第一篇：建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規程

建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規程

2016-05-31 江蘇省高院民一庭 建筑施工領域法律問題平臺

為進一步規范建設工程施工合同糾紛案件審理過程中涉及司法鑒定的相關工作流程，提高建設工程案件審判質量和效率，根據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋》）等法律、司法解釋的規定，制定本操作規程。

一、鑒定的啟動

第一條 建設工程司法鑒定的啟動以當事人申請鑒定為主，人民法院依職權委托鑒定為補充。

人民法院依職權委托建設工程司法鑒定一般應限于案件涉及國家利益、社會公共利益或他人合法權益的情形。

第二條 人民法院向當事人釋明應當通過申請鑒定的方式進行舉證，當事人未在人民法院指定的期限內提出鑒定申請，后又向人民法院申請鑒定，人民法院可以準許，并依照《民事訴訟法》第一百一十五條第一款、《民訴法解釋》第一百零二條的規定對當事人予以訓誡、罰款。

當事人在一審中經人民法院釋明后未提出鑒定申請，在二審中對同一事項申請鑒定，鑒定對案件處理有實質性影響的，一般應當要求當事人按鑒定費標準交納保證金，并將案件發回原審法院委托鑒定。案件發回后當事人在重審中又不申請鑒定的，人民法院可以根據案件審理的需要依職權委托鑒定，鑒定費從保證金中扣除。

當事人在人民法院審查再審申請期間提出鑒定申請的，人民法院不予準許。

第三條 人民法院鑒定管理部門在確定鑒定機構和鑒定人員過程中應當對鑒定機構和鑒定人員的資質進行審查，并將審查意見和相關資質材料移交審判部門復核。

第四條 人民法院在鑒定開始前應向當事人告知鑒定人的身份及申請鑒定人回避的權利，并詢問當事人是否申請鑒定人回避。

在鑒定過程中當事人發現鑒定人具有應當回避的情形并向人民法院申請回避的，人民法院應予準許。

鑒定人的回避，由審判長決定。

第五條 人民法院應當根據當事人的申請，結合雙方爭議事項，依照《民事訴訟法》及相關司法解釋的規定決定是否啟動鑒定并合理確定鑒定事項。

人民法院啟動鑒定、確定鑒定事項應當遵循以下原則：

（1）必要性原則。因爭議事實涉及專門性問題，通過當事人的舉證對爭議事實無法達到高度蓋然性證明標準，當事人申請鑒定的，人民法院可以準許；爭議事實雖涉及專門性問題，但通過當事人的舉證人民法院可以認定的，不予鑒定。

（2）關聯性原則。人民法院應當根據查明待證事實的需要確定鑒定事項，鑒定事項應當與待證事實具有充分關聯性，能夠為查明待證事實提供依據。

（3）可行性原則。人民法院委托鑒定的事項應當屬于能夠通過司法鑒定得出鑒定意見的事項。

（4）鑒定范圍最小化原則。人民法院在委托鑒定前應通過其他手段排除無爭議項，只對有爭議項進行鑒定。對于建設工程造價爭議應先根據訴辯意見及當事人舉證質證確定爭議項，再對爭議項進行鑒定。

第六條 鑒定的啟動和鑒定事項、鑒定思路的確定應當經過合議庭決定，出現以下情形應當提交法官會議討論：

（1）合議庭存在重大分歧意見的；

（2）合議庭認為需要鑒定機構按照兩種以上鑒定依據出具多種鑒定意見的；

（3）合議庭認為其他有必要提請法官會議討論的。

法官會議的討論意見供合議庭參考。經法官會議討論仍存在重大分歧的，應當征求分管院領導意見。

第七條 人民法院應當在鑒定開始前召開鑒定準備會，要求鑒定機構提交鑒定實施方案，組織鑒定人和當事人對鑒定事項和鑒定思路進行溝通和討論，在充分聽取鑒定人和當事人意見的基礎上確定鑒定事項和思路，必要時可向專家咨詢員咨詢。

第八條 人民法院應當嚴格限制重復鑒定，只有符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條規定的，才能允許重新鑒定。

第九條 建設工程鑒定委托工作由人民法院相關審判部門和鑒定管理部門依據各自的職能，分工協作完成。

審判部門主要負責以下事項：

（1）啟動司法鑒定程序；

（2）確定鑒定事項、依據、范圍與鑒定思路；

（3）組織質證及確定鑒定資料；

（4）決定已選定的鑒定機構或鑒定人員是否回避；

（5）決定延長鑒定時間；

（6）決定撤回、暫緩、中止或者終結鑒定；

（7）對鑒定意見初稿進行預審查；

（8）對鑒定意見的審查、采信；

（9）其他應當由審判部門負責的事項。

鑒定管理部門主要負責以下事項：

（1）選擇確定鑒定機構并審查鑒定機構與鑒定人員的資質；

（2）辦理委托手續并移送鑒定材料；

（3）對鑒定工作進行跟蹤協調，了解鑒定相關情況，及時處理可能影響鑒定的問題；

（4）鑒定初稿和鑒定意見的送達工作；

（5）組織現場勘驗；

（6）監督鑒定機構依法合理收取鑒定費用、按時完成鑒定；

（7）收集民事審判部門對鑒定意見和鑒定機構的評價；

（8）處理違法、違規的工程鑒定機構；

（9）協助審判部門在委托鑒定工作中的其他事項。

二、鑒定資料的準備、質證與移交

第十條 鑒定事項確定后，對于常見鑒定事項應由人民法院鑒定管理部門先行向當事人出具基本鑒定資料準備清單，鑒定機構確定后應當在十日內由鑒定機構向當事人出具鑒定資料準備詳單。

第十一條 當事人應當在人民法院指定的時間內提交鑒定資料，控制鑒定資料的一方當事人逾期不提供導致相關爭議項無法確定的，人民法院可以根據案件審理情況認定對方當事人主張的相關事實成立。

第十二條 控制鑒定資料的一方當事人經釋明后拒不提供資料，導致鑒定無法進行的，人民法院可以終結鑒定，由拒不提供資料的一方當事人承擔相應不利后果；雙方均有能力提供，經釋明后均未提供的，由對相關爭議事實承擔舉證責任的一方當事人承擔相應不利后果。

第十三條 人民法院應當在鑒定資料移交鑒定機構前組織當事人進行逐項質證，經質證認可或經人民法院予以認定的資料可以移交鑒定機構使用。

受鑒項目資料較多的，人民法院可以先行委托鑒定機構對雙方當事人提交的資料進行核對，確定無爭議的資料和有爭議的資料后，由人民法院組織雙方當事人對核對結果進行書面確認。對于有爭議的資料，人民法院應當組織當事人進行逐項質證。

第十四條 當事人提交鑒定資料時應附資料清單，資料經質證后，由人民法院審判部門組織當事人與鑒定機構進行交接，并由鑒定機構在資料清單上蓋章簽收。

三、鑒定過程中的工作銜接

第十五條 人民法院委托鑒定后，審判部門應當及時掌握鑒定工作進程，必要時可以向鑒定機構發出督促函，要求鑒定機構加快鑒定節奏。

鑒定機構接受委托后未能在指定期限內出具鑒定意見的，審判部門可以會同鑒定管理部門要求鑒定機構說明理由，審判部門與鑒定管理部門認為理由不成立的，對該次鑒定的評價反饋按超期鑒定處理。

第十六條 鑒定機構提出需要進行現場勘驗的，審判部門應當及時會同鑒定管理部門組織當事人和鑒定人進行現場勘驗。

當事人經人民法院通知拒不配合現場勘驗導致爭議項無法確定的，人民法院可以根據案件審理情況認定對方當事人對爭議項的相關主張成立。

第十七條 鑒定過程中鑒定機構認為需要補充鑒定資料的，人民法院應當要求當事人在指定的期限內提交，當事人未在指定期限內提交的，按照第十一、十二條處理。

四、鑒定意見的審查

第十八條 鑒定人完成鑒定初稿后應當通過人民法院向各方當事人送達，人民法院應當要求當事人在規定的期限內通過法院向鑒定人提交書面異議和相關證明材料。

鑒定人應針對當事人的異議及相關證明材料對鑒定意見初稿進行核對與調整，并通過人民法院書面答復當事人。

第十九條 鑒定初稿經審判部門審查認為結論明確、說理充分、符合委托鑒定要求后，人民法院鑒定管理部門應當及時通知鑒定機構出具正式鑒定意見。

第二十條 當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，人民法院應當通知在鑒定意見上署名的鑒定人員出庭作證。

鑒定人一審中已出庭作證，當事人在二審、再審中仍對鑒定意見提出相同異議，人民法院認為確有必要的，可以通知鑒定人出庭作證。當事人在二審、再審中對鑒定意見提出新的異議的，人民法院應當通知鑒定人出庭作證。

鑒定意見上署名的鑒定人員在接到人民法院出庭通知時已不在原鑒定機構執業，人民法院應當通知原鑒定機構指派具有相應資質的鑒定人員出庭，回答當事人的質詢。

第二十一條 鑒定人經人民法院通知無正當理由拒不出庭作證，經質證當事人 對鑒定意見仍持異議，有異議的部分可以與無異議的部分進行區分且互不影響的，有異議的部分不得作為認定案件事實的依據；不能區分或可能產生相互影響的，鑒定意見不得作為證據使用。

第二十二條 當事人可以申請一至兩名專家輔助人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質證，或者對案件事實所涉及的專業問題提出意見，該意見視為當事人的陳述。

當事人申請專家輔助人出庭應當在開庭前向人民法院申請，并經人民法院準許。一方當事人申請專家輔助人出庭的，人民法院應當在開庭前通知另一方當事人。

當事人針對鑒定意見申請專家輔助人出庭的，一般應在一審程序中提出。當事人在二審程序中申請專家輔助人出庭，人民法院經審查確有必要的，可以準許。

第二十三條 當事人向人民法院提交專業機構或專家輔助人就鑒定問題出具的書面意見，對方當事人提出異議的，人民法院應當要求當事人申請該專業機構或相關人員出庭陳述相關專業意見，當事人不申請或相關人員拒不出庭的，人民法院對該書面意見不予采信。

五、鑒定費與鑒定人出庭費用

第二十四條 當事人申請鑒定的，鑒定費由提出申請的一方當事人全額預交。當事人申請鑒定后未按期全額預交鑒定費，人民法院應當催交并釋明不按期交納將導致鑒定程序終結的不利后果，經催交后當事人仍未按期全額交納的，人民法院可以終結委托鑒定程序。

第二十五條 鑒定人經人民法院通知拒不出庭作證，導致鑒定結論未予采信，或者鑒定意見因《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形未被人民法院采信，當事人請求返還鑒定費用的，人民法院審判部門應商請鑒定管理部門責令鑒定機構退還。

第二十六條 當事人申請鑒定時應向人民法院預交鑒定人出庭作證的費用，當事人未預交的，人民法院應當在判決時按照《國務院訴訟費用交納辦法》第六條第三項的規定確定費用數額并列明由對鑒定意見提出異議的一方當事人負擔，雙方均提出異議的，由雙方平均分擔。

人民法院通知鑒定人出庭，鑒定人以未收到出庭費用為由表示不出庭作證的，人民法院應當向其說明前款規定的內容，并向其釋明如不出庭將按照《民事訴訟法》第七十八條的規定處理。

六、建設工程造價鑒定

第二十七條 當事人對工程價款存在爭議，既未達成結算協議，也無法采取其他方式確定工程款的，人民法院可以根據當事人的申請委托鑒定機構對工程造價進行鑒定。

當事人申請工程造價鑒定，人民法院經審查具有下列情形之一的，不予準許：

（1）雙方當事人就工程款數額已協商一致達成協議；

（2）合同約定按固定總價結算的合同內部分；

（3）當事人訴前已經共同選定鑒定機構對建設工程造價作出鑒定意見，且無充分證據推翻的；

（4）發包人未對承包人提交的結算資料提出異議，符合《建設工程司法解釋》第二十條規定的；

（5）人民法院根據雙方提交的結算材料可以直接認定工程款數額的。

第二十八條 經過招標投標的建設工程，發包人和承包人另行訂立的施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案，均應以中標合同作為工程造價鑒定的依據。

當事人違法進行招投標訂立中標合同后，又另行訂立施工合同，不論中標合同是否經過備案，均應以符合雙方當事人的真實意思并在施工中實際履行的施工合同作為工程造價鑒定的依據。

第二十九條 對于工程造價鑒定標準和方法，根據《建設工程司法解釋》第十六條的規定處理。

對于工程變更、增加項目的工程價款，合同或者簽證單有約定的，按照約定；合同沒有約定，采用固定單價合同的，按招投標文件的計價清單中有相同項目或可套用項目的價格計算，計價清單中無相同項目或可套用項目的，按照合同簽訂時工程所在地建設行政主管部門發布的計價辦法計價，并按計價清單體現的讓利率折算；采用可調價合同按實結算的，按照合同履行期間工程所在地建設行政主管部門發布的計價標準計價。

第三十條 對于經過行政審計、財政評審的政府投資的項目，當事人申請對工程造價進行司法鑒定，人民法院經審查認為需要進行鑒定的，可以準許，雙方當事人合同約定以行政審計、財政評審結論作為工程款結算依據的除外。

第三十一條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，應當參照合同約定的結算方法進行鑒定。

對于發包人未領取建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、國有土地使用權證的“三無工程”，經竣工驗收合格，應當參照合同約定的結算方法進行鑒定。

第三十二條 建設工程施工合同約定工程價款按照固定總價結算，合同履行過程中建設工程發生重大變更導致難以區分合同內工程量與變更部分工程量，一方當事人申請對建設工程全部造價進行鑒定的，人民法院可以準許，但鑒定結論應當計入固定總價體現的下浮水平。

第三十三條 建設工程施工合同解除后，工程由其他承包人繼續施工的，人民法院應當在委托鑒定時依據工程交接記錄向鑒定人明確承包人的實際施工范圍；沒有交接記錄或依據交接記錄不足以作出認定的，人民法院應當通過其他施工資料及組織雙方當事人勘驗工地現場固定交接界面的方式，確定承包人的實際施工范圍；采用上述方法仍不能確定的，人民法院可以根據雙方未能辦理交接及工程未完工的原因等因素通過分配舉證責任確定承包人的實際施工范圍。

第三十四條 因發包人違約導致合同解除，人民法院可以根據案件審理的需要委托鑒定人對下列費用進行鑒定：

（1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的價款；

（2）承包人為受鑒項目施工訂購并已付款的材料、工程設備和其他物品的金額；

（3）承包人為完成受鑒項目已發生而發包人未支付的費用；

（4）承包人為完成受鑒項目所建造的臨時設施的攤銷費用；

（5）承包人撤離施工場地以及遣散承包人人員的費用；

（6）承包人進場施工機械的停滯費用。

第三十五條 因承包人違約導致合同解除，人民法院可以根據案件審理的需要委托鑒定人對下列發包人應向承包人支付的費用進行鑒定：

（1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的價款；

（2）承包人為受鑒項目施工訂購并已付款且實際使用的材料、工程設備和其他物品的金額；

（3）承包人為完成受鑒項目已發生而發包人未支付的費用；

（4）承包人為完成受鑒項目所建造的臨時設施的攤銷費用。

第三十六條 當事人對工程價款有爭議，承包人提供了單方竣工結算報告，發包人應當進行審核，并將審核結果反饋給承包人。發包人在收到竣工結算文件后，在約定的期限內不予答復的，符合《建設工程司法解釋》第二十條的規定，無需進行造價鑒定，按照約定或者竣工結算文件結算工程價款。

發包人在收到竣工結算文件后，在約定的期限內提出異議的，人民法院經審查需要通過鑒定確定的，應當向承包人釋明，由承包人對異議部分申請鑒定。承包人堅持不申請鑒定的，對發包人主張的異議予以支持。

第三十七條 當事人對施工合同效力、結算依據和標準、簽證文件的真實性及效力、舉證責任分配、應否下浮、獎懲、繳納管理費等問題存在爭議的，應由人民法院進行審查并作出認定，法院未作出明確認定的，鑒定機構應當對該部分爭議鑒定后列入鑒定意見的爭議項，由法院判定。

七、建設工程質量鑒定

第三十八條 發包人主張工程質量不符合合同約定，但提交的證據不足以證明的，應由發包人向人民法院申請鑒定；根據已有證據能夠證明質量不符合合同約定，承包人主張并非施工原因導致但提交的證據不足以證明的，應當由承包人申請鑒定。

第三十九條 建設工程經竣工驗收合格，承包人要求發包人支付工程價款，發包人以工程質量提出抗辯并要求對工程進行質量鑒定的，人民法院不予準許，但涉及地基基礎工程和主體結構質量的除外。

建設工程經竣工驗收合格，發包人起訴或反訴主張工程質量不合格向人民法院申請鑒定，并就質量問題有初步證據證明的，人民法院可以準許。

第四十條 建設工程未經竣工驗收合格，發包人擅自使用后對使用部分質量提出異議并申請鑒定的，人民法院不予準許，但涉及地基基礎工程和主體結構質量的除外。

對于因缺乏建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、國有土地使用權證的“三無工程”，發包人主張工程存在質量問題申請鑒定的，人民法院不予準許。

第四十一條 應當提出鑒定申請的當事人在合理期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關工程材料，導致無法進行質量鑒定的，對其主張的事實承擔舉證不能的后果。

第四十二條 合同約定的質量標準高于國家規定的強制性標準，應當以合同約定的質量標準作為鑒定依據；合同約定的質量標準低于國家規定的強制性標準，應當依據國家規定的強制性標準進行鑒定。

第四十三條 人民法院委托鑒定機構對建設工程質量進行鑒定，在確定鑒定事項時不應要求鑒定人作出質量合格或不合格的鑒定意見，應根據案件審理需要要求鑒定人對質量是否符合施工圖設計文件以及相關標準、技術文件以及造成質量問題的原因和責任做出鑒定意見。

第四十四條 對于工程存在質量缺陷，經有資質的鑒定機構確定修復方案后，鑒定機構可以根據鑒定時施工當地建設行政主管部門制定的工程計價依據計算修復加固費用。

八、建設工程工期與窩工損失鑒定

第四十五條 人民法院根據當事人申請委托鑒定機構對窩工損失進行鑒定，應先根據當事人的舉證確定因發包人責任導致工程暫停施工的期間，無法確定的應召開鑒定準備會征詢鑒定人的意見，鑒定人認為鑒定不具備條件的，不予鑒定。

第四十六條 人民法院委托鑒定機構對窩工損失進行鑒定，可以根據案件審理的需要，對下列費用委托鑒定：

（1）保護、保管暫停施工部分的工程或全部工程的費用；（2）由于暫停施工而引起的、必需的安全費用；

（3）項目經理部人員的工資及進入施工現場生產工人的工資；（4）由于暫停施工而引起的需延期租賃的施工機械和施工機具租賃費用；

（5）為暫停施工部分的工程復工所必需的準備費用。

第四十七條 發包人向承包人主張遲延竣工違約責任，承包人以增加合同工作內容導致工期延長進行抗辯，但提交的證據不足以證明的，應由承包人對工期申請鑒定。

九、附則

第四十八條 案件審理過程中進行委托鑒定的，審判部門應在案件結案后及時填寫《委托鑒定案件評價表》，將鑒定機構的鑒定質量、效率、服務質量、鑒定意見采信以及鑒定人出庭等情況作出評價后反饋鑒定管理部門。

審判部門在審理案件過程中，發現鑒定機構及鑒定人員有違規、違法情形，影響鑒定結果，損害當事人或他人合法權益的，應當及時反饋本院鑒定管理部門。

第二篇：建設工程施工合同糾紛案件中工程造價司法鑒定的若干問題

建設工程施工合同糾紛案件中工程造價司法鑒定的若干問題

隨著社會經濟的發展和城市化進程的加快，房地產開發及城市基礎建設規模迅速發展，建設工程施工過程中的各類矛盾層出不窮，進入訴訟領域的糾紛也越來越多。此類案件大多涉及工程量結算、工程款支付及工期延誤等問題，并與拖欠民工工資、重點工程項目建設等關系民生、穩定和發展大局的多種元素揉合，日益成為法院審判工作關注的重點和難點。這類案件爭議標的額巨大、專業性強，往往需要專業機構對工程款、工程量進行評估鑒定，由此確定最基本的履行建設工程合同的事實。因此專業的工程造價鑒定在此類案件中占有重要因素，甚至是一定程度上的決定性因素。1但從司法實踐看，建設工程施工合同糾紛案件中（以下簡稱建工案件）的司法鑒定存在費用高、效率低、定論難等諸多問題，已逐漸成為此類案件欠拖不決、服判率低的制肘因素，直接影響到法院的權威和公信。本文以成都中院審理的建工案件涉及的工程造價司法鑒定評估問題為分析標本，旨在提出完善現行建設工程造價司法鑒定制度的建議，以求拋磚引玉。

一、建工案件工程造價司法鑒定的“四難”現象

應該說，我國為規范建筑市場建立了較為完善的法制體系，上至全國人大通過的《建筑法》、《合同法》，下至建設行政管理部門制定的各項規章和政策，甚至行政機關還制定了規范各類建設工程合同文本指導建筑市場的參與者。但事實證明，在繁榮的建筑市場背后，還存在著大量無資質攬工程、無書面合同做工程、工程質量不高、“爛尾樓”、工程款拖欠等非正常現象。由此引發工程量結算、工程款支付的訴訟，就需要專業機構對此進行評估鑒定。司法實踐反映出建工糾紛案件的工程造價司法鑒定存在四難現象。

（一）因鑒定費用畸高，放棄申請，導致舉證難

絕大部分建工糾紛案件都是因為發包方拖欠建筑承包方或實際施工人的工程款而引發。從一般的舉證責任來講，作為原告的實際施工人或承包方有義務提供被告拖欠工程款的事實和數量的證據，司法實踐中，原告方或根據合同的約定或根據實際發生的一些往來憑據做出工程決算并作為證據提供，而被告則往往以證據系原告單方提供而不予認可或不予質證。此時，當不符合最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規定的情形時，2法院只能要求原告提出司法鑒定的申請。由于鑒定費用高昂，本來就是被拖欠工程款的弱勢方原告常無力承擔該費用而不得不放棄申請。一旦原告不申請司法鑒定，法院難以查清案件事實，實體正義很難實現，即使以舉證不能做出判決也沒有真正解決糾紛，特別是在涉及拖欠民工工資的建工案件中，甚至埋下更嚴重的隱患，所謂司法的終決功能也無從實現。如在甲公司訴某建筑公司支付工程整改費一案中，被告提起反訴要求原告支付工程余款3000萬元。當申請司法鑒定時，鑒定機構通知需預交鑒定費170萬元，被告在支付了70萬元后，已無力支付余款，只能撤回反訴。此案本訴判決被告應支付工程整改費數百萬元，但拖欠工程款的糾紛卻無法解決，相當于還要付出成倍的訴訟資源。據統計，2009年和2010年成都中院受理的一審建工糾紛案件撤訴23案件中，有5件皆因原告無力支付鑒定費而無奈選擇放棄訴訟。

（二）因多次鑒定，結論沖突，導致定論難

除法律規定的情形外，提出司法鑒定申請往往是負有舉證義務一方當事人的舉證行為。有些建工案件的原告在起訴時，向法院提供一份單方委托的造價鑒定結論，作為起訴的基本證據材料。進入訴訟后，被告以系原告單方委托為由不承認鑒定結論，原告只得向法院提出鑒定申請，期望通過法院的委托鑒定增強證據的合法性。法院同意后又產生一份鑒定結論。在某些案件中，當事人在鑒定過程中不配合提供鑒定材料，出爾反爾，在鑒定結論或判決結果出臺后，當結果不利于己時，就以各種理由要求重新鑒定或在二審、申訴時提出有實質性影響的資料，法院為最大限度查明事實真相或減少纏訟的麻煩，也想取得最詳細、最全面的鑒定結論，又會委托鑒定，這樣又會產生一份鑒定結論。如此以來，因當事人可能濫用重新鑒定申請權，也因有些法官沒有嚴格把握重復鑒定的適用標準，導致有時同一案件產生多份鑒定結論，結論之間相互沖突，法官定論相當困難。

（三）因審理周期漫長，控管失措，導致進展難

建工案件的突出特點之一是審理周期長，普通程序的正常六個月審限內結案數極少。申報扣除不納入審限計算的主要理由就是工程造價鑒定，可以說工程造價鑒定已成為建設工程合同糾紛案件能否及時審結的一個瓶頸。鑒定結論一出，案件審結指日可待；無鑒定結論，結案遙遙無期。根據統計，2009年至2010年間，成都中院受理的一審建工案件平均審限為114天，遠高于其他案件的平均審限。而且工程造價鑒定有其自身規律，必須經過大量的審核工作、經歷一定的期限才能出具合乎要求的鑒定結論，更加影響了案件的審理周期。在兩年審理的涉及鑒定評估的66件案件中，平均鑒定時間147天，最長鑒定時間330天，鑒定時間在建工案件審理過程中所占周期之長，可見一斑。司法實踐中，從法院決定鑒定送出《委托鑒定函》起，就只剩下對鑒定結論漫長的等待。此間，對法院而言，當事人何時選定鑒定機構，是否完成鑒定繳費，是否按照鑒定機構的要求提交鑒定材料，鑒定機構進行鑒定的進展如何等都不得而知；對鑒定機構而言，也許是當事人在搖號選鑒定機構環節拖延，在繳納高昂的鑒定費用環節躊躇，在提交鑒定材料環節推三阻四，又也許是鑒定機構本身因為沒有期限的禁錮就懈怠，因為其他鑒定項目的繁多就擱置了。總之，在建工案件的工程造價鑒定中，需要結論的法院無力監督管理鑒定機構的鑒定進程，與案件無關的鑒定機構主管部門無心監督鑒定過程，用者不管，管者不用的鑒定體制使建工案件總易陷入 “遲來的正義”的尷尬境地。

（四）因出庭虛置，措施無力，導致質詢難

因工程司法鑒定專業性極強，為減少紛爭，查清事實，鑒定人到法庭接受案件當事人和法官質詢非常必要，也是必須。民事訴訟法和相關法規等都對鑒定人出庭接受質詢進行了相關規定。但審判實踐中真正到庭接受質詢卻不多。在成都中院2009—2010年審理的66件涉及評估鑒定的案件中，鑒定人出庭只有3件，僅占4.5%。有些鑒定人員雖然出庭接受質詢，但也僅對《鑒定結論報告》照本宣科，不能明確、有針對性地回答當事人對于鑒定過程中的存疑問題；有些鑒定人員出庭僅僅是記錄當事人的提問，然后稱將以提交書面補充鑒定意見的方式來回復當事人的質詢。這樣的狀況，只能使鑒定人出庭接受質詢這一規定形同虛設，法院對此也無約束手段，無能為力。

二、建工案件四難現象的原因分析

司法實踐反映出建工案件的四難現象并非個別，而帶有普遍性，形成因素既有當事人的訴訟能力和法官的司法能力，也有訴訟制度的設置失當、司法鑒定制度執行不力、機制不全的問題，主要在于：

（一）鑒定管理制約脫節，導致費用高亂無序

具體而言，法院無權監督鑒定費用標準的確定和收取，有權管理部門無法進行有效監管。為保證司法公正，自實行“審鑒分離”以來，法院已不直接經手鑒定費用的收取，也不決定費用的標準。盡管實踐中有很多當事人向法院反映鑒定費用過高、收費不合理等問題，但法院并無職責和權力予以規制。實際上，國家出臺有司法鑒定的收費辦法，國家發展改革委、司法部2009年9月1日頒布的《司法鑒定收費管理辦法》后，各地也出臺了相應細則，如四川省物價局、省建委的收費標準確定總額在1000-5000萬元的工程造價，收費標準為0.6%。對照前述案例，3000多萬元的總額收費100多萬元，不知依據何在？甚至在該收費管理辦法第十七條還規定有鑒定費用減免、緩收的規定，但因制度的執行與監管脫節，最有條件了解和掌握收取費用是否合理且直接需要鑒定結論作為證據使用的法院無權管理，有權管理的部門因不與案件當事人接觸故不能體會現實的矛盾而無心管理，最后的結果只能是建工案件負有舉證責任的當事人受阻于高昂的鑒定費用而不能依法維權，出現的糾紛不能化解，建工市場不能良性發展。

（二）訴訟內外混合因素導致重復鑒定

鑒定結論沖突的形成有著復雜的原因。其中訴訟外的因素主要有：鑒定機構存在著數量多，彼此間無隸屬關系、無級別差異的特點，加上鑒定標準不統一、鑒定人的專業技能參差不齊，鑒定設備也優劣不均，以及個別鑒定機構或者個別鑒定人因利益使然而產生的有失偏頗的鑒定結論等等情況。訴訟內的原因主要是：一是法院輕易啟動鑒定程序。在建工案件審理過程中，當原告的主張遇到被告的三大抗辯理由時，即工程存在質量問題、工程量有待計算、工程造價有待確定，承辦法官一般會以查明事實為由，啟動鑒定程序。而對于待證事實是否需要進行鑒定，是否可以用其他方式例如舉證責任的分配解決上述問題缺乏必要的思考和舉措，于是第一個鑒定結論產生了。二是對于重復鑒定控制不嚴。在第一個鑒定結論作出后，對鑒定結論不服的一方當事人或者是雙方當事人按照證據規則第二十七條的相關規定提出重新鑒定申請，第一項“鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格”及第二項“鑒定程序嚴重違法的”的規定還便于掌握，但是，第三項“鑒定結論明顯依據不足”和第四項“經過質證認定不能作為證據使用的其他情形”之規定存在較大彈性，法院對此應當有一個嚴格的審查把握尺度，慎重啟動重新鑒定。

（三）缺乏督辦鑒定機制，導致過程放任自流

在案件審限的統計上，一旦案件承辦部門將鑒定申請事項移交法院內部職能后，審限即依法中止。此后的委托鑒定機構、通知當事人提供材料等過程非案件承辦部門所能掌控。如前所述，鑒定過程漫長無期已是普遍狀態，究其原因，在若干環節缺乏督辦監管。一是鑒定機構的選定環節。按照規定，當事人首先協商選定機構，協商不成由法院指定。但對于何時通知當事人協商，應在多長時間內有協商結果，指定機構的時限是多長等事項無強制性要求，啟動鑒定程序的首要環節就無時限要求。二是當事人配合鑒定機構的義務沒有強制力。實踐中鑒定機構也常常抱怨當事人對鑒定機構的各項通知置若罔聞。誠然如此。且不論在有程序規則的約束下，許多當事人都會以各種理由拖延訴訟，更何況是鑒定機構的工作通知。由于工程造價涉及的資料龐雜，甚至還需要到工程所在地勘查現場，但有些債務人以各種借口拖延提交材料，回避配合事項，卻不承擔任何延誤成本，不受任何法律制裁。事實上，目前法律在這方面也是空白，還沒有強制手段保障該配合義務的履行。三是鑒定材料的固定問題。建設工程市場中不規范現象屢見不鮮，沒有資質的施工隊也比比皆是。諸多簽證單據、書面材料能否作為簽定的依據又有賴于法院的認證。故在鑒定材料的固定方面又離不開法院對證據的認證。這又是一項耗時之舉。實踐已證明，在鑒定過程中遇到的任何阻力都會成為鑒定機構擱置鑒定的合理理由，這也顯現了鑒定機構在推動鑒定進程中的無奈。

（四）保障與強制缺失，導致出庭接受質詢虛置

建工案件本身的復雜性和造價問題的專業、疑難的基本特點，造成在案件審理中會遇到許多技術性問題。司法鑒定正是為解決專業問題而存在。訴訟法和相關司法解釋規定鑒定人員應當出庭接受質詢是基于鑒定結論為法定證據的一種，需要經過當事人質證后才能作為定案的根據。鑒定人不出庭，當事人就無法對鑒定結論進行質證，從而使其所享有的質證權落空，并且影響了庭審質證的正常進行。但司法實踐中鑒定人員出庭接受質證情況并不樂觀，筆者認為主要因為缺乏保障機制和強制力。如鑒定人不出庭無相應的法律責任和強制性措施。審判實踐中即使鑒定人不出庭，法官也無可奈何。還有，鑒定人出庭的具體規則不明確，在庭審中的權利義務不明確。最高人民法院《關于民事訴訟證據若干規定》第五十九條第二款規定，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢。由于沒有對“特殊原因”作出明確規定，許多鑒定人往往以隨意的理由搪塞而不出庭。加之即使出庭后，因法庭質證程序過于職權化，對鑒定結論的質證也存在單向性、片面性，接受質詢的程序無具體設計等也影響到接受質詢的效果。

三、破解“四難”的應對之策

多年來，建筑市場的繁榮拉動了一系列行業的發展，建筑業已成為我國經濟發展新的增長點。而近兩年宏觀經濟形勢的變化，特別是“保”“控”不時交替的房地產政策的調整，勢必影響到建筑市場，建工案件必成增加之勢。因此，及時破解建工案件司法鑒定的“四難”不僅是提高案件審判質效，維護當事人合法權益的需要，更是發揮審判職能促進經濟發展的需要。

（一）改革單方委托鑒定方式，法院與鑒定機構應當簽訂正式的委托合同

目前，無論當事人協商一致選定還是法院指定鑒定機構，委托方式上都是法院向鑒定機構發送委托函，雙方并未鑒訂正式的委托合同。這種方式沒有明確委托方與受托方的權利義務，有時鑒定機構遲遲不出鑒定結論，甚至一拖數年，特別是面對鑒定機構常以當事人不配合、不提供鑒定材料等作為推辭時，法院難以追究其違約責任。當初委托函中提出的時限要求也毫無約束力。如果采取簽訂正式委托合同方式，可以在合同中約定各方的權利義務。在雙方當事人能協商一致選定機構的情形中，雙方當事人也參與到該委托合同中，形成三方合同。合同中可以約定鑒定機構的義務包括按簽定的目的、事項、期限出具鑒定結論，鑒定應遵循的準則；可以將當事人應負的舉證責任具體化為當事人按期提供鑒定材料的義務，便于鑒定過程中出現因當事人拒不提供材料時，法院適用證據規則作出判斷；法院作為委托單位同樣負有相應的義務，也應在此合同中約定。通過正式合同，對鑒定所涉各方產生法律的約束力，能更有效的解決目前此類鑒定中存在的提供資料延誤、鑒定欠拖不決、鑒定行為不端等詬病。

（二）建立法院對鑒定機構定期綜合評價的監管機制

目前，有資質接受委托進行工程造價鑒定的機構均由省級司法行政部門負責登記、名冊編制和公告工作。實踐中，司法行政主管部門往往重準入許可、輕日常監管。法院雖然不是行政主管機關，無權進行規則創制等方面的宏觀管理，但應在名冊準入、鑒定質量效率等微觀方面實行監管。筆者認為，可建立對鑒定機構定期綜合評價的監管機制。主要監管內容包括：鑒定收費、鑒定完成時限、鑒定結論采用、鑒定人出庭接受質詢、鑒定過程公允、委托合同履行等方面。設置相應分值，以一為周期，對名冊內各受托機構進行綜合評價，實行優勝劣汰，高分進低分出，用競爭機制促進鑒定機構優質高效完成評估鑒定工作。

（三）完善法院內部鑒定工作管理機制

工程造價鑒定不同于其他單純的專業技術鑒定如文跡鑒定。除鑒定人運用專業知識外，在鑒定范圍的確定、鑒定依據的確認、合同約定爭議條款的確認、鑒定資料的確認方面需要法院審判權的介入，只有法院作出司法判斷后，鑒定機構才能進行專業鑒定。因此，完善法院內部鑒定工作管理機制也是解決問題的關鍵一環。

1.辦案部門應當仔細審查當事人的鑒定申請。對鑒定申請，一般不輕易啟動鑒定，一旦啟動就應嚴謹規范。因此需要由辦案部門先行固定鑒定目的、范圍、要求和送簽資料，而不能簡單地一送了之。

2.理順辦案部門與技術部門的協調機制。審鑒分離原則提高了辦案部門獨立辦案的公信度，但也增添了送鑒環節。提高法院內部辦案部門和委托部門的送鑒效率是協調機制要解決的最主要問題，需要用剛性的制度明確各自的責任和完成時限，排除人為延誤的空間，杜絕委托部門一托了之。

3.預防和規范重復鑒定的啟動。在初次鑒定中即給予各方當事人充分的知情權，可在有鑒定初稿之時就組織當事人聽證，必要時要求鑒定機構參與作出解釋，力爭一鑒即成。即使當事人提出重復鑒定申請，也應當嚴格審理條件，對于當事人提出“鑒定結論明顯依據不足的”，應當組織當事人對申請重新鑒定而提出的否定第一次鑒定結論的證據進行聽證，并應邀請專業人士參與案件聽證、評議，從而作出是否同意重新鑒定申請的結論。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。

4.賦予辦案法官在鑒定過程中的進展過問權。客觀上講，建工案件因工程造價鑒定處于“休眠”狀態亦屬常態，但辦案法官在鑒定過程中應有進展過問權，要及時了解鑒定的進度情況，對于經常出現的當事人遲延提供鑒定資料等問題需要法官積極與鑒定機構配合進行督促干預，以保證鑒定的正常進行。從內部管理講，辦案法官的進展過問權與其說是一項權利，不如說是一項必為的義務。

第三篇：建設工程施工合同司法鑒定申請書

司法鑒定申請書

申請人與xx建筑工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛一案，在案件審理中雙方因對基礎工程變更發生的工程量變更、對彩鋼瓦及鋼架價格、對涂料價格發生重大爭議，申請人要求xx建筑工程有限責任公司提供雙方同意變更的圖紙、施工日志、監理及雙方簽字的相關證據，現申請鑒定的范圍如下：

1.車間基礎工程變更增減的工程量及工程款； 2.車間彩鋼瓦及鋼架的工程價款； 3.車間涂料質量及價格。此致 xx人民法院

申請人： 法定代表人：

年 月 日

第四篇：從工程造價糾紛案件司法鑒定淺談如何簽好建設工程施工合同_129743548925371814

從工程造價糾紛案件司法鑒定淺談如何簽好建設工程施工合同

摘要：在工程造價糾紛中，往往需要進行工程造價司法鑒定。在當前我國法律尚未對民事訴訟中工程造價司法鑒定應當遵循的基本原則作出明確規定的情況下，相關業界人士在實踐中總結出從約、取舍、合法、獨立、公正和回避等基本原則。其中，從約原則是保障工程造價司法鑒定過程和結論合法、公平、有效的重要原則之一。當相關案件進行司法鑒定時，從約原則應當貫穿于司法鑒定整個過程中始終，施工合同是實施司法鑒定的主要依據之一，鑒定人根據施工合同有關工程造價結算的相關條款的約定進行工程造價司法鑒定是必須遵循的原則之一。

關鍵詞：從約原則工程造價司法鑒定施工合同注意事項

隨著我國房地產業及城市基礎設施建設的迅猛發展，建筑行業也隨之發展壯大，隨著國際金融風暴的發生，建設工程施工合同糾紛也隨之不斷增加，尤其是涉及工程造價的糾紛占據了更大的比重。由于此類糾紛中爭議標的都比較大，原、被告對工程造價的確認意見分歧也比較大，工程造價司法鑒定程序由此應運而生，其重要性也日益凸顯出來。在紛繁復雜的工程造價司法鑒定中，存在一個非常重要的現實問題，即什么是工程造價司法鑒定所必須遵循的基本原則？這個實際問題決定了工程造價的科學性、公正性和合法性，也決定了訴訟案件的審判質量和客觀公正。由于目前我國法律對民事訴訟中的工程造價司法鑒定應當遵循的基本原則并無明確的規定，而司法實踐又迫切需要有鑒定人員所共同遵守的工作準則，因此，法律界人士和造價咨詢業人士在實踐中總結了從約、取舍、合法、獨立、公正和回避等六條基本原則，這些原則也實際指導和規范著鑒定人的造價鑒定行為，為鑒定結論的客觀、公正、科學提供保證。其中，從約原則是工程造價司法鑒定中重要的基本原則，即嚴格按照合同約定進行鑒定。建設工程施工合同對于主要條款的約定對于司法鑒定結果的影響很大，特別是有關工程結算的條款，同一個項目對于工程結算的條款約定不同，鑒定結果也不同，等等。但是發生建筑工程合同糾紛需要進行工程造價司法鑒定的案件對建設工程施工合同的主要條款約定往往是很不明確、很不規范、模 1

棱兩可，表達意思不唯一，這就給鑒定人在實施鑒定時很難執行從約原則，鑒定結果很難得到當事人雙方的滿意。本文中，筆者將通過近幾年所做過的工程造價糾紛司法鑒定案件，著重對如何簽好建設工程施工合同以及簽訂合同需要注意的事項進行了總結，供探討。

建設工程施工合同是依法保護發承包雙方權益的法律文件。是進行工程造價結算及司法鑒定的重要依據之一，是發、承包雙方在工程施工過程中的最高行為準則。為防范合同糾紛的發生，減少在鑒定時意思不唯一或無依據，在簽訂《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）過程中，以下一些方面需要特別注意。

一、第一部分協議書

1、關于發包人與承包人：

⑴、對承包方主要應了解兩方面內容：①主體資格，即建設項目相關手續是否齊全。例：建設用地是否已經批準？是否列入投資計劃？規劃、設計是否得到批準？是否進行了招標等。②履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經落實或可能落實等。

⑵、對發包方主要了解的內容有：①資質情況；②施工能力；③社會信譽；④財務情況；⑤項目經理(建造師)的情況等。承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同,防止出現建設工程施工合同無效。

上述內容是體現履約能力的指標，應認真的分析和判斷，是簽訂施工合同基礎。

2、工程承包范圍：

工程承包范圍對承、發包雙方均具有約束力，是合同協議書的重要組成部分，工程承包范圍明確可以避免：一是可以防止發包人肢解分包工程項目，二是明確承包人應完成的內容，這樣可以減少在施工過程中扯皮，同時也避免在發生糾紛時，減少舉證責任的分配。

3、合同價款：

⑴、《協議書》第5條“合同價款”的填寫，應依據建設部第107號令第11條規定，招標工程的合同價款由發包人、承包人依據中標通知書中的中標價格在協議書內約定。非招標工程合同價款由發包人承包人依據工程預算在協議書內

約定。”

⑵、合同價款是雙方共同約定的條款，要求：第一要協議，第二要確定。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。

二、第三部分專用條款

1、發包人工作與承包人工作條款：

⑴、雙方各自工作的具體時間要填寫準確。

⑵、雙方所做工作的具體內容和要求應填寫詳細。

⑶、雙方不按約定完成有關工作應賠償對方損失的范圍、具體責任和計算方法要填寫清楚,以免將來發生糾紛時,做到有據可依,最好是獎罰比例、數額一致。

2、合同價款及調整：

⑴、填寫專用條款第23條款的合同價款及調整時應按《通用條款》所列的固定價格、可調價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。

⑵、采用固定價格應注意明確固定價格的種類。如：固定總價、固定單價，還是部分固定總價。特別要注意：固定價格中包括的風險范圍盡量詳細描述（如：材料上漲風險，政策性調整風險，工期風險等等），建議把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數，也可采用絕對值法。以免履約過程中發生爭議時出現互相理解分歧。

⑶、對于風險范圍以外的風險費用，應約定調整方法。雙方可以約定以補充協議的方式進行調整。

⑷、采用可調價格應明確所執行的計價方式，材料價格執行方式（盡量詳細說明材料市場價格參照對象，采用怎樣的計算方法，時間段的約定等等），特種材料的價格確定方式，相關文件的執行，相關費率的確定，優惠（下浮）率確定等等以及對將來工程結算價格有影響的都需明確約定。

此條款非常重要，無論是將來結算，還是將來發生糾紛進行工程造價司法鑒定，都是必須依據的條款，對工程價款都有一定的影響，承、發包雙方都對此條款都應重視。

⑸、成本加酬金的合同條款建議少使用，容易發生矛盾和糾紛。

3、工程預付款：

⑴、填寫約定工程預付款的額度應結合工程款、建設工期及包工包料情況來計算。

⑵、最好提供預付款擔保。

⑶、應準確填寫發包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。

⑷、應詳細填寫約定扣回工程款的時間和比例。

4、工程進度款支付：

⑴、填寫第26條款的依據是《合同法》第286條、《建筑法》第18條、建設部第107號令第15條等。

⑵、工程進度款的撥付應以發包方代表（或跟蹤審計單位）確認的已完工程量，相應的單價及有關計價依據計算。

⑶、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇：按月結算、分段結算、竣工后一次結算（小工程）及其它結算方式。

5、違約條款：

⑴、在合同第35.1款中首先應約定發包人對《通用條款》第24條（預付款）、第26條（工程進度款）、第33條（竣工結算）的違約應承擔的具體違約責任。

⑵、在合同第35.2款中應約定承包人對《通用條款》第14條第2款、第15條

第1款的違約應承擔的具體違約責任。

⑶、還應約定其它違約責任。

⑷、違約金與賠償金應約定具體數額和具體計算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產生爭議。

6、爭議與工程分包條款應注意：

⑴、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應達成一致意見。

⑵、如果選擇仲裁方式，當事人可以自主選擇仲裁機構。仲裁不受級別地域管轄限制。

⑶、如果選擇訴訟方式，應當選定有管轄權的人民法院（訴訟是地域管轄）。⑷、合同第38條分包的工程項目須經發包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包或轉包給無資質的單位或個人。

7、關于補充條款：

⑴、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在《補充條款》內盡量補充，按順序排列如47.1、47.2??或48、49??。

⑵、補充條款必須符合國家、現行的法律、法規，另行簽訂的有關書面協議應與主體合同精神相一致，要杜絕“陰陽合同”。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容（主要指質量、工期、價款等）不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

8、其他事項的約定：

⑴、有關竣工結算文件遞交、工程價款結算的認定的約定：《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第十條：建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持；建設工程施工合同未明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院不予支持。

⑵、中介機構審計與國家審計有關工程價款的約定：《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第十三條：由國家財政投資的建設工程，當事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結果作為工程價款結算依據的，承包人要求按照合同約定結算工程價款的，人民法院應予支持。

⑶、有關工程簽證單確認的約定：《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第十二條：建設工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程資料有瑕疵，鑒定機構未予認定，承包人要求按照工程簽證單工程施工資料給付工程價款的，人民法院不予支持，但當事人有證據證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內容已完成除外。

⑷、有關保修期限的約定：《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第六條：建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的最低期限，當事人要求確認該

約定無效的，人民法院應予支持。

建設工程施工合同是特殊的加工承攬合同，因建筑物本身存在固定性、地區性、不可移動性、個別性、投資巨額性、限制性強等特性，所以簽訂建設工程施工合同尤其要重視。慎重合同簽訂，對承、發包雙方、參與建設的各方都有利。簽訂建設工程施工合同需注意的事項是本人在司法鑒定過程中對執行合同約定進行工程造價鑒定的總結，建設工程施工合同的內容約定關系非常重要，是防范合同糾紛，解決合同糾紛的重要依據。建設工程施工合同需要約定的內容很多，每一個工程都有其特點，切忌不能照搬以前所簽訂的合同，相關內容的約定越具體、細致越好，意思表達盡量唯一，以免將來發生糾紛時產生分歧意見，雙方意見不能統一，產生矛盾。以上總結僅供在今后的建設工程施工合同簽訂過程中參考！

第五篇：建設工程施工合同糾紛案件審判觀點

建設工程施工合同糾紛案件審判觀點匯編

2018-01-02無訟閱讀建工法務第一部分：訴訟主體及相關人員行為效力 一、一般情形

（一）發包人

【法釋25】因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

【09安徽】發包人僅起訴承包人或僅起訴實際施工人的，人民法院可依當事人申請，將實際施工人或承包人追加為共同被告。（申請追加）

【00廣東】發包人只起訴承包人，在審理過程中查明有轉包的，應追加實際施工人作共同被告，實際施工人與承包人對工程質量承擔連帶責任。（違法轉包）

【15四川】“發包人”應當理解為建設工程的業主，不應擴大理解為轉包人、違法分包人等中間環節的相對發包人。

承包人經發包人同意將自己承包的部分工程交由第三人完成，因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以承包人、第三人為共同被告主張權利，承包人和第三人對工程質量向發包人承擔連帶責任。（合法分包）

【00廣東】發包人知道或應當知道承包人掛靠其他建筑企業仍與之簽訂建設工程合同的，應對無效合同承擔相應的過錯責任。

（二）實際施工人

【法釋26】實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

1.實際施工人及發包人的范圍認定

【15四川】建設工程經數次轉包或分包的，實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業或個人【12北京】進行工程施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。

【11山東】但從事建筑業勞務作業的農民工不屬于實際施工人【06深圳】勞務分包人不屬于實際施工人，勞務分包人以建設工程的發包人為被告主張勞務報酬的，不予支持。

【10南通】實際施工人以自己的名義對外訂立、履行合同的，應由實際施工人自行承擔責任。實際施工人在訂立、履行合同時雖自己簽名或蓋章，但確有證據證明實際施工人系以建筑單位名義與相對人訂立履行合同的，不屬于前款規定的“以自己名義”

2.實際施工人起訴條件

【12浙江】實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，提起包括發包人在內為被告的訴訟。

【15四川】建設工程施工合同無效，實際施工人要求未與其建立合同關系的轉包人、違法分包人對工程欠款承擔支付責任的，不予支持。

3.轉包違法分包

【15四川】建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告主張權利的，人民法院一般不主動【12北京】【11山東】不得依職權追加發包人作為共同被告參加訴訟。【09安徽】【00廣東】一般不追加為當事人，承包人提出將發包人列為第三人，并對其主張權利而發包人對承包人又負有義務的，可將發包人列為第三人；

【15四川】【10杭州】【08江蘇】實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加【10江蘇】【12-廣東】可以【11山東】【10杭州】應當#與實際施工人存在直接合同關系的轉包人、違法分包人作為共同被告參加訴訟，發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

4.掛靠

【09四川】【09安徽】實際施工人以被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發包人索要工程款的，發包人可申請人民法院追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人；發包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或實際施工人的申請，追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人。（申請追加）

【12北京】法院原則上應當追加被掛靠人為訴訟當事人，發包人在欠付工程款范圍內承擔給付責任。【11廣東】【10杭州】【08江蘇】因履行施工合同產生的債務，被掛靠人與掛靠施工人應當承擔連帶責任，但建設工程施工合同明確約定被掛靠人不承擔責任的除外。

【12北京】掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉包給他人施工，施工人主張欠付工程款的：

1.合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。

2.合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應先行承擔民事責任。

3.在被掛靠者對外承擔責任的范圍內，被掛靠者對掛靠者享有追償權。

【00廣東】施工人掛靠其他建筑施工企業，并以被掛靠建筑施工企業名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業列為共同原告。

施工人掛靠其他建筑施工企業，并以被掛靠建筑施工企業的名義簽訂建設工程合同而被起訴的，應將施工人和被掛靠建筑施工企業列為共同被告；被掛靠建筑施工企業對施工人因承攬的工程不符合質量標準造成發包人損失的，應承擔連帶責任。

【07重慶】如實際施工人未向發包人主張權利，被掛靠的施工企業基于合同關系向發包人請求支付工程款，發包人以施工企業不是實際施工人為由提出抗辯并拒絕支付工程款的，人民法院不必然追加實際施工人為第三人，但應將訴訟情況通知實際施工人；

5.發包人舉證責任

【15四川】【12北京】發包人以其未欠付工程價款為由提出抗辯的，應當承擔舉證責任。

【14安徽】【10杭州】發包人對其已支付的工程價款數額負有舉證責任

【08江蘇】【10杭州】發包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應當由發包人承擔舉證責任。

6.發包人給付責任性質

【12北京】【08江蘇】【25杭州】發包人在此范圍內承擔連帶責任##【11山東】承擔直接支付工程價款的責任，連帶責任沒有法律依據

【15四川】發包人知曉并認可實際施工人借用資質施工，能夠認定發包人實際與實際施工人建立建設工程施工合同關系，實際施工人要求發包人直接承擔工程價款支付責任的，應予支持。

二、實際施工人的表見代理

1.【10江蘇】以下情形不應認定實際承包人的行為構成表見代理（依據：根據《合同法解釋一》第14條第15條）：

（1）授權委托書載明的授權明確，相對人與實際承包人發生的交易屬無權代理權；

（2）相對人應對涉及工程項目上的“項目經理”身份進行必要的審查，如其未盡合理的審查義務而與實際沒有“項目經理”身份的人、沒有“項目經理”授權的人或者在工程項目終止后無權代表施工企業的“項目經理”發生交易；

（3）相對人將實際承包人采購的物資、租賃的設備根據實際承包人的指示，運送至施工企業“承包”工程項目以外的工地的，或者相對人將實際承包人所借款項匯至與施工企業或工程項目無關的銀行帳戶的，也即無證據證明交易與施工企業“承包”的工程項目有關；

（4）相對人與實際承包人訂立的合同明顯損害#施工企業

【10南通】建筑單位#的合法利益，可按照當事人惡意串通損害他人利益的原則處理；

（5）實際承包人人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同，但未經施工企業授權而以施工企業名義出具債務憑證；

（6）實際承包人加蓋私刻（或偽造）的印章與相對人發生交易或者向相對人出具債務憑證，相對人又沒有證據證明該印章曾在施工企業“承包”的工程項目中使用過或者施工企業知道或應當知道實際承包人利用該印章從事相關行為，又不能證明相關資金、物質、設備用于施工企業“承包”的工程項目的。

2.【10南通】大額借貸資金現金交付于實際施工人，且無證據證明資金的交付、使用與本項目工程有關；運用經驗法則，通過對合同締結和出具債權憑證時間、以誰名義出具、標的物的種類性質及交付使用等情況的綜合分析判斷，實際施工人或其與相對人的行為明顯與常情常理不符的

3.【10南通】以下情形應認定實際施工人的行為客觀上形成具有代理權的表象：

（1）實際施工人對外訂立合同時加蓋建筑單位或項目部符合要求的相關印章；

（2）實際施工人對外訂立合同時加蓋無證據證明經建筑單位同意刻制的相關印章，相對人能舉證證明該印章在工程施工中正常使用或者建筑單位知道或應當知道實際施工人利用該印章從事相關行為的；

（3）實際施工人對外訂立合同時未加蓋相關印章，但以建筑單位、項目部或工地名義，相對人能舉證證明在訂立合同當時已知道實際施工人具有案涉工程項目部項目經理或其他相關身份的；

（4）實際施工人與相對人未訂立書面合同，但相對人能舉證證明實際施工人在訂立合同當時以建筑單位、項目部或工地名義，且其已知道實際施工人具有案涉工程項目部項目經理或其他相關身份的；

（5）實際施工人的行為客觀上形成具有代理權表象的其他情形。

4.【10南通】實際施工人以建筑單位名義對外訂立、履行合同或符合第9條第二款規定情形的，相對人只起訴建筑單位或實際施工人的，應根據案件具體情況對是否追加被告、訴訟請求的責任主體等進行法律釋明。當事人申請追加另一方為共同被告的，應予準許；當事人不申請追加的，法院可以視案件具體情況決定是否依職權追加。相對人只起訴建筑單位或實際施工人，且認定責任主體明確無爭議的，為查明買賣、租賃、借貸等商事交易相關事實，可依申請或依職權追加另一方為第三人。工程掛靠、轉包、違法分包等關系雙方約定建筑單位對建設工程所涉債權債務不承擔責任的，僅在其內部具有約束力，不能對抗善意相對人。

在衡量相對人是否構成善意無過失時，應依照最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第14條的規定作出綜合分析判斷，即應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

5.【10南通】認定是否構成表見代理仍然存在重大爭議，難以準確認定建筑單位是否承擔責任的，應將合同標的物的用途作為重要參考因素予以審查，如購買的材料、租賃的器材和所借的款項實際用于項目施工的，可以認定建筑單位承擔責任。

相對人對“合同標的物的用途”承擔舉證責任。

相對人舉證證明已將借貸資金通過轉帳、現金解款、票據等方式交付于建筑單位或項目部的，可以認定所借資金用于工程項目。建筑單位或實際施工人否認所借資金實際用于工程項目的，應證明所借資金的確切去向，或對工程所用資金來源、數額及工程所需資金數額等事實承擔舉證責任。

數額較大的借貸資金未進入建筑單位或項目部帳戶，直接現金交付于實際施工人的，建筑單位否認所借資金實際用于工程項目的，不應直接認定所借資金用于工程項目。實際施工人對所借資金是否實際用于工程項目承擔舉證責任，且所舉證據間應形成緊密的證據鏈條，基本達到所借資金與用于工程開支資金系同一資金的證明程度。

相對人舉證證明已將買賣、租賃合同標的物交付至項目部有關人員和工地相關地點的，可以認定買賣、租賃合同標的物用于工程項目。建筑單位或實際施工人否認買賣、租賃合同標的物實際用于工程項目的，應證明合同標的物的確切去向，或對工程所用該種標的物的來源、數量及工程所需該種標的物的數量等事實承擔舉證責任。

6.【10南通】建筑單位舉證證明實際施工人確系無權代理，相對人主張實際施工人的行為構成表見代理的，應依照最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的知道意見》第13條的規定，對“實際施工人的行為客觀上形成具有代理權的表象”和“善意且無過失地相信行為人具有代理權”承擔舉證責任。建筑單位主張實際施工人的行為不構成表見代理的，可對相對人主觀惡意或重大過失等情形進行反駁舉證。

7.【10南通】相對人不知道存在掛靠、轉包、違法分包的事實，實際施工人以建筑單位名義與相對人進行買賣、租賃、借貸等商事交易，構成表見代理的，其行為后果由建筑單位承擔。依前款規定，建筑單位在承擔責任后可依其與實際施工人的約定或依據《最高人民法院關于合同法司法解釋

（二）》第十三條的規定向實際施工人追償。

8.【10南通】相對人知道或應當知道存在掛靠、轉包、違法分包的事實，仍同意實際施工人以建筑單位名義與之發生交易的，由實際施工人承擔責任。

9.【08福建】掛靠人以自已的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設備供應商起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同的，一般應由被掛靠單位承擔合同責任，但實際施工人或者材料設備供應商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔合同責任的，由掛靠人承擔責任。

10.【12-廣東】借用資質的實際施工人以自己的名義獨立向第三人購買建筑材料等商品的，出借資質方無需對實際施工人的欠付貨款承擔民事責任。

三、項目經理及其他工作人員行為效力

1.【12浙江】【12北京】【10杭州】要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。

2.【15四川】【12北京】【08江蘇】合同履行過程中，承包人項目經理以承包人名義在結算報告和簽證文件上簽字確認、【10杭州】加蓋項目部印章，收取工程款、接收發包人供材等行為，一般應當認定為履行職務行為，對承包人具有約束力，但雙方另有約定或承包人有證據證明相對人知道或應當知道項目經理沒有代理權的除外．

3.【12浙江】工程監理人員依據監理合同的約定以及監理規范實施的簽字確認行為，對發包人具有約束力．超越監理合同約定以及監理規范實施的簽字確認行為，除承包人有理由相信工程監理人員的簽字確認行為未超越其監理合同的約定以及監理規范的以外，對發包人不具有約束力．【12北京】工程監理人員在監理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質量等事實的，原則上對發包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經濟決策的，原則上對發包人不具有約束力，但施工合同對監理人員的授權另有約定的除外。

4.【10南通】與建筑單位具有行政隸屬關系的項目經理或其他工作人員，在職權范圍內以建筑單位名義所從事的買賣、租賃、借貸等相關商事行為，構成職務代理，其行為后果應參照委托代理的規定，由建筑單位承擔。

前款規定的建筑單位工作人員職權范圍應按建筑單位有無明確授權、相關人員所處職位的性質等因素進行綜合分析判斷。建筑單位工作人員超越職權、職權終止后以建筑單位名義從事相關商事行為的，應根據《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定認定責任主體。

5.【10南通】建設工程施工掛靠、轉包、違法分包等關系中的項目經理等實際施工人在施工過程中對外從事買賣、租賃、借貸等相關商事行為，相關人起訴要求建筑單位承擔責任的，應根據《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定認定責任主體。但實際施工人依法取得建筑單位授權委托或建筑單位對實際施工人以自己名義對外從事的商事行為予以追認的除外。

四、其他

（一）聯合承包、聯合開發

1.【00廣東】兩個以上的承包人聯合承包工程，由其中一方與發包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的，其他聯合承包工程的施工人應列為共同的原被告。

2.【00廣東】兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程，并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原被告。【12北京】【11廣東】【06深圳】【08江蘇】兩個以上的法人、其他組織或個人合作開發房地產項目，其中合作一方以自己名義與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求其他合作方對欠付工程款承擔連帶責任的，應予支持。承包人要求其他合作方對欠付工程款承擔連帶責任的，應予支持。承包人僅以建設工程施工合同發包人為被告追索工程款的，應依承包人的起訴確定被告。

3.【11廣東】合作開發房地產合同當事人設立具有法人資格的項目公司，項目公司與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作開發房地產合同各方當事人對施工合同債務承擔連帶責任的，不予支持。但公司股東存在濫用公司法人獨立地位和股東有限責任、虛假出資、抽逃出資等情形的，依照《中華人民共和國公司法》等有關法律、行政法規的規定處理。

4.【11廣東】當事人簽訂名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓等其他性質的合同，一方當事人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人請求其他當事人對施工合同債務承擔連帶責任的，不予支持，但承包人有理由相信當事人之間為合作開發房地產合同關系的除外。其他當事人承擔責任后，有權向發包人追償。

5.【15四川】原告僅以不具有獨立法入資格的建筑施工企業分支機構作為被告提起訴訟的，人民法院應當追加建筑施工企業作為共同被告參加訴訟。【09安徽】未經登記成立的工程項目部不是適格的訴訟主體，應以設立該項目部的法人或法人的分支機構為當事人。

（二）租賃關系

1.【12北京】發包人(承租人)與建筑物所有權人簽訂租賃合同租賃該建筑物后，以自己的名義對外簽訂施工合同，承包人主張工程款的，應當以施工合同的發包人為被告提起訴訟。

2.【12北京】發包人下落不明或喪失支付能力，且建筑物所有權人與發包人之間的租賃合同已經終止，承包人以建筑物所有權人為被告主張權利的，建筑物所有權人在其實際受益范圍內承擔賠償責任。

3.【06深圳】建設工程合同的發包人非建設工程項目的所有人，發包人以自已的名義實際履行合同的，建設工程的所有人與發包人共同對建設工程合同的履行承擔連帶責任。

（三）其他

1.【10江蘇】在處理內部承包合同糾紛時，應當貫徹權利與義務相一致以及充分保護勞動者的原則，應由承包人享有的權益應予充分保護，對企業要求承包人承擔的義務明顯不失當、責任過重的應予否定或調整。

2.【08江蘇】發包人與承包人協議約定以房屋直接充抵工程價款且發包人對房屋不再享有權利，因不履行該協議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛

3.【08福建】【10杭州】城鎮個人自建房屋適用該司法解釋，但農村建房不適用該司法解釋，農村建筑活動由國務院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》及相關法規、法規調整。橋梁、鐵路、公路、碼頭、堤壩等構筑物工程、線路管道和設備安裝工程以及構成專業承包的建筑裝飾裝修土程等施土合同適用該司法解釋。

4.【08山東】【17山東】對于家庭居室裝飾裝修合同引起的糾紛應當依據《合同法》有關承攬合同的規定予以處理。

5.【15四川】建筑工人追索欠付工資或勞務報酬的，按照勞動關系或雇傭關系妥善處理。

6.【06深圳】工程代建合同的委托人與受托人共同對建設工程合同的履行承擔連帶責任，但建設工程合同明確約定僅由受托人、委托人或發包人承擔合同約定義務的除外。

7.【法釋27】因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。

第二部分：合同效力認定

【10江蘇】無論當事人是否對建設工程施工合同的效力提出主張或抗辯，人民法院都應當主動審查建設工程施工合同的效力并在判決書中明確載明。#建設工程合同的有效要件（未展開）

針對具體案件，證明項目確實屬于“必須進行招投標”的范圍，可以讓當事人提供證據。由于合同效力屬于法院依職權審查的范圍，因此法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進行招投標”的范圍。

一、認定無效的一般情形

建設工程施工合同具有下列情形之一的，認定無效：

1、【法釋1】承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

2、【法釋1】沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的（掛靠的一種情形）（實際施工人）；

3、【法釋1】建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

【15四川】【05-12北京】必須招標范圍的認定，應當依據《招標投標法》第三條，《招標投標法實施條例》和原國家發展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（2000年第3號令）予以確定。

【08山東】原建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》的規定加以確定，主要審查項目用途和資金來源等因素，否則不宜輕易認定建設工程施工合同無效。

【15四川】法律、行政法規規定不是必須進行招投標的建設工程，但當事人自愿進行招投標的，應當受《招標投標法》的約束。

【10江蘇】招標無效的列舉：常見情形主要有：

1.應當招標的工程而不招標；

2.招標人隱瞞工程真實情況，如建設規模、建設條件、投資、材料的保證等；招標人或招標代理機構泄漏應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料；

3.招標代理機構與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益；

4.依法必須進行招標的項目招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況；

5.依法必須進行招標的項目招標人泄露標底；

6.投標人相互串通投標或者與招標人串通投標；

7.投標人向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標；

8.投標人以他人名義投標或以其他方式弄虛作假，騙取中標；

9.依法必須進行招標的項目，招標人違反招標投標法的規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判；

10.招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人；依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后，自行確定中標人。#

法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進行招投標”的范圍。在確定中標后，當事人如果又簽訂協議對中標合同進行實質性變更，則違反招投標法第46條，應為無效。

4、【法釋4】承包人非法轉包、違法分包建設工程的（違法轉分包）

注：存在下列情形之一的，屬于轉包【違法分包辦法7】：

1）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

2）施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

3）施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

4）施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；

5）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

6）施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

7）法律法規規定的其他轉包行為。

注：存在下列情形之一的，屬于違法分包【違法分包辦法9】：

1）施工單位將工程分包給個人的；

2）施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；

3）施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

4）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；

5）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；

6）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；

7）勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；

8）法律法規規定的其他違法分包行為。

注：存在下列情形之一的，屬于掛靠【違法分包辦法11】：

（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（三）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；

（四）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；

（五）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；

（六）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（七）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（八）法律法規規定的其他掛靠行為。

【08江蘇】【09安徽】承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規定的“掛靠”：

(一)相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；

(二)無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

(三)無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；

(四)法律、行政法規規定的其他情形。

內部承包認定方式：

【10江蘇】內部承包合同通常設定項目經理應當達到的績效指標，按績效指標的完成情況，施工企業給予項目經理一定比例的提成，或者規定項目經理上繳利潤，給企業造成損失的給予一定的懲罰。

審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于內部承包【15四川】【12北京】：

（一）合同的發包人為建筑施工企業，承包人為建筑施工企業下屬分支機構或在冊的項目經理

等本企業職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關系的；

（二）發包給個人的，發、承包人之間有合法的勞動關系以及社會保險關系的；

（三）承包人使用建筑施工企業的建筑資質、商標及企業名稱等是履行職責行為，在建筑施工企業的管理和監督下進行項目施工，承包人根據承包合同約定向建筑施工企業交納承包合同保證金的；

（四）施工現場的項目經理或其他現場管理人員接受建筑施工企業的任免，調動和聘用的：

（五）承包人組織項目施工所需的人、財、物及資金，由建筑施工企業予以協調支持的；

（六）承包人在建筑施工企業統一管理和監督下獨立核算、自負盈虧，承包人與建筑施工企業按照承包合同約定對經營利潤進行分配的。

內部承包的對外民事權利義務主體為該合同發包人即建筑施工企業。

勞務分包認定方式【15四川】【12北京】：

審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于勞務分包：

（一）勞務作業承包人具有勞務分包企業資質；

（二）分包內容是勞務作業而不是工程本身【12北京】(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線)；

（三）勞務作業承包人一般僅提供勞務作業【12北京】承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。施工技術、工程主要材料、【12北京】周轉性材料租賃#，大型機械、設備等均由總承包人或者專業承包人負責；

（四）勞務費用一般是通過工日的單價和工日的總數量進行費用結算，不發生主要材料、大型機械、設備等費用的結算，不收取管理費。

5、【建筑24】發包人將建設工程肢解發包的（違法發包的一種情形）

6、【15四川】【10江蘇】發包人在一審庭審結束前#未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證簽訂的建設工程施工合同無效。【06深圳】或土地使用權

7、【10江蘇】【12-廣東】中標合同約定的工程價款低于成本價的，建設工程施工合同無效。

8、【12廣東】當事人違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質量標準的約定，也應認定無效。

9、【06深圳】涉案工程被認定為非法建筑的，應認定合同無效。

二、視為有效的情形

1.【法釋5】承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

#【10江蘇】承包人在工程竣工前未取得相應資質，竣工驗收合格后才取得資質的，建設工程施工合同也應認定為無效。

2.【法釋7】具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。

3.【違法分包5】建設單位通過各種形式要求承包單位選其指定分包單位的，屬于違法發包，但非建設工程施工合同無效的法定情形。

4.【09安徽】起訴前【06深圳】開庭前【15四川】【10江蘇】【12廣東】【01-00廣東】在審理期間【12浙江】【12北京】【12廣東】一審辯論終結前【10江蘇】一審庭審結束前#發包人取得相應審批手續或者經主管部門批準建設的，應當認定合同有效。取得建設用地使用權，辦理了相應審批手續或者經行政主管部門批準建設且已經竣工驗收合格的，應當認定為有效。

建設單位未領取【12浙江】【12廣東】建設用地許可證或施工許可證的#【12北京】【07重慶】【13湖北】施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

5.【09安徽】違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效。違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，起訴前補辦手續的，應認定合同有效。

6.【00廣東】具備法人資格的承包人的內部分支機構，在其營業執照的經營范圍內對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效。【12北京】【10杭州】發包人以內部承包人缺乏施工資質為由主張施工合同無效的，不予支持。

7.【15四川】施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下(含兩層)農民住宅，或者進行家庭住宅室內裝飾裝修，當事人僅以施工人缺乏相應資質為由，主張合同無效的，一般不予支持。【12北京】對于當事人確實違反企業資質管理規定承攬工程的，可以建議有關行政主管部門予以處理。

8.【06深圳】人民法院受理的建設工程施工合同糾紛，在審理過程中，如行政主管部門正在對涉案工程的合法性進行審查處理，應中止審理，待行政主管部門作出有效決定后恢復審理。

三、黑白合同效力認定

（一）是否判定黑合同效力

1.【11山東】關于“黑白合同”的法律效力問題，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條并未對“黑白合同”的效力作出評判，只是規定將“白合同”作為結算工程價款的依據，因此，在審判實踐中不宜對“黑白合同”的法律效力進行認定。

2.【10江蘇】若強制招標工程雖然通過招標程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。

（二）“實質性內容不一致”的認定

1.【15四川】【12北京】【10江蘇】招投標雙方在同一工程合同范圍和條件下，另行訂立的建設工程施工合同變更經過備案的中標合同約定的工程價款、計價方式、工程期限、工程質量標準等內容的，應當認定為“與經過備案的中標合同買質性內容不一致”。

2.【14安徽】依法必須進行招標的建設工程，招標人與投標人在履行招投標程序前，以簽訂補充協議等形式對建設工程的施工范圍、工期、計價方式、總價款等內容進行約定的，屬串通投標，所簽訂的建設工程施工合同無效。

3.【15四川】【12北京】【12廣東】【09安徽】中標合同備案后，承包人作出的明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、向建設方捐款、讓利等承諾應當認定為變更經過備案的中標合同的實質性內容。

4.【09安徽】承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效。