予的管理監督職能,與杰力高科無委托或合作關系，不應列為被告,請求法院依法駁回原告對北海建委的訴訟請求。

第三人廣西二建述稱，北海大道改建工程是由廣西二建與原告共同履行施工任務,其中材料款10738087.49元是廣西二建支付的。原告也是施工者,按規定應扣原告的稅金。

經審理查明,2003年6月2日,被告杰力高科與第三人廣西二建簽訂一份《施工合同》，該合同約定由杰力高科將北海大道、廣東路道路改造瀝青路面工程發包給廣西二建施工，并對工程內容、工期、工程質量、價款、竣工結算、違約責任、爭議解決辦法等作了約定。2003年6月12日,杰力高科又與原告廣西路橋簽訂一份《合作協議書》，該協議書約定：杰力高科將北海大道道路改造瀝青路面工程發包給廣西路橋施工。施工內容為:

1、4CM改性瀝青混凝土（AK-13A）；

2、4CM中粒式瀝青混凝土（AC-20I）；

3、撒5～8mm粒徑碎石3～5kg/m2；

4、玻璃纖維格柵自粘層;

5、灑粘層油AL（R）-1或2型;

6、清洗路面。工期為30天,主車道18天內完成。對工程價款約定為:

1、廣西路橋按單價承包本協議規定的工程內容所包含的分項工程施工,綜合單價為按北海大道行車道主道和輔道及沿線平交路口總面積計算每平方米72元。

2、合同價外的工程量另行結算:①、厚度超過4CM部分的改性瀝青混凝土（AK-13A）每增減1CM單價為9.53元/M2；②、超過4CM部分的中粒式瀝青混凝土（AC-20I），每增減1CM單價為6.56元/M2。

3、廣西路橋承包的實際工程總造價為業主審定的工程結算書的工程量乘以上述單價。

4、以上承包單價均不包括應由杰力高科負責承擔的工程稅費（包括營業稅、城建稅，教育費附加等）、瀝青施工拌和場、堆料場建設和項目監理部駐地建設等費用。該協議書約定：工程施工所用材料由杰力高科采購,杰力高科采購的材料價款從廣西路橋完成的工程價款中扣回。杰力高科出資采購的材料數量按廣西路橋實際簽收并使用的數量計，材料計量簽收方式由廣西路橋、杰力高科根據不同的材料另行協商確定。材料單價為：⑴、重交通道路石油瀝青（AH-70）為2400元/噸；⑵、泰國進口泰普克牌SBS（I-D）改性瀝青為3700元/噸；⑶、自粘型玻璃纖維隔柵為10.5元/m2；⑷、AC-20I層用碎石（合浦閘口石場）為74元/m3；⑸、AK-13A層用碎石（南寧廣茂石場）為150元/m3；⑹、河砂為32元/m3。廣西路橋負責出資5萬元修建本工程瀝青施工拌和場、堆料場建設和項目監理部駐地，不足部分費用由杰力高科負責。該協議書還約定：工程竣工驗收合格后，杰力高科從收到廣西路橋竣工結算報告和結算材料后15天內核實，一個月內結算付款完畢給廣西路橋，若杰力高科拖延付款的，則由杰力高科向廣西路橋支付每天千分之五的滯納金。該協議書簽訂后,廣西路橋依約進行施工,杰力高科先后向廣西路橋支付了460萬元工程款。2003年8月29日,杰力高科、廣西二建和廣西路橋路面施工處簽訂一份《協議書》，該《協議書》約定:廣西二建和廣西路橋路面施工處為合作施工（北海大道瀝青路面工程）單位，廣西二建與廣西路橋路面施工處簽訂的合作協議書中資金由杰力高科直接撥付給廣西路橋路面施工處帳戶,杰力高科與廣西路橋簽訂的《合作協議書》一樣生效，三方共同認可廣西二建與杰力高科所簽署的對外北海大道改造工程合同。但廣西二建與廣西路橋路面施工處并未依該《協議書》單獨簽訂合作協議書。廣西二建受杰力高科委托負責采購材料和清洗路面。2004年11月30日,北海建委、杰力高科和北海市財政局共同確認由中國建設銀行廣西分行編制的《北海大道改建工程造價咨詢定案單》,該工程造價咨詢定案單確定了北海大道改建工程項目費的總額。《北海大道改建工程造價咨詢定案單》所附《工程結算表》第1頁確定：新建機動車道中粒式瀝青砼路面機械攤鋪厚5cm項的工程量為4221m2；補強主車道中粒式瀝青砼路面厚增1.7cm項的工程量為193016m2；補強主車道洗刷路面（包括掃刷）項的工程量為193016m2,合價為59912.17元。《北海大道改建工程造價咨詢定案單》所附《材料價差表》確定：碎石5-40數量為4303.534m3，石屑數量為5396.022m3，改性瀝青石屑數量為13247.556m3，礦粉數量為3086888.7kg，粗砂數量為8833.57m3，玻璃纖維隔柵數量為51990.624m2，石油瀝青60-100#數量為1691724.95kg，改性瀝青數量為1168.902噸。廣西路橋根據上述《工程造價咨詢定案單》所附《工程結算表》第1頁和《合作協議書》計算出杰力高科應付給其的工程款總額為：16353578元,計算過程為：

1、新建機動車道4221m2×72元/m2=303912元；

2、補強主車道193016m2×72元/m2=13897152元；

3、增厚部分193016m2×1.7×6.56元/m2=2152514元，上述1、2、3項相加總計即為16353578元。杰力高科根據上述《工程造價咨詢定案單》所附《工程結算表》第1頁和《合作協議書》計算出其應付的工程款總額則為：16182258元,計算過程為：

1、新建機動車道4221m2×5×6.56元/m2=138448.8元；

2、補強主車道192888m2×72元/m2=13887936元；

3、增厚部分193016m2×1.7×6.56元/m2=2152514元；

4、中間分隔路口段（193016m2－192888m2）×4×6.56元/m2=3358.7元，上述1、2、3、4項相加總計即為16182258元。本案開庭后,廣西路橋提交了《北海大道瀝青路面工程材料匯總表》，該《材料匯總表》根據《合作協議書》約定的材料單價和前述《工程造價咨詢定案單》所附《材料價差表》確定的碎石5-40、石屑、改性瀝青石屑、粗砂、礦粉、玻璃纖維隔柵的數量來計算，但70#瀝青和改性瀝青的數量則按其實際簽收的數量計算,且剔除了起訴時認可的第三人廣西二建實際簽收的數量，計算出杰力高科采購的工程材料總價值為：8928721元。杰力高科對《合作協議書》約定的閘口碎石、南寧碎石、河砂、玻璃格柵等材料、70#瀝青即為《材料價差表》所列的碎石5-40、石屑、改性瀝青石屑、粗砂、玻璃纖維隔柵、石油瀝青60-100#等項無異議。杰力高科則根據廣西二建提供的購物發票和《合作協議書》約定的材料單價計算出杰力高科采購的工程材料總價值為10738087.49元。

另查明,廣西路橋核準的經營范圍為：公路工程施工總承包特級、市政公用工程施工總承包貳級等。因北海大道道路改造瀝青路面工程未依法進行招標便動工建設,北海建委于2004年11月1日對杰力高科分別作出北建監行決字（2004）第011號、012號、013號建設行政處罰決定書，對其罰款共計949829.81元。2004年11月18日,北海市地方稅務局直屬征收管理局北地稅直函[2004]10號文件確定珠海國家高新區杰力高科技開發有限公司為北海大道精品路改造項目的法定扣繳義務人。

法院根據查明事實依法認定,原告廣西路橋與被告杰力高科簽訂的《合作協議書》雖然是雙方真實意思表示,但違反了法律強制性規定。《中華人民共和國招標投標法》第三條規定:在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。被告北海建委北建監行決字（2004）012號建設行政處罰決定書，以杰力高科對北海大道改建工程項目未經招標就動工建設違反《中華人民共和國招標投標法》的上述規定為由，依法對杰力高科作出罰款的行政處罰。《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規定:違反法律強制性規定的合同無效。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項規定：建設工程必須進行招標而未招標的建設工程施工合同無效。故廣西路橋與杰力高科簽訂的《合作協議書》為無效合同。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持”，上述《合作協議書》雖無效,但北海大道改建工程已竣工驗收并交付使用,且承包人廣西路橋請求參照合同約定支付工程價款，法院對此予以支持。

廣西路橋根據北海建委、杰力高科和北海市財政局共同確認的《工程造價咨詢定案單》所附《工程結算表》和《合作協議書》的約定，計算出杰力高科應付給其的工程款總額為：16353578元；但杰力高科根據上述《工程造價咨詢定案單》所附《工程結算表》和《合作協議書》的約定計算出其應付的工程款總額則為：16182258元。對上述計算差異，雙方均不愿申請專業機構鑒定確定。法院認為，廣西路橋對約定每平方米72元的單價計算有重復,新建機動車道與補強主車道內容一致的部分已在補強主車道中計算,新建機動車道應只計算與之不同的部分即可,各路口兩車道之間的施工內容只有中粒式混凝土，而改性瀝青混凝土并未施工。故杰力高科計算的其應付工程款總額為16182258元是符合雙方合同約定的，法院予以采納。

依照《合作協議書》的約定,工程施工所用材料由杰力高科采購,杰力高科采購的材料價款從廣西路橋完成的工程價款中扣回。廣西路橋起訴主張杰力高科采購的材料總價款為9575037元，但未附上杰力高科采購材料的明細或各分項價款，庭后廣西路橋提交了《北海大道瀝青路面工程材料匯總表》，計算出杰力高科采購的工程材料總價值為8928721元（該《材料匯總表》根據《合作協議書》的約定材料單價和前述《工程造價咨詢定案單》所附《材料價差表》確定的閘口碎石、南寧碎石、河砂、礦粉玻璃格柵等五項材料的數量來計算，但70#瀝青和改性瀝青的數量則按其實際簽收的數量計算,且剔除了起訴時認可的第三人廣西二建實際簽收的數量）；杰力高科則根據廣西二建提供的購物發票和《合作協議書》的約定材料單價計算出杰力高科采購的工程材料總價值為10738087.49元。對上述材料款計算差異，法院認為,《合作協議書》雖約定“杰力高科出資采購的材料數量按廣西路橋實際簽收并使用的數量計，材料計量簽收方式由廣西路橋、杰力高科根據不同的材料另行協商確定”，但廣西路橋只提交了其接收70#瀝青和改性瀝青的實際簽收單（其中有部分為廣西二建實際簽收）,閘口碎石、南寧碎石、河砂、礦粉玻璃格柵等其他材料并未提供實際簽收依據,廣西路橋也主張該部分材料以《材料價差表》確定的相應的數量來計算，故雙方并未完全按《合作協議書》約定的材料計量簽收方式來履行。因此,杰力高科出資采購的材料數量應以前述《材料價差表》確定的各項材料數量為依據,即碎石5-40（閘口碎石）數量為4303.534m3，石屑（閘口碎石）數量為5396.022m3，改性瀝青石屑（南寧碎石）數量為13247.556m3，粗砂（河砂）數量為8833.57m3，玻璃纖維隔柵數量為51990.624m2，石油瀝青60—100#數量為1691724.95kg，改性瀝青數量為1168.902噸，礦粉數量為3086888.7kg。杰力高科主張70#瀝青（即石油瀝青60-100#）和改性瀝青的數量分別按廣西二建提供的購物發票數量1086.12噸和1087.55噸（該兩數均少于《材料價差表》確定的60-100#石油瀝青1691724.95kg和改性瀝青1168.902噸）計算,本院予以支持,但主張其他材料也按廣西二建提供的購物發票數量計算,法院不予支持。依據上述確定的材料數量和《合作協議書》的約定材料單價，計算出杰力高科采購的工程材料總價值為10318301元（70#瀝青和改性瀝青價值為：1086.12×2400元＋1087.55×3700元=6630623元；閘口碎石、南寧碎石、河砂、礦粉玻璃格柵等其他材料價值為：3687678元，兩項合計即6630623＋3687678=10318301元）。廣西路橋起訴時主張由杰力高科采購的材料價值只有9575037元，不足的材料價值約5277666元（即業主審定的材料款減去杰力高科直接購買的材料款）則由原告直接出資購買，但《合作協議書》約定工程施工所用材料由杰力高科采購，廣西路橋并無材料購買權,也未向法庭提交其購買價值約5277666元材料的證據,故法院對廣西路橋的該主張不予支持。《合作協議書》約定清洗路面工作應由廣西路橋完成,但該工作實際是由廣西二建完成的，上述《工程造價咨詢定案單》所附《工程結算表》確定補強主車道洗刷路面（包括掃刷）項的工程量為193016m2,合價為59912.17元，該為59912.17元應從杰力高科應付給廣西路橋的工程款總額中扣除。

綜上,杰力高科還應付給廣西路橋的工程款為:1204044.9元（16182258－10318301－4600000－59912.17=1204044.9元）。杰力高科辯稱原告施工部分的工程稅額283097元、工程金額測定費7077.42元、瀝青施工拌和場和堆料場建設費50000元、行政處罰的罰款28309.68元均應從杰力高科應付給廣西路橋的工程款總額中扣除,但該抗辯無事實和合同依據，法院不予支持。因《合作協議書》是無效合同且杰力高科與廣西路橋對工程款未進行結算，至2004年11月30日北海建委、杰力高科和北海市財政局共同確認《北海大道改建工程造價咨詢定案單》時,杰力高科與廣西路橋對杰力高科應付工程款總額仍未確定,故廣西路橋主張杰力高科違約,請求其按《合作協議書》約定的每天千分之五的比例支付違約金1900000元無事實和法律依據,法院不予支持。但杰力高科還應付給廣西路橋工程款1204044.9元的相應利息,利息應自2004年11月30日工程交付之日起算至本判決確定的履行期限或履行期限內杰力高科實際履行之日止。

北海建委是訟爭北海大道改建工程項目的行政主管部門,并非建設單位,與廣西路橋無合同關系,故廣西路橋起訴北海建委要求其對杰力高科所欠工程款承擔連帶責任無法律依據,法院不予支持。依照《中華人民共和國招標投標法》第三條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第八條、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項、第二條規定、第十六條第一款、第十七條、第十八條第（一）項和《中華人民共和國民法通則》第五條的規定,判決“被告北海杰力高科技開發有限公司支付工程款1204044.9元及其利息給原告廣西壯族自治區公路橋梁工程總公司（利息計算:以1204044.9元為本金,按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率,自2004年11月30日起算至本判決確定的履行期限或履行期限內被告實際履行之日止）；駁回原告廣西壯族自治區公路橋梁工程總公司對被告北海市建設委員會的訴訟請求。” ﹡評析

本案件中被告北海杰力高科技開發有限公司將依法必須招標的項目未經招標直接發包給原告廣西壯族自治區公路橋梁工程總公司，其行為違反了《招標投標法》“強制招標”的規定，故雙方簽訂的《合作協議書》依法認定為無效。本案的焦點在于合同無效后，工程價款如何結算？

法院依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持”，對承包人廣西路橋提出參照合同約定支付工程價款的請求給予了支持。

最高人民法院對合同無效，竣工驗收合格的工程價款結算的規定，建筑商應引起重視。實踐中應認真作好合同的計價方式（合同無效，仍可參照合同中的計價方式結算工程款），把握好工程質量關（合同無效后，能否拿到工程款，取決于工程質量是否合格）。

同時，最高人民法院對合同無效，竣工驗收不合格的工程價款結算也作出了明確規定。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規定：“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。”

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條在實踐中的表現：

一、修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持。

二、修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。建筑商能否拿到工程款，合同的無效沒有實質上影響，關鍵是能否獲得竣工驗收合格，所以建筑商應把建設工程的質量作為頭等大事來抓。當然，如果建設工程質量不合格是由發包人造成，發包人對造成的損失也應承擔責任。承包人應收集好發包人過錯造成建設工程質量不合格的證據。◆ 案例五

鐵道部建廠工程局南京建筑工程公司訴南京市磚墻凱盛建筑安裝工程有限公司建設工程施工合同糾紛案

來源：天下房地產法律服務網，依據判決書整理（本案案號[2003]蘇民終字第023號）上訴人(原審被告)：鐵道部建廠工程局南京建筑工程公司（以下簡稱建廠南京公司）被上訴人(原審原告)：南京市磚墻凱盛建筑安裝工程有限公司（以下簡稱凱盛公司）2001年1月8日，南京市建設工程招標投標管理辦公室發出《中標通知書》，通知建廠南京公司已中標南京市雨花臺區綜合樓工程，中標總價5040萬元（暫估），費率87.16％。

2001年3月8日，南京市雨花臺區城鎮建設綜合開發總公司作為建設方與建廠南京公司簽訂《建設工程施工合同》,約定雨花臺區綜合樓項目工程由建廠南京公司承建，承包范圍包括土建、水電及內外裝修等，開工日期2001年3月1日，竣工日期2002年2月20日，合同價款按87.16%取費為4358萬元（待預算書完成后，以預算價的87.16%為準）。2001年6月20日，原告凱盛公司與被告建廠南京公司簽訂《建設工程施工合同》，約定被告將雨花臺區綜合樓項目工程交由原告承包施工，原告執行被告與建設單位簽訂的大合同中約定的所有土建、普通水電等施工內容；被告應及時審核原告完成的工程量，并按60%拔付工程款；工程決算由原告負責編制，雙方共同與建設單位聯系審核，以確保雙方利益。審定后的造價屬于原告工程范圍內的扣除約定應交的費用，剩余部分歸原告；原告交納質量保證金50萬元，被告確保質保金在主體驗收達到優良后全部返還；原告接受大合同約定的按工程總造價的12.84%讓利條件及墊資工程量總價40%的條件；被告向原告收取工程結算總價(含合同內附屬工程)2%的管理費；工程上交的稅金及向建管部門上交的費用，由被告代收代交；不得扣除原告所取的勞動保險費；雙方還就違約責任等作了約定。同年7月11日，雙方又簽訂補充協議，進一步明確雙方的權利義務。該工程于2001年3月1日開工，同年10月停工。原告退場前已完成七層以下主體結構及八層混凝土框架。該部分工程的質量，在被告接收后的質量驗收中被有關部門評定為優良。施工期間，被告已支付原告工程款及材料款5200906元。訴訟前，雙方未對原告已完成的工程量進行決算。

2002年2月，原告起訴，要求被告支付尚欠的工程款及逾期付款違約金。因雙方對工程款數額爭議較大，經原告申請，一審法院委托南京天宏會計師事務所有限公司(以下簡稱天宏事務所)對雨花臺區綜合樓原告施工完成部分的工程造價進行了鑒定，鑒定結論為:雨花臺區綜合樓原告施工完成部分的工程費用為16239575.12元。該鑒定報告經庭審質證后，天宏事務所根據雙方當事人的質證意見，作出補充說明：

1、原、被告在工程結算時應扣除的材料款為6592012.32元。

2、略。

3、應扣除的材料款中不包括施工用水電費。如果施工現場有實際計量讀數，應按實計算，如沒有實際計量讀數，按定額規定計算為98354元。

4、應扣除的材料款中不包括該工程應交稅金537959.23元(其中零星工程稅金21757.58元)，不包括該工程安全監督費9185.46元(其中零星工程安全監督費187.34元)。

5、應扣除的材料款中不包括套管接頭的價值、塔吊租賃及進退場費、規費、醫藥費等。上述鑒定結論未計算合同約定的配合費、工程讓利、總包單位管理費，也未扣除施工用水電費及總包單位供應的材料費等。

一審法院審理后認為，被告作為雨花臺區綜合樓建設工程項目的施工單位,將其承包的建設工程全部轉包給原告施工，其行為違反了法律的禁止性規定，故雙方簽訂的建設工程施工合同及補充協議，依法應當認定為無效。合同無效后,被告應對原告實際施工完成的工程量給予折價補償。天宏事務所具有工程造價咨詢甲級資質，其出具的鑒定結論具有法律效力，雙方當事人爭議的工程造價應以該鑒定結論為準。扣除被告已付工程款、材料款、水電費等，被告實際尚欠原告工程款4341302.8元。被告主張應按合同約定扣除12.84%的讓利款及2%的管理費等，因雙方簽訂的合同無效，故其主張沒有法律依據，本院不予采納。被告主張應扣除套管接頭、塔吊租賃、返工整改費用及人員工資等，但其未按照法律規定的訴訟程序，在法庭辯論終結前提供證據，所產生的法律后果應由其自行承擔。被告主張按合同約定應扣除其代收代交的稅金及管理費用等，因雙方簽訂的合同無效，被告不具有依法代扣稅金及管理費用的法定義務，且被告不能舉證證明其已實際墊付工程稅金、安全監督費及有關管理規費的實際數額，故其主張本院不予采納，上述費用應由原告自行向有關行業主管部門交納，并依法出具所收工程款項的發票。原告要求被告支付尚欠工程款的訴訟請求，符合法律規定，本院予以支持。原告要求被告支付逾期付款違約金的訴訟請求，沒有法律依據，本院不予支持，但在雙方簽訂的合同被確認無效后，被告應賠償原告所欠工程款的利息。

一審法院判決：

一、原告與被告簽訂的建設工程施工合同及補充協議無效；

二、被告于本判決生效之日起10日內，一次性給付原告工程折價補償款4341302.8元及利息(自2001年9月11日起至本判決生效之日時止，按中國人民銀行同期流動資金貸款利率計算)。

三、駁回原告的其他訴訟請求。

建廠南京公司不服上述判決，上訴認為：

一、雖然上訴人與被上訴人之間約定的轉包內容無效，但雙方約定的工程造價取費率或讓利內容不違反國家法律、法規的禁止性規定，是雙方當事人的真實意思表示，應作為工程造價結算的依據。被上訴人因合同無效而多得2085161.45元，上訴人則直接損失2085161.45元，因此，原審法院的判決顯失公平。

二、上訴人已依法交納的工程稅金和各種規費，應在工程欠款中合理扣除。

三、上訴人支出的墊層商品混凝土價款、工程試驗費、工程返修費、現場管理人員工資、塔吊租賃費和進退場費、吊車司機工資、工人勞保統籌費、上訴人的管理費都應計入成本，從工程款中扣除。

四、被上訴人應留下工程造價款的5％作為質量保證金，在本工程竣工交付一年后，再結算返還。

五、一審訴訟費的負擔顯失公平。

二審法院審理后認為，上訴人將依法中標的建設工程項目全部轉包給被上訴人施工，違反了法律的禁止性規定，原審法院認定雙方當事人簽訂的建設工程施工合同無效是正確的。

一、雙方當事人在合同中約定的按工程造價87.16%取費的結算條款及收取2％的管理費條款，因合同無效而不具有法律約束力，上訴人要求按上述條款結算工程款，無合同和法律依據。合同無效后，承包人即被上訴人收取的工程費，應當根據其已完成的工程量按本國家取費標準據實結算。原審法院根據當事人的申請，委托有質資的鑒定部門，依據當時的國家建設工程定額標準，對被上訴人已完成的工程量進行了鑒定，確認被上訴人完成的工程量為16239575.12元。該鑒定結論經庭審質證，雙方當事人未提供足以推翻上述結論的相關證據，故二審法院對該鑒定結論予以采信。關于因合同無效而造成的損失問題。二審法院認為，無效合同中的損失賠償，是指返還財產或折價補償以外的，且與無效合同有因果關系的各種實際已發生的損失，而上訴人同意按合同價款的87.16％與該工程的建設方結算工程款，是對自己權利的處分，而不是自己的損失，且與本案無效合同沒有因果關系。被上訴人得到的工程費，是根據國家對建設工程的定額取費標準，據實結算后得到的折價補償，故并未因無效合同而獲利，且雙方約定的按合同價款的87.16％取費，是針對合同價款5000余萬元而言的，而被上訴人完成的工程量只有1600余萬元且又是主體結構，故上訴人認為被上訴人因合同無效而獲利200余萬元，無事實依據。

二、按照江蘇省建筑行業的有關規定，建設工程的稅金和各種管理規費應當由總承包人交納。二審庭審中，上訴人提供了其已實際交納的該工程稅金和各種管理規費等相關證據，故上訴人要求在與被上訴人結算工程款時，扣除這部分費用，理由正當應予支持。經質證，雙方確認被上訴人已完成的工程量中包含：稅金537959.23元、南京市建筑安裝管理處收取的市場管理費48718.72元、防洪基金16239.57元、人口暫住費16077.18元、勞保統籌費454708.1元、定額測試費16239.57元。上述費用應當在上訴人給付的工程款中予以扣除。關于雙方爭議的江蘇省建工局收取的市場管理費和安全監督保險費的問題。二審法院認為，江蘇省建工局收取的市場管理費，是針對外省建筑企業收取的，故上訴人要求扣除該項費用沒有依據，法院不予支持；上訴人要求扣除安全監督保險費符合南京市的有關規定，但該項費用應以天宏事務所的鑒定結論9185.46元為依據。

二審法院最終判決如下：

一、維持一審民事判決的第一項和第三項；

二、變更一審民事判決的第二項為鐵道部建廠工程局南京建筑工程公司于本判決生效之日起10日內，一次性給付南京磚墻凱盛建筑安裝工程有限公司工程折價補償款3035787.97元及利息(自2001年9月11日起至本判決生效之日時止，按中國人民銀行同期流動資金貸款利率計算)。◆

案例六

上虞市城鄉路橋工程公司訴嵊州市建筑工程公司、臺州市交通工程公司建筑工程承包合同糾紛上訴案

來源：天下房地產法律服務網，依據判決書整理（本案案號[2000]浙法民終字第２０號）上訴人（原審原告）：上虞市城鄉路橋工程公司 上訴人（原審被告）：嵊州市建筑工程公司 原審被告：臺州市交通工程公司

１９９７年１２月３日，上虞至三門公路七合同段工程施工經浙江省高速公路指揮部（以下簡稱指揮部）公開招標，臺州公司為中標單位，同年１２月１４日，指揮部與臺州公司簽訂上虞至三門一級公路第七合同段協議書一份，同年１２月１８日，臺州公司將第七合同段總工程量的５０％（北面段）轉包給嵊州公司施工，臺州公司收取嵊州公司建筑工程總造價３％管理費。１９９８年１月８日，嵊州公司將上三線七合同段北段隧道開挖分包給上虞公司（無建筑資質證書），并訂立《工程內部承包協議書》一份，約定：七標段北段洞內開挖土石方運輸到路基或甲方（嵊州公司）指定點６３元／立方米綜合價。施工期限：同年３月１日開工至１９９８年７月３０日結束。同年３月１７日，嵊州公司將上三線第七合同段北段工程在毛洞開挖的基礎上再將部分工程承包給上虞公司，雙方簽訂合同書一份。施工范圍為北段洞內至襯砌前（包括襯砌）的所有工程內容，工程期限為洞內前４０米３個月完工，其他工程８個月內完成；工程造價為按嵊州公司中標價下浮３０％乘工程量為上虞公司工程造價。嗣后，上虞公司依約施工，后因施工進度及拖欠工程款等原因，雙方于１９９８年７月２４日簽訂《退場協議》一份，上虞公司于同年８月４日正式退場。同年１０月１２日嵊州公司第四分公司代表陳明壽、葉走建與上虞公司代表嚴樹峰簽訂工程決算單一份。雙方確認乙方（上虞公司）完成工程量１５３５８８２元（其中未扣除工程稅金及工程管理費）；乙方向甲方（嵊州公司）總領料折合人民幣１０６１６２１元；乙方退還給甲方全部材料及設備殘值、臨時設施等折合人民幣８４５７０９元；１９９８年１２月１０日至乙方向甲方現金領款４６３８９７元。后因嵊州公司未履行此決算單，為此，雙方發生糾紛。上虞公司于１９９９年１月２６日，向一審法院起訴，請求判令嵊州公司清償工程款７３１８６１元；賠償經濟損失４６１８３５．５０元；臺州公司對上述款項承擔連帶清償責任；本案訴訟費用由嵊州公司、臺州公司負擔。一審期間，一審法院委托紹興市審計事務所對工程造價進行審計，經審計，該部分工程的決算款為３７３６５６元。即：１．臨時設施費用：８４５７０９元；２．領用工程款：－７０４０６１．８０元；３．退電費：－１９４８０元；４．領材料款：－１０４３４３１．９２元；５．收材料款７７５４７．０３元；６．無縫鋼管價差：３１３１９元；７．經雙方確認部分的工程造價：１０７８３８９元；８．雙方對工程量有異議，經審計確認部分的工程造價：１０７６６６元；９．合計：３７３６５６元。審計報告還載明：原告上虞公司另提出８７９５５１元的工程量，由于無簽證單等工程結算資料，故無法審計。

一審法院審理后認為，建筑工程總承包單位臺州公司未經建設單位指揮部的同意，擅自將部分工程分包給嵊州公司，違反有關法律規定，故臺州公司、嵊州公司簽訂的工程施工合同依法應屬無效。嵊州公司、臺州公司辯稱其簽訂的工程施工合同應屬有效，理由不成立。后嵊州公司又將部分工程分包給無資質的上虞公司，故該合同亦應屬無效。工程造價業經鑒定，予以認可，嵊州公司應支付尚欠上虞公司工程款，臺州公司應負連帶清償責任。上虞公司雖主張８７９５５１元工程量系其完成，但未能提供工程聯系單等充分依據，且委托紹興市審計事務所鑒定，亦無法審計，故對該訴請不予采信。上虞公司訴稱要求嵊州公司賠償停工窩工及機械租賃費等經濟損失，并要求嵊州公司償付塌方的理賠款項，因無充分依據，不予支持。嵊州公司、臺州公司辯稱上虞公司不具備主體資格，缺乏法律依據，不予采納。一審法院判決：

一、嵊州公司支付給上虞公司工程款３７３６５６元，于本判決生效之日起十日內付清，臺州公司對上述款負連帶清償責任；

二、駁回上虞公司的其他訴訟請求。案件受理費１５９７８元，審計鑒定費７８１０元，合計２３７８８元，由上虞公司負擔１６３４２元，嵊州公司負擔７４４６元。上虞公司不服判決，上訴認為，雙方訟爭的８７９５５１元工程量系上虞公司完成，有上虞公司與嵊州公司簽訂的《工程內部承包協議書》、《退場協議書》、《工程決算單》等證據證實；對停工窩工損失和搶險賠償費用，上虞公司已多次提供了有關證據，原審未予審查，違反程序；３萬元搶險費不應計入工程款。

嵊州公司不服判決，上訴認為，原審認定該公司與臺州公司簽訂的工程施工合同依法無效，與法不符；紹興市審計事務所，對工程量審計結果已超過上虞公司所完成的實際工程量，原審判決嵊州公司再付工程款３７３６５６元，與事實不符；原審未判令上虞公司承擔法定稅收和應支付給３％工程管理費及１０％的保修金，與法不符。

二審法院審理后院認為，臺州公司系建筑工程總承包單位，未經工程建設單位指揮部同意，擅自將部分工程分包給嵊州公司，嵊州公司又將部分工程分包給上虞公司（無資質）承建，違反了有關法律規定，上虞公司與嵊州公司、嵊州公司與臺州公司所簽訂的承包合同無效。上虞公司主張的８７９５５１元工程量為其公司完成，但不能提供有關證據，故該條上訴請求不能支持。嵊州公司主張爭議的工程量為其所做，但也未能提供相關證據，該條上訴理由不予支持。因雙方對原審審計報告均有異議，且該報告對訟爭的８７９５５１元工程量未予審計，故該審計報告所審計的工程量不作定案依據，本案應以雙方當事人簽訂的決算單為準，工程款為８５６０７３元。（未扣稅金、管理費）。上虞公司請求嵊州公司賠償其公司停工、窩工損失及搶險理賠款應全額歸其公司，但未能提供相應證據，故該上訴理由不予支持。上虞公司稱其領取的搶險費３萬元，不能作為工程款扣除，嵊州公司表示同意，應予準許。嵊州公司上訴稱，應從工程款中留出稅金７０９５７．７５元，此項請求屬法定事由，應予支持。嵊州公司要求從工程款中扣除工程管理費（經計算為４６０７６．４６元），考慮到嵊州公司已向臺州公司交納管理費及上虞公司半途退場的實際情況，應予允許。嵊州公司主張留１０％的保修金，因該工程退場時間久，保修金不予保留。上虞公司、嵊州公司的上訴理由，部分成立。

二審法院最終判決如下：

一、撤銷一審法院第９號民事判決。

二、嵊州市建筑工程公司在本判決送達之日起十日內支付給上虞市城鄉路橋工程公司工程款七十六萬九千零三十八元七角九分（已扣除稅金、管理費），臺州市交通工程公司對上述款項清償負連帶責任。﹡評析

上述兩案例中涉及到有關非法轉包、違法分包主要爭議問題有兩個：一是案件所涉當事人之間的施工合同的效力；二是在認定案件所涉工程合同無效情況下工程價款結算方式。

1、上述兩案例中非法轉包、違法分包施工合同不具備法律效力。《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”

《建筑法》第二十九條第三款規定：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”

根據以上法律規定，上述兩案例中非法轉包、違法分包施工合同依法應當認定無效。

2、在認定轉包合同無效情形下的工程價款結算的方式。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”可見，即使工程合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款。對此條款，可借鑒最高人民法院副院長黃松有就《解釋》答記者問時的講話，“《合同法》第58條規定：‘合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。’建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，即是將勞動和建筑材料物化在建筑產品的過程。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態，而只能按照折價補償的方式處理。從建設工程施工合同的實際履行情況看，當合同被確認無效后，有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實際情況，有的發包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認無效還按照此方案折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當事人簽訂合同的預期。二是參照合同約定結算工程價款。這種折價補償的方式不僅符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節省鑒定費用，提高訴訟效率。”

案例五中法院根據鑒定機構按照當時國家建設工程定額標準鑒定出的工程量對折價補償的工程款作出最終判決；案例六中法院根據雙方認可的結算單對折價補償的工程款作出最終判決。﹡相關法規

（一）《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”

（二）《建筑法》第二十九條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”

（三）《合同法》第二百七十二條規定：“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”

（四）《招標投標法》第四十八條規定：“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應得資格條件，并不得再次分包。

中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。”

（五）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”

二、按有效處理合同 ◆ 案例一

柳州泰昌裝璜工程有限公司因裝飾工程款糾紛上訴一案

來源：廣西法院網，依據判決書整理（本案案號[2003]桂民一終字第69號）上訴人（原審原告）：柳州泰昌裝璜工程有限公司 被上訴人（原審被告）：廣西壯族自治區柳州市機關事務管理局

泰昌公司于1998年12月16日起承建機關事務管理局辦公樓裝飾工程。1999年2月1日,泰昌公司與機關事務管理局簽訂了一份《建筑安裝裝飾工程合同》，約定：工程名稱為機關事務管理局辦公樓裝飾工程；工程地點市府大院內；工程承包方式為包工包料；工程價款及工程結算：l、工程價款，工程造價，按施工圖預算編審后，以包工包料方式核算工程總造價，或以實際尺寸及實際工程量核算的造價。

2、工程付款及核算方式，工程款自合同簽訂后，開工之日起按預算表工程總造價撥40％，第二次付款視工程進度撥至工程總造價90％，余款待工程竣工驗收合格后,按建行依照信息價審定的工程造價及由機關事務管理局確定的追加工程造價合計所余差價，一次性付清；違約規定，在施工中，如有一方違約，應向對方支付違約金，違約金按工程總造價的1％執行等。1999年5月21日，泰昌公司與機關事務管理局又簽訂了一份《建筑安裝裝飾工程補充合同》。約定：本合同條款如與原合同不相符的部分，以本合同為準；機關事務管理局于1999年5月21日即付工程進度款15萬元，泰昌公司確保在15個工作日內完成1999年2月1日簽訂的合同全部工作裝飾內容，并交付驗收；工程決算須由有預算決算資質的專門機構負責，決算機構及費用可由泰昌公司負責；自機關事務管理局收到泰昌公司工程驗收報告通知單之日起7日內，機關事務管理局組織有關部門驗收，次日起60天內，機關事務管理局需辦理完畢工程驗收和結算工作并支付給泰昌公司所有工程款。若機關事務管理局不能按時支付工程款，罰金按每天5000元計算；如泰昌公司原因未能按時交付驗收，罰金按每天5000元計算；本樓在未通過驗收前，機關事務管理局自行使用的，按工程已通過驗收合格處理等。合同及補充合同簽訂后，泰昌公司對機關事務管理局辦公樓裝飾工程進行施工，施工期間，機關事務管理局于1999年1月2日付款30萬元、3月16日付款15萬元、4月22日付款10萬元、5月20日付款15萬元，合計機關事務管理局已向泰昌公司支付工程款70萬元。該工程于1999年6月初竣工。泰昌公司、機關事務管理局亦于同年6月26日對本案裝飾工程進行驗收。1999年10月20日，泰昌公司與機關事務管理局簽訂《補充委托書》中“一致同意對決算中有關材料價差及獨立費工程造價內容，委托建行預算科根據有關規定進行審結，以預算科最后審定為依據”。泰昌公司在1999年12月22日以區建五公司的名義委托柳州市金信來工程造價咨詢公司對本案裝飾工程造價進行審核，造價為1515577.1元；泰昌公司以柳州市金信來工程造價咨詢公司對本案裝飾工程造價審核結論與機關事務管理局進行結算，機關事務管理局不同意該結論。在2000年1月25日泰昌公司又委托廣西壯族自治區建設工程造價管理總站對本案裝飾工程造價進行審核，造價為1449776.78元。泰昌公司以廣西壯族自治區建設工程造價管理總站審核結論與機關事務管理局對本案裝飾工程造價進行結算，機關事務管理局再次不同意。由于泰昌公司與機關事務管理局對對本案裝飾工程造價意見分歧大。2000年2月29日，泰昌公司訴至一審法院，請求判令機關事務管理局支付尚欠工程款84.98萬元及違約金85萬元，總計169.98萬元。

一審期間，一審法院委托廣西壯族自治區建設工程造價管理總站對雙方訟爭的機關事務管理局“業務技術樓”裝飾工程造價進行鑒定復核。2001年6月8日，該站作出《造價審定單》，結論為：

一、業務技術樓裝飾工程造價為1449776.78元；

二、26棟裝飾工程造價為161955.53元。

一審法院審查廣西壯族自治區建設工程造價管理總站于2001年6月8日作出的《造價審定單》后，認為存在如下問題：

一、從廣西壯族自治區建設工程造價管理總站寄來的造價審定單看，他們此次并未對法院2000年5月26日委托的機關事務管理局“辦公樓”裝飾工程款進行結算，其所出具的“辦公樓”裝飾工程款的結算均是復印件，即復印泰昌公司原單方委托其所作的結算單；

二、廣西壯族自治區建設工程造價管理總站此次只對法院尚未委托的“26棟宿舍的土建和水電”進行了結算，而26棟樓并非本案合同標的所指。一審法院決定由雙方再自行選擇或法院指定一家有資質的部門對機關事務管理局的辦公樓裝飾工程造價進行結算。泰昌公司不同意再次結算，拒絕提供送審材料，經一審法院2002年1月15日及同年11月12日兩次督促，泰昌公司均不同意再次進行結算。致使一審法院無法再對本案雙方訟爭的工程造價進行送審結算。2002年12月6日,機關事務管理局向一審法院書面表示愿意按柳州市建行出具的初審結果即797592.37元扣減已給付的700000元的余款97592.37元給付泰昌公司.一審法院審理后認為，原告與被告于1999年2月1日簽訂的《建筑安裝裝飾工程合同》、1999年5月21日簽訂的《建筑安裝裝飾工程補充合同》及 1999年10月20日共同簽訂的補充委托書，系雙方當事人真實意思表示，合同及委托書中無違法內容，且已實際履行，故應認定該合同、補充合同及委托書有效，雙方當事人應嚴格按約履行。盡管原告在與被告簽訂合同時其本身還未經工商管理部門批準成立，但其在與被告實際履行合同時已經取得法人資格，并且具有相應的資質，被告在履行合同時亦未提出異議。現被告認為原告在簽訂合同時不具有民事權利能力和民事行為能力，因而該合同無效的理由不能成立。原告與被告在1999年10月20日已共同簽訂的補充委托書一致同意由柳州市建行對該裝飾工程進行審結，說明此時雙方對裝飾工程的審結已由 1999年5月21日簽訂的《補充合同》中約定的“工程決算須由有預算決算資質的專門機構負責，決算機構選擇及費用可由乙方（即原告）負責”變更為“一致同意由柳州市建行對該裝飾工程進行審結”，且原告已按約定提交結算資料，只是在柳州市建行將“初審結算”交原、被告雙方核對時，因原告不予核對且強行要求建行退回其提交的資料才導致建行無法出具正式的結算書，對此，原告應承擔不按約履行的責任。由于原告在起訴時所提供的兩份結算書（柳州市金信來工程造價咨詢公司對該工程進行審結造價為1515577.1元；廣西壯族自治區建設工程造價管理站對該工程進行審結造價為1449776.78元）均為其單方委托有關部門所作，不符合其與被告對工程款最后一次所做的約定，故在經原告同意后依職權委托廣西壯族自治區建設工程造價管理站對該工程進行審結算是符合有關法律規定的。但由于原告與廣西壯族自治區建設工程造價管理站的原因致該審核結論因程序嚴重違法而不能采用，對此原告應承擔其過錯責任。由于原告在法院決定再次送審時，在法院規定的期限內拒絕提供送審材料，導致無法送審，原告應承擔由此而造成無法重審的全部責任。故原告主張被告應給付其工程款及違約金169.98萬元沒有依據，其主張不予支持。由于被告明確表示愿意按柳州市建行出具的初審結果即797592.37元扣減已給付的700000元的余款97592.37元給付原告，視為被告認可其尚欠原告的工程款97592.37元,對此,子以準許。

一審法院判決：機關事務管理局應于本判決生效之日起10日內給付泰昌公司工程款97592.37元。

泰昌公司不服一審人民法院上述判決，提起上訴稱：泰昌公司于1999年2月1日與機關事務管理局簽訂了一份《建筑安裝裝飾工程合同》后，于1999年5月21日又簽訂《建筑安裝裝飾工程補充合同》，泰昌公司按以上合同的約定完全履行各項職責，但機關事務管理局卻一再違反合同的約定，并一直拖欠泰昌公司工程款，不得已，泰昌公司于2000年2月向一審法院起訴，但一審法院在審理過程中不以事實為依據，嚴重偏袒機關事務管理局，一味滿足機關事務管理局的一切要求，并作出違背事實的判決。請二審法院撤銷一審判決，判令機關事務管理局支付尚欠泰昌公司的工程款911732.3元及自1999年9月10日至今每天5000元的違約金（罰金）。

二審法院審理后認為，雖然泰昌公司與機關事務管理局在簽訂合同時還未經工商管理部門批準成立，但泰昌公司在履行合同中取得企業法人資格，并且具有相應的資質等級。因此，泰昌公司與機關事務管理局簽訂的《建筑安裝裝飾工程合同》、《建筑安裝裝飾工程補充合同》及《補充委托書》，雙方主體合格，內容合法，意思表示真實，均應確認合法有效。關于本案機關事務管理局辦公樓裝飾工程造價的問題。由于補充委托書中只是約定了對決算中有關材料價差及獨立費工程造價內容，委托建行預算科根據有關規定進行審結。因而柳州市建行出具的初審結果797592.37元只是對有關材料價差及獨立費工程結算，而不是對本案全部裝飾工程的結算，其不能作為本案結算依據。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中明確規定了自行鑒定，將自行鑒定作為當事人舉證的合法形式。本案中，泰昌公司在2000年1月25日自行委托廣西壯族自治區建設工程造價管理總站對本案裝飾工程造價進行審核，造價為1449776.78元。機關事務管理局對此鑒定結論沒有證據足以反駁，但其提出異議，要求一審法院委托有資質的單位進行結算，經征得泰昌公司同意，一審法院委托了廣西壯族自治區建設工程造價管理總站對雙方訟爭的機關事務管理局業務技術樓裝飾工程造價進行鑒定復核，2001年6月8日，該站作出了《造價審定單》分別對本案業務技術樓裝飾工程的造價和26棟裝飾工程造價進行鑒定復核：

一、業務技術樓裝飾工程造價為1449776.78元；

二、26棟裝飾工程造價為161955.53元。廣西壯族自治區建設工程造價管理總站作為依法成立的機構，具有工程造價鑒定復核資格，其接受一審法院委托對本案裝飾工程造價進行鑒定復核，所依據的材料已經雙方認可，計算標準于法有據，造價審定單已經雙方質證，其在出具造價審定單時所附業務技術樓的安裝工程預（結）算書是復印件，但其是在對原泰昌公司于2000年1月25日委托其本案業務技術樓裝飾工程造價進行審核的基礎上依照一審法院的委托進行了復核，雖然出具的造價審定單包括26棟裝飾工程造價，但該造價審定單是可以把業務技術樓裝飾工程造價與26棟裝飾工程造價分別開來，鑒定復核程序亦無違法之處，鑒定復核結論應予采信。因本案只審理雙方訟爭的機關事務管理局業務技術樓裝飾工程造價，故本院只采納業務技術樓裝飾工程造價1449776.78元的結論。關于機關事務管理局已付工程款是多少的問題。經查機關事務管理局于1999年1月2日付款30萬元、3月16日付款15萬元、4月22日付款10萬元、5月20日付款15萬元。泰昌公司確認機關事務管理局于1999年1月2日付款30萬元、3月16日付款15萬元、5月20日付款15萬元，尚有4月22日付款10萬元未確認。但泰昌公司未能提供證據證實該10萬元是機關事務管理局付26棟的裝修款。因此，機關事務管理局已付工程款本院確認為70萬元。機關事務管理局辦公樓裝飾工程造價為1449776.78元，扣除機關事務管理局已支付的工程款70萬元，機關事務管理局尚欠工程款749776.78元。因雙方約定罰金按每天5000元過高，法院不予支持。因此，機關事務管理局支付尚欠工程款749776.78元給泰昌公司，并從2001年6月8日廣西壯族自治區建設工程造價管理總站結算后開始計算違約金。因此，泰昌公司上訴主張機關事務管理局支付尚欠其工程款911732.3元及自1999年9月10日至今每天5000元的違約金，部分與事實不符，與事實相符部分，法院予以支持。至于泰昌公司與機關事務管理局的26棟工程款的問題。由于泰昌公司在一審中沒有提出訴訟請求，一審法院也沒有審理此問題。法院對此亦不予審理。一審認定事實有誤，法院予以糾正。并經法院審判委員會討論決定，判決如下：

一、撤銷一審人民法院民事判決；

二、柳州市機關事務管理局向柳州泰昌裝飾工程有限公司支付尚欠的工程款749776.78元及違約金（違約金從2001年6月9日起至本判決規定的履行期限的最后一日止以749776.78元為計算基數，按中國人民銀行同期逾期貸款利率計算）。﹡評析

本應無效合同，一經滿足某些條件時可以認定為有效，以盡可能避免或者減少合同無效，促進交易，鼓勵交易，維護交易的安全和穩定。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規定：“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”

本案審理時，最高院《解釋》尚未發布、施行，法院根據《合同法》鼓勵合同交易精神認定泰昌公司在履行合同中取得企業法人資格，并且具有相應的資質等級的條件下，施工合同有效。最高人民法院以司法解釋進一步明確了承包人在建設工程竣工前取得相應資質等級，工程施工合同按有效處理，為此類糾紛的解決一錘定音。◆ 案例二

1996年12月16日，昆明官房建筑經營公司（簡稱官房公司）與昆明柏聯房地產開發有限公司（簡稱柏聯公司）簽訂了《工程協議書》，約定由官房公司承建滇池路開發區金碧路拆遷安置房工程，建筑面積約為58724.45平方米，每平方米造價739元，合同總價款為43397368.55元。其中協議第四條第二款約定了工程款的支付：“本工程甲方（柏聯公司）要求乙方（官房公司）全過程墊資施工，施工過程中發生的所有貸款利息由甲方承擔。”同年12月17日，雙方又簽訂了《建設工程施工合同》，該合同工程造價為500元/平方米，除未約定墊資條款外，其余主要條款均與12月16日簽訂的協議基本一致。

合同履行過程中，因雙方對于工程承包范圍、工程款支付等問題產生爭議，官房公司于1998年向昆明市中級人民法院提起訴訟，請求判令由柏聯公司償還拖欠工程款及違約金。本案經昆明市中級人民法院一審，認為“原被告于1996年12月16日訂立的《工程協議書》中約定官房公司墊資的條款，違反了建設部、國家計委、財政部1996你那6月4日下發的建建（1996）347號文件《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，因此雙方簽訂的《工程協議書》無效。”本案一審判決后，官房公司向云南省高級人民法院提出上訴，經云南省高級人民法院二審，認為“原審法院依據兩部一委文件確認《工程協議書》無效并無不當。”

此后，官房公司對于原審法院確認《工程協議書》無效不服，向最高人民法院提出申訴，同時向最高人民法院提交了云南省高級人民法院對另一施工合同案件的判決，在該判決中法院卻認為“合同中部分墊資條款雖然違反‘三部’的通知精神，但其不影響整個合同的效力，故合同有效。” 最高人民法院發函要求云南省高級人民法院對此案進行復查。云南省高級人民法院在對本案進行復查期間，就“國務院各部委的規范性文件能否作為審判民事經濟案件依據”的問題向最高人民法院請示。同時，云南省高院在復查中對案件形成兩種意見：

一種意見認為，國務院各部委的規范性文件，不屬于法律規定的行政法規范疇，不能作為人民法院審判案件的依據。原判決以兩部一委《通知》確認承包合同無效是不當的。該意見為傾向性意見。

另一種意見認為，國務院兩部一委的規范性文件，是針對各行業在實際經濟生活中出現的問題而制定的，目的在于規范管理，維護市場有序發展；原判決確認合同無效有利于避免建設單位在資金不實的情況下盲目上新的建設項目，擴大建設規模，而且有利于規范建筑市場，預防和減少糾紛。

最高人民法院經研究，于2000年10月10日以（2000）經它字第5號函對云南省高院請示作出如下答復：人民法院在審理民事、經濟糾紛案件時，應以法律和行政法規為依據。建設部、國家計委、財政部《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，不屬于行政法規，也不是部門規章。從該通知的內容上看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當事人帶資承包進行限制，并給予行政處罰，對于當事人之間的債權債務關系，仍應按照合同承擔責任。因此，不應以當事人約定了帶資承包條款，違反法律和行政法規的規定為由，而認定合同無效。

2004年10月25日，最高人民法院頒布《審理建設工程施工合同糾紛若干問題的司法解釋》（以下簡稱《解釋》），并自2005年1月1日起施行。

《解釋》第六條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。

當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。” 《解釋》對建設工程施工合同中的帶資墊資條款的效力認定及帶資墊資利息的明確規定，便于人民法院在司法實踐中對于帶資墊資施工案件的審理和判決，形成統一的裁判。

第二節 合同的解除權

一、發包人的合同解除權 ◆ 案例

原告山東金瀚房地產開發有限公司訴被告濟南市第二建筑工程總公司建設工程施工合同糾紛一案

來源：東營市中級人民法院網，依據判決書整理（本案案號(2004)東民一初字第20號）

原告：山東金瀚房地產開發有限公司

被告：濟南市第二建筑工程總公司

2003年5月27日，原、被告簽訂了步行街北

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1、南

2、南3樓《建設工程施工合同》及《步行街合同補充條款》一份，標的額為3500萬元，工期天數298天，竣工時間為3月30日。依據《步行街合同補充條款》第7條第（2）項約定：“所有主體工程均由承包人（被告）親自依約施工完成，承包人不得有轉包、分包或允許第三人掛靠施工行為，一旦發包人（原告）發現承包人有上述行為，發包人有權單方解除本合同，由承包人賠償原告一切損失，并按工程總預算造價的10%支付違約金”。被告嚴重違反雙方的約定，將工程分包給“江蘇鹽城市建筑安裝總公司東營辦事處”等隊伍，構成嚴重違約，并為此造成了工程進度拖延，至今無法交工，以致僅因建材市場三大材料漲價一項就給原告造成了巨大的經濟損失。依據《合同法》第一百零七條的規定被告應當對其違約行為承擔賠償責任。故請求，判令被告按雙方簽訂的《建設工程施工合同》及《步行街合同補充條款》第7條第（2）項賠償因分包工程應支付的違約金350萬元；由被告承擔全部訴訟費用和實支費。

被告在庭審中答辯稱，被告不存在將工程分包、轉包的行為，不存在違約行為，原告方也沒有任何經濟損失。在整個工程施工期間，原告資金嚴重不足，至今仍拖欠被告工程款320萬元。請求駁回原告的訴訟請求。

經法院審理認定，2003年5月27日，原、被告簽訂了建設工程施工協議，被告承攬了原告位于清風湖公園的步行街北

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1、南

2、南3工程。合同價款35000000元。合同38.1規定，“承包人按專用條款的約定分包所承包的部分工程，并與分包單位簽訂分包合同。非經發包人同意，承包人不得將承包工程的任何部分分包”。合同專用條款中，發包人同意承包人分包的工程約定為“無”，分包施工單位亦為“無”。《步行街合同補充條款》7.（2）違約責任約定，所有主體工程均由承包人親自依約施工完成，承包人不得有轉包、分包或允許第三人掛靠施工行為，一旦發包人發現承包人有上述行為，發包人有權單方解除本合同，由承包人賠償發包人一切損失，并按工程總預算造價的10%支付違約金。原、被告對合同的真實性沒有爭議，該合同的內容應當予以認定。

原、被告對被告是否存在轉包行為，應否承擔《步行街合同補充條款》7.（2）條約定的違約責任存在爭議。原告為證實被告將合同約定的工程進行了轉包，提供了如下證據：

1.被告于2003年6月與濟南同益建筑勞務有限公司簽訂的《包工包部分材料工程協議》，2003年10月10日與江蘇興淮建設工程有限公司簽訂的《包工包部分材料工程協議》，2003年6月與江蘇鹽城鹽城建安總公司東營分公司簽訂的《包工包部分材料工程協議》。證明，被告將承包原告的“步行街北

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2、南3樓工程”整體分別轉包給了上述三家公司，即違反了《中華人民共和國合同法》第272條的禁止性規定，也違反了雙方的合同中不得對承包工程進行轉包的約定，應當承擔違約責任。被告對三份協議質證認為，被告公司并沒有與該三家公司簽訂轉包協議。原告所提供的三份協議有二份為復印件，真實性無法確認。協議加蓋的是第三工程公司公章，該公司僅是被告下屬的一個職能部門，沒有營業執照，也沒有得到被告公司的授權。

2、原告申請本院對所提供的三份協議復印件的真實性向濟南同益建筑勞務有限公司、江蘇興淮建設工程有限公司以及江蘇鹽城建安總公司東營分公司進行調查。本院根據原告的申請調查了濟南同益建筑勞務有限公司清風湖南三樓項目負責人吳輝，吳輝證實，其所在公司曾與被告公司簽訂過一份“包工包部分材料工程協議書”，工程名稱為“清風湖公園步行街南三樓工程”，地點是東營市清風湖公園，原告提交的協議復印件是其交給原告的，與所在公司持有的原件一致，但是沒有加蓋公章。江蘇鹽城建安總公司東營分公司駐清風湖項目部項目經理董亞軍經調查證實，其所在公司曾與被告簽訂過一份“包工包部分材料工程協議書”，簽字人分別是宋學剛和其所在公司的繆國森。原告提交法庭的復印件是被調查人提供給原告的。江蘇興淮建設工程有限公司駐清風湖南

一、南二項目部經理卜云（賢）峰證實，所在公司曾與被告簽訂過一份“包工包部分材料工程協議書”，工程名稱是清風湖公園步行街南

一、南二樓工程，地點在東營市清風湖公園，簽字人是宋學剛和徐建華，被調查人曾向原告提供過一份協議書的復印件。被告對三被調查人的證言有異議，認為被調查人均是原、被告解除合同，被告方撤出工地后，另行承包該工程的施工隊伍的員工，與原告有利害關系。

3.原告提供江蘇鹽城建安總公司東營分公司向原告要求代付工程款的報告及收款收據。證明，被告將工程轉包給第三人，并因被告不能給轉包的施工隊伍及時付款造成工程延期竣工。被告質證認為，按照合同原告方只能向被告支付工程款，未經被告方認可向第三人支付工程款的行為對被告不產生效力。

根據上述證據及質證意見，法院認定，原告依據2003年5月27日與被告簽訂的《建設工程施工合同》將位于清風湖公園的步行街北

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1、南

2、南3工程發包給了被告。根據原告提供的濟南同益建筑勞務有限公司簽訂的《包工包部分材料工程協議》，江蘇興淮建設工程有限公司簽訂的《包工包部分材料工程協議》，江蘇鹽城鹽城建安總公司東營分公司簽訂的《包工包部分材料工程協議》以及本院依據原告的申請向吳輝、董亞軍、卜云（賢）峰所作調查，并結合原告向具體施工的江蘇鹽城建安總公司支付工程款的事實可以認定，在東營市清風湖公園步行街進行北

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2、南3工程前期施工的是該三家公司。該三家公司與原告并無合同關系，而是依據與被告濟南市第二建筑工程總公司第三工程公司簽訂的包工包部分材料工程協議進行了施工。原、被告基本認可在2004年4月20日解除了合同，此前進行了結算。

法院認為，原、被告簽訂的建設工程施工合同系雙方真實意思表示，內容合法，系有效的合同，原、被告應全面履行。原告依據合同將清風湖公園的步行街北

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2、南3工程發包給了被告，并明確約定不得將工程主體轉包，轉包為違約行為，應承擔違約責任，原告并因此享有單方解除權。在原、被告的合同解除之前的工程是由濟南同益建筑勞務有限公司，江蘇興淮建設工程有限公司，江蘇鹽城鹽城建安總公司東營分公司對應由被告親自施工的工程進行了施工。該三家公司與原告之間沒有合同關系，是根據與被告第三工程公司的包工包部分材料工程協議進行了施工，被告主張第三工程公司沒有獲得授權，沒有簽訂合同的行為能力的辯解不足以推翻原告發包給被告并約定應由被告親自施工的工程實際上是由第三人施工的事實，被告第三工程公司的行為產生的后果應由被告承擔。被告應當按照合同關于轉包違約責任的約定，按工程總預算造價35000000的10%支付違約金350萬元。被告主張不存在違約行為不應當承擔違約責任證據不足，不予支持。最終法院判決如下：

一、原、被告簽訂的步行街北

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2、南3樓《建設工程施工合同》及《步行街合同補充條款》于2004年4月20日解除。

二、被告支付原告違約金3500000元人民幣，于判決生效之日起十日內履行。

﹡評析 這是一起典型的承包人違法分包，發包人單方解除合同的案例。《合同法》第九十三條規定：

“當事人協商一致，可以解除合同。

當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。”本案原告山東金瀚房地產開發有限公司與被告濟南市第二建筑工程總公司在施工合同中明確約定“所有主體工程均由承包人親自依約施工完成，承包人不得有轉包、分包或允許第三人掛靠施工行為，一旦發包人發現承包人有上述行為，發包人有權單方解除本合同。”為此，在被告違約私自轉包工程于第三方的情況下，原告依約單方解除合同理所當然，不存在任何異議。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條規定：

“承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；

（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；

（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。”

本條是最高人民法院關于法定解除合同的規定，當具備本條

（一）至

（四）項情形之一時，即使施工合同中未約定此解除合同的條件，發包人也可向法院或仲裁機構請求解除施工合同。為此，本案原告與被告即使在施工合同中未約定“所有主體工程均由承包人親自依約施工完成，承包人不得有轉包、分包或允許第三人掛靠施工行為，一旦發包人發現承包人有上述行為，發包人有權單方解除本合同”，在承包人將承包的建設工程非法轉包、違法分包的的情形下，也可向法院或仲裁機構提出解除合同的請求。﹡法律常識專欄

建設工程施工發包人是否可以依據《合同法》第268條規定，隨時解除與承包人的合同關系？

《合同法》第268條規定：“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。”

《合同法》第16章（建設工程施工合同）第287條規定：“本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。”

依照《合同法》第287條和268條的規定來看，《合同法》第268條可以適用于建設工程施工合同。《合同法》第287條的規定是出于建設工程施工合同屬于承攬合同的一種，都是一方按照另一方的要求完成一定工作，并交付工作成果，另一方支付一定報酬的合同。在 《合同法》建設工程施工合同一章中沒有特殊規定的情況下，可以適用承攬合同的一般規定。《合同法》規定定作人可以隨時解除其與承攬人之間的承攬合同，是考慮到定作人是基于對承攬人工作能力的信任而訂立承攬合同的，如果該信任關系已經不存在，在免強維持這一關系是沒有必要的，甚至會引起不必要的糾紛和財產損失；對于承攬人來說，其目的是為了獲得報酬，在定作人給予解除合同的賠償后，對其并沒有不利。同樣，建設工程施工合同作為承攬合同的一種，具有承攬合同的性質，同樣應付予發包人隨時解除合同的權利。

二、承包人的合同解除權 ◆

案例一

原告東營市東建房地產綜合開發有限公司與被告東營市中奧重膠瀝青有限責任公司委托建設合同糾紛一案

來源：東營市中級人民法院網，依據判決書整理（本案案號[2001]東中經初字第73號）

原告：東營市東建房地產綜合開發有限公司

被告：東營市中奧重膠瀝青有限責任公司

原、被告于1999年6月16日和2000年11月1日先后簽訂了《住宅樓委托建設合同書》及補充規定之

一、之二。被告未按合同規定履行付款義務，原告于2001年5月31日、6月4日、6月21日三次通知被告履行義務，并提出解除合同，被告既不付款，又不接受解除合同通知。為此，原告訴請法院依法解除委托建設合同及補充協議之

一、之二；并判令被告承擔賠償金623200元。

被告中奧公司辯稱，1、原告未按期施工。我公司于1999年11月、12月已向原告付款30萬元，而原告直到2000年9月18日仍未開工。

2、我公司基本履行了付款義務。我公司于1999年11月、12月付款30萬元，2000年11月、12月又付款24萬元，即使我方再付款，原告因資料不全，也難以全面履行合同。

3、原告稱向我方發出三份通知不屬實。6月21日的通知我們不知道，6月4日是雙方簽訂的補充協議，并非單方通知。

4、原告未按約定竣工應承擔逾期竣工的違約責任。

5、原告未按約定將后三棟樓的施工許可證交給我公司，也應承擔違約責任。

法院審理后認為，原、被告雙方當事人的《住宅樓委托建設合同書》及補充規定之

一、之二和“關于明月小區二組團15號、16號、17號樓建設的補充協議”都是在自愿、合法的基礎上簽訂的，三份補充協議都是對《住宅樓委托建設合同書》的修訂，均應當認定為有效合同。當事人訂立和履行合同，應當遵循誠實信用原則，本案雙方當事人在合同訂立后，又先后三次對付款日期和工期進行修訂，被告均未按照約定履行義務，已構成遲延履行主要債務，在原告發函催告其履行債務后，被告在二個月的時間內仍未履行其付款的義務，原告訴請解除合同，經調解無效，應當準予解除。原告主張被告支付賠償金，但并未提供任何證據證明其由于被告違約而產生的經濟損失數額，該項請求不予支持。最終判決如下：

1、解除原告東營市東建房地產綜合開發有限公司與被告東營市中奧重膠瀝青有限責任公司簽訂的《住宅樓委托建設合同書》及相關的補充協議。

2、原告東營市東建房地產綜合開發有限公司在本判決生效后七日內，退還被告東營市中奧重膠瀝青有限責任公司已支付的款項54萬元。

﹡評析

這是一起典型的發包人未按合同約定支付工程款，在承包人催告的合理期限內仍未履行付款義務，依法解除合同的案例。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規定：“發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）未按約定支付工程價款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；

（三）不履行合同約定的協助義務的。”

最高院的本條規定，對承包人解除建設工程施工合同提出了嚴格的前提條件：

一、發包人的行為致使承包人無法施工；

二、承包人催告發包人后，在合理期內，發包人仍未履行義務。雖然在實踐中，承包人行使合同解除權的并不多，但承包人在履行合同的過程中一定要 注意收集發包人的違約證據，并妥善保管，一旦合同的履行對其沒有任何意義時，可依法提出解除合同的請求，防范于未然。﹡法律常識專欄

解除合同后的處理原則

《合同法》第九十七條的規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。” 基于建設工程施工合同標的物的特殊性，一般不能產生恢復原狀的結果，通常解除合同的效力不朔及既往。對于雙方解除合同前的履行行為，應當如何結算，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條作出了明確規定： “建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。”

建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，應當按照合同約定的結算方式進行結算；已經完成的建設工程質量不合格的，修復后的建設工程經驗收合格的，按照合同約定的結算方式進行結算，修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。第三節 質量缺陷的處理 ◆

案例

甘肅省敦煌國際大酒店有限公司與中國建筑西北設計研究院、甘肅省第四建筑工程公司等 拖欠工程款、工程質量糾紛上訴案

來源：天下房地產法律服務網，依據判決書整理（本案案號[２００１]第２６號）上訴人（原審被告、反訴原告）：甘肅省敦煌國際大酒店有限公司 上訴人（原審第三人）：中國建筑西北設計研究院 被上訴人（原審原告、反訴被告）：甘肅省第四建筑工程公司 原審第三人：甘肅省地質礦產局第三水文地質工程地質隊

１９９３年５月８日，敦煌大酒店籌建處與省四建簽訂《建設工程施工合同》，約定：省四建承包建設敦煌大酒店的全部建筑安裝工程、室外配套設施及附屬工程等，１９９３年５月８日開工，１９９４年８月１日竣工；合同價款暫定人民幣１２００幣萬元（以中國建設銀行審定價為準），工程款委托建設銀行按工程進度貸款支付；工程質量等級達到省優，獎勵５萬元。工程如期開工后，因在組織驗槽纖探中發現地質資料與實際不符、需修改設計，于同年６月１日停工，直至１０月下旬恢復施工。工程施工過程中，敦煌大酒店未能及時按約定撥付工程款，加之多次變更局部設計造成反復施工，工期受到嚴重影響。

１９９５年４月２８日，敦煌大酒店籌建處與省四建六分公司簽訂《建設工程施工合同》，敦煌大酒店以一次性包死價４５６．４萬元將客房部分的裝潢工程承包給省四建六分公司，自合同簽訂之日起開工，同年７月３１日竣工，保修期限三個月。同年８月２９日，敦煌大酒店籌建處與省四建六分公司簽訂《裝修工程合同書》，敦煌大酒店以一次性包死價４００萬元將客房以外的裝修工程承包給省四建六分公司，工程于同年９月１日開工，１９９６年１月２８日竣工，保修期一年。同年１０月１０日，敦煌大酒店又與省四建六分公司簽訂《協議書》，將從原預算中剔除的部分項目以１０萬元包死價交回省四建六分公司施工，室外豎向工程按現有的馬路、圍墻、場地、大門一次性７０萬元包死。

１９９６年１月，上述各項工程全部完工。敦煌大酒店和省四建根據合同的約定，經敦煌大酒店委托，由中國建設銀行敦煌市支行于１９９５年１月１８日和１９９６年８月１９日對建筑安裝工程造價進行結算，經會同省四建、敦煌大酒店三方工程技術人員現場丈量核實，確認工程造價為３１，０７５，４６４元，并由三方共同簽字蓋章。同時敦煌大酒店和省四建雙方于１９９６年１月６日和２９日簽字確認原預算中剔除部分及室外工程造價為８００，０９５元，裝潢工程造價為５，０７０，１３９元：裝修工程造價按合同約定為４００萬元。以上合計敦煌大酒店工程總造價為４０，９４５，６９８元。同年４月１７日，省四建與敦煌大酒店雙方財務人員對己付工程款、欠款進行核對，確認敦煌大酒店已付工程款３５，１４４，３９２．４０元（其中包括設備款１，６７４，５５３元），尚欠５，８０１，３０５．６０元，其中省四建未做工程造價為２４，８２６元。此前，敦煌大酒店于１９９５年１２月２６日對土建安裝工程組織了竣工驗收，意見是“符合設計要求，充分體現了設計意圖，工程質量優良”。１９９６年１月１８日，該工程經敦煌市質量監督站核驗為優良工程，后又經甘肅省工程質量監督總站復驗，被甘肅省建設委員會評定為省優質樣板工程。同年１月２９日，敦煌大酒店對裝修工程進行了驗收，意見是“符合設計要求，主要項目質量優良，設備及家俱完好無損，同意驗收”；同月３１日，敦煌大酒店對裝潢工程進行了驗收，意見為“平整潔凈，整潔完好”。對驗收中提出的問題，省四建均做了維修整改。同年６月４日，敦煌大酒店監理工程師劉國瑞在省四建關子《敦煌國際大酒店回訪和質量問題整改工作報告》上簽署了“以上問題作了認真整改”的意見，并加蓋了敦煌大酒店的公章；同日敦煌大酒苦接管整個工程；７月１１日，敦煌大酒店向敦煌市城建局遞交了《竣工險收報告》，請求對敦煌大酒店工程給予驗收，后因敦煌大酒店未交納相關費用，驗收工作未能如期進行。此間，敦煌大酒店又多次要求省四建對竣工工程中存在的問題進行維修整改，省四建依合同約定的保修條款多次派人對排水、客房家俱、裝修等方面存在的問題進行了整改。１９９７年１月２２日，敦煌大酒店原工程部負責人薛永申簽認“維修整改完畢”。

１９９７年３月，敦煌大酒店在開始試營業。省四建為此于同年３月２６日、４月２日、４月３日先后三次致函敦煌大酒店，告知該工程未經國家工程質量監督部門驗收，不得投入使用，并督促其盡快與質檢部門聯系組織驗收。但敦煌大酒店仍未經驗收的工程全面投入經營、使用至今。１９９７年６月，敦煌大酒店主樓客房部一樓非承重墻局部開始出現裂縫。同年７月２１目，甘肅省質量監督總站針對敦煌大酒店工程質量問題，召集各有關部門在現場勘驗調查的基礎上，形成了《關于敦煌國際大酒店工程質量問題會議紀要》（以下簡稱《紀要》），認定一樓非承重墻裂縫是由于地基不均勻壓縮變形和濕陷下沉引起的，同時認為設計單位、施工單位、勘察單位、建設單位均存在問題，并提出了處理意見。省四建對該《紀要》中與其有關的責任表示認可和愿意執行，但因設計單位西北設計院提出異議，問題未能得到解決。１９９７年１０月１８日，省四建以拖欠工程款為由向法院提起訴訟，請求敦煌大酒店支付拖欠工程款５．８０１．３０５．６０元及滯納金等。１９９８年１２月７日，敦煌大酒店以省四建為被告，西北設計院、地質隊為第三人提起反訴，請求賠償因一樓工程質量問題造成的損失５．３５５．６４０元及工期延誤違約金等。

本案一審中，一審法院根據敦煌大酒店的請求，委托甘肅省工程質量監督總站對敦煌大酒店工程質量進行鑒定和復核，結論認為造成一樓非承重墻體裂縫的主要原因是：西北設計院的設計一層自承重的內縱橫墻（２４０、１２０厚磚墻）均沒有設置基礎梁，外墻（３７０厚磚墻）雖原設計有基礎梁，后又同意取消；排水管道埋設標準偏低（室內直埋排水管）；設計４．２ｍ厚的回填墊層且又用作自重墻地基：內縱墻基礎與地溝墻之間的間隙小于１０ｃｍ等問題與國家頒布的標準不符；“對此質量問題的產生應負重要責任”。省四建在施工時對回填土夯壓不密實和自己訂購使用的排水鑄鐵管個別管壁厚偏薄，使用不久出現破裂跑水，是造成墻體嚴重開裂的直接原因；框架柱與隔墻、內縱墻與隔墻拉結質量差，是造成隔墻與框架之間豎向裂縫和衛生間隔墻裂縫的原因之一，“對此質量問題的產生應負直接責任”。敦煌大酒店在大樓散水坡旁邊沒有防水措施，將樓前樓后草坪花池土層進行翻松處理、澆水，使部分土層處于飽和狀態，導致部分水侵入墻基、軟化基土，加快基土沉陷；未經設計單位同意，擅自決定取消客房壁柜磚隔墻，造成部分走廊縱墻內傾斜．頂棚受壓拱形變位：“對墻體裂縫負有一定責任”。氣地質隊在該大樓約地基勘探中對地基土工程性質未作全面試撿與深入的評價，給設計、施工對回填土的質量控制造成模糊概念，“對墻體裂縫原因負有一定責任”。對此鑒定意見，敦煌大酒店、西北設計院、地質隊均認為敦煌大酒店的工程質量問題與己無關；省四建對與其有關的部分責任予以認可。

１９９９年８月５日，甘肅省建設委員會因省四建對敦煌大酒店主樓一層非承重墻體裂縫負有直接責任，撤銷了敦煌大酒店為省優質樣板工程稱號的決定。本院二審期間，合議庭會同敦煌大酒店、省四建、西北設計院三方一同查看了敦煌大酒店一樓工程質量情況。由于基土下沉，一樓客房部部分內隔墻出現傾斜，敦煌大酒店已將一層客房關閉，二層以上繼續營業。另據三方介紹，敦煌大酒店工程采用的是框架結構，因地面下沉，一樓非承重墻出現裂縫、傾斜，不至影響二層以上的使用。

一審法院經審理認為，省四建與敦煌大酒店簽訂的四份合同（協議）均合法、有效，雙方的合法權益理應受到法律的保護。省四建請求敦煌大酒店償還工程欠款和賠償銀行利息的訴訟請求，有雙方簽訂的合同（協議）、工程竣工驗收單、雙方簽字蓋章認可的由敦煌市建設銀行審計核定的工程價款結算書和１９９６年４月１７日雙方財務人員核對工程已付款、欠款的材料等證據所證實，依法應予支持。但對未施工項目的工程款應從工程欠款額中予以扣除。敦煌大酒店辯稱的建設銀行審計核定的工程結算款不實，應以其委托審計的工程結算款作為工程款結算的唯

一、合法、有效憑據，并以此為由認為超付了工程款，要求省四建返還，因大酒店單方委托審計，違背了雙方所簽訂合同的約定條款，理由不能成立，不予采信。省四建要求敦煌大酒店支付省優工程獎的訴訟主張，雖然有合同約定，但因甘肅省建設委員會已于１９９９年８月５日撤銷了敦煌大酒店工程為１９９５省優一級樣板工程，因此，這一訴訟請求不予支持。省四建要求敦煌大酒店支付催要欠款人員差旅費的訴訟主張，雙方合同中沒有約定，不予支持。敦煌大酒店反訴要求省四建對土建工程施工中未按設計圖和設計要求施工的四處工程返工重作的主張，質證中未能舉出相關的直接證據，而省四建在質證中提供了與此反訴請求相關的、由敦煌大酒店下達的變更施工通知、變更施工會議紀要、設計變更圖紙等證據，因此其反訴請求不予支持。敦煌大酒店要求省四建對一樓客房、冷凍機房、廚房等處墻體下沉、傾斜、裂縫等重大質量問題從基礎予以徹底排除的反訴主張，根據其申請，為了查明敦煌大酒店工程一樓非承重墻墻體產生裂縫的原因和有關當事人的責任，法院依法委托甘肅省工程質量監督總站對敦煌大酒店工程質量進行鑒定。依據該站作出的鑒定意見及各方當事人提出的意見和相關證據說明：敦煌大酒店工程在建設單位投入使用１５個月就發生一樓非承重墻體下沉裂縫，不是施工單位省四建一方造成的。首先，設計單位西北設計院對該工程的個別部位設計違反了國家頒布實施的規范標準，而且對甘肅省建設委員會１９９３年１月３１日甘建發（１９９２）４４１號《關于敦煌國際大酒店工程初步設計審查的批復》中第三個問題曾明確指出設計“應考慮不均勻沉降對建筑物的影響”的批復意見，未給予足夠的重視，諸如一樓墻體應設計基礎梁而未設計，將砌墻體直接座落在回填土薄厚不等的墊層土，一樓地基下直埋管道而不設置檢漏地溝等，因而未能有效解決地基的“不均勻沉降對建筑的影響”，為一樓墻體下沉裂縫埋不了無法回避的隱患；因填土務壓不實和地表水的滲漏等，只是加速了問題的暴露：因此，設計單位對此質量問題應承擔重要的責任。施工單位省四建在施工過程中，回填土的壓實系數未達到設計要求：自購的排水管個別管璧厚度偏薄，加之個別地段管道埋置的設計違反規范標準，導致使用不久出現破裂、跑水等原因，對造成地基不沉，墻體開裂應負直接責任。建設單位敦煌大酒店違反國家有關規范標準，在未采取任何防水措施的情況下，在大樓周圍６ｍ內種植草坪、花壇，并采用漫灌式澆水，致使大量排水滲入樓體地基下；由于一樓未設計基礎地梁，加速了地基下沉，惡化了一樓墻體的裂縫；對此質量問題負有不可推卸的責任。地質勘察單位地質隊提供的地質勘探報告雖然存在著幾處資料不完善的地方，而作為使用該勘探資料的設計單位，并未對勘察報告提出任何異議，反訴原告也未提出賠償請求，因此地質隊對敦煌大酒店工程一樓部分墻體下沉裂縫不應承擔責任。這一反訴請求根據有關法律規定已超過訴訟時效，但鑒于省四建已認可，并經有關部門鑒定，要求盡快加固整改，根據實際情況，西北設計院、省四建、敦煌大酒店均應承擔相應責任。敦煌大酒店要求省四建對客房裝潢質量和兩項未完工程完成整改的反訴請求，因省四建均已作了維修整改，并有敦煌大酒店相關人員簽驗的證據證實，且根據雙方合同約定和法律規定的工程質量保修期限均已超過；同時敦煌大酒店在工程未經國家職能部門驗收的情況下即投入使用，違反了有關法律規定。關于兩項未完工程中的發電機房隔音板未施工，是因當初約定由敦煌大酒店負責購回材料后通知施工單位施工，但是至今未接到購回材料并進行施工的通知；院內噴水池噴砂未做，是因為敦煌大酒店決定噴砂改貼瓷磚，但對貼什么規格和顏色的瓷磚，敦煌大酒店領導意見不一致，至今施工單位未接到通知，對這兩項未施工的項目有省四建在庭審中當庭遞交的未完工程項目款２４，８２６元的退款結算書所證。敦煌大酒店對退款結算書既未舉出反證，也未提出異議，該未完工程款應從工程欠款中扣除。敦煌大酒店要求省四建賠償工程質量未達優良的違約金９萬元的反訴請求，因造成一樓墻體工程質量問題的責任不是省四建一方所為，故這一反訴主張不予支持；敦煌大酒店要求省四建賠償工期延誤違約金７，９３２，４９４元的反訴請求，由于其多次修改設計、工程款未按合同約定及時撥付，造成停工，使工程不能按期竣工，責任不在省四建；且工程已投入使用近三年才提出反訴，已超過法律規定的訴訟時效，該反訴請求不予支持；敦煌大酒店要求省四建賠償因工程質量造成的損失５，３５５，６４０元的反訴請求，因其未提供造成損失的具體構成和相關合法證據，且該工程未經國家職能部門驗收就投入使用，根據《中華人民共和國經濟合同法》第三十四條第二款第４項和國務院《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第３項的規定，其責任應由自己承擔，該反訴請求不予支持；敦煌大酒店要求確認１９９５年１０月１０目與省四建簽訂的８０萬元《協議書》為無效合同，因該協議符合１９９３年５月雙方簽訂的第一份合同的精神范圍，是雙方自愿基礎上達成的，應認定合法有效，對這一反訴請求不予支持：敦煌大酒店要求省四建返還已超付的工程款７７１，３５９元及利息、２３１，４０８元、保修金１．５５０．８１５元的反訴請求，因中國建沒銀行敦煌市支行的結算書由三方共同簽字蓋章給予了認可，而且工程款結算審核單位是大酒店自己委托的，該反訴理由不能成立；敦煌大酒店要求省四建賠償審計支出６８２，９９５元的反訴清求，因敦煌大酒店未向法庭提供支出審計費的任何票據，且該項工程價款已由建行審計核定，敦煌大酒店單方再審計，違反雙方合同約定的有關條款，其審計費用應自己承擔。

據此一審法院判決：

一、省四建與敦煌大酒店所簽訂的《建沒工程施工合同協議條款》、《裝修工程施工合同》、《建設工程施工合同》及《協議書》均為有效；

二、敦煌大酒在給付省四建工程款５，７７６，４７９．６０元及利息（按銀行同期同類貸款利率計算至付清之日止），于判決生效十日內付清；

三、省四建的其他訴訟請求予以駁回；

四、敦煌大酒店工程一樓非承重墻體裂縫問題，應增設墻基地梁，進行加固，在判決生效二十日內，省四建做好加固維修施工的準備工作，承擔全部加固費用的３０％；敦煌大酒店做好施工隊伍進場前的有關準備工作，承擔全部加固費用的３０％；第三人西北設計院拿出加固整改設計圖，承擔全部加固費用的４０％；

五、敦煌大酒店其它反訴請求予以駁回。

敦煌大酒店和西北設計院均不服一審判決，向最高院提起上訴。敦煌大酒店上訴稱：敦煌大酒店主樓一樓墻體出現變形、開裂、地基下陷等嚴重質量問題完全是由省四建施工中造成的：一審法院委托的約鑒定人甘肅省工程質量監督總站與省四建共同屬于甘肅省建設委員會，敦煌大酒店工程是經其復驗、推薦，才被評為省優質工程的，其與本案有直接的利害關系，請求對工程的質量問題和責任重新委托中國質量檢測中心子以鑒定；一審法院對工程重大質量問題最重要、最直接的原因予以回避，依據甘肅省質量監督總站的錯誤鑒定結論由相關各方分攤責任，違背事實和法律：根據甘肅省審計事務所的審計報告，證明建設銀行的工程款結算違背客觀事實，是虛假的，請求重新委托有關部門據實進行結算：一審判決主文的第四項缺乏可執行性。

西北設計院上訴稱：甘肅省質量監督總站與本案有直接的利害關系，其鑒定內容不真實；敦煌大酒店質量事故的真正原因是省四建施工質量達不到設計要求，并使用了不合格產品造成的，與設計無關，一審判決對于設計部門責任的認定和判決是錯誤的；一審判決適用法律錯誤，既然認定敦煌大酒店的反訴請求已超過訴訟時效，又基于省四建的認可，由相關各方承擔責任，不但相互矛盾，而且省四建的認可不能表明西北設計院也認可；敦煌大酒店工程未經驗收即投入使用，根據相關法律法規的規定，發現質量問題，責任應由敦煌大酒店自行承擔；敦煌大酒店與西北設計院之間是委托設計合同關系，應依設計合同約定。

省四建答辯稱：省四建依據合理、合法的結算向敦煌大酒店索要工程款是正當的；甘肅省建設委員會、甘肅省工程質量監督總站與省四建屬子不同的政府部門、職能機構和企業，沒有任何隸屬關系；根據《經濟合同法》和國務院《建筑安裝條例》的規定，敦煌大酒店將未經驗收約工程投入使用，質量責任應由自己承擔；鑒定意見是甘肅省工程質量監督總站根據一審法院的依法委托，組織在甘肅的建筑行業的專家、學者、工程技術權威人士，依照建筑設計規范及法規，通過實地檢測、分析論證后得出的科學結論；敦煌大酒店要求省四建賭償２２，６１３，１０５元損失的上訴請求沒有事實和法律依據；省四建對于鑒定結論中自身責任的認可與敦煌大酒店反訴請求超過訴訟時效是兩回事；請求維持一審判決。

最高院審理后認為：省四建與敦煌大酒店簽訂的四份合同（協議）均是雙方真實意思表示，不違反法律，應認定有效；敦煌大酒店主張雙方于１９９５年１０月１０日簽訂的協議書無效，沒有依據。根據雙方１９９３年５月８日簽訂的《建設工程施工合同》，工程款結算以建設銀行審定價為準；中國建設銀行敦煌市支行會同省四建、敦煌大酒店對建筑安裝工程造價所作的結算符合雙方合同的約定，應認定有效；敦煌大酒店應按雙方合同約定及簽字認可的工程款額支付拖欠工程款５，７７６，４７９．６０元及利息；敦煌大酒店以自已單方委托甘肅省審計事務所的審計報告為依據，主張建設銀行的工程款結算是虛假的，證據不足，重新委托結算的請求違反雙方合同約定，不予支持。省四建將敦煌大酒店工程交付后，敦煌大酒店應依法履行其申請驗收義務，但由于其不交納相關費用，致使工程未能驗收，對此敦煌大酒店應負完全責任。由于敦煌大酒店采用框架結構，目前出現的質量問題僅限于一樓，對此敦煌大酒店、省四建、西北設計院均予以認可。敦煌大酒店請求省四建、西北設計院、地質隊賠償因嚴重工程質量特別是一樓客房部非承重墻裂縫問題造成的損失等，由于敦煌大酒店工程未經驗收即投入使用至今，根據《中華人民共和國經濟合同法》“工程未經驗收，提前使用，發現質量問題，自己承擔責任”和國務院《建筑安裝條例》“工程未驗收，發包方提前使用或擅自動用，由此而發生的質量或其他問題，由發包方承擔責任”的規定，敦煌大酒店工程出現的質量問題應由發包方和使用方敦煌大酒店自行承擔責任。但鑒于省四建對于甘肅省工程質量監督總站鑒定結論中屬于自己的部分責任予以認可，且對于一審判決其承擔敦煌大酒店工程一樓非承重墻體裂縫加固費用的３０％未予上訴，可準予省四建對于敦煌大酒店一樓的整改工作承擔相應的費用。敦煌大酒店一審中以省四建為被告，西北設計院、地質隊為第三人提起的反訴，因其與西北設計院、地質隊屬另外的法律關系，其對西北設計院、地質隊的訴訟請求超出本案的反訴范圍，一審法院將其作為反訴一并審理不當，敦煌大酒店可依據委托設計合同和委托勘探合同另行對西北設計院、地質隊提起訴訟。據此，最高院依法判決如下：

一、維持甘肅省高級人民法院（１９９８）甘民初字第２２號民事判決第一項、第二項、第三項、第五項；

二、變更甘肅省高級人民法院（１９９８）甘民初字第２２號民事判決第四項為：敦煌大酒店自行承擔一樓非承重墻體裂縫的整改加固，省四建承擔其費用的３０％。﹡評析

本案所涉工程質量的缺陷（工程一樓非承重墻體下沉裂縫）是由多方原因造成的，首先，設計單位西北設計院對該工程的個別部位設計違反了國家頒布實施的規范標準，諸如一樓墻體應設計基礎梁而未設計，將砌墻體直接座落在回填土薄厚不等的墊層土，一樓地基下直埋管道而不設置檢漏地溝等，因而未能有效解決地基的“不均勻沉降對建筑的影響”，為一樓墻體下沉裂縫埋不了無法回避的隱患。設計單位對此質量問題應承擔重要的責任；其次，施工單位省四建在施工過程中，回填土的壓實系數未達到設計要求；自購的排水管個別管璧厚度偏薄，加之個別地段管道埋置的設計違反規范標準，導致使用不久出現破裂、跑水等原因，對造成地基不沉，墻體開裂應負直接責任；再次，建設單位敦煌大酒店違反國家有關規范標準，在未采取任何防水措施的情況下，在大樓周圍６ｍ內種植草坪、花壇，并采用漫灌式澆水，致使大量排水滲入樓體地基下；由于一樓未設計基礎地梁，加速了地基下沉，惡化了一樓墻體的裂縫；對此質量問題負有不可推卸的責任。

根據民法的過錯責任原則，對工程質量缺陷存在過錯的各方應按各自過錯程度按比例承擔相應的損失賠償責任。本案在敦煌大酒店工程未經驗收的情況下，即投入使用，法院根據《中華人民共和國經濟合同法》“工程未經驗收，提前使用，發現質量問題，自己承擔責任”和國務院《建筑安裝工程承包合同條例》“工程未驗收，發包方提前使用或擅自動用，由此而發生的質量或其他問題，由發包方承擔責任”的規定，認定敦煌大酒店工程出現的質量問題應由發包方和使用方敦煌大酒店自行承擔責任，但鑒于省四建對于甘肅省工程質量監督總站鑒定結論中屬于自己的部分責任予以認可，且對于一審判決其承擔敦煌大酒店工程一樓非承重墻體裂縫加固費用的３０％未予上訴，可準予省四建對于敦煌大酒店一樓的整改工作承擔相應的費用。

現《中華人民共和國經濟合同法》、《建筑安裝工程承包合同條例》均以失效。最高人民法院2004年9月29日公布，于2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條對工程未經驗收，擅自使用的質量責任進行了明確規定，“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”

為此，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，非基礎工程和主體結構工程的質量責任由發包人或使用人自行承擔；但承包人對建設工程的基礎工程和主體結構工程的質量在相應工程的合理使用壽命內仍應承擔質量責任。第四節 竣工時間的確定 ◆

案例

浙江省金華市第一建筑工程公司訴金華市新世紀學校建筑工程承包合同糾紛上訴案 來源：天下房地產法律服務網依據判決書整理（案號：（1999）浙法民終字第１０３號）上訴人（原審原告）：浙江省金華市第一建筑工程公司 被上訴人（原審被告）：金華市新世紀學校（原稱金華市新世紀小學）１９９５年１２月１日，新世紀學校與金華市建設工程招標投標管理辦公室就該校的校舍建設工程邀請議標，向一建公司等五家建筑單位發出《關于金華市新世紀小學校舍施工招標的通知》，通知載明工程議標范圍為新世紀學校１＃教學樓、１＃學生公寓和綜合樓三個項目的土建、水電安裝，投標企業均按四級企業標準計取綜合費率，工程結算按１９８４年《浙江省建筑工程預算定額》、《浙江省建筑安裝工程費用定額》（下稱８４定額），以及１９８８年《金華市單位估價表》、《金華市建筑材料預算價格》和市區建筑工程造價調整文件的有關規定編制；在中標施工期內如遇建筑預算定額、物價政策變動、予以調整。并規定該通知是簽訂施工承包合同的基本依據。同年１２月７日，新世紀學校與金華市建設工程招標投標管理辦公室向一建公司發出金建招字（１９９５）４５號《金華市建設工程中標通知書》，確定一建公司為新世紀學校校舍建設工程的中標單位，通知還載明工程總造價下浮１．５％。同日，新世紀學校與一建公司簽訂了一份《建設工程施工合同》，約定：由一建公司承建新世紀學校校舍工程，工程范圍為１＃教學樓、１＃學生公寓、綜合樓的土建、安裝、場內排水管道；工期自１９９５年１２月１０日至１９９６年５月３１日；質量等級為優良；合同價款暫估３５０萬元，并按四級企業標準取費；調整方式為施工期內如遇預算定額、取費標準、材料價格等政策性調整時，則按有關文件規定執行；工程竣工驗收時支付９５％工程款，新世紀學校不按時付款，則按銀行同期計劃外貸款利息加倍計算；保修金按決算造價５％，竣工后一年一次結清，利率按銀行同步計劃內貸款利息；合同價款在協議條款內約定后，任何一方不得擅自改變，工程造價管理部門公布的價格調整，一建公司應在上述情況發生后１０天內，將調整的原因、金額以書面形式通知新世紀學校代表，新世紀學校代表批準后通知經辦銀行和一建公司，竣工結算按招標文件及有關條款執行。合同簽訂后，一建公司經新世紀學校同意于１９９５年１２月２４日開工承建，新世紀學校將水電安裝工程另行發包給了其他施工單位。１９９６年７月８日，一建公司完成了新世紀學校１＃教學樓、１＃學生公寓、綜合樓，以及圍墻、連廊、配電房、室外排水等土建工程的施工，新世紀學校在竣工報告上簽章予以同意，但雙方未對工程進行驗收。同年９月１日，新世紀學校因教學需要使用了上述工程。嗣后，一建公司向新世紀學校遞交了分別以８４定額及９４定額為計算依據編制的工程決算書各一份。１９９５年４月３０日至１９９５年７月１６日間，一建公司先后收取新世紀學校提供的鋁合金建材，共計１０７０２公斤。１９９６年４月２２日至１９９９年２月２日間，新世紀學校支付一建公司工程款共計２８０萬元。因雙方對工程價款及支付期限等發生爭議，一建公司于１９９９年３月２３日向一審法院起訴，要求新世紀學校支付工程欠款１５５２５３０元，償付違約金８０萬元。

一審法院審理期間，因雙方當事人對工程竣工結算存在分歧，該院委托中國建設銀行金華市分行對上述工程總造價進行鑒定，結論為３０９３６４５元，鑒定費４８５５２元。二審期間，一建公司對上述工程造價鑒定結論中的工程項目及計價標準等提出異議，應該公司的申請，二審院委托浙江省價格事務所對本案所涉工程造價予以鑒定，結論：按我省１９８４年建筑工程預算定額、費用定額，土建工程造價為３２０７９００元（已下浮１．５％）；按我省１９９４年工程預算定額、費用定額，土建工程造價為３７３８８６０元（已下浮１．５％）。鑒定費３萬元。

另查明，１９９５年１１月１８日，浙江省建設廳、浙江省計劃與經濟委員會、中國建設銀行浙江省分行以浙建定（１９９５）１９４號文頒發《浙江省建筑工程預算定額》、《全國統一安裝工程預算定額浙江省單位估價表》、《浙江省建筑安裝工程費用定額》（簡稱９４定額），規定自１９９５年１０月１日起施行。１９９６年１月１６日，金華市建設局、金華市計劃委員會、中國建設銀行金華市分行向有關單位發文轉發了上述文件。

一審法院審理后認為，新世紀學校與一建公司所簽的合同，符合法律規定，應屬有效。工程未通過驗收，新世紀學校提前使用，由此發生的質量或其他問題，應由新世紀學校承擔責任，竣工驗收時間應從新世紀學校使用該工程時開始計算。新世紀學校未按合同約定支付工程款系違約行為，應承擔違約責任。工程總造價應按建行鑒定為準，超出鑒定部分的工程款數額，不予支持。對于電器安裝部分，新世紀學校已另行安排施工，且一建公司未提出訴訟請求，新世紀學校也未提起反訴，故該部分不予審理。一審法院判決如下：

一、新世紀學校支付一建公司工程欠款６３６４５元，并從１９９６年９月１日起計算未按合同約定付款部分的利息，其中保修金按工程鑒定造價的５％，一年內按銀行同期貸款利息計算，其他按銀行同期貸款利息加倍計算，于判決生效后十日內付清；

二、駁回一建公司其他訴訟請求。宣判后，一建公司不服，以“新世紀學校應從工程竣工后１０天起支付逾期付款違約金；中國建設銀行金華市分行的工程造價鑒定中認定工程項目與實際不符，采用的計價標準錯誤”等為理由，提起上訴，請求撤銷原判，依法改判。新世紀學校辯稱，原判認定事實清楚，訂立合同時雙方明知９４定額已出臺，故約定的遇定額變動調整的本意，系指９４定額以后，如再發生變動即予以調整，且一建公司亦未按約定在９４年定額下發后將調整的意見在１０天內報我方批準，要求維持原判。

二審法院院認為：新世紀學校與一建公司就該校校舍建設工程，業經建設工程施工招標投標程序，從而簽訂的建筑工程施工合同，當事人意思表示真實，該合同中除逾期付款違約金的約定與《建筑安裝工程承包合同條例》的相關規定不符外，其余內容合法有效，當事人雙方的權利義務應從工程招投標文件及合同的約定。新世紀學校未經驗收即使用了一建公司承建竣工的工程，原審判令其承擔使用工程后逾期付款的違約責任，并無不當，但違約金比例應按《建筑安裝工程承包合同條例》的規定計取。對于本案所涉建筑工程造價的計價標準，雙方當事人爭執不一，工程建設施工招標單位新世紀學校在當地政府招投標辦事機構的協助下，發出的施工招標通知書中規定了編制投標書工程造價結算按８４定額，投標單位一建公司按該招標文件要求，編制了投標書，經招標單位新世紀學校及招投標辦事機構審定中標，雙方即按上述招投標過程的要約、承諾內容訂立了施工合同。依《中華人民共和國合同法》第一百二十五條規定的精神，當事人雙方訂立施工合同的真實意思系以８４定額為工程造價計價標準，從而實現工程承發包雙方以８４定額計取工程價款所期望的合同目的。現一建公司提出工程造價以９４定額為計價標準的主張，與雙方當事人訂立合同所追求的合同結果不符，且使當事人間的利益重大失衡，違背了合同法規定當事人應遵循的誠實信用原則，本院依法不予支持。據此，浙江省價格事務所就本案所涉建筑工程以８４定額為計價依據所作出的工程造價鑒定結論，本院予以確認，新世紀學校應按該結論支付積欠的工程價款，其已提供一建公司使用的鋁合金材料，可按鑒定結論中每公斤１９．４８元作價抵償工程款。依法判決如下：

一、維持金華市中級人民法院（１９９９）金中民初字第２０號民事判決第二項，即駁回一建公司其他訴訟請求；

二、撤銷金華市中級人民法院（１９９９）金中民初字第２０號民事判決第一項及訴訟費負擔部分；

三、新世紀學校應于本判決送達后十日內支付一建公司工程欠款十九萬九千四百二十五元零四分，并從一九九六年九月一日起計取逾期付款的違約金（其中工程造價的百分之五一年內按銀行同期貸款利息計算，其余均按每日萬分之五計算）。﹡評析

本案涉及到對建設工程竣工日期的認定。工期條款是建設工程施工合同的主要條款，關系到發包人和承包人的許多權利和義務，其中竣工日期的確定，一般意味著發包人要對承包人履行結算、付款義務，故竣工日期的確定對承包方來說，由為重要。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條就當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的情況下，竣工日期的確定做出了規定：

（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設工程未經竣工驗收發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。據此，本案中建設工程竣工日期即為建設工程“轉移占有”之日。一九九六年九月一日，新世紀學校因教學需要使用了上述工程，雖然一審、二審法院審理此案時，最高院的上述解釋還未發布、實施，一審、二審法院均認定一九九六年九月一日為工程竣工日期，并依此判決新世紀學校從一九九六年九月一日起計取逾期付款的違約金（注：依據《解釋》第十七條規定，“對欠付工程款利息的計付標準有約定的，應按照約定處理”。為此本案利息結算應按合同約定的銀行同期貸款利息加倍計算，其中保修金一年內按銀行同期貸款利息計算）。建筑商在履行建設工程施工合同時的主要義務是工期和質量，而竣工時間作為工期的重要一個環節，承包商在實踐中應給予重視：

一、主動收集因發包人原因造成工期拖延的證據，并及時提出工期索賠；

二、在工程完工以后應及時向發包人提交竣工驗收報告。第五節 工程結算

一、以送審價為準 ◆

案例

2004年10月，原告北京某建筑公司與被告某地產開發有限公司簽訂某廣場建設施工合同，合同約定承包人在合同竣工驗收后的30天內向發包人提供完整的竣工結算文件，發包人應在收到結算資料的30天內審查完畢，到期位提出異議，視為同意。2005年8月29日工程竣工，同年9月4日交付使用。同年9月20日原告向被告遞交工程結算文件，結算價為1566.97萬元。被告已付款440.25萬元，扣除保修金尚欠1029.37萬元。被告在約定的審價期內未提出異議，也未給予答復。原告經多次催要無果，遂向北京一中院提起訴訟，要求按司法解釋第20條規定，由被告按單方送審價支付價款。2006年10月10日，北京一中院作出一審判決，一審法院以建設部107號文件《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第十六條和示范合同文本通用條款的結算條款的有關規定，作為適用司法解釋第二十條的依據，未再鑒定以原告申報的結算價款作出一審判決，判由被告支付尾款1029.37萬元。﹡評析

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”

此條是關于“以送審價為準”結算工程價款的具體規定，本案是對此條的充分應用。根據建設施工合同以送審價為準的約定，法院以建設部107號文件《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第十六條和示范合同文本通用條款結算條款的有關規定，作為適用《解釋》第二十條的依據，未再鑒定，以原告申報的結算價款為準，判決被告支付剩余尾款。建筑商應充分利用《解釋》第二十條的規定，維護了自己的合法權益。

2006年4月25日，最高人民法院針對重慶市高級人民法院《關于如何理解和適用最高人民法院<關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>第二十條的請示》，作出了《關于發包人收到承包人竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，是否視為認可竣工結算文件的復函》(2005民一他字第23號)，復函認為“建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規定，不能簡單地推論出，雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。”

很明顯，該復函明確對于雙方采用建設工程施工合同格式文本的，根據通用條款第33條第3款的規定不能當然認定雙方有“以送審價為準結算工程價款”的意思表示。故建筑商要用好這條司法解釋必須要掌握以下操作要領：

一、承包人應當和發包人有完整的書面約定。建設施工合同明確約定，“發包人在收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復的，視為認可竣工結算文件”，這是適用《解釋》 的前提條件。

二、約定的審價期限必須明確。對承包人提交的竣工結算文件，發包人審價應在多少天內完成，應當有一個明確的時間界點，如30天、60天。

三、承包人提交的竣工結算文件應當齊全。合乎雙方在施工過程中形成的所有書面文件中對送審資料的要求，以及在未有明確約定的情況下，能計算出工程造價的資料。

四，承包人提交的送審資料必須有發包人或其授權代表的簽收(如合同中約定的工程師、駐工地代表)，最好加蓋發包人單位的公章。

五，發包人或其代表的簽收要能夠體現出送審的工程總造價。

六，約定的審價期限屆滿后，還應當向發包人發出專門函件，明確無誤地要求對方以送審的工程造價結算工程價款，但切忌同發包人再進行工程審價的磋商，以事實行為改變合同“以送審價為準”的約定。

二、“黑白合同” ◆

案例

1998年12月，咸寧市建筑工程總公司(下稱“咸寧公司”)通過工程招投標，與棗陽市北城信用社簽訂綜合樓工程承建合同，合同造價為95.2萬元，并經棗陽市招標投標辦公室審查備案。半個月后，咸寧公司棗陽經理部又與北城信用社簽訂該合同補充協議，約定工程價款由招標中標的定價下浮16％，以補充協議價格作為工程結算依據。咸寧公司獲知后，當即向北城信用社、棗陽市華罡監理公司和棗陽市造價管理站提出異議，要求終止履行補充協議，按中標備案合同履行，北城信用社未予答復。

1999年1月，北城信用社綜合樓開工建設，北城信用社支付工程款71萬元，年底工程全部竣工交付使用，同時被評定為襄樊市優良等級工程。2000年7月，雙方在工程最后決算時，對依據備案合同確定的工程價款進行決算，還是簽訂的補充協議確定的價款進行結算產生爭議。

2005年4月，咸寧公司向棗陽法院提起訴訟。棗陽法院經審理認為，根據《招標投標法》規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出30日內訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。由于綜合樓工程是通過公開招投標形式取得，而且按招投標文件簽訂合同并備案，故該合同合法有效。雙方簽訂的補充協議對備案合同工程價款進行較大變動，對內容作了實質性變更，違反了有關法律法規，故補充協議應屬無效。2005年12月27日，棗陽法院一審依法判決北城信用社支付咸寧公司各項費用22萬余元。﹡評析

這是一起有關建設工程中“黑白合同”以何者為準的典型案例。法院適用《招標投標法》 “招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議” 的規定，判決雙方簽訂的補充協議無效，以備案合同的約定結算工程款。

鑒于“黑白合同”是建筑工程領域的一個突出現象，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條對黑白合同效力的認定作出明確規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”《解釋》的出臺，可以有效的杜絕實踐中建設領域“黑合同”的盛行，同時也解決了長期以來實踐中對到底是“黑合同”有效還是“白合同”有效的困擾。

三、按固定價結算 ◆

案例

上訴人上海某建筑公司與海南某安裝公司簽訂《分項工程承包合同》，該《分項工程承包合同》第四條第一款明確約定：項目A3、A4室內花崗石，結算價格按1069000元結算（包括洗手臺鋼架制安，安裝輔料、洗手臺挖洞、石材磨光等全部工序），上述結算價格不受工程量的改變而影響。工程驗收后被上訴人海南公司以工程款未完全付清而起訴。一審審理中承包商請求法院對系爭工程進行造價鑒定，法院委托有關機構進行鑒定，并以鑒定結果對案件作出一審判決。由于系爭工程已經交付使用，測量時多數項目無法實測到位，因此鑒定結果高出合同價格接近一倍，發包商上海公司不服一審判決提起上訴。二審法院最終認定雙方建設施工合同有效，工程款結算應按合同約定的固定價結算，對原審判決依法予以改判。﹡評析

這是一起建設工程施工合同約定工程款按固定價結算的案例。一審法院不予認定，另行委托鑒定機構對工程造價進行鑒定。在承包人未提供任何證明該約定無效的證據的情況下，法院決定對工程造價委托鑒定是沒有任何法律依據的。為此，二審法院依法改判，認定合同約定有效，判決按照合同約定的固定價結算工程價款。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。”

本條是按固定價結算的規定，《解釋》明確在合同約定固定價的情況下，不得對建設工程造價進行鑒定。

固定價結算在實踐中的運用：

一、固定價在實踐中的表現形式

1、純總價閉口，即全部閉口價，在施工中不管工程量及材料市場價格的變化，工程結算總價不變，市場風險由承包人自行承擔。

2、總價半閉口，即在工程造價暫定，在出現合同約定的具體情況下可以按照約定進行調整，如因設計變更造成工程量增加及其他材料價格上漲超過一定幅度范圍等。

3、純單價閉口，即單價不可調，但工程量據實核算，因此合同總價是暫定的，隨工程量的變化而給予調整。

二、承包人在實踐中的操作

1、認真、慎重簽訂固定價合同，如發包人要求簽訂固定總價合同，最好在合同中約定工程量超過一定范圍或者市場價格變化超過一定幅度，則對超過部分應按實調整。

2、采用工程量清單報價的，承包人要結合施工經驗認真核對施工圖中的工程量和工程量清單中的工程量是否相符，如果相差較大，應當列出，可與發包人核實，作為報價的依據。第六節 實際施工人的訴訟地位 ◆

案例

2005年3月4日，某路橋公司項目部（甲方）與趙某（乙方）簽定《勞務分包臨時協議》，將該公司承包的德宏州遮隴二級公路LL4合同段K20+000至K23+500內所有施工項目承包給趙某，該協議約定的承包方式為：綜合單價，輔助工程及臨時設施不另行計量；承包單價按遮隴二級公路工程量清單的200—600章投標單價和施工合同中簽證單價的94%計量，稅收由乙方承擔（甲方在工程款中代扣）。2005年10月7日，趙某又以自己的名義與甫某簽訂《建設工程承包施工協議》，約定將其承包的施工工程遮隴二級公路LL04合同段K20+000至K23+500范圍內的所有土、砂、石方的開挖、回填、平整、碾壓、運輸承包給甫某。該協議明確雙方簽訂協議的依據為：

1、州交通局與路橋公司簽訂的遮隴二級公路LL04合同段《建設工程施工合同》以及工程處與建設單位簽訂的補充協議（即總合同）；

2、遮隴二級公路LL04合同段施工圖；

3、遮隴二級公路LL04合同段工程招標文件、圖紙答疑；

4、路橋公司投標文件及預算書。合同還約定：合同工期為170天，每拖延一天罰款人民幣1000元，提前一天獎勵500元。合同價款為土、砂、石的開挖分別為2.7元、5.2元、10元每立方；土石方回填、碾壓4元每立方。工程價款支付方式為：按當月實際完成的并經駐地監理工程師簽字認可的工程量，工程指揮部撥付給項目部的百分比相應支付給甫某，工程尾款從工程指揮部同意轉序之日起，一個月內付清。2005年10月31日，甫某與劉某簽訂《租賃協議》，約定由劉某向其提供挖掘機在前述遮隴二級公路LL04合同段K20+000至K23+500范圍內使用，月租金4萬元，月工作時間240小時，租期6個月。雙方還約定：甫某在開挖工地必須現場進行技術交底和監督劉某施工，機械師由劉某負責，劉某必須服從甫某指揮人員的調動及工作安排，認真完成甫某安排的工作，如甫某拖欠劉某租賃費用，劉某有權停工及退場，甫某并負責劉某由此產生的損失費用。后劉某依照約定將挖掘機運到施工現場，并按甫某的要求自行進行甫某承包范圍內的土方的開挖、回填施工，后因甫某拖欠款項，劉某退場，甫某對劉某所作工程質量無異議，雙方對所欠款項進行了結算。因甫某未支付所欠款項，劉某將路橋公司、項目部、趙某、甫某一并起訴到法院，要求支付剩余款項。﹡評析

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定：

“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。” 本條是對施工人利益保護的規定。結合本條規定，分析本案如何處理：

一、關于本案涉及合同性質及效力問題

本案中所涉合同包括，路橋公司項目部與趙某所簽《勞務分包臨時協議》、趙某與甫某 所簽《建設工程承包施工協議》、甫某與劉某所簽《租賃協議》。不管是勞務分包還是租賃協議實際上都是非法轉包，且趙某、甫某與劉某都是個人，不具備施工資質，上述合同全部無效。

“轉包”與“分包”的區別。

轉包是指承包人在承包建設工程后，不履行或不全部履行合同約定，又將其承包的工程建設任務部分或全部轉讓給第三人（即轉承包人），其自身不對工程承擔任何技術、質量、經濟法律責任的行為。分包是指已經與發包人簽訂建設工程施工合同的承包人或總承包人將其承包的工程建設任務的一部分交給第三人（即分包人）完成。

轉包與分包是兩個既有相似又有區別的概念。其中相同之處在于，二者都是由第三人完成應由自己完成的建設工程的部分或全部工作。關于轉包與分包行為的區別，可參照下列判斷標準進行：一是核實原承包主體是否變更；二是檢查現場管理人員的隸屬關系，如管理人員是否除分包人的管理人員之外，還有承包人或總承包人的管理人員；三是承包人或總承包人、分包人的行為如工作協調、技術措施、方案、質量、安全責任等的落實情況；四是檢查工程項目的原材料是由承包人或總承包人供應還是由分包人供應；五是檢查用于工程施工的大型機械、設備、設施系為承包人或總承包人擁有還是由分包人所擁有。如果檢查出：（1）承包主體已經實際變更；（2）現場管理人員僅有分包人的管理人員而無承包人或總承包人的管理人員；（3）承包人或總承包人未進行如工作協調、技術措施、方案、質量、安全責任等行為；（4）工程項目的原材料并非由承包人或總承包人供應；（5）工程施工的大型機具、設備、設施并非為承包人或總承包人所擁有等情形，則是轉包而不是分包。

二、關于實際施工人主張權利時的被訴主體問題

根據《解釋》第二十六條的規定，首先，劉某（實際施工人）可以轉包人為被告提起 訴訟，即以路橋公司、趙某、甫某為被告，法院應當受理。其次，劉某也可以單獨或一起起訴本工程項目的發包人，如果單獨起訴發包人的，法院可以追加轉包人為本案當事人。同時，發包人只在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。

《解釋》第二十六條規定突破了合同相對性原則，對建設工程施工中實際施工人利益的保護作出了規定，可以較好地保障實際施工人取得工程價款。

第四篇：建筑工程施工合同糾紛案例

建筑工程施工合同糾紛的一個案例分析

來源：作者：劉義日期：10-01-07

2005年6月10日，上海某房地產開發有限公司（簡稱A公司）與浙江某建筑工程公司(B公司)簽訂《建設工程施工合同》，合同中約定:由B公司作為施工總承包單位由A公司投資開發的某賓館工程項目，承包范圍是地下二層和地上24層的土建、采暖、給排水等工程項目，其中，玻璃幕墻專業工程由A公司直接發包，工期自2005年6月26日至2006年12月30日，工程款按工程進度支付。同時約定，由B公司履行對玻璃幕墻專業工程項目的施工配合義務，由A公司按玻璃幕墻專業工程項目竣工結算價款的3%向B公司支付總包管理費。

原告臺興公司訴稱，2005年3月4日中僑公司發布了施工招標文件一套，對其開發的“新天地、中僑綠城”項目Ⅲ期工程進行招標。臺興公司按照要求，參與了公開招標，并提交了投標文件一套。經中僑公司和評標委員會評標后，于2005年4月22日向臺興公司發出中標通知書，確認臺興公司為“新天地、中僑綠城”項目Ⅲ期Ⅲ標段中標人，承包范圍為“新天地、中僑綠城”項目Ⅲ期Ⅲ標段施工圖范圍內的土建、水電安裝等內容，中標工期為394日歷天，承包方式為中標費率加變更簽證，中標造價為土建中標費率28.59%、安裝中標費率160.37%。臺興公司中標后，中僑公司以在招標以前已經簽訂合同為由沒有與臺興公司按照中標通知書、投標文件、施工招標文件確定的內容簽訂書面合同。此后，臺興公司按照中僑公司的要求按期完成了工程施工內容，并經中僑公司驗收后交付使用。工程驗收后，臺興公司即以中標通知書、投標文件和施工招標文件確定的合同內容以及施工簽證等工程資料要求中僑公司進行決算，中僑公司提出應當按照2005年3月1日和2005年4月5日簽訂的建設工程承包合同書進行決算。臺興公司認為，建設工程承包合同書是不符合法律規定的無效合同，不能作為確定工程價款的依據。同時臺興公司按照中標通知書、投標文件和施工招標文件確定的內容以及施工變更、簽證和工程資料進行了工程價款決算，并向中僑公司提交了決算書，但中僑公司置之不理，一直不按要求支付剩余工程款。截止2006年6月5日，中僑公司僅支付部分工程款，另以兩輛汽車抵工程款8萬元，剩余工程款至今分文未付。為此訴至法院，要求：

1、依法確認原、被告雙方2005年3月1日簽訂的“新天地、中僑綠城”39號、42號、47號《建設工程承包合同書》無效;

2、依法確認原、被告雙方2005年3月1日簽訂的“新天地、中僑綠城”52號、53號樓《建設工程承包合同書》無效;

3、依法確認原、被告雙方2005年4月5日簽訂的“新天地、中僑綠城”66號樓《建設工程承包合同書》無效;

4、依法判令被告按照《中標通知書》、《投標文件》和《施工招標文件》確定的合同內容及施工變更、簽證和工程資料進行工程價款決算;

5、依法判令被告支付剩余工程款296萬元(暫估價，最終以鑒定結論為準);

6、本案訴訟費、鑒定費等全部費用由被告承擔。被告中僑公司辯稱，1、臺興公司訴狀中所稱三份施工合同，是在雙方沒有進行招投標以前所簽訂的，在施工過程中，雙方辦理了招投標手續，雙方沒有根據中標通知書簽訂備案合同，所簽這份合同是雙方唯一的工程施工合同，雙方的決算應當以這三份合同為依據。

2、按照合同，中僑公司已經和臺興公司進行了結算、決算，并支付了全部的工程款。

3、66號

樓雙方沒有進行結算，按照中僑公司的結算，臺興公司欠中僑公司部分工程款。

4、工程款中有一部分是臺興公司已簽字認可付給其他單位的材料款和分包款等。綜上，臺興公司的訴

求缺乏事實依據和法律根據，應予駁回。

為支持其訴訟主張，原告臺興公司向法庭出示如下證據：

第一組：證據

1、中僑公司“新天地、中僑綠城”項目Ⅲ期工程施工招標文件，證明 “新天地、中僑綠城” 項目Ⅲ期是通過公開招標方式進行發包的，Ⅲ期Ⅲ標段由39號、42號、47號、52號、53號、66號樓組成，承包方式為中標費率加變更簽證。證據

2、臺興公司“新天地、中僑綠城” 項目Ⅲ期工程投標文件，證明“新天地、中僑綠城”項目Ⅲ期Ⅲ標段工程結構為磚混七層，臺興公司投標的承包方式為中標費率加變更簽證，綜合費率最終報價為土建28.57%、安裝160.37%，臺興公司投標的工期為394日歷天。證據

3、中標通知書內頁“建設工程中標內容及條件”，證明臺興公司為“新天地、中僑綠城” 項目Ⅲ期Ⅲ標段工程的中標人，中標內容為土建、水電安裝。承包方式為中標費率加變更簽證，中標造價為土

建28.57%，安裝160.37%，工期為394日歷天。

第二組：證據1、2005年3月1日簽訂的“新天地、中僑綠城”39號、42號、47號樓建設工程承包合同書。證據2、2005年3月1日簽訂的“新天地、中僑綠城”52號、53號樓建設工程承包合同書。證據3、2005年4月5日的“新天地、中僑綠城”66號樓建設工程承包合同書。以上證據證明上述合同書在承包方式、工程價款和工期等實質性內容上與中標通知書和招標投標文件相違背。補充說明：三份建設工程承包合同是在招投標以前簽訂的。第三組：證據

1、“新天地、中僑綠城”39號、42號、47號樓施工圖紙一套。證據

2、“新天地、中僑綠城”52號、53號樓施工圖紙一套。證據

3、“新天地、中僑綠城”66號樓施工圖紙一套。以上證據證明“新天地、中僑綠城” 項目Ⅲ期Ⅲ標段工程的施工依據和

施工內容。

第四組：證據

1、“新天地、中僑綠城”39號樓竣工驗收資料一套。證據

2、“新天地、中僑綠城”42號竣工驗收資料一套。證據

3、“新天地、中僑綠城”47號樓竣工驗收資料一套。證據

4、“新天地、中僑綠城”52號樓竣工驗收資料一套。證據

5、“新天地、中僑綠城”53號樓竣工驗收資料一套。證據

6、“新天地、中僑綠城”66號樓竣工驗收資料一套。以上證據證明：“新天地、中僑綠城” 項目Ⅲ期Ⅲ標段39號、42號、47號、52號、53號、66號樓的實際施工情況，Ⅲ期Ⅲ標段工程均已通過竣工驗收。

第五組：證據1、2006年7月6日“新天地、中僑綠城” 項目Ⅲ期Ⅲ標段工程決算書一份，證明臺興公司按照《中標通知書》、《投標文件》、《施工招標文件》確定的合同內容及施工圖紙、施工變更、簽證和工程資料進行決算，該工程總造價為9575829.33元。證據2、2007年1月24日中國建設銀行進帳單一份，證明中僑公司間為2007年1月24日。針對上述證據中僑公司質證認為：對第一、二組證據，其中招投標的文件、材料及計算方式沒有異議，對原告的證明問題和方向有異議，原告與被告在招投標以前只簽訂了一份工程承包合同，原、被告雙方對招投標以前簽定合同是認可的，招投標以后沒有在簽訂中標備案合同。雙方應當以招投標以前簽訂的合同作為結算、決算的依據。對第三組、第四組證據沒有異議。對第五組證據，這是臺興公司單方出具的，沒有中僑公司的簽字，中僑公司不認可。

為支持其辯解意見，被告中僑公司當庭出示如下證據：

第一組：雙方簽訂三份建設工程施工合同，雙方的結算、決算應當以這三份合同為依據。第二組：雙方對39號、42號、47號、52號、53號樓的結算和決算表，說明雙方最后按照約定進行了結算、決算。第三組：66號樓的付款情況，證明我們按時、按結點支付原告工

程款。第四組：財務付款明細帳11頁，附付款憑證。

對上述被告中僑公司出示的證據，原告臺興公司質證認為：

對第一組證據，這三份合同的內容與中標通知書所確定的工程承包方式、工程造價、期限等實質性內容是相違背的，不能作為雙方決算的依據，三份合同是無效的。對第二組證據，對39、42、47號樓的工程決算編制本身有異議，工程決算編制的建設單位沒有公章，施工單位沒有項目負責人的簽名。建筑工程決算書是一整套的，而這只是一個封面。39、42、47號決算依據的建設工程承包合同是無效的，因此該決算也是無效的。對52號、53號樓的編制的真實性有異議，該份證據當中存在修改和涂改情況，修改和涂改的部分并沒有原告的簽章予以確認。在該決算付款審批表中，簽字人于云超的身份無法證明，于云超不是52、53號樓的項目負責人，也不是原告的法定代表人。該份付款審批表中合同造價一欄空白沒有內容，數額的依據也沒有。結算審批表中的總造價是依據無效的合同做出的，被告沒有提交39、42、47、52、53號樓的詳細決算資料，不能說明決算內容的真實性。對第三組證據，對2005年11月15日、2005年10月19日、2005年9月1日、2005年8月4日4份付款審批表的真實性有異議，這4份審批表所加蓋不是原告的公章，而是工程科的印章，該印章沒有法律效力。對這一組的付款審批表證明的對象有異議，工程付款審批表不等同于工程造價決算書，不能證明雙方對66號樓已經進行了工程價款決算。工程付款審批表也不能證明被告實際支付的工程款。該組審批表中的工程結算款是依據無效的承包合同計算的，由于其依據無效，其本身也是沒有約束力的。對第四組證據，對代付招標費、工程揚塵費、代辦施工許可證費用、代付維修費等分攤費用提出異議，對沒有轉帳憑證的付款部分不予認可。

根據雙方當事人舉證、質證意見，本院確認本案事實為：

2005年3月1日臺興公司與中僑公司簽訂建設工程承包合同書二份：一份為“新天地、中僑綠城”項目39、42、47號樓的承包合同，雙方約定，承包價為305萬元，按建筑面積443元/平方米，有暖氣房增加20元/平方米，社保基金由中僑公司代繳，從臺興公司工程款中扣除;付款方式為二層封頂后，中僑公司付給臺興公司合同價款的10%，四層封頂后，付合同價款的5%，主體封頂后，付合同價款的25%，內部裝修四層完工后付合同價款的10%，達到初驗合格后付總合同價款的25%，經正式驗收后，進行竣工決算，中僑公司應扣除總合同價款3%的保修金后付清總合同價款余額，保修金按國家有關規定退還，47號樓改為砼樁

增加1.5萬元，在主體封頂后支付。

另一份合同為“新天地、中僑綠城”項目52、53號樓的承包合同，雙方約定，承包價為263萬元，按建筑面積443元/平方米，有暖氣房增加20元/平方米，社保基金由中僑公

司代繳，從臺興公司工程款中扣除;付款方式為臺興公司墊資四層封頂，中僑公司付給臺興公司總工程款的15%，主體封頂后，付總工程款的25%，內部裝修四層完工后付總工程款的10%，達到初驗付總工程款的25%，交工后雙方進行結算，中僑公司應扣留3%的工程保修金

后付清全部工程余款，保修金按國家有關規定退還。

2005年4月5日臺興公司與中僑公司又簽訂建設工程承包合同書一份，承包內容為“新天地、中僑綠城”項目66號樓施工圖中的土建、水、電、暖及說明和圖紙會審紀要、設計變更、技術核定單所規定的建筑安裝工程及室外一層后圍欄。雙方約定，承包價為202.9萬元，按建筑面積443元/平方米，有暖氣房增加20元/平方米，社保基金由中僑公司代繳，從臺興公司工程款中扣除;付款方式為樁基完工后，中僑公司付給臺興公司合同價款的10%，一層封頂后，付合同價款的7%，四層封頂后，付合同價款的8%，主體封頂后，付合同價款的20%，內部裝修四層完工后付合同價款的5%，達到初驗合格后付總合同價款的25%，經正式驗收后，雙方進行竣工決算，中僑公司應扣除總合同價的3%保修金后付清總合同價款余

額，保修金按國家有關規定退還。

2005年3月4日中僑公司對“新天地、中僑綠城”項目Ⅲ期公開招標，發布了施工招標文件，載明本次招標采用費率招標，具體填報詳見投標書，本工程施工合同造價暫定為500元/平方米。臺興公司參與了投標工作，并于2005年3月27日出具了投標文件，施工范圍為“新天地、中僑綠城”項目Ⅲ期Ⅲ標段(包括39、42、47、52、53、66號樓)，綜合費率最終報價為:土建28.59%、安裝160.37%。2005年4月22日中僑公司向臺興公司發出中標通知書，載明：工程名稱為39、42、47、52、53、66號樓，承包方式為中標費率加變更簽證，招標方式為邀請，中標造價為土建28.59%、安裝160.37%。招標后，雙方未再簽訂

建設工程承包合同。

工程完工后，雙方已于2006年12月分別對52、53號樓及39、42、47號樓合同內容進行決算。對52、53號樓雙方確認工程總造價為263.324萬元，臺興公司在決算付款審批表中蓋章確認，其工作人員于云超在備注中寫明，52、53號樓97%以內工程款已付清，2007年1月24日。對39、42、47號樓雙方確認工程總造價為3067407.3元，臺興公司亦在決算付款審批表中蓋章確認，其工作人員秦江鋒在備注中寫明，39、42、47號樓97%工程款已結

清，2007年1月24日。

對于66樓，雙方未進行決算。在工程初驗后的工程付款審批表中顯示：工程總造價為202.9萬元，已付工程款為136萬元，應付款為152萬元，本次付款為16萬元，于2006年4月28日由楊留欣簽名，臺興公司蓋章，4月29日監理公司蓋章簽名，總工程師于2006年5月22日簽名，注明已初驗，同步資料齊全。自2006年4月29日起，中僑公司共支付66樓工程款及分攤費用495559.76元，扣除保修金后尚欠工程款112570.24元未付。本院認為，2005年3月1日、4月5日臺興公司與中僑公司簽訂三份建設工程承包合同書后，中僑公司又進行了邀請招標，并最終確定臺興公司中標，但雙方并未按照中標內容簽訂新合同備案，雙方仍按原合同履行，現合同已履行完畢，其中3月1日簽訂的兩份合同雙方已決算完畢，雙方的決算意見是雙方當事人對合同履行的最終意思表示，應以此確認雙方的權利、義務。本案中原告臺興公司要求確認該三份合同無效，因合同已履行完畢，確認合同效力已

無實際意義。對于原告臺興公司要求依據招、投標文件進行決算的意見，因招、投標后雙方未按規定簽訂備案的中標合同，不符合相關法律規定，且與雙方在施工過程中確定的權利、義務關系不符，對該項主張依法不予支持。

對于39、42、47號樓的承包合同及52、53號樓的承包合同，雙方已進行決算，臺興公司工作人員已在結算單中簽署意見，證明97%以內工程款已付清，應為雙方當事人的真實意思表示，除保修費外工程款已付清，保修費應待保修期滿后退還，因此原告臺興公司要求被告中僑公司支付該五棟樓工程款的請求缺乏事實依據，依法不予支持。對于66樓的承包合同，2006年4月28日的付款審批表中顯示，該工程總價款為202.9萬元，中僑公司已付工程款為136萬元，該表由雙方當事人簽名蓋章，應予采信。自2006年4月28日起中僑公司又支付66號樓工程款(包含代付材料款等)共計495559.76元，尚未付到合同約定的總價款的97%，未付部分被告中僑公司應予支付。據此，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第二百七十五條，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條及相關法律規定，判決如下：

一、被告中僑房地產開發有限公司給付原告臺興建筑安裝工程有限公司工程款

112570.24元整。

二、被告中僑房地產開發有限公司自2006年5月26日起至判決書指定的給付之日止，按同期銀行貸款利率向原告臺興建筑安裝工程有限公司支付逾期付款違約金。

三、駁回原告臺興建筑安裝工程有限公司的其它訴訟請求。

以上款項于判決生效后十日內付清，逾期給付按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二

百二十九條的規定辦理，即若逾期履行則加倍執行遲延履行期間的債務利息。

本案訴訟費30480元，由原告洛陽臺興建筑安裝工程有限公司承擔27432元，由被告洛

陽市中僑房地產開發有限公司承擔3048元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于市中級人民法院。

律師點評：所謂招投標，是指采購人事先提出貨物、工程或者服務采購的條件和要求，邀請投標人參加投標并按照規定程序從中選擇交易對象的一種市場交易行為。從整個過程來看，其包含招標和投標兩個基本相對應的環節。《合同法》第十三條規定，“當事人訂立合同，采取邀約、承諾方式。”第十四條規定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：(一)內容具體確定;(二)表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”第十五條規定，“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。”第二十一條規定，“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”根據對招投標活動整個過程和內容進行分析，我們可以知道，發布招標公告或者發出招標邀請以及相關的發出招標文件給有意向的投標人，屬于邀約邀請，投標人根據招標人的要求編制投標文件對招標文件的實質性要求和條件作出響應，即為合同法規定的邀約，也就是投標人，對工程項目的造價施工措施等實質性內容提出自己的條件，希望招標人能夠予以接受作出承諾使合同成立。招標單位通過對所有投標單

位所提交的標書，按照既定的評標規則進行評審后，選出最能符合要求的投標單位作為合同的相對人及工程項目非承包人向其發出中標通知書，中標通知書即為合同法規定的承諾。中

標通知書到達相應的投標人后及發生訂立合同的效力。

實踐中，工程招投標完成后，一般施工(承包)單位和建設單位一般會依據招投標文件簽訂一份《建設工程施工合同》(一般為政府主管部門制定的示范文本)。在這些施工合同的“協議書中”會有一條列舉組成合同的文件即：

1、本合同協議書;

2、中標通知書(或定標書);

3、投標書及其附件;

4、招標書;

5、本合同條款;

6、標準規范及其有關技術文件;

7、圖紙;

8、工程量和設備材料清單;

9、工程報價單或預算書;

10、雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件;

11、現場工程師有關通知及工程會議紀要;

12、工程進行過程中的有關信件、數據電文(電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)。從《建設工程施工合同》自身條款內容可以看出，招投標的過程其實就是一個合同的談判過程，在雙方對提出條件進行修正后達成一致，招標人向投標人發出中標通知書，當中標通知書到達投標人時，雙方的合同即行成立。如果雙方沒有對生效的時間作出明確的約定，這時合同也已經生效，對雙方具有約束力。之所以現實操作過程中發承包雙方在完成招投標后還根據《招投標法》的規定再行簽訂一份承包合同書的行為，是與我國的建設工程市場管理現狀有關的。主管部門為了備案時的方便往往要求，建設單位在備案時提交的備案合同為其編制的所謂示范文本，隨沒有規定為強制使用，但是現實是不使用所謂的示范文本，一般辦不成備案。甚至在現實中為履行合同承包單位提交的履約保函也要求使用所謂的示范文本并且要求備案同時拒絕接受對示范文本條款的修改。通過分析香港一些大型工程咨詢公司編制的工程施工合同，我們可以看出，其最終的“建設工程施工合同”就是整個招投標過程中所有文件的歸集并裝訂成冊，并沒有內地這種再行簽訂一個文本(即名稱為建設工程施工合同)。而他們歸集的文件一般也就是我們現在使用的示范文本中所列舉的合同組成文件內容。既然合同的組成文件已經反映了雙方的權利義務，沒有必要在簽訂一個所謂的“書面合同”。《招投標法》第四十六條“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”的規定其實是一條沒

有實際意義的規定，或者說是為有關主管部門擴大行政權力創造借口的規定。

通過上述分析，我們認為，原被告雙方之間存在兩份合同。在沒有相應證據證明存在無效的情況下(有關法律法規僅規定，給予行政處罰的情形，并不能因此否定合同的效力，除非相關條款明確規定合同無效。)，這兩份合同都是有效的合同。因此，本案的焦點是，具體應按照那一份合同結算并支付工程款?按照合同法原理，后簽訂的合同對先簽訂的合同有有不同約定的一般以后簽訂的合同為準，除非雙方在合同中對合同效力的先后有明確約定。正常情況下，雙方應該按照招投標過程中形成的合同條款履行合同進行結算。從案件證據證明的事實來看，雙方已經對其中的五棟樓按照簽訂的“建設工程施工合同”進行了結算并支付完畢工程款(保修金還沒有到支付時間)，說明雙方在實際履行時，又以實際的履行合同的行為改變的合同適用效力的先后順序。也就是說，雙方實際的意思表示是按照“建設工程施工合同”來進行結算。

法院在判決理由中，規避對“建設工程施工合同”的效力進行認定，本人認為并無說服力。合同履行完畢是一個法律層面問題，合同是否有效是另一個法律問題。原告在訴訟請求中明確要求認定合同無效，法院應對合同的效力進行審查認定，即使雙方當事人均沒有對合同效力提出異議，法院也應依據職權對合同的效力進行審查，因為合同效力的有無決定著判決的法律依據。即使最終的實際結果對當事人來講是沒有區別的，但作為依據以及理由應具有說服力。另外，雙方在完成招投標后沒有簽訂所謂的備案合同并不是認定雙方應依照哪一個約定進行結算的理由。雖然沒有簽訂備案合同不符合法律規定，但并不能否定合同的效力，最多只是牽涉到行政處罰的問題。關鍵的問題是探究雙方在簽訂兩份合同后，雙方真實的意思是要按照哪一份合同的約定來確定雙方的權利義務。因此真正的有效判決理由應該是，雙方在實際履行時，以實際行為改變了招投標條款中約定的條件，仍按照“建設工程施工合同”約定的結算條件進行結算。

第五篇：建設工程施工合同糾紛起訴狀

建設工程施工合同糾紛起訴狀

建設工程施工合同糾紛起訴狀1

原告：________________法定代表人_______________，職務董事長，住__________市__________區__________街__________號樓__________室，郵編：________________電話：_____________

被告：________________公司，法定代表人_______________，職務總經理，住__________市__________區__________號，郵編：______________電話：_____________

案由：建設工程施工合同糾紛

訴訟請求

事實與理由

此致

__________市__________區人民法院

具狀人：________________有限公司

法定代表人：______________

_____________年__________月__________日

建設工程施工合同糾紛起訴狀2

原告：_________________李__________（王和李的女兒），女，__________歲，住址：_________________

法定代理人：_________________王__________，女，__________歲，住址：_________________單位：_________________

被告：_________________李__________，男，__________歲，住址：_________________

訴訟請求：_________________

1、判令被告支付撫養費__________元。

2、訴訟費由被告承擔。

事實與理由：_________________

__________年__________月__________日，原告的父母離婚，法院判決被告每年支付給原告撫養費1000元，但是判決至今，被告從未支付過撫養費，為了維護原告的合法權益，現向貴院提起訴訟，要求被告支付原告撫養費__________元，望貴院判如所請。

此致

__________人民法院

起訴人：_________________

__________年__________月__________日

建設工程施工合同糾紛起訴狀3

原告：法定代表人，職務董事長，住____________市____________區____________街號樓____________室，郵編：_________電話：______________

被告：______公司，法定代表人，職務總經理，住____________市____________區號，郵編：_____________電話：__________

案由：建設工程施工合同糾紛

訴訟請求

1、判令被告立即返還保修款62259.24元，延遲支付的違約金巧6694.12元；以上兩項共計68953.36元；

2、以上金額截至20__年8月15日，逾期支付，則以62259.24元為基數，按每日0.024%支付逾期利息；

3、本案的訴訟費用由被告負擔。

事實與理由

原告與被告于______年____________月____________日簽訂了工程施工合同，按照合同約定，原告為被告建設的位于北京市通州區梨園鎮某地的某項目B區的1#、2#樓的'外墻外保溫及飾面裝飾工程進行施工，工期為50天，從______年____________月____________日至______年____________月____________日。合同還約定工程款的5%作為保修款，保修期自竣工之日起18個月，項目最后的結算金額為1245184.72元，所以被告留存保修款62259.24，保修期至______年____________月____________日。然而，過了保修期后，該項目并未發現質量問題，被告卻以種種理由拒絕返還保修款。

原告認為，被告拒絕返還保修款的行為已構成違約，嚴重損害了原告的合法權益，故依《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，特向貴院提起訴訟，請求依法裁判。

此致

____________市____________區人民法院

具狀人：______有限公司

法定代表人：

______年____________月____________日