第一篇：關于建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的調研報告

關于建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的調研報告 2009-05-05 瀏覽次數：5

54廈門中級人民法院民一庭課題組

自2005年1月1日最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》（以下簡稱司法解釋）施行以來，廈門市中級人民法院受理建設工程施工合同糾紛78件，其中一審11件，二審67件。以合同性質分類，工程承包糾紛41件、轉包、分包合同37 件，各占總收案數的據52.56 %、47.44%。；以合同主體分類，合同主體為個人的35件，、單位的43件，各占總收案數的44.9 %、55.1%。以雙方有無簽訂合同分類，有簽訂合同的64件，無簽訂合同的14件，各占總收案數的82.1 %、17.9%。以雙方糾紛的起因分析，追索工程款的54件、因工程質量等原因產生糾紛的24件，各占總收案數的69.2 %、30.8%。案件基本情況呈現如下特點：

1、案件涉及法律關系復雜，審判爭議大。法律關系復雜主要體現在合同的簽訂主體及合同性質的多樣化。建設施工合同從承包方式上區分，有承包、轉包、分包等不同承包方式，合同簽訂的主體涉及個人、施工隊到被掛靠的施工企業、發包人等不同。不同的承包方式、不同的簽約主體、實際施工主體，系認定建設施工合同效力的認定及責任承擔的不同重要依據，審判實踐中對此存有的爭議也較大。

2、涉及社會穩定因素多，給審理造成一定困難。建設施工合同輕則影響建設工程質量，重則關系民生安全，因此，建設施工合同糾紛中處理不當將容易引發各種社會不穩定因素。如工程款糾紛案件，涉及的施工單位后面隨之而來的拖欠“農民工”工資的問題，又如工程質量糾紛，涉及工程是否符合建筑安全的認定問題。故審判實踐中，對該類型案件往往較為慎重裁判。

3、案件審理涉及的專業性較強，審理周期相對其他民事案件長。審判實踐中往往要對工程是否符合質量、工程造價等專業性進行評估、鑒定，導致審判周期長。

為此，建設施工合同案件如何正確適用法律不僅是解決我市法院當前審判實務難點問題的命題研究，而且也是我們貫徹全國法院第七次民事審判工作提出的“和諧司法”的重要措施之一。本著厘清兩級法院在適用建設工程施工合同司法解釋的歧義，解決審判實踐中該類型案件適用法律空白產生的“無法可依”現象，構建廈門民事審判“和諧司法”的調研要旨，廈門中級人民法院民一庭課題組主要圍繞上述幾種主要類型案件在具體適用方面存在問題進行調研，多次召開兩級法院座談會，查閱大量的裁判文書，形成了較為詳實的第一手調查材料；并聽取兩級法院建設工程施工合同資深法官的意見和建議，結合當前較前沿的法學理論，努力做到調研報告問題分析到位，解決意見論證充分合理。

調研報告主要分為五大部分：第一部分是關于合同效力方面的法律適用問題（第1條至第7條）；第二部分是關于合同解除方面的法律適用問題（第8條至第10條）；第三部分是關于建筑質量方面的法律適用問題（第11條至第13條）；第四部分是關于建筑工期方面的法律適用問題（第14條至第15條）；最后一部分是關于工程結算方面的法律適用問題（第16條至第23條）。

一、關于合同效力方面的適用問題

1、違法發包與內部承包的界定。司法解釋第1條和第4條規定了合同無效的五種情形，在具體適用上基本不存在歧義，但在如何判斷是違法分包還是內部承包的事實認定上，實踐中較難掌握。僻如：某一班組的負責人以自己的名義與總包單位簽訂了某一分項工程的承包合同，有關職工名冊又體現該負責人系該總包單位的員工，現雙方就承包合同的性質發生爭議。班組負責人主張承包合同系分包合同，因個人無施工資質，故合同無效，應據實結算；總包單位主張承包合同不是分包合同，而是公司內部班組的責任承包合同，不受施工人有無資質的限制，應為有效合同，工程價款應按合同約定結算。此類問題在現實中較為普遍。有的班組負責人長期在某一施工單位供職，與施工單位建立了一種密切的類似分包的關系，雖然合同的名稱是內部承包合同，但有關工程的結算是參照分包結算進行的，此類承包合同的性質該如何界定，實踐中較為困惑。

調研課題組的意見：合同性質的界定，關鍵還在于班組負責人的身份是否為施工單位的員工。由施工單位承擔證明班組負責人是其單位員工的舉證責任，班組負責人可就其非施工單位員工提供證據予以反駁，是否為施工單位

員工，主要圍繞可證明勞動關系的證據展開。如確為施工單位員工，則認定承包合同為內部承包合同，不因施工人的資質問題而確認為無效合同；如認定承包合同為分包合同，則施工人是否具備施工資質是認定合同效力的依據之一。

2、合同無效承包人要求據實結算的處理。司法解釋第2條規定施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。該條文體現了“承包人請求”這一字眼，是否意味著無效合同參照合同約定結算工程的權利只賦予承包人，只有承包人請求才可按合同約定結算，即使發包人請求按合同約定結算、而承包人請求以工程定額為標準通過造價鑒定來確定工程價款的，亦只能按承包人的請求決定工程結算標準，實踐中對此條款的適用存在分歧。主要有三種觀點：觀點一是既然司法解釋將工程結算標準的權利賦予承包人，則意味著承包人有決定工程價款是否參照合同約定標準進行結算的權利，因此，應尊重承包人的選擇權，如承包人要求據實結算，則應據實結算，但應扣除利潤，對利潤實施追繳。觀點二是如承包人請求據實結算的，則適用就低原則，即如據實結算價款低于合同約定結算價款的，則按據實結算價款確定工程造價；如據實結算價款高于合同約定價款的，則仍按合同約定價款確定工程造價。觀點三是合同雖然無效，但只要工程驗收合格，不影響合同約定的工程結算標準，無論承包人是否請求按合同約定方式結算，只要有一方請求參照合同約定結算工程價款，即應按合同約定結算。

調研課題組的意見：我們傾向于第3種觀點。理由如下：（1）合同約定的工程結算標準是簽約當時各方當事人自愿協商確定的，體現的是簽約各方的真實意思，合同無效，但工程確已完工且質量合格，從平衡各方利益考慮，應遵循雙方有關工程造價結算的意思表示，應確立合同無效并不影響工程價款結算標準約定的原則。（2）施工合同無效的責任應是可歸責于雙方的，任何一方當事人對合同無效存在過錯，任何人不能從自己的錯誤、違法行為中獲得額外利益，均不能從合同無效中獲得合同利益，這是民法公平原則的最基本體現。建設工程施工實踐中由于“僧多粥少”的原因，施工合同約定的工程造價結算標準往往低于國家頒布的工程定額，合同無效，作為施工人這一方，從多獲得工程款的角度出發，必然會推翻合同約定的結算標準，而要求據實結算即按定額標準結算；而發包人基于少付工程款的趨利心理，必然是要求按合同約定結算。因此，如施工人提出據實結算，一般已經過利益衡量后才作出取舍，據實結算后的價款往往高于合同約定的價款，如推翻合同約定據實結算，則施工人就可從無效合同中獲得比簽約當時預期利益更多的收益，這顯然有失公平。（3）將據實結算價款與合同約定價款進行比較，就低確定，雖然仍遵循合同約定原則，看似公允，但不切實際，且不符合當事人簽約時的真實意思。首先，據實結算就得委托鑒定部門以工程定額為標準進行造價鑒定，既費時，又費錢；其次，從現實出發，一旦施工方要求據實結算，必然其從中可能取得超出合同約定的收益，既然按就低原則確定工程價款，則無再據實結算的必要，徒勞無用。

3、勞務分包與工程轉包、工程分包的區分。勞務分包與工程轉包的區別在于勞務分包只要分包人具有勞務作業法定資質條件，勞務分包合同就有效，而工程轉包自始無效。勞務分包與工程分包的區別，就在于勞務分包無須建設單位認可，而工程分包須經建設單位認可方有效，且再分包工程亦為無效分包。因此，實踐中如何區分勞務分包、工程轉包和工程分包，事涉合同效力的判定。

調研課題組的意見：嚴格以建設部在《建筑業勞務分包企業資質標準》規定的十三種勞務分包情形作為確定勞務分包的依據，凡超出此范圍的就確認為非勞務分包。十三種勞務分別為：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線。只要勞務分包人具備相應的資質等級標準及作業的具體范圍，合同就應確認為有效。

二、關于合同解除方面的適用問題

1、合同解除程序的完善。根據合同法第九十六條的規定，當事人一方行使約定或法定解除權時，應當通知對方，合同自通知到達對方時解除，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。根據該規定，一方行使解除權時，應通知對方，原則上須采用書面形式，對方保有異議的權利。實踐中涉及兩個爭議問題：一是現實中往往行使解除權的一方當事人未發通知給對方，而是徑行向法院提起解除合同之訴，該訴求是否妥當；二是被通知解除合同的相對方對解除通知有異議的，是否必須通過向人民法院或仲裁機構提起確認之訴方可達到確認解除合同通知效力的目的，如僅書面向通知人提出異議，能否達到預期效果？該爭議實際是對合同法關于解除程序的理解與適用。

調研課題組的意見：根據法律規定，解除權是一種形成權，當一方當事人向另一方當事人提出主張時，形成權即告成立，不宜借助公權力而實施，法院或仲裁機構處理的僅是當事人對形成權的效力即合同解除的效力持有異議時，對解除通知是否有效進行審查和確認，應歸入確認之訴的范疇，由對合同解除有異議的一方當事人提起訴訟為宜，這才符合合同法規定精神。雖然實踐中大多數當事人是徑行向法院或仲裁機構起訴要求判決或裁決解除合同，法院和仲裁機構也予以受理并作出解除與否的判決內容，但實際上這是不符合法律程序的做法，而且也是對當事人未能很好行使法律賦予權利的一種縱容，應予以糾正。

2、對解除通知有異議是否須通過訴訟程序予以確認。在實踐中，主要是發包方提出解除建設工程合同，但是作為承包方一旦承建建設工程合同，便要調集大量的建筑材料、設施等，因此不愿解除合同，對于解除合同通知往往有異議，同時為了長期的承建業務不想破壞合同雙方，不愿通過訴訟程序來表達異議的意思，而僅以書信方式對解除通知表示異議，此時異議能否支持？

調研課題組的意見：根據合同法的規定，解除通知到達對方時合同解除，也就是說，通知采用到達主義，通知只有在送達被通知人時才生效，但被通知人對合同的解除或解除權的行使有權提出異議，異議提出的方式，應與解除合同的通知相同或相類似，但異議并不必然產生其預期效果，解除權人是否撤回解約通知，完全取決于解除權人的行為。因此，如解除權人在被通知人提出異議后仍未撤回解約通知，被通知人必須通過訴訟途徑對合同解除的效力予以確認，否則，合同即告解除。

3、有關合理期限的界定。施工合同解除涉及三個合理期限問題：一是催告履行的合理期限，包括發包人催告承包人履行完工義務和承包人催告發包人履行相應義務兩種情形；二是法律沒有規定或當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使即喪失的“合理期限”；三是前述解除合同程序中有關被通知人提出異議的合理期限。司法解釋對上述期限均未涉及，出現真空。

調研課題組的意見：可參照關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的規定，對各種合理期限作出具體規定。雖然建設工程施工合同不同于商品房買賣合同，履行情況較為復雜，不象逾期交房或逾期付款較為單一，難以把握，但也有共性之處。僻如，對承包人要求發包人履行相應義務的，往往就是付款、提供材料及其他協助履行義務，可明確規定一個具體時間，鑒于工程施工的拖延往往會造成較大損失，因此，可確定為一個月內為宜。而對發包人催告承包人履行完工義務的，則涉及未完工工程量多與少的問題，該合理期限較難以確定，但建議可與總工期作一比較，明確一種計算方式。對當事人未約定解除權行使期限的，經對方催告后的合理期限為一個月，沒有催告，則為解除權發生之日起六個月。而對解除合同的被通知人，其異議期限宜確定為接到通知后的一個月，包括向法院或仲裁機構提出確認解除合同效力的訴訟。

4、任意解除權規定的缺失。司法解釋未規定發包人的任意解除權及其行使問題，使得司法解釋有關施工合同解除方面的規定在體例上不完善。

調研課題組意見：根據合同法的規定，建設工程合同沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。而承攬合同一章第二百六十八條規定，定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。也就是說，法律明確賦予工程發包人有任意解除施工合同的權利，不承擔違約責任，只承擔提前解除合同給承包人造成損失的賠償義務。

5、合同解除后施工單位拒不退場能否準予先予執行。由于施工工程耗資巨大，且牽涉面廣，延誤一天所帶來的占有資金利息損失和各種預期損失是顯而易見，如工程施工延誤勢必導致商品房交付的拖延，商品房交付拖延必然帶來逾期交房違約責任的承擔，因此，當發包人與承包人就合同解除與否產生糾紛時，發包人往往希望承包人盡快退場，由新的承包人接管工程繼續施工，而承包人又因合同解除與否存有異議，拒不退場，雙方僵持不下，出現兩敗局面。

調研課題組意見：建議司法解釋明確規定一旦施工合同雙方當事人就合同解除與否發生爭議，鑒于發包人有法定的任意解除權，如發包人要求施工單位先行退場，應予以準許，即賦予發包人申請先予執行的權利，畢竟工程的施工需要雙方的配合，如一方已無履約的誠意，強制繼續履行并不利于合同目的的實現，可通過追究違約責任或損失賠償來彌補損失，依民事訴訟法關于“因情況緊急需要先予執行”之情形裁定施工單位先行退場。

三、關于建筑質量方面的適用問題

1、以質量不符約定為由請求減付工程款是否須另行反訴。工程質量不符合合同約定，承包人拒絕修理、返工或改建的，發包人要求減付工程款究竟是答辯還是反訴，司法解釋對此未予以明確規定，導致實踐中存在兩種看

法：一種觀點認為，發包人要求減付工程款，實際上是以質量不符合約定造成的損失與應付工程款進行抵扣，實質上是一項獨立的訴求，況且法院必須對工程質量及修復費用進行鑒定，工作量較大，因此，應作為反訴予以處理；另一種觀點認為，雖然發包人以質量不符合合同約定為由要求減付工程款可能涉及返工費用或工程質量的鑒定，但這只是發包人一種抗辯權的行使，發包人并不要求承包人支付其款項，而是要求減少其應付款，因此，只構成抗辯而不構成反訴，只有發包人作為一項獨立的訴求要求承包人承擔修復費用，才構成反訴。

調研課題組的意見：以質量不符約定為由請求減付工程款應當分兩種情形加以處理，第一種情形為提出方能夠主張質量不符合約定對方應當的承擔違約金具體數額，那么其訴求不僅明確而且具體，具備民事訴訟法“訴”的全部條件，應當作為反訴予以裁判；第二種情形為提出方以質量不符約定為由請求減付工程款，但沒有提出對方因質量不符合約定應當承擔的違約金具體數額，僅是籠統提出“質量不符合約定請求法院減付工程款”，那么其訴訟請求不具體，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第108條的規定，訴訟請求具體是訴的最基本特征之一，這種情形下的訴求只能視為抗辯權的行使，抗辯方如果能夠證明工程主體質量不合格，那么抗辯成立，拒付工程款予以支持；反之則否然。

2、發包人拒絕承包人修復之情形下的質量紛爭。該問題涉及司法解釋三個條款的適用：第3條、第10條、第11條。司法解釋只規定了承包人拒絕修復或修復后仍無法達到質量要求的情況下發包人權益的保護，但實踐中存在工程質量不符合約定，承包人要求修復，發包人拒絕承包人的修復要求，而是另行委托他人進行修復，進而要求承包人承擔修復費用，承包人以應由其先行修復為由拒付修復費用。實踐中存在兩種觀點：一種觀點認為，發包人可以要求承包人對工程進行修復，也可以另行請求其他施工人對工程進行修復，修復過程中發生的費用（按照合理的市場價格）發包人有權要求承包人承擔；另一種觀點認為，工程存在質量問題，首先應由承包人修復，而不是由發包人另外找人修復、承包人付錢，根據合同法第十五章承攬合同的規定，工程質量存在缺陷，首先應由施工人修復，這是法律規定承包人的義務，不應予以剝奪。

調研課題組的意見：審查發包人拒絕承包人修復有無合理之事由，是否履行了告知義務。如發包人有合理之事由拒絕由承包人修復的，且告知了承包人，則應予支持發包人的請求，由承包人承擔合理之修復費用。如發包人無正當理由拒絕承包人修復，且未履行告知義務，則認定發包人另行委托他人修復不當，但鑒于工程已實際修復，不可逆轉，再判決由承包人修復已無必要，但修復費用的發生是客觀存在的，因此，修復費用只能參照由承包人自行修復所需費用進行認定，如所需材料費、機械費等合理支出。

四、關于建筑工期方面的適用問題

司法解釋第14、15條有關建筑工期的規定較為明確，實踐中沒有太大爭議，只是有一困惑，就是第14條第（二）項規定：“承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期”。如發包人雖然拖延驗收，但驗收后質量確實不合格，需要返工，竣工日期是否也以提交驗收報告之日為準？

調研課題組的意見：這點可以借鑒《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關于商品房交付使用的規定，即交付使用必須具備質量合格的條件，如果質量不合格，那么提交驗收報告之日不應認定為竣工之日。竣工應當以工程質量為前提。

五、關于工程結算方面的適用問題

1、工程款利息起算時間的合理性問題。司法解釋第十八條規定了在當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的情況下，將工程應付款時間分為三種情況：一是工程實際交付時間；二是工程未交付的為提交竣工結算文件時間；三是工程未交付、工程價款也未結算的則為當事人起訴時間。有的觀點認為工程交付與提交竣工結算文件當時，工程價款尚未結算，發包人無從支付工程款，故將此兩種情況作為應付款時間對發包人而言不公平，建議修改為工程價款結算之日，如是訴訟期間才進行結算的，則為承包人主張之日即起訴之日。

調研課題組的意見：司法解釋的規定是為了督促發包人盡快進行工程結算，防止發包人利用推遲工程結算達到拖延支付工程款的目的，切實保護發包人的利益。雖然在工程價款尚未結算前發包人確實無法確定尚欠工程款數額，但欠款事實是客觀存在的，只是欠多欠少的問題。因此，在確定欠款數額后對照上述情形確定利息的起算時間并無不妥，相當于由發包人支付所欠款項的法定孳息。

2、工程款利息起算時間的確定能否作為訴訟時效的起算依據。對當事人未約定付款時間或約定不明的，司法解釋確定了三種應付款時間，那么，承包人起訴發包人支付尚欠工程款，是否也從對應的應付款時間作為訴訟時

效的起算點。實踐中有分歧：第一種意見認為，既然司法解釋確定的應付款時間，即為發包人應支付承包人工程款的時間，故承包人起訴要求發包人支付工程欠款的訴訟時效也應從應付款時間起算，保護兩年。第二種意見認為，司法解釋確定的應付款時間與承包人起訴要求發包人支付工程欠款的訴訟時效起算時間是不同概念。司法解釋確定的應付款時間主要是從發包人占有承包人工程款的期間應支付法定孳息方面進行考量，確定一個公平合理的起算時間，并不能等同于承包人應向發包人主張權利之日，即承包人權利受侵害之日，兩者的內涵不同，否則無法解釋工程尚未結算發包人卻要支付利息的情形，因此，工程款利息的起算時間不能作為訴訟時效起算點的參照依據。

調研課題組的意見：傾向于第二種意見。對工程尚未結算的，因雙方之間的債權債務金額無法確定，結算又是施工合同雙方的義務，故此情形下的工程款支付不存在訴訟時效。對工程已結算，但未約定付款時間或約定不明的，如何計算訴訟時效，實踐中又有兩種觀點：一種意見認為應自結算之日開始起算訴訟時效，因工程一結算，雙方之間的債權債務關系即已明確，承包人殆于主張自己的權利，超過兩年只能喪失勝訴權；另一種意見認為，雙方既然未約定付款時間，依照合同約定及行業慣例也無法確定具體的付款時間，只能從承包人第一次催討欠款時開始起算訴訟時效。對此，我們認為第一種意見合理。

3、以承包人提交的竣工結算文件作為結算依據是否須以合同明確約定“在約定期限內不予答復視為認可 ”為前提條件。司法解釋第20條規定的適用在實踐中存在如下情形：一是承包人提交的竣工結算文件不齊全，二是合同只約定“在約定期限內答復”，沒有約定“未答復視為認可”。此情形下，能否以承包人送交的結算數據作為結算依據？

調研課題組的意見：首先，承包人必須提交完整的竣工結算文件才能要求發包人給予答復，否則發包人有權拒絕答復。其次，只有合同明確約定“未答復視為認可”，才能在發包人未在約定期限內作出答復而依承包人提供的結算憑證作為確定工程價款的依據。合同沒有約定“未答復視為認可”的，則訴訟中發包人仍有抗辯的權利，只能通過重新結算確定工程價款。調研中，有人提出該條規定有不盡合理之處，畢竟承包人所報送的工程結算價款往往不會如實反映工程價款情況，只會多報不會少報，因此，如僅以合同約定發包人不予答復即視為認可即采納承包人的結算意見，客觀上并不公平，如訴訟中發包人有足夠的證據證明承包人的工程結算存在不真實之處，還是應通過重新結算確定工程價款，該舉證責任由發包人承擔，發包人承擔的僅是逾期審核的責任。但我們認為，司法解釋第20條的規定有利于督促發包人盡快辦理工程結算，以免通過拖延結算達到拖延付款目的，該規定對雙方當事人是公平的，結算即是發包人的權利，也是發包人的義務，發包人如殆于履行，則應承擔相應的法律后果，合同已明確規定，后果是可預見的。

4、“陰陽合同”規定的完善。司法解釋第21條規定了就同一建設工程簽訂的備案中標合同與當事人另行訂立的合同應以備案的中標合同作為結算工程價款的根據，這對規范工程的招、投標有現實意義。但工程施工情況是復雜多樣的，如工程施工中發生設計變更或遇地質勘察變化導致工程量增減，應允許雙方當事人重新訂立合同，不能視為當事人是另行訂立施工合同，工程價款的結算應以重新訂立的合同為準。

調研課題組的意見：對“同一建設工程”的具體范圍應具體案件具體分析，不能一概而論。此外，建議對“陰陽合同”的工程結算，對一方當事人因此獲利的部分采取追繳。另行訂立的合同約定的價款是真實體現雙方的真實意思，那么，如約定價款低于中標價，按中標價結算，承包人獲利；如約定價款高于中標價，按中標價結算，發包人獲利。對兩者之間的差額應視為一方當事人收益，根據《中華人民共和國民法通則》第134條第2款的規定，人民法院審理民事案件，對進行非法活動的財物和非法所得予以追繳，以規范招、投標市場。

5、實際施工人的利益保護問題。司法解釋第26條的規定重在對實際施工人的權益保護，但在實踐中存在以下適用問題。

（1）實際施工人起訴轉包人或違法分包人后，能否要求再追加發包人為被告。如甲公司將某廠房工程發包給乙公司，乙公司又將該工程的鋁合金門窗部分轉包給丙公司施工，后丙公司以乙公司拖欠工程款為由起訴乙公司。在舉證期限內，丙公司又申請追加甲公司為被告。此情形不同于司法解釋的規定情形。

調研課題組的意見：實踐中統一做法還是準予追加發包人參加訴訟，畢竟司法解釋也未禁止追加，既然已允許實際施工人以發包人為被告單獨提起訴訟，自然也應同意以追加的方式追加發包人參加訴訟。

（2）該條款規定發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，那么，在審理實際施工人與轉包人、違法分包人的工程欠款糾紛中，是否需審理轉包人或違法分包人與發包人之間的工程款糾紛，明確發包人尚欠的工程款金額，方能確定發包人承擔責任的具體范圍，且該責任是連帶責任、墊付責任還是代償責任，司法解釋也未予明確界定。

調研課題組的意見：既然司法解釋要求發包人在欠付工程款的范圍內承擔對實際施工人的付款義務，則對尚欠工程款的金額應由發包人承擔舉證責任，如舉證不能，則承擔全額的支付義務。但如發包人欠付工程款、實際施工人與轉包人、違反分包人的工程款均未進行工程結算，存有爭議，則要審理兩個法律關系；只有確定兩個工程的結算金額，方能確定發包人的尚欠范圍和應當支付范圍。

審判實踐中新情況、新問題層出不窮，由于時間、水平有限，對一些問題尚未能進行研究，如設置建設工程施工合同糾紛解決前置程序，由于建設工程施工合同糾紛涉及諸多建筑專業知識，專業性極強，故建議將建設工程施工合同糾紛類比勞動爭議案件，適用糾紛解決前置程序，由主管部門成立專業裁決組，先行裁決，這將有利于建設工程施工合同糾紛的實質性解決，不但彌補法院審理此類案件專業不足的缺陷，而且也極大緩解了法院的審判工作壓力；再如將司法解釋討論稿和征求意見稿中有關建設工程價款優先受償權的規定重新完善后納入司法解釋，以對合同法第286條的適用予以規范，確立實踐中的操作依據。

課題指導：郝勇

課題組負責人：洪志堅

課題組成員：賴民勇、劉寧、張超、王池

第二篇：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>理解與適用

（三）(2011-10-19 10:16:59)轉載▼

標簽： 分類： 建設工程施工合同

民商事審判參考 雜談

最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>理解與適用

（三）2011-08-30 21:31 第十三條建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

【法條參考】

《合同法》第279條：“建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。” 《建筑法》第61條：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。

建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。” 《建設工程質量管理條例》第16條：“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。建設工程竣工驗收應當具備下列條件：

（一）完成建設工程設計和合同約定的各項內容；

（二）有完整的技術檔案和施工管理資料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構配件和設備的進場試驗報告；

（四）有勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文件；

（五）有施工單位簽署的工程保修書。建設工程經驗收合格的，方可交付使用。”

《建筑法》第60條：“建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質量缺陷；對已發現的質量缺陷，建筑施工企業應當修復。”

【解讀】該規定表明：發包人的提前使用，其工程質量責任風險也由施工單位隨之轉移給發包人，而且工程交付的時間，亦可認定為發包人提前使用的時間。根據《建筑法》《合同法》的有關規定，施工單位對建筑工程質量承擔責任，這是原則。但是，根據本條規定，在建設工程未經過竣工驗收或者驗收未通過的情況下，發包人違反法律規定，擅自或強行使用，即可視為發包人對建筑工程質量是認可的，或者雖然工程質量不合格其自愿承擔質量責任。

目前，很多建筑工程沒有經過竣工驗收，發包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴大的趨勢。發包人為什么不等建筑工程驗收合格后再使用呢？這是與經濟利益聯系在一起的。前年辦過一個湖北的案子，合同明確約定要簡易開業三年后再驗收，驗收合格后再支付工程款。這種形式對發包人最合算，因為工程價款支付，一般是驗收合格后，由施工乙方提供竣工結算報告給甲方審價，雙方達到合意后再支付工程款。驗收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業時間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺來的錢再支付工程款，從資本運作的角度來講對甲方最合算。發包人就擅自使用，又以使用部分質量不符合約定為理由主張權利的，法院為什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明確規定建筑工程未經驗收不得交付使用，是一個強制性規定。用了就違法，擅自使用說明主觀上存在過錯，法律后果就是發包人對擅自使用部分的質量承擔責任，承包人不再承擔責任。但對于地基和結構還是由承包人承擔責任。

關于“合理使用壽命”問題，目前國家還沒有統一的規定，具體各類建設工程的合理使用年限要根據建筑物的使用功能、所處的自然環境等因素，由有關技術部門作出判斷，根據《民用建筑設計通則(試行)》一般認為按民用建筑的主體結構確定的建筑耐久年限分為四級：一級耐久年限為100年以上，適用于重要的建筑和高層建筑(指10層以上住宅建筑、總高度超過24米的公共建筑及綜合性建筑)；二級耐久年限為50--100年，適用于一般建筑；三級耐久年限為25--50年，適用于次要建筑；四級耐久年限為15年以下，適用于臨時性建筑，耐久年限即為工程合理使用年限。【案例】

如某學校為解決職工住房與安居建筑公司簽訂了一份建筑工程承包合同，合同約定居安建筑公司負責施工建設，由學校提供建筑設計圖紙等，合同對工期、質量、價款、結算等作了約定。合同簽訂后，施工單位進場施工。學校也制定了分房方案，在施工藍圖上對房屋進行了分配。多年住房緊張的職工，因見內裝修逐漸完畢，不顧學校和施工隊的阻攔，強行搬進，到工程完工時，此樓已經全部投入使用。這時學校對工程進行驗收，發現樓梯間、門廳和部分房間的墻皮脫落、木地板起鼓等質量問題，學校要求施工單位進行返工，建筑公司拒絕對學校提出的質量問題進行返修，而學校迫于職工的壓力，花費數萬元進行了修復。隨后向法院起訴，請求建筑公司賠償因不履行返工和質量修繕義務而造成的經濟損失。經法院審理認為，按照法律規定，施工單位對工程質量負有全面的責任，不得規避，對于學校的職工宿舍出現的墻皮脫落、地板起鼓等應當依照《建筑法》和《合同法》及合同約定進行返工，但是這種義務是建立在建設單位不提前使用該工程的前提下，一旦建設單位提前使用了該建設工程，質量瑕疵的返工義務即行消失。因此對于施工單位的返工責任亦予以免除。學校在宿舍樓工程還沒有進行竣工驗收的情況下，對本單位職工擅自進入施工場地沒有采取可行、有效的措施加以避免，因此對于質量缺陷的修復責任應當自行承擔。

第十四條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。【解讀】首先講講實際竣工日期有什么法律意義。實際竣工日期與工期是聯系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責任；還與支付工程價款的起算時間點聯系在一起；再一個是與拖欠工程款的違約責任計算利息的時間點聯系在一起的。所以，這是一個重要的時間點。但在適用法律的時候，各級法院的適用標準不一致，有必要進行統一。第十四條規定，當事人對建筑工程的實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期，而不是以承包方提交竣工驗收報告之日作為竣工日期，這里指的是一般正常情況，不包括發包方拖延驗收的情形。若經驗收屬于不合格工程，則需要承包方按合同約定標準或有關工程質量技術規范進行整改，并達到合同約定標準或符合有關工程質量技術規范，重新驗收合格之日作為實際竣工日期。從文字表述來看不會有歧義，但這一條在適用過程中問題很多，問題集中在竣工驗收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工時間是開工許可證上記載著開工日期，實際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認定。但哪天是竣工日期呢？在2002年前竣工日期也是明確的，當時的竣工驗收方式是由質量監督管理站到現場進行驗收，召集承發包雙方當事人對工程項目進行分項驗收、綜合打分等。以質檢站在綜合驗收評定表上簽章的時間作為工程驗收合格時間。近年來隨著建筑市場的蓬勃發展，質監機構代表政府對建筑市場進行監控已經越來越不符合市場經濟發展的需要。國務院頒布的《建設工程質量管理條例》徹底改變了由質監機構代表政府對工程進行竣工驗收的傳統做法，而改由建設單位負責組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收，質監機構不再承擔代表政府直接參與工程質量檢驗的職責。建設單位在驗收中處于主導地位，質監機構的職能已經在淡化。2002年以后建設部對驗收方式進行改革，改為由承、發包雙方當事人為主體的自行驗收方式，建設工程的竣工質量驗收由建設單位負責組織進行，行政主管部門不再負責工程質量驗收評定和工程質量評定等級，對工程進行竣工檢查和驗收，是建設單位的權利和義務，驗收持續在工程的整個施工過程中。比如正負零完成以后，承包人通過簽證的方式交給發包人駐工地代表，駐工地代表簽署意見。發包人有異議的，雙方進行協商，提出整改意見，爭議再大的找有關部門進行鑒定。工程最終完工的時候由承包人、發包人、設計和監理這四個單位在上面簽章，這四方認可，然后送質檢部門蓋章，送工程檔案部門進行備案。按照現在的流程，哪個時間點算工程驗收合格之日呢？就產生了不同的觀點，一種觀點認為以四方在工程驗收聯議單上簽字的時間為驗收合格之日。第二種觀點認為以質檢站在四方認為合格的書面意見上簽署意見并蓋章的時候為驗收合格之日。第三種觀點認為以送工程檔案管理部門備案的時間為合格之日。第四種觀點認為以施工乙方向甲方移交施工資料的時間為驗收合格之日。我個人認為，現在沒有形成主導性的觀點，還是應當以四方簽署意見的時候為驗收合格之日。很多人不同意我這種觀點，認為質檢站是行使部分行政管理職能的事業單位，只有它認可工程質量才代表國家公權力認可了工程質量，質檢站還沒有簽章，只有當事人自行的決定，法院以此作為工程質量合格的依據，是沒有法律依據的。這種觀點也有一定的道理。【案例】

某建筑公司與某置業公司建筑安裝工程糾紛一案中，就涉及對工程實際竣工日期問題的爭議。雙方在合同中約定的竣工日期是1999年2月15日，某置業公司認為工程的實際竣工日期為2000年1月8日，延誤工期327天，要求按照合同約定追究某建筑公司逾期竣工的違約責任。某建筑公司認為工程的實際竣工日期為1999年6月20日，因為對“竣工”一詞的理解各有不同，法律上沒有明確的規定，只能依照行業慣例，以提交竣工驗收報告的時間為實際竣工時間。而某置業公司認為，建筑行業工程竣工時間是指，施工單位在工程完工經自檢合格后，向建設單位提交竣工驗收報告，并提交相關竣工驗收資料，在建設單位的主持下，由工程的設計方、監理方、勘察方、施工方等有關部門共同對工程進行驗收，工程經驗收如達到設計要求，符合國家的相關規范標準，參加驗收各方出具竣工驗收合格意見，該工程即竣工。如達不到上述標準，該工程不認為是竣工。某置業公司提交的房屋建筑工程竣工驗收備案表上載明的竣工日期為2000年1月8日，該備案表上不僅有雙方當事人的簽字蓋章，而且有監理、設計、質量部門的簽章認可，應作為認定工程實際竣工時間的依據。其他可以佐證的證據還有：某建筑公司1999年9月的施工月報表中記載，當月的累計完成施工產值同1999年6月相比增加160萬元，說明在1999年6月工程并未完工；工程的監理單位在1999年5月26日的備忘錄中，反映工程有10項未完成和需要整改的施工內容；某置業公司在1999年6月23日致某建筑公司的工程聯系函(某建筑公司于1999年6月24日簽收)中，指出有大量項目需進行整改和部分項目尚未完成，望某建筑公司抓緊施工和整改，這也可以說明工程在1999年6月20日并未竣工。法院最后審查認定工程的實際竣工時間為2000年1月8日。

第二種情況是承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交竣工驗收報告之日為竣工日期，而不是以后來驗收合格之日為竣工日期。也就是說，承包人已經提交竣工驗收報告，而發包人為了達到拖欠工程款等其他目的，故意拖延驗收，那么本來應以驗收合格之日為實際竣工日期，為了保護承包人的合法權益，制裁發包人惡意阻止條件成就的行為，本條司法解釋規定，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。這樣規定也是為了強化發包人的及時驗收意識。至于在具體審理案件中如何認定“發包方拖延驗收”，可以參考《建筑裝飾施工合同》(甲種本)中的規定，該合同文本第三十二條載明：甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告7天內無正當理由不組織驗收，或驗收后7天內不予批準且不能提出修改意見，視為竣工驗收報告已被批準，即可辦理結算手續。竣工日期為乙方送交竣工驗收報告的日期，需修改后才能達到竣工要求的，應為乙方修改后提交甲方驗收的日期。”2001年11月5日建設部發布的《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》中也規定：“發包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。發承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。” 第三種情況是建筑工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建筑工程之日為竣工日期。工程沒驗收，發包方擅自使用就意味著他有條件受益或者實際已經開始受益了，這種情況就以轉移占有工程之日為驗收合格日期。轉移占有是民法物權上的概念，主要指標的物轉移和風險轉移，即建筑工程的控制權利發生了轉移。【審判實踐中應當注意的問題】

1、審判實踐中，經常會遇到有關延期竣工糾紛的訴訟時效問題。比如，雙方在建設工程施工合同中約定了竣工日期，但承包方沒有如期竣工，實際竣工日期比合同約定的竣工日期晚了一年半。發包方起訴要求按合同約定追究承包方逾期竣工的違約責任。承包方卻認為，按照合同約定工程應當在某年某月竣工。如果這時工程沒有竣工，發包方就知道或應當知道自己的權利已被侵害，訴訟時效應當從此時開始計算，而發包方起訴時已經超過了兩年的訴訟時效期間，故應當駁回發包方的訴訟請求。筆者認為，由于承包方違約的狀態一直在持續，究竟承包方違約多少天，發包方要等工程實際竣工時才能計算出來，故訴訟時效的起算點應從工程實際竣工之日開始，而不是從雙方合同約定的竣工日期開始起算。

2、發包方因承包方逾期竣工而同意先行接受已完工程的，承包方只承擔未完部分工程逾期的違約責任。

3、建設工程的交付，除建筑物本身外，承包方應同時交付完整的工程技術資料，包括竣工圖、材料設備的使用說明和零部件或備件，并符合國家有關工程竣工交付的其他條件。如果工程交付時承包人未交付法定相關圖紙、資料而發包人未使用工程的，視為未交付；發包人已使用的，承包人承擔延期交付工程技術資料的違約責任。

第十五條 建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。【解讀】在施工過程中，發包人認為工程不合格，承包人認為沒問題，雙方有爭議，共同找質量檢測機構進行檢測，檢測有期間，這個期間必然會延誤工期，延期期間算誰的？這個順延的概念和拖延是對應的。如果鑒定合格，這個期間由發包人承擔，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個期間就算是拖延期間，由承包人對這個期間承擔拖延工期的違約責任。

問：依據《司法解釋》第15條規定，工程質量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發包人主張？

答：《司法解釋》第15條僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實是有明確規定的。我現在來讀一下示范文本通用條款的第18條“重新檢驗”約定：“無論工程師是否進行驗收，當其要求對已經隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發包人承擔由此發生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發生的全部費用，工期不予順延。”我理解，這就是《司法解釋》第15條的制定依據。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據，我在這里集中談一下我的觀點。

我們知道，《司法解釋》中有不少規定，要從法律法規中找依據，確實找不到。例如這15條，還有第18條：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。”等。司法實踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應的約定，而且還都符合行業的操作習慣。示范文本的全稱應是“建設工程施工合同示范文本”，有協議書，通用條款和專用專款三部分組成，現在業內正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設部共同以1999第313號文件公布施行的。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業交易習慣，由政府主管部門推薦使用具有一定的權威性。我國《合同法》第62條規定：“質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。”因此，《司法解釋》制訂過程中有不少具體問題的處理標準和原則采納了示范文本的通用條款的約定。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質量問題引起停工，看鑒定結果而定，如質量確屬合格，則因此引起的所有損失由發包人承擔，工期相應順延；而如質量不合格，則作相反的處理。

第十六條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。【解讀】需要說明的是什么是計價方法，什么是計價標準？

首先講計價方法。建設部2001年11月5日頒布的部門規章《城市基礎設施和民用房屋計價管理辦法》，規定的方法有三種。第一種是固定價。就是包死的，一口價。固定價包括總價固定和單價固定兩種。比如建某個樓，總價為170萬，這是總價固定；建這個樓，成本在170到180萬左右，是單價固定。除了總價跟單價固定外還允許小額浮動，比如某個樓總價是170萬固定，但合同約定隨著工程量的增減允許在10萬元以內上下浮動，這仍然是固定價。固定價適合于500萬元以下的小額工程，因為小額工程對大體的價格是可以預測的。第二種是成本加酬金。利潤是一個比例，不是一個定數，是隨著成本變化而變化的。比如說利潤是建筑工程總造價的3%，它不是定數，在結算的時候算出利潤，叫成本加酬金的計算方法。這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計價方法叫可調價。就是工程價款的總數是不確定的，但計算工程價款的因素是確定的，或者說它的標準是確定的。比如說施工圖加預算加簽證，施工圖上有大體的預算，結算由當事人委托中介機構審定；有的是預算加簽證，工程最終結算以雙方認可的中介機構的審價為準；有的還規定了很多其它方式。可調價的總數是看不出來的，但是確定價格的因素是確定的。可調價從目前情況來看是適用最廣的一種。

計價標準也有三種：一種叫工程定額的計價方法。按照不同的地區、不同的時間段、甚至按照企業不同的所有制性質劃分不同的取費定額，比如蘭州和東營、上海、廣州的定額標準是完全不一樣的。定額是由建設部下屬的建設工程質量管理總站與各省的分站編制的。定額的性質是一個任意性規范，當事人可以選擇約定。如2001年訂立的合同可以選用2001年的定額，也可以選擇適用96定額。96定額是最高的，所以很多當事人在2000年以后簽訂的合同選用96定額，主要是為了降低成本，是由市場競爭所決定的。定額是帶有很重的計劃經濟體制色彩，把市場主體在不同的時間和不同地區劃分不同的取費標準，還有的是按照資質等級來取費，但它不是一個門檻。定額在建筑行業并不因為它帶有計劃經濟體制色彩而阻礙經濟的發展，恰恰相反，就目前建筑市場情況來看，定額起到了規范市場的作用。因為定額相當于一個保護價，保護了建筑行業的最低利潤，保護了低于成本的競爭。招投標法等有關法律明確規定，建筑工程的標的不允許低于成本，與其它商品的傾銷一樣，低于成本的銷售是違法行為。所以定額保證了這個行業的正當利潤，保證了建筑市場的正常發展，而且法院審判這類案件，在沒有標準的時候可以套用定額來計算工程價款。定額標準為任意性規范，準許合同約定與定額標準不相一致。建設工程施工合同約定的工程款結算標準與建筑行業主管部門頒布的工程定額標準和造價計價辦法不一致的，應以合同約定為準。當事人以合同約定與定額標準不一致為由，請求按照工程定額標準結算的，人民法院不予支持。同樣道理，當事人簽訂低或高于承包人企業類別、資質等級定額標準的建設工程合同也屬市場經營行為，應當認定雙方簽訂的建設工程施工合同有效。第二種方式叫綜合單價計價方法。定額并不是一個最終發展趨勢，所以建設部于2003年7月頒布《建設工程工程量清單計價規范》，推行工程量清單計價，也叫綜合單價計價方法。工程量清單指表現擬建工程的分部分項工程項目、措施項目、其他項目名稱和相應數量的明細清單。工程價款含直接費、間接費、利潤和稅金四個部分，直接費和間接費是工程價款里面的成本。所以按照這個工程價款構成，建筑工程的取費分為兩種計價方法。一種叫工程單價計價方法，只計取工程款里面的直接費，間接費，利潤和稅金另行取費。另一種就是綜合單價計價方法，即工程量清單計價，它分項、綜合計算單價。第三種，合理低價。工程量清單計價也不是最終發展趨勢，最終發展趨勢是一個合理低價。合理低價是招投標的標的之一。招投標有兩個情況，一種是無標的的，一種是合理低價。合理低價保留了施工行業的最低利潤，所以是最終的發展趨勢。目前建筑市場是這三種計價標準并行。

如果當事人在履行合同中對原約定已通過補充協議、會議紀要、工程對賬簽證、技術聯系單等形式予以變更的，以變更后的約定作為結算標準。建設工程施工合同約定工程款實行包干的，包干范圍內的工程款一次包定，當事人要求變更的，人民法院不予支持。

因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

【解讀】請注意這里的用詞含義，是“可以”，而不是“應當”，是“參照”而不是“按照”。由于原合同體現了當事人最初簽訂合同的真實意思表示，所以參照的時間標準是簽訂原合同時，而不是發生爭議時。

前面我講過設計變更導致工程量變化的情況，如五層加建到六層了，這就是工程量變化了。質量標準發生變化的情況，如把商品房變成寫字樓了，即工程性質發生了變化。這種變化意味著施工合同的性質發生了變化，施工的范圍發生了變化，意味著原來的合同不能適用了。這種情況下如何結算？首先倡導當事人協商一致，創設一個新的結算標準。不能協商一致的，就可以參照簽訂建筑工程施工合同時當地建筑工程行政主管部門發布的計價標準和方法結算工程款。也就是按照市場價格信息來結算工程款。這也是國際上通行的標準，國際咨詢造價工程師聯合會有一個通用的合同文本，叫非的克文本，這個文本上明確規定，沒有合同變更設計的情況下，應該適用市場上的價格信息。市場價格信息是指在全國大中城市定期發布的，影響建筑工程價款主要元素的市場價格信息。比如建筑市場的勞動力價格，企業按照資質等級支出的管理費用，建筑三材主要的價格等等。這里說的是“可以參照”，只是提出了一個示范性的意見，沒有強制性的意思。

對工程量的增減，由雙方進行確認。一般情況下，工程量依據雙方在履行合同中達成的簽證等書面文件確認。當事人對工程量有爭議的，應當就其主張承擔舉證責任。因設計變更引起工程量增減，增減幅度在合同約定范圍內，按約定結算工程款。在約定幅度以外，承包方提出增加部分的工程量或者減少后剩余部分的工程量報價經發包方確認的，應作為結算工程款的依據。

建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。【解讀】在這個司法解釋里有三條適用一個標準結算。工程經過竣工驗收以后不合格，修復后仍然不合格的，就不支付工程價款。第三條這個原則適用于合同有效履行、合同有效解除以及合同無效。體現了質量至高的原則。

第十七條當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。【解讀】

本條是關于計付欠付工程款利息支付標準的規定。利息屬于法定孽息，發包人欠付承包人工程價款時就應當向債權人支付利息，這是民法債的一般原則。建設工程是一種特殊的商品，建設工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應當付款，該款就產生利息，欠付的價款利息與價金之間存在著隨附關系。利息的計付標準應當是國家法律規定的基準利率，因為利率法定是中央銀行法和商業銀行法規定的基本原則。【探討】

一、發包人支付欠付工程款利息的性質是法定孳息

（一）一種觀點認為支付欠付工程款利息屬于承擔違約責任的方式。理由是：

第一，《合同法》第107條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。第283條對發包人欠付工程價款應承擔的違約責任作出相應規定。支付欠付工程價款利息應當以發包人欠付工程款為前提，即以違約事實存在為前提，承擔的欠付工程款利息應定性為違約責任，即違約方應當賠償守約方的損失。

第二，與房地產開發經營案件的比較。人民法院審理開發經營型房地產糾紛案件，像土地使用權出讓合同、土地使用權轉社合同、房地產項目轉讓合同、合作建房合同等糾紛案件，對投資方投資不到位的，一般不以欠付投資款利息作為計付違約金標準。最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第九部分——違約責任部分，一般適用違約賠償原則。在特殊情況下，以利息的倍數作為計付違約金的標準。第44條規定：違約方將對方的投資款挪作他用并獲利的，如所獲利潤高于或等同于對方實際損失的，應將其所獲利潤作為對方的損失予以賠償；如所獲利潤低于對方的實際損失，應當賠償對方的實際損失；如違約方所獲利潤無法確定的，可按銀行同類貸款利率的四倍賠償對方的損失。本條是違約金結算標準的規定，“可按銀行同類貸款利率的四倍賠償對方的損失”，只是在損失無法確定時以投資款的利息的倍數作為支付違約賠償金的標準，并不是有關孳息的規定。

房地產開發經營合同無效時，只有在特定情況下，才以返還本息作為處理原則，即資金尚未投入實際建設的，可由以土地使用權作為投資的一方將對方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息。實務時，房地產開發經營合同無效，一般人民法院判決占有不動產的一方向投資方返還投資款時并不全額支付利息，而是將利息作為損失由雙方按照過錯責任比例分擔，利息并不當然隨附本金支付，而是按照導致合同無效的過錯比例由雙方當事人分擔，以體現投資方應當承擔投資的商業風險。由此可見，房地產開發經營合同糾紛案件中，在合同有效或者合同無效時，均不以支付利息作為欠付投資款或者返還投資款的孳息處理。本質上講工程欠款利息也不是工程款孽息，應作為承擔違約賠償的一種方式更合適些，或稱為因違約應賠償的損失更確切。履行建設工程施工合同中，發包人欠付工程款的違約行為發生時應當按照合同約定向承包人支付違約金，而不是法定孽息。

（二）另一種觀點認為，發包人應當向承包人支付的欠付工程款利息的性質是法定草息

何為法定孽息呢?孽息，稱為母物所生之收益，在民法包括天然孽息與法定孳息而言。法定孳息謂因法律關系所得之收益也。關于法定孽息之定義，學說亦不一致。《德國民法典》第99條第3項規定，因法律關系(物或者權利)所生之收益為孽息，德國學者多稱為擬制的孽息。日本民法則規定為物之使用對價之金錢及他物。我國臺灣地區“民法”第69條第2項規定，稱法定孽息者，惟利息、租金及其他因法律關系所得之收益，系仿德國民法之例。然其范圍較德國民法為廣。其應說明者，有以下四點：

1、母物不以物為限，即由權利所生之收益，亦為孽息。

2、法定孽息為因法律關系之收益。所謂法律關系，指一切法律關系而言，其基于法律行為或基于法律之規定，在所不同。故因租賃關系所得之租金，故為孽息，即因履行遲延所得請求之遲延利息，亦不失為孽息。所謂收益，一般稱以物或權利之使用之收益，委以他人所得之對價。收益多為定期，其非為定期者，此可視為母物之代價者為限。

4、物之使用后，須有所受取之物或其同種同物之返還請求權。使用非消費物時，應當返還原物。消費使用時，應返還同種同量之物。臺灣地區學者的觀點是“即因履行遲延所得請求之遲延利息，亦不失為孽息”，發包人拖欠工程價款產生的利息亦屬于“因履行遲延所得請求之遲延利息”，應屬于法定孳息范疇。

認為拖欠工程價款利息為法定孽息的理由還有：第一，建設工程施工合同與房地產開發經營合同相比較而言，前者屬于加工承攬合同，后者多為引起物權變化的債權合同，在性質上存在一定的差異。定作人(建設工程施工合同中的發包人)欠付承攬人(建設工程施工合同中的承包人)加工費用(工程價款)時，欠付工程價款的利息與本金之間關系上看，更具有隨附性；與房地產開發經營合同相比較而言，顯得更為緊密。開發商欠付投資款的行為是違約行為，通常應向相對人支付約定違約金而不是欠付投資款利息，而工程結算后發包人仍然不向承包人支付工程價款，此時欠付的工程價款通常認為已經轉化為類似借款合同的性質，只是一個簡單的債權債務關系，在這種情形下發包人應當向承包人支付欠付工程價款的利息。第二，國外的立法例對定作人欠付承攬人報酬時應當支付報酬及利息也有相應規定。國際通行的FIDIC土木工程施工條件規定：雇主未能在合同約定的付款期內支付工程款的，雇主應當按照投標書附件中規定的利率，從應付之日起向承包人支付全部未付款利息。《德國民法典》第641條規定：(1)1．(承攬契約)報酬應在工作驗收時支付。2．工作系分部分驗收而報酬系各部分確定者，應于每部分驗收時，給付該部分的報酬。(2)定作人對以金錢確定報酬者，自驗收時起應支付利息，但準許延期支付報酬者，不在此限。由于建設工程施工合同屬于特殊的加工承攬合同，在大多數國外立法例中，并不將承攬合同與建設工程合同劃分為兩種不同類型的合同，建設工程合同原則適用承攬合同的規定，不能適用的情形，作出特殊規定。我國《合同法》第287條也規定：本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。我國立法也是將建設工程合同作為一種特殊的承攬合同看待。由此看出，在發包人欠付工程款時，發包人應當向承包人支付欠付工程價款利息，國外立法例規定也表明利息與本金之間存在隨附性，應當從欠付本金時支付利息。規定的本質在于利息屬法定孽息，而不是違約金。第三，工程欠款利息與墊資利息的異同。本解釋第6條第1款規定：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還的，應予支持；但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的除外。第3款規定：當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。由此規定可以看出，是否支付墊資利息服從于當事人的約定，只要約定在中央銀行規定的基準利率的法定幅度范圍內，就應認定約定有效。同樣，承包人與發包人在墊資合同或者施工合同中未約定墊資利息的，承包人請求返還利息的，人民法院也不予支持。墊資是承包人先代發包人墊付的工程價款，其本質也是工程價款，只不過不是發包人支付的而已，有買賣合同的賒銷的意味。墊資款與工程價款在內涵上并無區別，區別在于墊資是承包人自愿的，而欠付工程價款則是發包人的違約行為。既然墊資是自愿行為，在承攬工程時承包人主動要求墊資，以達到承接建設工程的目的；如果在訴訟中人民法院支持承包人請求返還墊資款利息的請求，則顯然與誠信原則相悖，故本解釋作出了“當事人對墊資沒有約定，承包人請求支付墊資利息的，不予支持”的規定。國外的立法例也多將墊資與工程欠款區分開來，如《德國民法典》第645條：(1)I．工作在驗收前因定作人供給的材料的瑕疵，或因定作人對工作進行所為的指示，致工作滅失或毀損，或不能完成，而無可歸責于承攬人的事由參與其中時，承攬人得請求已服勞務的報酬以及償還不包括在報酬之內的墊資。第648條規定：如工作尚未完成，承攬人得為了與給付的勞務相符的一部分報酬和在報酬中未計算在內的墊資，請求讓與保全抵押權??。由此看出，《德國民法典》對“已付勞務的報酬”即加工承攬合同中的加工報酬與墊資款是區別對待的，適用不同的規定。第四，建設部起草的《建筑法》(修訂征求意見稿)第30條規定：“發包單位逾期支付工程價款的，除按照合同約定向承包單位支付違約金外，還應當按照當期的銀行貸款利率支付雙倍逾期工程價款利息并賠償其他損失。發包單位未按照合同約定支付工程價款的，經承包單位催告，發包單位仍不支付的，勘察、設計、監理企業和中介服務機構可以滯留成果文件，暫停提供服務，直至終止合同，并有權要求發包單位支付已經完成工作的費用、延期利息、違約金及賠償其他損失。”從上述規定可以看出，欠付工程款除了按銀行規定支付法定孳息之外，還應支付違約金，還應適用合同里面的索賠條款，造成損失的應賠償損失。法定孳息、違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。

綜上，我們認為，本條規定的利息性質為法定孽息。

二、條文解析

“利息支付標準”是指利率。如前所述，既然欠付工程價款的利息性質為法定擎息，合同約定的利率應當在國家法定利率上下限內才予以保護，當約定的利率違反國家規定時，則不予保護。當事人沒有約定利息結算標準的，應當按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息，本質上也是按照法定利率計息。為何在有約定和沒有約定的情況下都不能超過法定利率計息呢?法定利率也叫做基準利率，是由中國人民銀行發布的。《中國人民銀行法》第22條規定：中國人民銀行為執行貨幣政策，可以運用確定中央銀行基準利率的貨幣政策工具。《商業銀行法》第38條規定：商業銀行應當按照中國人民銀行規定的貸款利率的上下限，確定貸款利率。《合同法》第204條規定：辦理貸款業務的金融機構貸款的利率，應當按照中國人民銀行規定的貸款利率的上下限確定。按照上述法律規定，當事人對償還欠付工程款利息沒有約定時，應當按照商業銀行確定的同期貸款利率計算利息。以往的審判實踐中，有的法院在判決發包人償還欠付工程款時，也附帶判決發包人償還欠付工程款的利息；有的則不判利息，作法不同，執法標準不統一。今后，各級人民法院應當嚴格按照本解釋規定，對欠付工程款的，支持承包人請求發包人支付工程欠款利息的訴

第三篇：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（范文）

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條規定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其它證據確認實際發生的工程量。

1、乙方首先要舉證證明B套圖紙比A套圖紙增加的工程量部分，甲方是同意其施工的。該舉證責任在承包人。乙方可以通過B套圖紙交接手續、圖紙會審記錄等書證，證明此節。

2、乙方要提供證據證明，實際增加的工程量是多少。本案中，雖然沒有簽證直接證據，但乙方可以通過下列“其它證據”確認實際發生的工程量：A、B兩套圖紙的對比，建筑物實物證據。

3、對于實際發生的增加的工程量部分，按照合同約定條款，按照北京市2001預算定額和同期建材市場信息價，據實結算，要求增加工程款300萬。

4、本案提醒工程承包人，一定要小心、妥善保管好發包人交付的每一份圖紙，特別是與投標書相對應的那份施工圖，千萬不能因為發包人原設計圖紙不使用了、重新設計新圖紙了，就松懈對原圖紙的收集、保存！實踐中，常有承包商，因為丟失舊圖紙、而按新圖紙施工的，雖增加了不少工程量，但無法在原中標合同價款基礎上主張增加工程款，從而使承包人遭受重大經濟損失。施工企業務必關注此問題。”

第四篇：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》主要條款摘要

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。

當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

第九條 發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）未按約定支付工程價款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；

（三）不履行合同約定的協助義務的。

第十四條 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

第十五條 建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間

第十九條 當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。

第五篇：《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用

《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用

一、起草司法解釋的相關背景和指導思想

為了貫徹執行《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》等法律規定，最高人民法院審判委員會第1327次會議討論通過了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。最高人民法院做出這個司法解釋主要是基于以下兩個方面的考慮，一是為了給國家關于清理工程拖欠款和農民工工資重大部署的實施提供司法保障。因為，近年來我國的建筑業發展很快，建筑業吸納了大量的農民工就業，并拉動了諸多相關行業的發展，建筑業已經成為我國國民經濟發展的新的增長點。在建筑業快速發展的同時，也出現了一些問題，如：建設工程質量問題、建筑市場行為不規范問題、投資不足問題，特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農民工工資的現象，已經嚴重侵害了建筑企業和進城務工人員的合法權益。這既是一個經濟問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，引起了黨中央和國務院領導的高度重視，國家已經采取專項措施予以治理，本《解釋》主要是從法律上提供更加明確、有力的保障。二是由于有些法律規定還比較原則，人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時，對某些法律問題在具體適用上認識不統一，如無效合同處理原則，合同解除條件，質量不合格工程、未完工程的工程價款結算問題，工程質量缺陷的責任，工程欠款利息的起算時間等，不解決這些法律適用問題，不僅影響到人民法院司法的公正性、統一性和審判的效率，而且也不利于盡快解決拖欠工程款和農民工工資問題。因此，為了配合國家專項措施的實施，統一人民法院執法尺度，公平保護各方當事人的合法權益，維護建筑市場的正常秩序，促進建筑行業的健康發展，最高人民法院決定制定這個司法解釋。

根據最高人民法院工作部署，自2002年3月起，最高人民法院民事審判第一庭開始著手《解釋》的起草工作。在起草過程中召開了各種類型的座談會，反復聽取了立法部門、國務院主管部門、建筑施工企業、房地產開發企業、執業律師、專家學者、工程造價和工程質量鑒定中介機構等有關方面意見，于2003年11月形成了司法解釋稿。為了確保司法解釋能夠集中民智，體現民意，更好地維護公平與正義，依法保護各方當事人的合法權益，2003年12月15日將起草的司法解釋在《人民法院報》和人民法院網上公布，公開向社會征詢意見。這個司法解釋受到了社會各界的廣泛關注，社會各界以不同的形式提出修改意見近千條，在對相關意見進行整理歸納、認真研究后，形成了《解釋》的送審稿，并經最高人民法院審判委員會第1327次會議討論通過。《解釋》的公布和實施，對規范建筑市場行為，促進我國建筑行業的發展，確保建設工程質量，維護人民生命財產的安全，公平保護建設工程施工合同各方當事人的合法權益，都將起到積極作用。

從結構上講《解釋》分為部分，第一部分為第1條－第26條，是關于審理建設工程施工合同的規定，是合同之債。第二部分為第27條，是關于因未及時履行包修義務而引起的侵權糾紛的規定，是侵權之債。第三部分為第28條，是關于《解釋》生效的時間、溯及力和法律沖突的規定。第一部分又可以分為兩小部分，第1條－第22條是關于建設工程施工合同實體方面的規定；第22條－第26條是關于建設工程施工合同程序的規定。進一步細化，第1條－第22條中的第1條－第7條是關于合同效力的規定，分別規定建設工程施工合同無效的情形、合同無效建設工程經驗收合格和不合格的情形下如何結算工程價款、人民法院可以適用《民法通則》有關規定收繳當事人非法所得的情形、建設工程竣工前承包人已經取得與承接建設工程相符的資質等級不能認定合同無效、建設工程施工合同中的墊資約定有效、勞務分包不是轉包應當認定有效的規定。第8條－第10條分別規定發包人、承包人有權行使合同解除權的情形、合同解除的后果。第13條－第21條是關于建設工程施工合同履行中針對工程價款結算、工程質量、工期、欠付工程價款利息、“黑白合同”等方面的規定。1

第22－第26條是關于建設工程施工合同的程序性的規定，主要包括建設工程施工合同的鑒定問題，適用一般地域管轄原則如何確定合同履行地的規定，總承包人、分包人、實際施工人就工程質量對發包人承擔連帶責任的規定，在一定條件下實際施工人可以發包人為被告提起訴訟的規定。

二、《解釋》的內容

從大的方面講，最高法院嚴格按照現行法規定制定《解釋》條文，充分體現現行法律規定的原則和精神，在法律授權的范圍內結合民事審判實際制訂《解釋》，努力實現人民法院公正與效率的工作主題。具體講，《解釋》包括以下原則：盡量維護合同的效力、合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款、對質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款、對墊資條款不作無效處理、進一步明確了合同解除條件、發包人對工程質量缺陷有過錯的，也應承擔責任、“黑白合同”應以備案的中標合同為準、發包人收到結算報告后逾期不答復的視為認可、拖欠工程價款，應當支付利息、加強了對農民工合法權益的保護。具體說明如下：

（一）關于合同效力

建設工程施工合同受到不同領域的多部法律及其他規范性文件調整。法律、行政法規和部頒規章中調整建設工程施工合同的強制性規范就有六十多條，如果違反這些規范都以違反法律強制性規定為由而認定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護合同穩定性，也不利于保護各方當事人的合法權益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。法律和行政法規中的強制性規定，有的屬于行政管理規范，如果當事人了違反這些規范應當受到行政處罰，但是不應當影響民事合同的效力。從相關法律、行政法規的強制性規范內容看，可分為兩類：一是保障建設工程質量的規范，二是維護建筑市場公平競爭秩序的規范。《解釋》第1條和第4條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的。從上述規定可以看出，建筑市場的準入條件較房地產開發經營企業更為嚴格，建筑施工企業在超越本企業資質等級簽訂合同時，人民法院應當認定合同無效；而房地產開發經營企業超越本企業資質等級簽訂合同時，并不導致合同無效；法律規定上的差異主要是由于建筑產品的特殊性決定的，由于建筑產品是關系千家萬戶生命財產安全的大問題，所以法律才規定建筑施工企業的市場準入條件較房地產開發企業更為嚴格。此外，除本解釋規定的五種導致合同無效的情形外，《民法通則》和《合同法》等基本法律規定的合同無效的情形，也應當適用于建設工程施工合同，象《建筑法》第二十四條規定，禁止將建設工程肢解發包。國務院行政法規《建設工程質量管理條例》第7條規定，建設單位不得將建設工程肢解發包。如果建設單位將建設工程肢解發包后與施工單位簽訂的建設工程施工合同，人民法院也應當認定其無效。

（二）工程質量問題

保障建設工程質量是《合同法》、《建筑法》等法律、法規追求的目標，也是《解釋》的追求的宗旨和目標，具體體現在：

1、合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款。《合同法》第五十八條規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料等物化在建筑產品的過程。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態，而只能按照折價補償的方式處理。從建設工程施工合同的實際履行情況看，當合同被確認無效后，有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實際情況，有的發包人簽訂合同時

往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認無效還按照第一方案折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當事人簽訂合同的預期。二是參照合同約定結算工程價款。這種折價補償的方式不僅符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節省鑒定費用，提高訴訟效率。因此，通過對以上兩種折價補償方案的比較，根據我國建筑行業的現狀，衡平合同各方當事人的利益，在《解釋》第2條規定，建設工程施工合同被確認無效以后，建設工程質量合格的，可以參照合同約定結算工程價款。《解釋》確立了參照合同約定結算工程價款的折價補償原則。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規定并不矛盾，而是在處理無效的建設工程施工合同糾紛案件中具體體現了《合同法》規定的無效處理原則。

《解釋》第2條規定適用的無效合同僅指合同標的物為質量合格的建設工程，不包括質量不合格的建設工程。建設工程質量合格，包括兩方面的意思，一是建設工程經竣工驗收合格，二是建設工程經竣工驗收不合格，但是經過承包人修復后，再驗收合格。總之，只要建設工程經過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。《解釋》第10條規定，建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照合同約定支付相應的工程價款；已經完成的工程質量不合格的，參照本解釋第3條規定處理。

第16條規定，建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第3條規定處理。上述三條規定，在履行無效合同、有效合同解除、履行有效合同的結果均是建設工程質量不合格時，《解釋》規定適用同一個標準作為處理原則，體現建設工程質量標準高于一切的原則，在某種程度上講，工程質量標準也可以高于合同的效力，這一原則體現了《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》等法律的原則和精神。

2、對質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款

《解釋》第3條第1款第2項規定：合同無效，修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。制定此項規定是這樣考慮的：

一是建設工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規定承包人的主要合同義務就是按照合同約定向發包人交付合格的建設工程，如果承包人交付的建設工程質量不合格，發包人訂立合同的目的就無法實現，發包人不僅可以拒絕受領該工程，而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調整加工承攬關系的原則。

二是根據《解釋》規定，承包人對經驗收不合格的建設工程可以進行修復，經過修復建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付工程價款；如果經修復建設工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發包人支付工程價款是不公平的。

三是不能按照合同約定支付工程價款，當然會給承包人造成損失，但承包人是建設工程的建設者，對工程質量不合格應當承擔主要責任，因此，一般說來，造成的損失也應當由承包人承擔。但是，如果發包人對造成工程質量不合格也有過錯的，也應當承擔與過錯相適應的責任。也就是說，在發包人有過錯的情況下，發包人雖然可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務，但是應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。《解釋》第3條第2款規定：因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。《合同法》第五十八條規定，合同無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。承、發包雙方當事人按照過錯分別承擔相應的責任，這樣規定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設工程質量，加強對工程質量的監督和管理。

3、發包人對工程質量缺陷有過錯的，也應承擔責任。建設工程的質量關系到公共安全，為了確保建設工程質量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法規或者部頒規章都作出了許多具體規定，如有關承包人施工資質、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監理、建材供應等方面的規定，這些規定的核心都是為了保證工程質量。一般來講，承包人的主要合同義

務就是按照合同約定和國家標準施工，將合格的建設工程交付發包人，如果工程質量有缺陷，應由承包人承擔責任。但在特殊情況下，建設工程質量缺陷與發包人的過錯有關，如果發包人不承擔相應的責任，都讓承包人承擔責任是不公平的。因此，《解釋》第12條規定，發包人提供的設計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準，直接指定分包人分包專業工程的，應當承擔責任。

（三）對墊資條款不作無效處理

以前，人民法院認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業法人間違規拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯合發布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規定，但對于是否應當認定墊資條款無效，卻有不同認識。

在司法解釋起草過程中，我們考慮到，一是建筑市場墊資比較普遍，發包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權益。二是我國已經加入WTO，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業，也可能是外國的企業，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發展潮流相悖。三是根據《合同法》第五十二條規定，必須是違反法律、行政法規的強制性規定，才能認定合同無效。但是從法律規定的層次看，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規，至多歸為部頒規章，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據。四是在履行建設工程施工合同時，由于合同性質屬于承包合同，在不能算細帳時才采納承包方式，承包合同屬于復合合同。在建設工程施工合同中通常約定按照工程建設的形象進度付款，由于形象進度并不是一個準確的時間點，履行合同中必然存在施工與付款的時間差，本質就是墊資，故建設工程施工合同中的墊資是合同性質決定的，是不可避免的。五是墊資在國外立法例中通常明文規定保護墊資本金也保護墊資利息，象《德國民法典》就對此作出明確規定。六是由于人民法院認定墊資違法，對墊資利息予以收繳，在實務中出現大量變相墊資的情況，象承包人與發包人之間簽訂虛假的房屋買賣合同、合作建房合同、委托貸款合同等等，由于當事人的真實意思是墊資而不是簽訂其他合同，明為房屋買賣等實為墊資的合同簡單、粗糙，漏洞百出；訴訟中，由于存在兩個不同性質的合同，當事人出于自身利益各執一詞，給人民法院審理帶來很多不必要的麻煩，常常給承包人帶來不利的后果。

基于以上考慮，《解釋》規定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。根據《解釋》規定，當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率；如超出，對超出部分不予保護。

（四）關于合同解除

根據《合同法》規定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從《合同法》的規定看，法定解除主要是適用于當事人不履行合同的主要義務，致使合同的目的無法實現的情形，《解釋》第8條和第9條的規定，主要是對合同法第九十四條關于合同解除權規定適用于建設工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設工程施工合同全面實際履行。在實務中，一般而言，承、發包雙方當事人不愿意解除合同。對承包人而言，如解除建設工程施工合同，承包人在材料供應商處定作的專供訟爭工程的建筑材料則面臨退貨、承擔違約金的后果，中途退場對承包人的經營損失很大。對發包人而言，解除合同后，續建工程的施工單位對解除前的工程如何銜接是一個難題，此外，工期延誤，支出增大等問題也是不可避免的。故解除合同對承、發包雙方當事人而言，解除合同都是一個艱難的選擇，但在一定條件下，當事人只能選擇解除合同；對于符合法定合同解除條件，當事人提出請求時，人民法院應當判決解除合同。《解釋》有必要對合同解除的情形

作出相應規定。

《解釋》第8條是規定了發包人的解除權，該條規定：承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；

（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；

（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為，并且會導致發包人按質按期獲得建設工程的合同目的難以實現，依法應當準許發包人解除合同。

第9條規定了承包人的解除權。該條規定：發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；三是不履行合同約定的協助義務的。

（五）關于工程結算

應當按照合同約定結算工程價款，這是工程結算的首要標準。包括：合同約定是按照固定價格結算的，應當尊重合同約定，不能據實結算，也不能采用其他的計價方法和計價標準結算。合同約定的結算方式是成本加酬金方式或者可調價結算的，應當按照合同約定的計價方法和計價標準結算。施工中當事人就工程量或者工程價款變更達成的洽商記錄，像簽證、會談紀要、工作聯系單等意思表示明確的，應當認定其性質為合同變更的情形，不違反法律強制性規定的，應當認定洽商記錄有效。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。“可以參照”是一個倡導性條款，即一般按照當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款，按照這一標準結算工程價款，相對而言，符合當事人簽約時的客觀實際情況，符合隨行就市的商業交易慣例，一般講也有利于平衡雙方當事人利益；但并不是對所有的案件而言都是公平的，個別案件在適用這一標準結算時，可能出現不公平的情況，在這種情況下就可以參照定額標準或者清單計價規范等標準結算工程價款。總之，因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化時，無法按照原合同約定結算工程價款，原合同喪失了應當適用的基礎，失去了結算工程價款的標準；這種情況下，人民法院首先應當鼓勵當事人自行協商達成協議，重新確立結算標準；協商不成的，參照當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款；不宜參照的，根據案件具體情況，確定其他結算標準。

一般情況下，應當按照合同約定結算工程價款，工程經竣工驗收合格后，雙方就應當結算。結算中，一般先由承包人提交竣工結算報告，由發包人審核。而有的發包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權益。為了制止這種不法行為，建設部發布的《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第16條規定，發包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為28天。這條規定對制止發包人無正當理由拖欠工程款的不法行為，保護承包人的合法權益發揮了很大作用。為了更好地約束雙方當事人，使建設部的這條規定更具有可操作性，《解釋》第20條明確規定，當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持，體現了充分尊重合同當事人約定的原則。

（六）拖欠工程價款應當支付利息

從法理上講，利息屬于法定孳息，應當自工程欠款發生時起算，但由于建設工程是按形象進度付款的，許多案件難以確定工程欠款發生之日，因此，各級法院對拖欠工程款的利息應當從何時計付，認識不一，掌握的標準也不統一。有的從一審法庭辯論終結前起算，有的從工程造價鑒定結論作出時起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，有的從一審判決生效時起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。為了統一拖欠工程價款的利息計付時間，維護合同雙方的合法權益，《解釋》第18條規定，利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。這是根據建設工程施工合同的不同履行情況，把工程欠款利息的起算時間分為三種情況。建設工程是一種特殊的商品，建設工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應當付款，該款就產生利息；建設工程因結算不下來而未交付的，為了促使發包人積極履行給付工程價款的主要義務，把承包人提交結算報告的時間作為工程價款利息的起算時間具有一定的合理性。當事人因結算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發包人要求履行付款義務之時，人民法院對其合法權益應予以保護。

（七）關于“黑白合同”的處理原則

在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同，如果出現“黑白合同”，應當按照哪一份合同結算？在招投標的工程價款結算糾紛案件中，一方當事人主張按照“黑合同”結算，對方當事人則主張按照“白合同”結算的，《解釋》第21條明確規定：應當以“白合同”即備案的中標合同作為結算工程價款的依據。為什么不能以“黑合同”作為結算依據呢？這是因為法律、行政法規規定中標合同的變更必須經過法定程序，“黑合同”雖然可能是當事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產生變更“白合同”的法律效力。當事人簽訂中標合同后，如果出現了變更合同的法定事由，雙方協商一致后可以變更合同；但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據。這樣，就能從根本上制止不法行為的發生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的貫徹實施。《解釋》第21條中的“另行”一詞，表述的是時間概念，包括簽訂“白合同”之前、同時和之后。訂立“白合同”之后，承、發包雙方當事人簽訂的未經備案的變更“白合同”實質性條款的補充協議，不適用《合同法》有關合同變更的情形，屬于“黑合同”，人民法院應當認定其無效。“備案”為建設行政主管部門采取的行政管理措施，沒有物權公示的法律效力；之所以以備案作為認定“白合同”的依據，主要考慮備案是建設行政主管部門行之有效的監管措施，目前正在修訂的《建筑法》中進一步強化了備案措施；此外，以備案作為認定“白合同”的依據也便于人民法院審理此類案件。“實質性內容”主要是指合同價款，特定情況下也包括工期、質量標準。

（八）加強對農民工合法權益的保護

《解釋》第26條規定是為保護農民工的合法權益作出的規定。

因為建筑業吸收了大量的農民工就業，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地保護農民工合法權益，《解釋》第26條規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。從該條的規定看：

一是實際施工人可以發包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發包人主張權利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發放。因此，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利于對農民工利益的保護。

二是承包人將建設工程非法轉包、違法分包后，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的。實際施工人與發包人已經全面實際履行了發包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利于對實際施工人利益的保護。基于此種考慮，《解釋》第26條規定實際施工人可以向發包人主張權利，但發包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，如果發包人已經將工程價款全部支付給承包人的，發包人就不應當再承擔支付工程價款的責任。因此，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并不會損害發包人的權益。

三為了方便案件審理，《解釋》第26條還規定，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關系，如果轉包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據案件的實際情況追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發包人、承包人為共同被告主張權利。這樣規定，既能夠方便查清案件的事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現自己的權利。