第一篇：建設工程施工合同糾紛疑難解決實務問題

建設工程施工合同糾紛當前若干疑難實務問題

一、建設工程合同分類

建設工程合同分為三大類：勘探、設計、施工。

建設工程承包合同中又分為總承包合同、分包合同。分包合同又分為專業分包和勞務分包。

二、建設工程施工合同的范圍

建設工程，是指土木工程、建筑工程、構筑物工程、線路管道和設備安裝工程及建筑裝飾裝修工程。

以下不屬于建設工程：

（一）小額工程--《建筑法》83條規定，授權各個省；《施工許可管理辦法》標準用來界定是否小額工程。發生糾紛適用合同法中的承攬合同。

（二）農民低層住宅--2層以下的，《村莊集鎮規劃條例》界定2層以下不用。

（三）家庭住宅裝飾裝修--《住宅室內裝飾裝修辦法》

（四）臨建與搶險救災設施

三、建設工程施工合同的效力

施工合同無效的情形：

（一）未取得用地、工程規劃許可證的；

（二）（二）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（三）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（四）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（二）至

（四）是司法解釋規定的（五）違法分包與轉包勞務分包合同；

（六）建筑企業內部承包行為。

四、工程款的結算與確定

（一）結算協議和洽商等簽證上簽字蓋章的效力

1.項目部和項目經理簽字蓋章

2.現場工作人員簽字蓋章

3.監理人員簽字蓋章

（二）雙方已簽訂結算協議

（三）固定價合同的結算

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條：當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。

1.工程發生設計變更

2.主要原材料價格大幅調整

3.半截子工程的結算-

（四）承包人的單方結算

《解釋》第二十條：當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。

1.適用條件

2.99版合同通用條款第33.3條的規定

3.建設部行政規章的規定

（五）黑白合同的結算

《解釋》第二十一條：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

1.結算依據

2.實質性變更和合同正常變更

3.黑白合同都無效

第二篇：《建設工程施工合同糾紛審判實務相關疑難問題解答》

《建設工程施工合同糾紛審判實務相關疑難問題解答》

2015年10月

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布實施十年來，審判實踐中出現了新情況、新問題。為此，市法院民六庭成立調研課題組，深入到鄉（鎮）、村和建工企業，走訪部分基層法院和鑒定機構，對搜集的具有普遍性的問題進行梳理匯總，形成了《建設工程施工合同糾紛審判實務相關疑難問題解答》，于2015年10月22日經市法院第23次審判委員會討論通過。

《解答》是以相關法律法規及司法解釋為基礎，借鑒最高法院、地方法院主流觀點，結合審判實際，對建設工程合同案件中的疑難問題進行了解答，以期能為兩級法院的審判工作提供參考，促進審判質效的進一步提升。

一、導致建設工程施工合同無效的情形主要有哪些？

解答：具有下列情形之一，當事人請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（四）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的；

（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形。

理由：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）第一條規定上述一至三種情形合同無效。《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）第二百七十二條規定的禁止轉包、違法分包，其目的在于防止工程幾經倒手，造成實際施工人因承包費太低而偷工減料，直接影響工程質量。《中華人民共和國招標投標法》（下稱《招投標法》）第三十三條規定投標人不得以低于成本的報價競標，其目的在于保證招投標競爭秩序和確保工程質量，報價低于成本價的，合同無效。

二、掛靠經營的特點及表現形式主要有哪些？

解答：掛靠經營通常具備以下特征，即實際施工人以建筑施工企業的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財務管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任。

實踐中常見的掛靠經營主要有以下幾種情況：

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程；

（二）資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；

（三）不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程；

（四）有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。

理由：2002年8月5日《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第九條具體列舉了上述掛靠情形。住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十一條對掛靠經營的特點及表現形式也作出了同樣的規定。

三、如何認定違法分包？

解答：法律允許建筑工程總承包單位將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，即專項分包，前提是必須經建設單位認可。然而，實踐中的分包形式卻多種多樣，以下幾種情形因違反相關法律規定，應當認定為違法分包：

（一）承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應的資質條件；

（三）分包未經建設單位認可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包。理由：區分合法分包與違法分包對于確定合同效力意義重大。《中華人民共和國建筑法》（下稱《建筑法》）第二十九條規定除總承包合同中約定的分包外，分包必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第九條也對違法分包情形作出了同樣的規定。

四、如何區分勞務分包與一般勞務？

解答：施工人具有資質的應當認定為建設工程中勞務分包合同，施工人不具有 資質的應當按勞務糾紛處理。

農民工追索勞動報酬的，不受合同效力的影響。

理由：《建筑法》對勞務分包的資質作了要求，《建筑業企業資質管理規定》將建筑業企業資質分為施工總承包資質、專業承包資質、施工勞務資質三個序列。具有資質的施工隊伍因符合勞務分包合同主體的條件，其與總承包人之間的合同應為勞務分包合同。不具有資質的農民工隊伍進行勞務作業的，應當作為一般勞務糾紛處理。農民工付出了勞務，用工單位應當支付相應的報酬，不受合同效力影響。

五、如何區分勞務分包與工程分包？

解答：當事人為規避法律關于施工資質的規定，名義上簽訂勞務分包合同，實質內容符合工程分包的情形，則應當認定為工程分包，因施工人不具備相應資質，屬于違法分包，合同無效。實踐中應注意區分勞務分包與工程分包。

勞務分包的特點：勞務作業承包人取得相應的勞務分包企業資質；分包作業的范圍是建設工程中的勞務作業（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。

工程分包的特點：合同約定承包人除提供勞務外，還負責與工程有關的大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、設備采購等內容。

理由：當事人名義上簽訂勞務分包合同，如果提供大型機械、主要材料設備，實質上是工程分包，違反《解釋》第一條、《建筑法》第二十六條、第二十九條的規定，合同無效。

六、《解釋》第二十一條規定的實質性內容變更如何理解？

解答：《解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”

一般情況下，招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質量標準等中標結果的協議，應當認定為《解釋》第二十一條規定的實質性內容變更。

以下幾種特殊情形因變相變更了合同價款，亦應認定為實質性內容變更：中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等。

以下情況不應認定為實質性內容變更：中標合同履行過程中，工程因設計變更、規劃調整等客觀原因導致工程量增減、質量標準或施工工期發生變化，當事人簽訂補充協議、會談紀要、往來函件、簽證、洽商記錄等書面文件對中標合同的實質性內容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權利義務的依據。

理由：《解釋》第二十一條明確了應當以備案的中標合同作為結算工程價款依據的大原則，但不排除在合同履行過程中，因發包人設計變更影響工程量增減導致工程價款相應調整、工期適當變化的情形。在這種情況下，應該以合同法和民法通則等法律規定為依據，結合當事人的真實意思表示以及合同條款是否違反法律禁止性規定等因素，對合同效力加以判斷。

七、當事人約定的質量標準低于國家標準是否有效？

解答：無效。

理由：建設工程質量是反映工程滿足相關標準規定的要求，包括其在安全、使用功能、耐久性能、環境保護等方面所有明顯的隱含能力的特性總和。《建筑法》第三條規定：“建筑活動應當確保建筑工程質量和安全，符合國家的建筑工程安全標準”。低于國家標準的約定違反了建筑法的規定，無法保證工程的安全、使用功能、耐久性能、環境保護等因素，約定無效。

八、發包人以工程質量不符合合同約定為由，要求承包人承擔修復費用的，如何處理？

解答：應以發包人是否對承包人進行告知，分具體情形判斷。

（一）發包人向承包人進行了告知，承包人拒絕維修的，應支持發包人的請求，由承包人承擔合理的修復費用。

（二）發包人無合理事由未向承包人進行告知，自行委托他人修復的，鑒于工程已實際修復，不可逆轉，再判決由承包人修復已無必要，但修復費用的發生是客觀存在的，修復費用應當參照由承包人自行修復所必需的費用進行認定，如所需材料費、機械費等合理支出。

理由：《合同法》第二百八十一條規定因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建，這是法律規定承包人的義務，不應予以剝奪。具體案件則需審查發包人是否向承包人進行了告知，發包人拒絕承包人修復有無合理之事由等因素，來判斷發包人的請求能否全部支持。

九、如何確定保修期間的質量責任劃分和損失承擔原則？

解答：施工單位承擔保修責任與建設工程質量缺陷責任不是同一概念，施工單位負有保修責任并不意味著承擔建設工程的質量缺陷責任。對于在建設工程保修期間出現的質量問題，雖由施工單位負責保修，但保修所發生的費用應當由造成質量缺陷的責任方負擔。具體可根據以下情形確定：

（一）施工單位未按國家有關工程建設規范、標準和設計要求施工，造成質量缺陷的，應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。

（二）屬于勘察、設計方面的原因造成的質量缺陷，由施工單位負責返修，費用由建設單位支付，建設單位可向勘察、設計單位追償。

（三）因建筑材料、建筑構配件和設備質量不合格引起的質量缺陷，屬于施工單位負責采購的，由施工單位承擔民事責任；屬于建設單位負責采購的，但施工單位提出異議而建設單位堅持使用的，由建設單位承擔民事責任，如果施工單位沒有驗收或者驗收不合格仍然使用的，由建設單位與施工單位共同承擔責任。

（四）因建設單位或者建筑物所有人使用不當造成的質量缺陷，由建設單位或者建筑物所有人自行負責。

（五）因意外事件等不可抗力造成的質量事故，由建筑物的所有人或者使用人承擔責任。

（六）對發包人提出的違反法律法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的，由建設單位與施工單位共同承擔責任。

理由：《建設工程質量管理條例》第三條規定建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監理單位依法對建設工程質量負責。《房屋建筑工程質量保修辦法》第四條規定房屋建筑工程在保修范圍和保修期限內出現質量缺陷，施工單位應當履行保修義務。

十、發包人主張工程質量不符合約定的，什么情形下需提起反訴？

解答：承包人起訴發包人支付工程款，發包人主張工程質量不符合約定，以下情形發包人應提起反訴：

（一）建設工程已經竣工驗收合格，或雖未經竣工驗收，但發包人已實際使用，工程存在質量問題，發包人請求承包人承擔保修責任或者賠償修復費用等實際損失。

（二）工程尚未進行竣工驗收且未交付使用，發包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失。

（三）發包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產或者人身損害的。

理由：《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第二百三十三條規定，反訴的當事人應當限于本訴的當事人的范圍。反訴與本訴的訴求基于相同的法律關系、訴訟請求之間具有因果關系，或者反訴與本訴的訴訟請求基于相同的事實，人民法院應當合并審理。發包人以工程存在質量問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求具體明確，具備《民事訴訟法》“訴”的全部條件，應作為反訴處理。而一般拒付工程款或減少價款只是對承包人請求的一種對抗理由，應作為抗辯處理，不必提起反訴。

十一、固定價款合同未履行完畢而解除的，工程價款如何結算？

解答：建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，承包人未完成工程施工，其要求發包人支付工程款，經審查承包人已施工的工程質量合格的，可以確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。

理由：約定固定價款結算的，若工程未完工，對工程價款的確定也只有通過鑒定進行，但存在兩種不同的鑒定方式，一是根據實際完成的工程量，以建設行政管理部門頒發的定額取費核定工程價款；二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。此種情況下，采取第二種方式符合合同當事人以固定價為結算方式的真實意思，也更為公平地保護了承包人的合法權益。因為建設行政管理部門確定的各種價格和管理費、基本利潤率，有時沒有考慮企業的技術專長、勞動生產力水平、材料采購渠道和管理能力，這種計價模式既不能及時反映市場價格的變化，更不能反映企業的施工、技術、管理水平。為適應市場經濟發展的需要，住房和城鄉建設部批準了（GB50500-2013）《建設工程工程量清單計價規范為國家標準，自2013年4月1日起實施。工程量清單計價模式是一種與市場經濟相適應的、允許施工單位自主報價的、通過市場競爭確定價格的，與國際慣例接軌的計價模式。

十二、當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協議，一方要求重新結算的，如何處理？

解答：當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持，但結算協議被法院或仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要求確認結算協議無效的，不予支持。

理由：當事人訴訟前就工程價款達成的結算協議，實際上是雙方訂立了一個合同，依法成立的合同受法律保護，除非結算協議被撤銷或確認無效，否則雙方應當受到協議的約束，按照協議履行。

十三、承包人項目經理在合同履行過程中所實施的行為是否對承包人發生效力？ 解答：施工合同履行過程中，承包人的項目經理以承包人名義在簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發包人供材等行為，原則上應當認定為職務行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據證明相對方知道或應當知道項目經理沒有代理權的除外。

理由：根據《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》第二條的規定，項目經理是指受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者。除承包人有證據證明相對方明知項目經理無相應權限外，否則應認定項目經理的行為是職務行為或表見代理行為。

十四、當事人工作人員的簽證是否對當事人具有約束力？

解答：當事人在施工合同中就有權對工程量和價款洽商變更等事項進行簽證確認的工作人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，約定以外的其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權的除外。

沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證能夠確認是其職務行為的，對該當事人具有約束力，但該當事人有證據證明相對方知道或應當知道該簽證人員沒有代理權的除外。

理由：有約定的從約定，沒有約定的從是否構成表見代理或職務行為角度進行審查。

十五、工程監理人員在簽證文件上的簽字確認的是否對發包人發生效力？

解答：工程監理人員在監理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質量等事實的，原則上對發包人具有約束力；涉及工程價款洽商變更等經濟決策的，原則上對發包人不具有約束力，但施工合同對監理人員的授權另有約定的除外。

理由：有約定的從約定，無約定的根據監理人員的工作性質，監理人員只負責對工程質量、進度等問題的監督，對于工程價款，因涉及承發包雙方的核心利益，不宜賦予監理確認權限。

十六、當事人就工程款結算達成一致后又主張索賠的，應否支持？

解答：結算協議生效后，承包人依據協議請求發包人支付工程款，發包人以承包人原因導致工程存在質量問題或逾期竣工為由，拒絕給付或要求減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結算協議另有約定的除外。當事人簽訂結算協議不影響承包人依據約定或法律、行政法規規定承擔質量保修責任。

結算協議生效后，承包人以因發包人原因導致工程延期為由，要求賠償停工、窩工等損失的，不予支持，但結算協議另有約定的除外。

理由：當事人訴訟前就工程價款達成的結算協議，實際上是就整個工程的履行情況訂立的一個新合同，除有特殊約定，結算時雙方應當已將影響價款的因素一并考慮，雙方應當受到協議的約束，按照協議履行，當事人再行主張價款增減的，不應支持。

十七、當事人以合同約定違約金過高為由請求調整，應否調整及調整參考因素？

解答：建設工程施工合同約定的違約金過分高于造成的損失的，經當事人申請，人民法院可以根據《合同法》第一百一十四條第二款和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十九條的規定予以調整。具體分以下情況進行把握：

（一）對于逾期支付工程款的，在發包人無法舉證證明承包人實際損失的情況下，參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條第四款“買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。”的規定，以未付工程款為基數，參照上述浮動利率標準計算損失數額為衡量依據。至于具體在30%-50%的區間內如何上浮，可以根據個案的具體情況，綜合考慮守約方的損失情況，違約方過錯程度等因素予以酌定。如合同約定的違約金超過此損失數額的30%的，一般可以認定為違約金過高。發包方主張減少的，應當兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量。

（二）承包人施工的房屋逾期交工的，在承包人無法證明發包人實際損失的情況下，可以遲延期間內按房屋所在地同期同類租金標準計算損失數額。對于道路、橋梁等無法參照租金標準計算實際損失的建設工程，如承包人無法證明發包人實際損失的，可以發包人已付工程款及其他投入為基數，以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算的損失數額作為衡量依據。

理由：當事人以建工合同約定的違約金過高為由請求調整的，根據《合同法》第一百一十四條第二款關于“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”的規定，應當審查合同約定的違約金是否過分高于實際損失。當事人無法舉證證明實際損失的，《解釋》亦未對逾期付款及逾期交工違約金的計算標準作明確規定的情形下，根據《合同法》第一百七十四條確立的“法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定。”的原則，鑒于買賣合同與建工合同均為雙務合同，參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條第四款關于逾期付款違約金的計算標準的規定，來衡量當事人的損失，不僅有法律依據，而且更為公平。

十八、發包人按照合同約定主張承包人支付“罰款”的，應否支持？

解答：建設工程施工合同約定承包人存在工期遲延、質量缺陷、轉包或違法分包等違約行為，發包人可對承包人處以罰款的，該約定可以視為當事人在合同中約定的違約金條款，應依據《合同法》第一百一十四條關于違約金的規定予以處理。

理由：雖然約定為“罰款”，但條款的本意即當事人一方違約時應向對方承擔的責任，符合我國合同法關于違約金的規定，是雙方的真實意思表示，應按違約金處理。

十九、建設工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定的，當事人主張工期順延，應否支持？

解答：施工過程中因發包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。

承包人舉證證明發包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內向發包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協商一致的，可以按定額工期順延。

理由：考慮到目前建筑市場發包方處于強勢，承包方往往很難辦到工期順延簽證，對于因發包人原因客觀上必然導致工期延誤的情形，工期應當予以順延。

二十、承包人在施工過程中存在不按圖紙施工，擅自改變約定的建筑材料、構配件、設備的品種、規格等情形，發包人要求核減原材料差價的，應否支持？

解答：應予支持。

理由：承包人偷工減料既是違約行為，也導致工程質量標準下降，同時降低了承包人的成本，如按照約定價格結算，將導致承包人獲取不當利益，此時發包人要求減少價款，應予支持，這樣既符合公平原則，也能夠對承包人的偷工減料行為起到遏制作用。

二十一、工程價款優先受償權行使的期限如何理解？

解答：

（一）建設工程已經竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程竣工之日起六個月；

（二）建設工程未竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程施工合同的約定的竣工之日起六個月；

（三）建設工程施工合同已經解除的，為解除之日起六個月。當建設工程處于無法正常竣工的情形時，可以按照優先權可行使之日作為起算點，即以發包人、承包人約定的債務履行期限屆滿或者人民法院、仲裁機構確定的債務履行期限屆滿作為行使工程價款優先受償權的起算點。

理由：合同解除后，發包人與承包人的欠款法律關系并未發生變化，而在沒有實際竣工日期的情況下，簡單適用約定竣工日期，會導致因發包人確無力支付剩余工程款、工程早已過約定竣工日期，承包人的優先受償權落空，所以應當對批復內容作擴大解釋。

二十二、消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程、勘察合同、設計合同是否享有優先受償權？

解答：建設單位直接發包的消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程，承包人在該工程增加價值的范圍內享有工程價款優先受償權。

工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優先受償權，不予支持。理由：《最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復》已經明確了裝飾裝修工程可以適用優先受償權的相關規定，但對適用條件進行了一定的限制。玻璃幕墻、消防工程與裝修裝飾工程屬同類工程，均物化到建設工程之中，應當就增加價值享有優先受償權。《合同法》第二百八十六條規定的是發包人與承包人之間的權利義務關系，發包人需為建設單位，方可適用該條規定，否則將導致承包人行使優先受償權直接侵害第三人利益。由于勘察、設計合同承包人的工作并未直接物化到建設工程之中，根據優先受償權的立法目的，不應列入優先受償權行使范圍。

二十三、《解釋》第二十條如何理解？

解答：《解釋》第二十條規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”，適用該條應當著重審查以下幾個問題：

（一）雙方當事人在合同中明確約定了發包人審核竣工結算文件期限，且在該期限內沒有答復視為認可該結算文件的，該約定才對雙方當事人具有約束力。

（二）提交竣工結算文件的方式必須是書面的。提交竣工結算文件的方式不適用留置送達。

（三）發包人在收到承包人提交的竣工結算文件后，逾期不予答復的。

（四）雙方未約定答復期限的不適用推定。

承包人僅依據建設部《建設工程施工發包與承包計價管理辦法》第十六條的規定或者僅依據建設部制定的建設工程施工合同格式文本（1999年版）通用條款第33條第3款的約定請求按照承包人竣工結算文件結算的，不予支持。

理由：《最高人民法院關于如何理解和適用<最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>第二十條的復函》對解釋第二十條的適用條件作出了規定，考慮建筑市場的實際情況，承包人報價通常比實際發生的工程費用要高，如果當事人事前無約定，承包人報價只是結算的單方意思表示，不能認定為雙方的結算。

二十四、被掛靠單位是否應對掛靠人在施工過程中的轉包行為承擔責任？

解答：

（一）掛靠人以自已的名義將工程轉包，實際施工人訂立合同時不知道掛靠事實，后實際施工人起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持；

（二）掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉包，實際施工人以掛靠人和被掛靠人為共同被告起訴的，一般應由掛靠人承擔合同責任，被掛靠單位承擔連帶責任。但實際施工人簽訂合同時明知掛靠的事實，并僅起訴要求掛靠人承擔合同責任的，由掛靠人承擔責任。

理由：一般情況下以合同相對性為原則，但掛靠人以被掛靠人名義將工程轉包的，實際施工人在訂立合同時名義上的合同相對人是被掛靠單位，實際上的合同相對人是掛靠單位，掛靠人和被掛靠單位應當承擔連帶責任。

二十五、發包人與承包人達成以房屋抵工程款協議，未履行物權轉移手續，因不履行該協議而引起的糾紛如何處理？

解答：債務清償期屆滿后，當事人達成以物抵債協議，在尚未辦理物權轉移手續前，債務人反悔不履行抵債協議或履行過程中存在障礙的，債權人要求繼續履行抵債協議或要求確認所抵之物的所有權歸自己的，人民法院應當駁回其訴訟請求。但經釋明，當事人要求繼續履行原債權債務合同的，人民法院應當繼續審理。

已經履行完畢以房抵債協議，抵債標的物有瑕疵的，比照買賣合同的瑕疵擔保責任處理。

理由：根據債法原理，清償是消滅債的最主要方式，債權人受領并取得所有權和占有權時，才發生給付的效果，故此以物抵債具有實踐性的特點。實踐性合同的目的之一就是給予當事人一個在達成合意后實際交付前，審慎評估利害關系的機會。從保護雙方利益的角度，一方當事人反悔后，恢復到原債權債務，對債權人和債務人都不存在不公平的問題。

第三篇：關于建設工程合同糾紛的幾個實務問題

關于建設工程合同糾紛的幾個實務問題 2010-03-12 14:03

一、審判實踐中，法院不予造價鑒定的幾種情形

審判實踐中，人民法院在處理建設工程施工合同糾紛案件時對以下幾種情形一般不予工程造價鑒定：

第一、當事人在訴訟前已就全部或部分工程款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持。但確有證據證明存在下列情形之一的除外：（1）存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定情形的；（2）簽訂結算協議一方的簽字人沒有相應的授權，另一方對此是明知或應當知道的；（3）其他應當重新結算的情形。理由是當事人在起訴前已就工程款結算達成了協議，則為雙方均認可了工程款結算結果，法院應尊重當事人的意思自治，按照達成的結算協議支付工程款，任何一方當事人對工程款已達成結算協議又要求重新結算或者申請鑒定的，法院不予支持。山東省濟南中院《建設工程案件研討紀要》第二十二條就規定：“對建設工程造價的確定應當遵循當事人意思自治的原則。建設工程施工合同已對工程造價進行了約定，當事人又對工程造價申請鑒定的，不應予以準許。當事人就工程價款達成協議后又申請進行工程造價鑒定的，一般不予準許。承包人有充分證據證明結算協議有重大漏項的，可對有關漏項的造價進行鑒定。” 第二、當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。除非工程發生重大設計變更導致工程量大幅增減或質量標準發生變化的，根據公平原則對增減部分應按合同約定的結算方法和結算標準計算工程款，或者申請對該變更部分工程進行造價鑒定，而不應對整個工程造價進行鑒定。

第三、當事人就爭議工程已共同委托第三方或在仲裁過程中進行過造價鑒定，訴至法院后一方當事人請求重新鑒定的，一般不予支持。雙方在爭議前或在仲裁程序中共同委托進行的鑒定只要符合鑒定機關具有相應鑒定資質，鑒定程序合法等條件，則雙方共同委托的鑒定結論即可作為法院判決的依據，而無需再次委托鑒定。除非存在最高人民法院《證據規定》第二十七條規定的情形：“ 當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許

（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定結論明顯依據不足的；

（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。”

二、結算書未蓋公章只有未授權的簽字人簽字，如何處理？

實踐中主要從以下幾個方面進行判斷：如果依據公司內部管理規定，簽字人對外有權代表公司簽訂結算協議，則簽字人的行為屬于有權代理，結算協議有效。反之，如果依據公司內部管理規定，簽字人對外無權代表公司簽訂結算協議，或者公司內部對此未作明確規定，結算協議的效力就取決于簽字人的行為是屬于無權代理還是表見代理？依據《合同法》第四十九條的規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”該規定是關于表見代理的規定。依據通說，構成表見代理最重要的條件是需要有被代理人授權的表象以及相對人無過錯。代理人具備被代理人授權的表象主要有：（1）曾經用言詞、文字表示過授權但未授權；（2）授權不清，甚至出具空白的介紹信；（3）授權期屆滿之后，沒有采取合理措施。（4）知道或者應當知道有人對外使用企業名義，但是容忍沒有反對。具體到建設工程施工合同而言，就要看簽字人在公司的身份、在合同履行過程中其是否代表公司簽署過簽證、索賠函以及與工程有關的其他協議、是否代表公司進行過工程款結算的協商和談判等等，由法官根據案件具體情況和證據材料進行判斷，以形成內心確信。一般認為，發包人項目工程部的經理和負責人在結算協議上的簽字構成表見代理，項目部的一般工作人員的簽字屬于無權代理行為，對公司不發生法律效力。

三、公司工商備案公章與實際使用公章不一致，如何處理？

實踐中，有的公司有兩套以上的公章，在工商部門登記備案的公章與實際使用的公章不一致，在簽訂合同時用實際使用的公章，如發生糾紛，就主張簽訂合同的公章是虛假的，與工商登記備案的公章不一致。法院審判實務認為，這種行為是違反行政管理規定的行為，應當受到行政處罰。但就民事行為的效力而言，只要有證據證明簽訂結算協議書時加蓋的公章就是該公司實際使用的公章，即使與備案公章不一致，對公司也具有法律約束力。結算協議的另一方只需通過舉證證明簽訂施工合同與簽訂結算書使用的是同一公章或者該公司在其他實際履行的協議中也使用了該公章即完成了舉證責任。

四、結算書加蓋公司財務或技術專用章，效力如何認定？

這種情況比較少見，法院審判實務一般認為，結算協議書上只加蓋了公司財務專用章或技術專用章不符合工程結算慣例，對公司不發生法律效力。但是結算書中對工程款的支付進行審核的部分，如果加蓋了公司財務專用章，該部分應屬有效。

五、結算協議書上加蓋了公司項目專用章，效力如何認定？

法院審判實務一般處理為，首先應看施工合同對此有無約定，有約定從約定；如果沒有約定，依據建筑市場的慣例，建設工程施工的履行由發包人的項目工程部具體負責，施工方在合同履行過程中出現各種問題也一直與發包人的項目工程部協調解決，工程竣工后，施工方應將工程結算資料遞交給發包人項目工程部，并就工程結算進行協商。因此，結算協議書上加蓋了公司項目專用章，結算協議書對公司具有約束力。

六、工程款糾紛的解決對策

工程款糾紛的解決，總的來說，從解決途徑來講，首先應雙方協商，協商不成的通過訴訟活仲裁解決。要解決工程款糾紛從實體上講，要對癥下藥就是根據糾紛的不同類型，采取不同的解決方法。下面筆者針對工程款糾紛不同類型，舉例談一下糾紛的解決。

1、發包方拖欠工程款違約糾紛的解決對策

這類糾紛中，發包方往往是擺出一副死豬不怕開水燙的架子，反正是沒錢，隨便你折騰。對這類的發包方，如果真是查不到其他財產，那么只好對所建工程下手：第一種辦法，雙方協商把工程項目折成工程款變更到承包方名下。筆者曾操作一起這種案子，合同約定工程承包方墊資建設至五層發包方才開始支付的進度款。工程施工過程中，承包方把工程建設到了五層，發包方出現因其他糾紛導致資金困難無法支付進度款，經調查，該發包方確實難以日后結算，最后經雙方協商，把已經建成的五層和包括土地使用權等其他關聯財產作價7000萬，由承包方買下該在建項目繼續建設，承包方變成了開發商。這確實是無奈之舉。第二種辦法，利用優先受償權規則，將項目拍賣受償。根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》【法釋〔2002〕16號】規定：人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

2、竣工結算報告爭議引發的工程款糾紛對策

工程竣工結算分為單位工程竣工結算、單項工程竣工結算和建設項目竣工總結算。建設工程領域一般傾向于采用格式化的建設工程承包合同。這些格式合同中一般都包含決算異議期限，即發包方收到承包方決算報告后在10天內必須提出意見，逾期無答復視為同意。但實際情況往往使得發包方不可能在規定時間內作出反應。有時發包方資金沒有調動到位，為了扣押決算書拖延支付時間，往往通過非授權職員收件，最后收件人自己承認未能轉交授權人員，自然也無法反應。而承包方認為發包方收到決算書后，在約定時間內未提出意見，根據合同規定，決算書已經生效，要求立即結算付款，而發包方則以授權人員未收到決算書，或者審核需要時間或聲稱已經聘請中介機構進行核算相抗辯。對此，筆者建議將結算文件用特快專遞向發包方項目負責人郵寄并公證該過程。值得注意的是，需要給發包方一個合理的審查時間。

財建[2004]369號《建設工程價款結算暫行辦法》規定可做參考：單項工程竣工后，承包人應在提交竣工驗收報告的同時，向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，發包人應按以下規定時限進行核對（審查）并提出審查意見。

結算報告金額 審查時間

500萬元以下 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起20天

500萬元－2000萬元 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起30天

2000萬元－5000萬元 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起45天

5000萬元以上 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起60天

發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在《建設工程價款結算暫行辦法》規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。

竣工結算報告如果得到確認，承包人向發包人申請支付工程竣工結算款。發包人應在收到申請后15天內支付結算款，到期沒有支付的應承擔違約責任。承包人可以催告發包人支付結算價款，如達成延期支付協議，承包人應按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息。如未達成延期支付協議，承包人可以與發包人協商將該工程折價，或申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

3、質保金糾紛對策

建設工程竣工移交后，承包人按照合同要求應在一年內進行保修。為了保證承包方履行保修義務，發包方一般在合同中約定工程款支付95%工程款后，余下5%工程款留待一年保修期滿后再行支付。筆者代理過的一起糾紛就是起因于承包人在保修期內履行了維修義務但無法直接舉證（沒有維修雙方認可簽字單，后發包方又委托他人進行了維修）而導致被動，后經律師積極收集其他證據迫使發包方接受了幾乎全額返還的調解方案。實踐中，發包人常以工程質量問題扣押最后5%尾款而承包人則無可奈何。對此，根據《建設工程價款結算暫行辦法》規定，發包人對工程質量有異議，已竣工驗收或已竣工未驗收但實際投入使用的工程，其質量爭議按該工程保修合同執行；已竣工未驗收且未實際投入使用的工程以及停工、停建工程的質量爭議，應當就有爭議部分的竣工結算暫緩辦理，雙方可就有爭議的工程委托有資質的檢測鑒定機構進行檢測，根據檢測結果確定解決方案，或按工程質量監督機構的處理決定執行，其余部分的竣工結算依照約定辦理。只要承包人切實履行了維修義務并做好證據保全工作，完全可以通過仲裁或訴訟爭取權益。

筆者認為，無論是從預防糾紛角度還是解決糾紛角度考慮，律師應與承包方形成一種長期的合作機制才能有效預防和解決糾紛。根據司法部、建設部《關于為解決建設領域拖欠工程款和農民工工資問題提供法律服務和法律援助的通知》（司發通[2004]159號）精神，法律服務機構及人員應當積極為建筑業提供優質、高效的法律服務。倡導建筑業企業聘請律師擔任法律顧問，參與到企業生產經營活動中，為企業簽訂合同、重大決策等事項提供法律咨詢，出具法律意見，促進企業依法開展生產經營活動；當企業權益受到不法侵害時，應及時提出合理有效的應對措施，最大限度減少企業的損失，并代理企業與相關部門進行溝通、磋商或參加訴訟，保障企業的正當權益不受侵害。幫助企業建立和完善各項規章制度，嚴格企業工程合同、農民工勞務合同及其它各類合同的依法訂立、審查、履行、監管、備案、登記制度；幫助企業探索并建立各種擔保和保險機制，完善業主的工程款支付擔保，建立建筑業企業的履約責任險和保修保險，引導施工企業與建設單位就拖欠工程款制定還款計劃，并進行公證，保障建筑業企業能夠及時收回工程款。

第四篇：關于建設工程合同糾紛的幾個實務問題—？

關于建設工程合同糾紛的幾個實務問題

2010-03-12 14:03

一、審判實踐中，法院不予造價鑒定的幾種情形

審判實踐中，人民法院在處理建設工程施工合同糾紛案件時對以下幾種情形一般不予工程造價鑒定：

第一、當事人在訴訟前已就全部或部分工程款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持。但確有證據證明存在下列情形之一的除外：（1）存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定情形的；（2）簽訂結算協議一方的簽字人沒有相應的授權，另一方對此是明知或應當知道的；（3）其他應當重新結算的情形。理由是當事人在起訴前已就工程款結算達成了協議，則為雙方均認可了工程款結算結果，法院應尊重當事人的意思自治，按照達成的結算協議支付工程款，任何一方當事人對工程款已達成結算協議又要求重新結算或者申請鑒定的，法院不予支持。山東省濟南中院《建設工程案件研討紀要》第二十二條就規定：“對建設工程造價的確定應當遵循當事人意思自治的原則。建設工程施工合同已對工程造價進行了約定，當事人又對工程造價申請鑒定的，不應予以準許。當事人就工程價款達成協議后又申請進行工程造價鑒定的，一般不予準許。承包人有充分證據證明結算協議有重大漏項的，可對有關漏項的造價進行鑒定。”

第二、當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。除非工程發生重大設計變更導致工程量大幅增減或質量標準發生變化的，根據公平原則對增減部分應按合同約定的結算方法和結算標準計算工程款，或者申請對該變更部分工程進行造價鑒定，而不應對整個工程造價進行鑒定。

第三、當事人就爭議工程已共同委托第三方或在仲裁過程中進行過造價鑒定，訴至法院后一方當事人請求重新鑒定的，一般不予支持。雙方在爭議前或在仲裁程序中共同委托進行的鑒定只要符合鑒定機關具有相應鑒定資質，鑒定程序合法等條件，則雙方共同委托的鑒定結論即可作為法院判決的依據，而無需再次委托鑒定。除非存在最高人民法院《證據規定》第二十七條規定的情形：“ 當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許

（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定結論明顯依據不足的；

（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。”

二、結算書未蓋公章只有未授權的簽字人簽字，如何處理？

實踐中主要從以下幾個方面進行判斷：如果依據公司內部管理規定，簽字人對外有權代表公司簽訂結算協議，則簽字人的行為屬于有權代理，結算協議有效。反之，如果依據公司內部管理規定，簽字人對外無權代表公司簽訂結算協議，或者公司內部對此未作明確規定，結算協議的效力就取決于簽字人的行為是屬于無權代理還是表見代理？依據《合同法》第四十九條的規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”該規定是關于表見代理的規定。依據通說，構成表見代理最重要的條件是需要有被代理人授權的表象以及相對人無過錯。代理人具備被代理人授權的表象主要有：（1）曾經用言詞、文字表示過授權但未授權；（2）

授權不清，甚至出具空白的介紹信；（3）授權期屆滿之后，沒有采取合理措施。（4）知道或者應當知道有人對外使用企業名義，但是容忍沒有反對。具體到建設工程施工合同而言，就要看簽字人在公司的身份、在合同履行過程中其是否代表公司簽署過簽證、索賠函以及與工程有關的其他協議、是否代表公司進行過工程款結算的協商和談判等等，由法官根據案件具體情況和證據材料進行判斷，以形成內心確信。一般認為，發包人項目工程部的經理和負責人在結算協議上的簽字構成表見代理，項目部的一般工作人員的簽字屬于無權代理行為，對公司不發生法律效力。

三、公司工商備案公章與實際使用公章不一致，如何處理？

實踐中，有的公司有兩套以上的公章，在工商部門登記備案的公章與實際使用的公章不一致，在簽訂合同時用實際使用的公章，如發生糾紛，就主張簽訂合同的公章是虛假的，與工商登記備案的公章不一致。法院審判實務認為，這種行為是違反行政管理規定的行為，應當受到行政處罰。但就民事行為的效力而言，只要有證據證明簽訂結算協議書時加蓋的公章就是該公司實際使用的公章，即使與備案公章不一致，對公司也具有法律約束力。結算協議的另一方只需通過舉證證明簽訂施工合同與簽訂結算書使用的是同一公章或者該公司在其他實際履行的協議中也使用了該公章即完成了舉證責任。

四、結算書加蓋公司財務或技術專用章，效力如何認定？

這種情況比較少見，法院審判實務一般認為，結算協議書上只加蓋了公司財務專用章或技術專用章不符合工程結算慣例，對公司不發生法律效力。但是結算書中對工程款的支付進行審核的部分，如果加蓋了公司財務專用章，該部分應屬有效。

五、結算協議書上加蓋了公司項目專用章，效力如何認定？

法院審判實務一般處理為，首先應看施工合同對此有無約定，有約定從約定；如果沒有約定，依據建筑市場的慣例，建設工程施工的履行由發包人的項目工程部具體負責，施工方在合同履行過程中出現各種問題也一直與發包人的項目工程部協調解決，工程竣工后，施工方應將工程結算資料遞交給發包人項目工程部，并就工程結算進行協商。因此，結算協議書上加蓋了公司項目專用章，結算協議書對公司具有約束力。

六、工程款糾紛的解決對策

工程款糾紛的解決，總的來說，從解決途徑來講，首先應雙方協商，協商不成的通過訴訟活仲裁解決。要解決工程款糾紛從實體上講，要對癥下藥就是根據糾紛的不同類型，采取不同的解決方法。下面筆者針對工程款糾紛不同類型，舉例談一下糾紛的解決。

1、發包方拖欠工程款違約糾紛的解決對策

這類糾紛中，發包方往往是擺出一副死豬不怕開水燙的架子，反正是沒錢，隨便你折騰。對這類的發包方，如果真是查不到其他財產，那么只好對所建工程下手：第一種辦法，雙方協商把工程項目折成工程款變更到承包方名下。筆者曾操作一起這種案子，合同約定工程承

包方墊資建設至五層發包方才開始支付的進度款。工程施工過程中，承包方把工程建設到了五層，發包方出現因其他糾紛導致資金困難無法支付進度款，經調查，該發包方確實難以日后結算，最后經雙方協商，把已經建成的五層和包括土地使用權等其他關聯財產作價7000萬，由承包方買下該在建項目繼續建設，承包方變成了開發商。這確實是無奈之舉。第二種辦法，利用優先受償權規則，將項目拍賣受償。根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》【法釋〔2002〕16號】規定：人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

2、竣工結算報告爭議引發的工程款糾紛對策

工程竣工結算分為單位工程竣工結算、單項工程竣工結算和建設項目竣工總結算。建設工程領域一般傾向于采用格式化的建設工程承包合同。這些格式合同中一般都包含決算異議期限，即發包方收到承包方決算報告后在10天內必須提出意見，逾期無答復視為同意。但實際情況往往使得發包方不可能在規定時間內作出反應。有時發包方資金沒有調動到位，為了扣押決算書拖延支付時間，往往通過非授權職員收件，最后收件人自己承認未能轉交授權人員，自然也無法反應。而承包方認為發包方收到決算書后，在約定時間內未提出意見，根據合同規定，決算書已經生效，要求立即結算付款，而發包方則以授權人員未收到決算書，或者審核需要時間或聲稱已經聘請中介機構進行核算相抗辯。對此，筆者建議將結算文件用特快專遞向發包方項目負責人郵寄并公證該過程。值得注意的是，需要給發包方一個合理的審查時間。

財建[2004]369號《建設工程價款結算暫行辦法》規定可做參考：單項工程竣工后，承包人應在提交竣工驗收報告的同時，向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，發包人應按以下規定時限進行核對（審查）并提出審查意見。

結算報告金額 審查時間 500萬元以下 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起20天 500萬元－2000萬元 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起30天 2000萬元－5000萬元 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起45天 5000萬元以上 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起60天

發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在《建設工程價款結算暫行辦法》規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。

竣工結算報告如果得到確認，承包人向發包人申請支付工程竣工結算款。發包人應在收到申請后15天內支付結算款，到期沒有支付的應承擔違約責任。承包人可以催告發包人支付結算價款，如達成延期支付協議，承包人應按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息。如未達成延期支付協議，承包人可以與發包人協商將該工程折價，或申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

3、質保金糾紛對策

建設工程竣工移交后，承包人按照合同要求應在一年內進行保修。為了保證承包方履行保修義務，發包方一般在合同中約定工程款支付95%工程款后，余下5%工程款留待一年保修

期滿后再行支付。筆者代理過的一起糾紛就是起因于承包人在保修期內履行了維修義務但無法直接舉證（沒有維修雙方認可簽字單，后發包方又委托他人進行了維修）而導致被動，后經律師積極收集其他證據迫使發包方接受了幾乎全額返還的調解方案。實踐中，發包人常以工程質量問題扣押最后5%尾款而承包人則無可奈何。對此，根據《建設工程價款結算暫行辦法》規定，發包人對工程質量有異議，已竣工驗收或已竣工未驗收但實際投入使用的工程，其質量爭議按該工程保修合同執行；已竣工未驗收且未實際投入使用的工程以及停工、停建工程的質量爭議，應當就有爭議部分的竣工結算暫緩辦理，雙方可就有爭議的工程委托有資質的檢測鑒定機構進行檢測，根據檢測結果確定解決方案，或按工程質量監督機構的處理決定執行，其余部分的竣工結算依照約定辦理。只要承包人切實履行了維修義務并做好證據保全工作，完全可以通過仲裁或訴訟爭取權益。

筆者認為，無論是從預防糾紛角度還是解決糾紛角度考慮，律師應與承包方形成一種長期的合作機制才能有效預防和解決糾紛。根據司法部、建設部《關于為解決建設領域拖欠工程款和農民工工資問題提供法律服務和法律援助的通知》（司發通[2004]159號）精神，法律服務機構及人員應當積極為建筑業提供優質、高效的法律服務。倡導建筑業企業聘請律師擔任法律顧問，參與到企業生產經營活動中，為企業簽訂合同、重大決策等事項提供法律咨詢，出具法律意見，促進企業依法開展生產經營活動；當企業權益受到不法侵害時，應及時提出合理有效的應對措施，最大限度減少企業的損失，并代理企業與相關部門進行溝通、磋商或參加訴訟，保障企業的正當權益不受侵害。幫助企業建立和完善各項規章制度，嚴格企業工程合同、農民工勞務合同及其它各類合同的依法訂立、審查、履行、監管、備案、登記制度；幫助企業探索并建立各種擔保和保險機制，完善業主的工程款支付擔保，建立建筑業企業的履約責任險和保修保險，引導施工企業與建設單位就拖欠工程款制定還款計劃，并進行公證，保障建筑業企業能夠及時收回工程款。

第五篇：如何約定解決建設工程施工合同糾紛的仲裁條款

如何約定解決建設工程施工合同糾紛的仲裁條款

作者：周善良律師來自：本站原創

2006-10-3 [瀏覽：2264次]

建設工程施工合同仲裁條款是指建設工程施工合同雙方當事人在簽訂《建設工程施工合同》時把他們之間將來可能發生的爭議提交仲裁機構裁決所達成的一致意見。目前建筑施工企業已普遍采用《建設工程施工合同》示范文本來簽訂合同。一般來說，按照示范文本簽訂仲裁條款不應再有爭議。但現實情況是，雖然有示范文本，但《建設工程施工合同》的雙方當事人在理解使用這一示范仲裁條款時還是不斷地發生這樣或那樣的問題，從而造成仲裁條款約定無效或約定不明等。為避免因仲裁條款約定無效或約定不明所帶來的麻煩，《建設工程承包合同》雙方當事人有必要了解法律及司法解釋對仲裁條款的特定要求，從而能簽訂一合法有效的仲裁條款。

一、完備的仲裁條款應具備的條件

《中華人民共和國仲裁法》第16條第1款規定：“仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議”。因此仲裁條款作為仲裁協議的一種表現形式，是雙方當事人以書面形式同意將他們之間可能發生或已經發生的依法可以仲裁解決的合同糾紛提交某仲裁機構進行裁決的共同意思表示。作為《建設工程施工合同》條款之一的仲裁條款與合同的其他條款一樣，在當事人主體資格、雙方協商一致及內容合法等方面均須遵守《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國仲裁法》等法律規定。

1、仲裁條款必須以書面形式表示

仲裁條款是指直接訂立在《建設工程施工合同》中的仲裁協議，是雙方同意將可能發生的糾紛提交仲裁的意思表示。仲裁條款訂立在糾紛發生前。鑒于《建設工程施工合同》當事人雙方在發生爭議后較難達成解決爭議的仲裁協議之習慣，故請求仲裁的意思表示往往是在訂立《建設工程施工合同》時即以書面條款形成。如《建設工程施工合同》示范文本第三部分“專用條款”對解決合同爭議的選擇性仲裁條款為：

本合同在履行過程中發生的爭議，由雙方當事人協商解決，協商不成的按下列第種方式解決：

（一）提交仲裁委員會仲裁；

（二）依法向人民法院起訴。

2．仲裁條款的內容必須符合法律規定

根據《仲裁法》第16條第2款規定，仲裁條款應當具有下列內容：

（一）請求仲裁的意思表示

請求仲裁的意思表示，主要是指雙方當事人將他們之間的糾紛提交仲裁機構解決的一致表示和共同愿望。這是仲裁協議成立的前提。

（二）仲裁事項

仲裁事項，是指雙方當事人同意提交仲裁解決爭議的事項，即通過仲裁來解決什么爭議問題。《建設工程施工合同》當事人雙方可以采用概括約定仲裁事項為合同爭議，即基于《建設工程施工合同》成立、效力、變更、轉讓、履行、違約責任、解釋、解除等產生的糾紛都可以作為仲裁事項，也可采用明確約定《建設工程施工合同》因合同成立、效力、變更、轉讓、履行、違約責任、解釋、解除等其中一項或幾項為仲裁事項。須注意的是，仲裁機構僅有權對仲裁條款中提及或明確的仲裁事項或仲裁請求進行審理并作出裁決，越權裁決部分可被法院撤銷

或被拒絕執行。

（三）選定的仲裁委員會

仲裁實行協議管轄，沒有地域管轄或級別管轄。在仲裁條款中要明確由哪個仲裁委員會對爭議進行仲裁。

3、仲裁條款必須無法定的無效情形

《中華人民共和國仲裁法》第十七條明確規定：

“有下列情形之一的，仲裁協議無效：

（一）約定的仲裁事項越出法律規定的仲裁范圍的；

（二）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立仲裁協議的；

（三）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立的仲裁協議的”。

完備的仲裁條款應當具備書面形式、內容合法且無《中華人民共和國仲裁法》第十七條規定的無效仲裁的情形。

二、從案例看目前《建設工程施工合同》仲裁條款存在的問題

案例一：同時選擇二家仲裁機構

2003年9月常州某建筑裝飾公司與青島某公司簽訂了一份建筑裝飾工程承包合同，合同對裝飾工程的范圍、工程造價、工期等作了明確約定，同時合同還對解決爭議的方式作約定：“向常州/青島仲裁委員會申請仲裁”。合同履行中雙方發生了爭議，于是青島某公司向青島仲裁委員會提起仲裁，常州某建筑裝飾公司則向法院提起了確認仲裁條款效力的訴訟。就該仲裁條款是否有效，該由哪一家仲裁機構來進行仲裁裁決就花費了近一年的時間。根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋（法釋〔2006〕7號）第五條“仲裁協議約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效”的規定，由于合同雙方當事人在發生爭議后根本不可能在“常州或青島仲裁委員會”之間再作選擇，所以約定的向“常州/青島仲裁委員會申請仲裁”的仲裁條款應認定為無效。本案例的警示作用在于《建設工程施工合同》雙方當事人在約定仲裁條款時，要明確由哪個仲裁委員會對爭議進行仲裁，否則仲裁條款將被認定無效。案例二：既選擇仲裁又選擇法院受理

2002年4月江都某建筑公司與常州某公司簽訂了一份《建設工程施工合同》，合同采用《建設工程施工合同》示范文本，雙方對解決爭議的方式既選擇了向“提交常州仲裁委員會仲裁”，又選擇了“依法向人民法院起訴”。雙方發生爭議后該仲裁條款毫無疑問被認定為無效。因為合同雙方當事人在合同發生糾紛后均不愿意就仲裁解決爭議還是向法院起訴達成一致意見。最高人民法院關于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋（法釋〔2006〕7號）第七條明確規定：“當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效??”。本案例的警示作用在于《建設工程施工合同》雙方當事人在約定解決爭議方式時不能既選擇仲裁條款又選擇向法院起訴，否則仲裁條款將被認定無效。

案例三：與分公司簽訂的合同約定仲裁條款

2002年6月甲建設工程公司與乙公司下屬印染分公司簽訂了一份《建設工程施工合同》，合同約定解決合同糾紛的方式為向某仲裁委員會申請仲裁。在合同履行過程中因進度款支付不及時形成糾紛。因乙公司下屬印染分公司不具備法人資格，甲建設工程公司欲將乙公司及其下屬印染分公司作為共同被申請人向某仲裁委員會提起仲裁。而乙公司收到仲裁申請書后即向法院申請確認仲裁條款無效，其理由是乙公司下屬不具備法人資格的印染分公司與甲建設工程公司簽訂《建設工程施工合同》并未經過乙公司同意或認可。“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立仲裁協議的” 根據《中華人民共和國仲裁法》第十七條規定屬于仲裁條款無效的情形。本案中乙公司下屬的印染分公司即屬于限制民事行為能力的不具備法人資格的單位，其所簽訂的仲裁條款如得不到乙公司的確認則仲裁條款無效。本案例的警示作用在于簽訂《建

設工程施工合同》的主體必須是能獨立承擔民事責任的具有法人資格的實體單位，分公司因不具備法人資格而無權單獨對處簽訂合同。

案例四：只約定仲裁地點而未約定仲裁機構

甲建筑公司與乙公司簽訂的《建設工程施工合同》仲裁條款作如下約定：“因履行本合同發生爭議，協商不成在某市仲裁解決”。根據《中華人民共和國仲裁法》第十六條規定，仲裁條款中必須明確含有選定的某一仲裁機構，而本案的當事人在訂立合同時只約定了仲裁地點而未約定仲裁機構，因而最終該仲裁條款被確認無效。本案例的警示作用在于雙方當事人在簽訂《建設工程施工合同》約定仲裁條款時必須依照《中華人民共和國仲裁法》第十六條的規定選擇一家具體的仲裁機構來處理將來可能發生的爭議，而不能只約定在某地仲裁，這種約定將被認定無效。

以上四個案例所反映的同時選擇二家仲裁機構仲裁、既選擇仲裁又選擇法院受理、與分公司簽訂的合同約定仲裁條款、只約定仲裁地點而未約定仲裁機構等仲裁條款無效問題在《建設

工程施工合同》的雙方當事人之間是普遍存在的，這些問題的存在最終將導致仲裁條款的無效，希望引起建設單位的注意。

三、推薦一款示范仲裁條款

“因本合同引起的或與本合同有關的爭議，雙方協商解決，協商不成的雙方同意提

交仲裁委員會仲裁”(下劃線處必須填寫具體的仲裁機構)。

上述示范仲裁條款請求仲裁的意思表示明確，概括約定的仲裁事項及仲裁地點均符合法定的要求且不會發生爭議。