第一篇：浙江建設工程施工合同糾紛案件若干問題(意見稿)

關于審理和執行建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

浙江省高級人民法院（全省民事審判工作會議征求意見稿）

為正確審理和執行建設工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)、《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》等法律、行政法規及司法解釋，結合我省實際情況，制定本意見。

一、建設工程施工合同效力的認定

第一條 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同，當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張該內部承包合同無效的，不予支持。

第二條 發包人未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的，可以認定有效。當事人以發包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證，主張建設工程施工合同無效的，不予支持。

第三條 當事人主張建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法違反建設工程計價依據，請求確認該約定無效的，一般不予支持。但約定違反強制性規定的除外。

第四條 發包人主張建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規定的最低期限，請求確認該約定無效的，人民法院應予支持。

二、建設工程工期的認定

第五條 建設工程施工合同的開工時間一般以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出后，但開工條件不具備的，以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，以實際開工時間確定。

第六條 因發包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計、遲延提供施工圖紙或甲供材料等致使工程停工、窩工，或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。但建設工程施工合同對工期順延的情形有明確約定的除外。

第七條 發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請主張工期不能順延的，不予支持。但合同有明確約定的除外。

三、工程質量責任的認定

第八條 發包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格的，發包人又提出工程質量異議，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，不予支持。但確因承包人施工原因導致工程主體結構不合格的除外。

第九條 建設工程未經竣工驗收，發包人亦未擅自提前使用的，發包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，應予準許。

第十條 承包人主張工程價款，發包人以工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規范標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理，請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

四、工程量的確定

第十一條 雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面材料，應當作為工程量計算和認定工程價款的依據。

第十二條 當事人對有權進行工程量和價款等予以簽證、確認的具體人員有約定的，按約定處理，除法定代表人外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認不能作為工程價款的結算依據；沒有約定的，發包人應對其工作人員的職務行為承擔民事責任，但發包人有證據證明承包人知道或應當知道該工作人員無相應權限的除外。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他工作人員簽證、確認的，承包人應舉證證明該工作人員有相應的權限，否則，該工作人員簽證、確認的內容對發包人不發生法律效力。

第十三條 建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。

五、工程價款的結算依據

第十四條 建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，承包人或發包人請求參照合同約定確定工程價款的，應予支持。

第十五條 建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，承包人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，應予支持。建設工程施工合同約定發包人應在承包人提交結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件的，承包人請求按結算文件決定工程價款的，不予支持。建設工程施工合同中未明確約定的，承包人以《建設工程施工合同通用條款》33.2條為依據，要求按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。建設工程施工合同約定發包人收到竣工結算文件后不予答復視為認可竣工結算文件，但未約定答復期限，經承包人催告后，發包人仍不予答復的，人民法院可根據實際情況確定合理的答復期限，答復期限一般不超過60天。

另一種意見：當事人未約定答復期限的，不應推定答復期限。承包人要求按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。

第十六條 確認“黑白合同”的標準“實質性內容”，主要包括建設工程施工合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。開工后，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方通過補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等經濟洽商紀錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不宜認定為《招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。

第十七條 法律、行政法規規定必須進行招標的建設工程，當事人另行訂立的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。法律、行政法規規定必須進行招標的建設工程，且當事人依法進行了招投標但未對中標合同備案登記，當事人另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，應當參照《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定，以中標合同作為結算工程價款的依據。

第十八條 法律、行政法規規定必須進行招標的建設工程，當事人違法進行招投標，不論中標合同是否備案登記，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，兩份合同均為無效。工程款的結算應按照《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，并綜合考慮當事人的真實意思以及施工中具體履行情況，確定結算依據。

第十九條 法律、行政法規未規定必須進行招標的建設工程，當事人履行了招投標程序的，應當適用《中華人民共和國招投標法》和《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定，以中標合同作為結算工程價款的依據。

第二十條 存在多份“黑合同”的，應根據第十七條、第十八條、第十九條的規定，綜合依據導致施工合同無效的過錯、簽約時市場價格信息、國家標準和行業慣例、已完成工程量和質量、當事人利益平衡的因素，確定合理工期、工程價款、工程質量標準、損失賠償數額等。存在嚴重違法情節的，可以根據《民法通則》第一百三十四條、《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定，予以民事制裁措施。

第二十一條 由于規劃許可變更或者工程設計發生變更等客觀原因而導致工程量擴大或縮小，雙方當事人就工程量變更部分又另行簽訂協議的，相應的工程量應當以當事人實際履行的合同作為結算依據。

第二十二條 由政府投資和以政府投資為主的建設工程，發包人以評審機構未完成審計為由，拒絕支付工程價款，或要求按評審機構的審計結果結算工程價款的，一般不予支持，但雙方當事人有明確約定的除外。

六、工程價款的鑒定

第二十三條 人民法院應避免盲目委托鑒定。根據雙方當事人合同的約定或者現有證據能夠認定工程量和工程價款的，一般不應就工程價款委托鑒定。

第二十四條 當事人在訴訟前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，一般不予準許。但有證據證明鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

第二十五條 當事人對工程價款存在爭議，不能協議一致，也無法采取其他方式確定的，人民法院可以根據當事人的申請，對工程造價進行鑒定；如雙方當事人均不申請鑒定的，應向負有舉證責任的當事人一方進行釋明，負有舉證責任的一方仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律后果。

第二十六條 一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，一般不予支持。但有證據證明鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可以準許。

七、工程價款的支付

第二十七條 發包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內無正當理由不組織竣工驗收的，又以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款的，不予支持。

第二十八條 發包人收到竣工結算文件后，未在合同約定的期限內給予確認或提出修改意見的，合同對法律后果有約定的，按照約定處理；合同沒有約定法律后果的，視為承包人提交的竣工結算文件己經發包人核查同意。（與第十五條的關系如何理解？）

八、違約責任

第二十九條 建設工程施工合同關于工期和質量等的獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定予以調整的，可予支持。

第三十條 建設工程施工合同無效，但承包人存在逾期竣工或者發包人存在延期支付工程款等情形的，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。

第三十一條 建設工程施工合同無效，發包人請求承包人按合同約定、承包人出具的質量保修書或法律法規的規定，承擔工程質量責任的，應予支持。

第三十二條 承包人按照建設工程施工合同的約定，請求發包人承擔逾期支付工程款的違約金，同時請求支付相應利息的，應予支持。第二種意見：不能同時主張違約金和利息。

九、建設工程價款優先受償權

第三十三條 建設工程承包人自行與發包人協商以該工程折價抵償尚未支付的工程價款、承包人提起訴訟或申請仲裁要求確認其對該工程拍賣價款享有優先受償權、承包人直接申請法院將該工程拍賣以實現工程款債權等行為，均屬于依法行使優先權。

第三十四條 發生建設工程施工合同糾紛時工程未實際竣工的，承包人應在約定的竣工之日起六個月內行使優先權。約定的竣工日期早于實際停工日期的，應在實際停工之日起六個月內行使優先權。發生建設工程施工合同糾紛時工程已實際竣工的，承包人應在竣工之日起六個月內行使優先權。承包人未在前款規定期限內行使優先權的，建設工程價款優先受償權喪失。

第三十五條 建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人主張工程價款優先受償權的，可予支持。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總承包人或轉包人怠于主張工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內主張工程價款優先受償權的，可予支持。

第三十六條 建設工程承包人依據經發包人確認的工程竣工結算報告及其已向發包人催告支付所欠工程價款的證明資料，申請人民法院將該工程依法拍賣，以拍賣價款清償工程價款的，人民法院應予受理。經審查，發包人對尚未支付的工程價款數額無異議的，人民法院可直接裁定拍賣該工程。發包人對工程價款數額有異議的，告知承包人另行訴訟或申請仲裁。

第三十七條 建設工程價款優先受償權的范圍為建設工程的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款和用于建設工程的墊資款等。工程價款的利息不在優先受償范圍內。發包人應當支付的違約金或者因為發包人違約所造成的損失，不屬于建設工程價款優先受償權的受償范圍。

第三十八條 建設工程承包人只能在其承建工程拍賣價款的范圍內行使優先受償權，對該工程占用范圍內的土地使用權的拍賣價款不能主張優先受償。

第三十九條 裝飾裝修工程承包人主張工程價款優先受償權的，可予以支持。但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑的所有權人，或者承包人與該建筑物的所有權人之間沒有合同關系的除外。工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優先受償權的，不予支持。

十、其他問題

第四十條 實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依據《解釋》第二十六條第二款的規定，提起以發包人為被告的訴訟。

第四十一條 本意見自印發之日起施行。本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規定；在本意見施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本意見的規定。本院以前有關規定與本意見相抵觸的，不再適用。本意見施行后，法律、行政法規和司法解釋作出新規定的，按新規定執行。

第二篇：建設工程施工合同糾紛案件常見問題整理

建設工程施工合同糾紛案件常見問題整理

一、被掛靠施工單位對掛靠人的對外債務如何承擔問題[各地法院觀點]福建高級人民法院 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》

3、問：被掛靠單位(出借名義的建筑施工企業)是否應對掛靠人在施工過程中的轉包、購買施工材料等行為承擔責任?

答：掛靠人以自已的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設備供應商起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同的，一般應由被掛靠單位承擔合同責任，但實際施工人或者材料設備供應商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔合同責任的，由掛靠人承擔責任。

江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(蘇高法審委[2008]26 號)

25、掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。江蘇高院建設工程施工合同案件審理指南施工企業仍應對掛靠的實際承包人在工程項目上的行為負責，實務中目前普遍的做法是施工企業與掛靠的實際承包人對外承擔連帶責任。

廣東省高級人民法院《全省民事審判工作會議紀要》（粵高法【2012】240號）16.借用資質的實際施工人以自己的名義獨立向第三人購買建筑材料等商品的，出借資質方無需對實際施工人的欠付貨款承擔民事責任。

北京市高級人民法院關于印發《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》47.在建筑行業的掛靠經營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經濟活動的，被掛靠者是否承擔民事責任？合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應先行承擔民事責任。在被掛靠者對外承擔責任的范圍內，被掛靠者對掛靠者享有追償權。

二、如何認定掛靠關系[各地高院觀點]《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

2、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項規定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義”承攬建設工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？具有下列情形之一的，應當認定為《解釋》規定的“掛靠”行為：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程；（2）資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；（3）不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程；（4）有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。

《廣東省高級人民法院關于審理建設合同糾紛案件的暫行規定》

9.有下列情形之一，并以被掛靠建筑企業名義簽訂的建筑工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；（2）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；

（3）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。

《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第四條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程(即通常所稱的“掛靠”)：(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程;(二)資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程;(三)不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程;(四)有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規定的“掛靠”：(一)相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的;(二)無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的;(三)無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的;(四)法律、行政法規規定的其他情形

安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見

（一）4．同時符合下列情形的，應認定為掛靠經營，所簽訂的建設工程施工合同無效：(1)實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；(2)實際施工人以建筑施工企業的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財務管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；

(3)實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任

《山東高院2005年紀要》承包人將其承包的全部工程轉包給第三人，或者以內部聯營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人，或者將工程分包給不具備相應資質條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應依法認定為無效。

三、施工方借用有資質施工企業名義與發包方簽訂的建設工程施工合同無效。

[注]合同既然無效，則不存在違約責任的問題。[法律依據]《中華人民共和國建筑法》第十二條

從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件：(一)有符合國家規定的注冊資本；(二)有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；(三)有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；(四)法律、行政法規規定的其他條件 第二十六條 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。

禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式，用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。《中華人民共和國合同法》第五十二條：?“有下列情形之一的，合同無效：??(五)違反法律、行政法規的強制性規定 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法五十二條第(五)項的規定，認定無效：(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。

四、合同無效后，案涉工程款如何計算根據合同法第五十八條“合同無效后，因合同取得的財產，不能返還或沒有返還的必要的，應當折價補償”之規定，由于施工方的勞動和建筑材料實際上已經物化在案涉工程中，因此應當采用折價補償的方式。

有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值，另一種則是參照合同約定結算工程價款。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》考慮到參照合同約定結算工程價款的折價補償的方式不僅符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節省鑒定費用，提高訴訟效率，故確立了參照合同約定結算工程價款的折價補償原則。

[注]施工方要求支付工程款的前提條件是工程經竣工驗收合格。施工方負有證明其所作工程經竣工驗收合格的責任。[注]工程僅完成部分的，應按照實際完成的工程量以合同約定的結算辦法來計算工程造價，增加、減少或變更的工程造價應參考合同約定及鑒定單位通常做法來計算。[參考案例]（2011）民提字第235號

[法律依據]《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。《中華人民共和國合同法》第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

五、施工方要求可以要求發包方返還履約保證金根據《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還”之規定，實際施工人可以要求發包方返還履約保證金。

[注]合同中關于履約保證金利息如何計算，有約定的按約定；無約定的，施工方可以要求發包方從施工方起訴之日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計付。

六、發包方可以要求施工方返還多付的工程款并支付利息根據《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還”之規定，發包方實際上已墊付了全部工程款且施工方實際占有資金，然而施工方僅完成了部分工程。根據公平原則，施工方應向發包方返還多墊付工程款并支付資金占用利息。

多支付的工程款的利息，起算時間為合同約定的竣工日期的第二日。若施工方起訴時并未竣工，則應從施工方起訴之日，按中國人民銀行規定的同期同類貸款利率計付多支付的工程款的利息。[參考案例]（2011）民提字第235號

七、掛靠人向被掛靠企業支付一定的費用，借用被掛靠企業資質，對外以被掛靠企業名義簽訂合同，被掛靠企業應當承擔連帶責任

[注]掛靠人與被掛靠企業對第三人承擔連帶責任已被司法實踐所接受。第一，被掛靠企業為自身利益在明知掛靠想行為違法的情況下仍允許掛靠人以其名義與第三人訂立合同，使得第三人做出了錯誤的意思表示（在沒有證據證明第三人明知掛靠關系的情況下，應當認為第三人是基于被掛靠企業的信用與資質才與掛靠方進行交易的），該行為嚴重違反誠實信用原則，從保護善意第三人，維護市場經濟秩序的角度看，承擔連帶責任是正確的、合理的；第二，判決被掛靠企業承擔連帶責任才能更好地實現司法裁判的社會效果，從而有效引導建設施工企業合法從事建設施工活動； 第三，被掛靠企業為自身利益將信用、資質“出借”給沒有資質的其他民事主體，就應當承擔因此產生的風險。因此，被掛靠企業應當承擔連帶責任。

[注]如果掛靠人參與工程后，僅僅是借用被掛靠企業資質，被掛靠企業實際未參與工程，掛靠人對外仍以自己的名義與第三人簽訂合同，第三人也無證據證明被掛靠企業從中有獲取了利潤。應當認為第三人在簽訂合同時信賴的主體是掛靠人而非被掛靠企業，第三人與被掛靠企業之間不存在直接的法律關系。因此，被掛靠企業無需承擔連帶責任。[參考案例]（2013）民申字第1538號

八、發包方只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

九、稅金不能從工程款中扣除。根據建設部《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》第五條第二款的規定，工程價格由成本、利潤和稅金構成。因此，不允許從工程款中扣除稅金。

十、故票據權利人無權要求出票人承擔貼現利息。承兌匯票貼息并非合同履行費用，合同履行費用是合同義務履行過程中發生的，而不是在合同義務履行之后發生的，付款人的履行行為至交付承兌匯票時履行完畢，貼現利息是在付款人履行付款義務后發生的費用，不屬于債務人的履行費用，故票據權利人無權要求出票人承擔貼現利息。

第三篇：2012年浙江高院關于建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答2012

《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

浙江省高院民一庭

一、如何認定內部承包合同？如何認定其效力？

建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同；當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持。

二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？

發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的，可認定有效。

發包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

三、如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？

建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據不一致，但并不違反法律、行政法規強制性規定的，該約定應認定有效。

四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規定的最低保修期限的條款的效力？ 建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規定的最低期限的，該約定應認定無效。

五、如何認定開工時間？

建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。

六、如何認定工期順延？

發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。

七、發包人已經簽字確認驗收合格，能否再以質量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？

發包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的，發包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。

八、如何把握工程質量鑒定程序的啟動？

要嚴格把握工程質量鑒定程序的啟動。建設工程未經竣工驗收，發包人亦未擅自提前使用，發包人對工程質量提出異議并提供了初步證據的，可以啟動鑒定程序。

九、發包人以工程質量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？

承包人訴請給付工程價款，發包人以工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規范標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據可以作為工程量、工程價款的結算依據？

雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據。

十一、施工過程中誰有權利對涉及工程量和價款等相關材料進行簽證、確認？

要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。

十二、能否調整總價包干合同的工程量、工程價款？

建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。

十三、建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權利請求參照合同約定確定工程價款？

建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規定精神，承包人或發包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。

十四、承包人能否直接請求按照竣工結算文件結算工程價款？ 建設工程施工合同明確約定發包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結算文件的，承包人可以請求按照竣工結算文件進行工程價款結算。

建設工程施工合同雖約定發包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復則視為認可竣工結算文件的，承包人不能請求按照竣工結算文件確定工程價款。

建設工程施工合同約定發包人在承包人提交竣工結算文件后未答復則視為認可竣工結算文件，但未約定答復期限，且經承包人催告后，發包人仍不予答復的，人民法院可根據實際情況確定合理的答復期限，但答復期限不應超過60天。

建設工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據，要求按照竣工結算文件結算工程價款。

十五、如何認定“黑白合同”？

認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。

十六、對“黑白合同”如何結算？ 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案登記，均應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定，以中標合同作為工程價款的結算依據。

當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據。

十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應該注意哪些問題？

當事人對工程價款存在爭議，不能協議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據當事人的申請，對工程造價進行鑒定；雙方當事人均不申請鑒定的，應向負有舉證責任的當事人一方進行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律后果。

訴訟前已經由當事人共同選定具有相應資質的鑒定機構對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予準許，但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，不予準許，但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定情形的除外。二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據雙方當事人的合同約定或者現有證據，足以認定工程量和工程價款的，不應再就工程價款委托鑒定。

十八、工程因發包人的原因未及時竣工驗收，發包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？

發包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。

十九、如何認定建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法約定的性質？

建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規定調整的，可予支持。

二十、合同無效是否影響關于工程質量的約定、承諾的效力？

建設工程施工合同無效，不影響發包人按合同約定、承包人出具的質量保修書或法律法規的規定，請求承包人承擔工程質量責任。

二

十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？

承包人不能按照建設工程施工合同的約定，既請求發包人承擔逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應利息。

二

十二、建設工程施工合同無效情形下，誰有權行使優先受償權？ 建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優先受償權。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格，在總承包人或轉包人怠于行使工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內可以主張工程價款優先受償權。

二

十三、實際施工人可以向誰主張權利？

實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，提起包括發包人在內為被告的訴訟。

第四篇：建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規程

建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規程

2016-05-31 江蘇省高院民一庭 建筑施工領域法律問題平臺

為進一步規范建設工程施工合同糾紛案件審理過程中涉及司法鑒定的相關工作流程，提高建設工程案件審判質量和效率，根據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋》）等法律、司法解釋的規定，制定本操作規程。

一、鑒定的啟動

第一條 建設工程司法鑒定的啟動以當事人申請鑒定為主，人民法院依職權委托鑒定為補充。

人民法院依職權委托建設工程司法鑒定一般應限于案件涉及國家利益、社會公共利益或他人合法權益的情形。

第二條 人民法院向當事人釋明應當通過申請鑒定的方式進行舉證，當事人未在人民法院指定的期限內提出鑒定申請，后又向人民法院申請鑒定，人民法院可以準許，并依照《民事訴訟法》第一百一十五條第一款、《民訴法解釋》第一百零二條的規定對當事人予以訓誡、罰款。

當事人在一審中經人民法院釋明后未提出鑒定申請，在二審中對同一事項申請鑒定，鑒定對案件處理有實質性影響的，一般應當要求當事人按鑒定費標準交納保證金，并將案件發回原審法院委托鑒定。案件發回后當事人在重審中又不申請鑒定的，人民法院可以根據案件審理的需要依職權委托鑒定，鑒定費從保證金中扣除。

當事人在人民法院審查再審申請期間提出鑒定申請的，人民法院不予準許。

第三條 人民法院鑒定管理部門在確定鑒定機構和鑒定人員過程中應當對鑒定機構和鑒定人員的資質進行審查，并將審查意見和相關資質材料移交審判部門復核。

第四條 人民法院在鑒定開始前應向當事人告知鑒定人的身份及申請鑒定人回避的權利，并詢問當事人是否申請鑒定人回避。

在鑒定過程中當事人發現鑒定人具有應當回避的情形并向人民法院申請回避的，人民法院應予準許。

鑒定人的回避，由審判長決定。

第五條 人民法院應當根據當事人的申請，結合雙方爭議事項，依照《民事訴訟法》及相關司法解釋的規定決定是否啟動鑒定并合理確定鑒定事項。

人民法院啟動鑒定、確定鑒定事項應當遵循以下原則：

（1）必要性原則。因爭議事實涉及專門性問題，通過當事人的舉證對爭議事實無法達到高度蓋然性證明標準，當事人申請鑒定的，人民法院可以準許；爭議事實雖涉及專門性問題，但通過當事人的舉證人民法院可以認定的，不予鑒定。

（2）關聯性原則。人民法院應當根據查明待證事實的需要確定鑒定事項，鑒定事項應當與待證事實具有充分關聯性，能夠為查明待證事實提供依據。

（3）可行性原則。人民法院委托鑒定的事項應當屬于能夠通過司法鑒定得出鑒定意見的事項。

（4）鑒定范圍最小化原則。人民法院在委托鑒定前應通過其他手段排除無爭議項，只對有爭議項進行鑒定。對于建設工程造價爭議應先根據訴辯意見及當事人舉證質證確定爭議項，再對爭議項進行鑒定。

第六條 鑒定的啟動和鑒定事項、鑒定思路的確定應當經過合議庭決定，出現以下情形應當提交法官會議討論：

（1）合議庭存在重大分歧意見的；

（2）合議庭認為需要鑒定機構按照兩種以上鑒定依據出具多種鑒定意見的；

（3）合議庭認為其他有必要提請法官會議討論的。

法官會議的討論意見供合議庭參考。經法官會議討論仍存在重大分歧的，應當征求分管院領導意見。

第七條 人民法院應當在鑒定開始前召開鑒定準備會，要求鑒定機構提交鑒定實施方案，組織鑒定人和當事人對鑒定事項和鑒定思路進行溝通和討論，在充分聽取鑒定人和當事人意見的基礎上確定鑒定事項和思路，必要時可向專家咨詢員咨詢。

第八條 人民法院應當嚴格限制重復鑒定，只有符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條規定的，才能允許重新鑒定。

第九條 建設工程鑒定委托工作由人民法院相關審判部門和鑒定管理部門依據各自的職能，分工協作完成。

審判部門主要負責以下事項：

（1）啟動司法鑒定程序；

（2）確定鑒定事項、依據、范圍與鑒定思路；

（3）組織質證及確定鑒定資料；

（4）決定已選定的鑒定機構或鑒定人員是否回避；

（5）決定延長鑒定時間；

（6）決定撤回、暫緩、中止或者終結鑒定；

（7）對鑒定意見初稿進行預審查；

（8）對鑒定意見的審查、采信；

（9）其他應當由審判部門負責的事項。

鑒定管理部門主要負責以下事項：

（1）選擇確定鑒定機構并審查鑒定機構與鑒定人員的資質；

（2）辦理委托手續并移送鑒定材料；

（3）對鑒定工作進行跟蹤協調，了解鑒定相關情況，及時處理可能影響鑒定的問題；

（4）鑒定初稿和鑒定意見的送達工作；

（5）組織現場勘驗；

（6）監督鑒定機構依法合理收取鑒定費用、按時完成鑒定；

（7）收集民事審判部門對鑒定意見和鑒定機構的評價；

（8）處理違法、違規的工程鑒定機構；

（9）協助審判部門在委托鑒定工作中的其他事項。

二、鑒定資料的準備、質證與移交

第十條 鑒定事項確定后，對于常見鑒定事項應由人民法院鑒定管理部門先行向當事人出具基本鑒定資料準備清單，鑒定機構確定后應當在十日內由鑒定機構向當事人出具鑒定資料準備詳單。

第十一條 當事人應當在人民法院指定的時間內提交鑒定資料，控制鑒定資料的一方當事人逾期不提供導致相關爭議項無法確定的，人民法院可以根據案件審理情況認定對方當事人主張的相關事實成立。

第十二條 控制鑒定資料的一方當事人經釋明后拒不提供資料，導致鑒定無法進行的，人民法院可以終結鑒定，由拒不提供資料的一方當事人承擔相應不利后果；雙方均有能力提供，經釋明后均未提供的，由對相關爭議事實承擔舉證責任的一方當事人承擔相應不利后果。

第十三條 人民法院應當在鑒定資料移交鑒定機構前組織當事人進行逐項質證，經質證認可或經人民法院予以認定的資料可以移交鑒定機構使用。

受鑒項目資料較多的，人民法院可以先行委托鑒定機構對雙方當事人提交的資料進行核對，確定無爭議的資料和有爭議的資料后，由人民法院組織雙方當事人對核對結果進行書面確認。對于有爭議的資料，人民法院應當組織當事人進行逐項質證。

第十四條 當事人提交鑒定資料時應附資料清單，資料經質證后，由人民法院審判部門組織當事人與鑒定機構進行交接，并由鑒定機構在資料清單上蓋章簽收。

三、鑒定過程中的工作銜接

第十五條 人民法院委托鑒定后，審判部門應當及時掌握鑒定工作進程，必要時可以向鑒定機構發出督促函，要求鑒定機構加快鑒定節奏。

鑒定機構接受委托后未能在指定期限內出具鑒定意見的，審判部門可以會同鑒定管理部門要求鑒定機構說明理由，審判部門與鑒定管理部門認為理由不成立的，對該次鑒定的評價反饋按超期鑒定處理。

第十六條 鑒定機構提出需要進行現場勘驗的，審判部門應當及時會同鑒定管理部門組織當事人和鑒定人進行現場勘驗。

當事人經人民法院通知拒不配合現場勘驗導致爭議項無法確定的，人民法院可以根據案件審理情況認定對方當事人對爭議項的相關主張成立。

第十七條 鑒定過程中鑒定機構認為需要補充鑒定資料的，人民法院應當要求當事人在指定的期限內提交，當事人未在指定期限內提交的，按照第十一、十二條處理。

四、鑒定意見的審查

第十八條 鑒定人完成鑒定初稿后應當通過人民法院向各方當事人送達，人民法院應當要求當事人在規定的期限內通過法院向鑒定人提交書面異議和相關證明材料。

鑒定人應針對當事人的異議及相關證明材料對鑒定意見初稿進行核對與調整，并通過人民法院書面答復當事人。

第十九條 鑒定初稿經審判部門審查認為結論明確、說理充分、符合委托鑒定要求后，人民法院鑒定管理部門應當及時通知鑒定機構出具正式鑒定意見。

第二十條 當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，人民法院應當通知在鑒定意見上署名的鑒定人員出庭作證。

鑒定人一審中已出庭作證，當事人在二審、再審中仍對鑒定意見提出相同異議，人民法院認為確有必要的，可以通知鑒定人出庭作證。當事人在二審、再審中對鑒定意見提出新的異議的，人民法院應當通知鑒定人出庭作證。

鑒定意見上署名的鑒定人員在接到人民法院出庭通知時已不在原鑒定機構執業，人民法院應當通知原鑒定機構指派具有相應資質的鑒定人員出庭，回答當事人的質詢。

第二十一條 鑒定人經人民法院通知無正當理由拒不出庭作證，經質證當事人 對鑒定意見仍持異議，有異議的部分可以與無異議的部分進行區分且互不影響的，有異議的部分不得作為認定案件事實的依據；不能區分或可能產生相互影響的，鑒定意見不得作為證據使用。

第二十二條 當事人可以申請一至兩名專家輔助人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質證，或者對案件事實所涉及的專業問題提出意見，該意見視為當事人的陳述。

當事人申請專家輔助人出庭應當在開庭前向人民法院申請，并經人民法院準許。一方當事人申請專家輔助人出庭的，人民法院應當在開庭前通知另一方當事人。

當事人針對鑒定意見申請專家輔助人出庭的，一般應在一審程序中提出。當事人在二審程序中申請專家輔助人出庭，人民法院經審查確有必要的，可以準許。

第二十三條 當事人向人民法院提交專業機構或專家輔助人就鑒定問題出具的書面意見，對方當事人提出異議的，人民法院應當要求當事人申請該專業機構或相關人員出庭陳述相關專業意見，當事人不申請或相關人員拒不出庭的，人民法院對該書面意見不予采信。

五、鑒定費與鑒定人出庭費用

第二十四條 當事人申請鑒定的，鑒定費由提出申請的一方當事人全額預交。當事人申請鑒定后未按期全額預交鑒定費，人民法院應當催交并釋明不按期交納將導致鑒定程序終結的不利后果，經催交后當事人仍未按期全額交納的，人民法院可以終結委托鑒定程序。

第二十五條 鑒定人經人民法院通知拒不出庭作證，導致鑒定結論未予采信，或者鑒定意見因《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形未被人民法院采信，當事人請求返還鑒定費用的，人民法院審判部門應商請鑒定管理部門責令鑒定機構退還。

第二十六條 當事人申請鑒定時應向人民法院預交鑒定人出庭作證的費用，當事人未預交的，人民法院應當在判決時按照《國務院訴訟費用交納辦法》第六條第三項的規定確定費用數額并列明由對鑒定意見提出異議的一方當事人負擔，雙方均提出異議的，由雙方平均分擔。

人民法院通知鑒定人出庭，鑒定人以未收到出庭費用為由表示不出庭作證的，人民法院應當向其說明前款規定的內容，并向其釋明如不出庭將按照《民事訴訟法》第七十八條的規定處理。

六、建設工程造價鑒定

第二十七條 當事人對工程價款存在爭議，既未達成結算協議，也無法采取其他方式確定工程款的，人民法院可以根據當事人的申請委托鑒定機構對工程造價進行鑒定。

當事人申請工程造價鑒定，人民法院經審查具有下列情形之一的，不予準許：

（1）雙方當事人就工程款數額已協商一致達成協議；

（2）合同約定按固定總價結算的合同內部分；

（3）當事人訴前已經共同選定鑒定機構對建設工程造價作出鑒定意見，且無充分證據推翻的；

（4）發包人未對承包人提交的結算資料提出異議，符合《建設工程司法解釋》第二十條規定的；

（5）人民法院根據雙方提交的結算材料可以直接認定工程款數額的。

第二十八條 經過招標投標的建設工程，發包人和承包人另行訂立的施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案，均應以中標合同作為工程造價鑒定的依據。

當事人違法進行招投標訂立中標合同后，又另行訂立施工合同，不論中標合同是否經過備案，均應以符合雙方當事人的真實意思并在施工中實際履行的施工合同作為工程造價鑒定的依據。

第二十九條 對于工程造價鑒定標準和方法，根據《建設工程司法解釋》第十六條的規定處理。

對于工程變更、增加項目的工程價款，合同或者簽證單有約定的，按照約定；合同沒有約定，采用固定單價合同的，按招投標文件的計價清單中有相同項目或可套用項目的價格計算，計價清單中無相同項目或可套用項目的，按照合同簽訂時工程所在地建設行政主管部門發布的計價辦法計價，并按計價清單體現的讓利率折算；采用可調價合同按實結算的，按照合同履行期間工程所在地建設行政主管部門發布的計價標準計價。

第三十條 對于經過行政審計、財政評審的政府投資的項目，當事人申請對工程造價進行司法鑒定，人民法院經審查認為需要進行鑒定的，可以準許，雙方當事人合同約定以行政審計、財政評審結論作為工程款結算依據的除外。

第三十一條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，應當參照合同約定的結算方法進行鑒定。

對于發包人未領取建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、國有土地使用權證的“三無工程”，經竣工驗收合格，應當參照合同約定的結算方法進行鑒定。

第三十二條 建設工程施工合同約定工程價款按照固定總價結算，合同履行過程中建設工程發生重大變更導致難以區分合同內工程量與變更部分工程量，一方當事人申請對建設工程全部造價進行鑒定的，人民法院可以準許，但鑒定結論應當計入固定總價體現的下浮水平。

第三十三條 建設工程施工合同解除后，工程由其他承包人繼續施工的，人民法院應當在委托鑒定時依據工程交接記錄向鑒定人明確承包人的實際施工范圍；沒有交接記錄或依據交接記錄不足以作出認定的，人民法院應當通過其他施工資料及組織雙方當事人勘驗工地現場固定交接界面的方式，確定承包人的實際施工范圍；采用上述方法仍不能確定的，人民法院可以根據雙方未能辦理交接及工程未完工的原因等因素通過分配舉證責任確定承包人的實際施工范圍。

第三十四條 因發包人違約導致合同解除，人民法院可以根據案件審理的需要委托鑒定人對下列費用進行鑒定：

（1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的價款；

（2）承包人為受鑒項目施工訂購并已付款的材料、工程設備和其他物品的金額；

（3）承包人為完成受鑒項目已發生而發包人未支付的費用；

（4）承包人為完成受鑒項目所建造的臨時設施的攤銷費用；

（5）承包人撤離施工場地以及遣散承包人人員的費用；

（6）承包人進場施工機械的停滯費用。

第三十五條 因承包人違約導致合同解除，人民法院可以根據案件審理的需要委托鑒定人對下列發包人應向承包人支付的費用進行鑒定：

（1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的價款；

（2）承包人為受鑒項目施工訂購并已付款且實際使用的材料、工程設備和其他物品的金額；

（3）承包人為完成受鑒項目已發生而發包人未支付的費用；

（4）承包人為完成受鑒項目所建造的臨時設施的攤銷費用。

第三十六條 當事人對工程價款有爭議，承包人提供了單方竣工結算報告，發包人應當進行審核，并將審核結果反饋給承包人。發包人在收到竣工結算文件后，在約定的期限內不予答復的，符合《建設工程司法解釋》第二十條的規定，無需進行造價鑒定，按照約定或者竣工結算文件結算工程價款。

發包人在收到竣工結算文件后，在約定的期限內提出異議的，人民法院經審查需要通過鑒定確定的，應當向承包人釋明，由承包人對異議部分申請鑒定。承包人堅持不申請鑒定的，對發包人主張的異議予以支持。

第三十七條 當事人對施工合同效力、結算依據和標準、簽證文件的真實性及效力、舉證責任分配、應否下浮、獎懲、繳納管理費等問題存在爭議的，應由人民法院進行審查并作出認定，法院未作出明確認定的，鑒定機構應當對該部分爭議鑒定后列入鑒定意見的爭議項，由法院判定。

七、建設工程質量鑒定

第三十八條 發包人主張工程質量不符合合同約定，但提交的證據不足以證明的，應由發包人向人民法院申請鑒定；根據已有證據能夠證明質量不符合合同約定，承包人主張并非施工原因導致但提交的證據不足以證明的，應當由承包人申請鑒定。

第三十九條 建設工程經竣工驗收合格，承包人要求發包人支付工程價款，發包人以工程質量提出抗辯并要求對工程進行質量鑒定的，人民法院不予準許，但涉及地基基礎工程和主體結構質量的除外。

建設工程經竣工驗收合格，發包人起訴或反訴主張工程質量不合格向人民法院申請鑒定，并就質量問題有初步證據證明的，人民法院可以準許。

第四十條 建設工程未經竣工驗收合格，發包人擅自使用后對使用部分質量提出異議并申請鑒定的，人民法院不予準許，但涉及地基基礎工程和主體結構質量的除外。

對于因缺乏建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、國有土地使用權證的“三無工程”，發包人主張工程存在質量問題申請鑒定的，人民法院不予準許。

第四十一條 應當提出鑒定申請的當事人在合理期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關工程材料，導致無法進行質量鑒定的，對其主張的事實承擔舉證不能的后果。

第四十二條 合同約定的質量標準高于國家規定的強制性標準，應當以合同約定的質量標準作為鑒定依據；合同約定的質量標準低于國家規定的強制性標準，應當依據國家規定的強制性標準進行鑒定。

第四十三條 人民法院委托鑒定機構對建設工程質量進行鑒定，在確定鑒定事項時不應要求鑒定人作出質量合格或不合格的鑒定意見，應根據案件審理需要要求鑒定人對質量是否符合施工圖設計文件以及相關標準、技術文件以及造成質量問題的原因和責任做出鑒定意見。

第四十四條 對于工程存在質量缺陷，經有資質的鑒定機構確定修復方案后，鑒定機構可以根據鑒定時施工當地建設行政主管部門制定的工程計價依據計算修復加固費用。

八、建設工程工期與窩工損失鑒定

第四十五條 人民法院根據當事人申請委托鑒定機構對窩工損失進行鑒定，應先根據當事人的舉證確定因發包人責任導致工程暫停施工的期間，無法確定的應召開鑒定準備會征詢鑒定人的意見，鑒定人認為鑒定不具備條件的，不予鑒定。

第四十六條 人民法院委托鑒定機構對窩工損失進行鑒定，可以根據案件審理的需要，對下列費用委托鑒定：

（1）保護、保管暫停施工部分的工程或全部工程的費用；（2）由于暫停施工而引起的、必需的安全費用；

（3）項目經理部人員的工資及進入施工現場生產工人的工資；（4）由于暫停施工而引起的需延期租賃的施工機械和施工機具租賃費用；

（5）為暫停施工部分的工程復工所必需的準備費用。

第四十七條 發包人向承包人主張遲延竣工違約責任，承包人以增加合同工作內容導致工期延長進行抗辯，但提交的證據不足以證明的，應由承包人對工期申請鑒定。

九、附則

第四十八條 案件審理過程中進行委托鑒定的，審判部門應在案件結案后及時填寫《委托鑒定案件評價表》，將鑒定機構的鑒定質量、效率、服務質量、鑒定意見采信以及鑒定人出庭等情況作出評價后反饋鑒定管理部門。

審判部門在審理案件過程中，發現鑒定機構及鑒定人員有違規、違法情形，影響鑒定結果，損害當事人或他人合法權益的，應當及時反饋本院鑒定管理部門。

第五篇：建設工程施工合同糾紛案件審判觀點

建設工程施工合同糾紛案件審判觀點匯編

2018-01-02無訟閱讀建工法務第一部分：訴訟主體及相關人員行為效力 一、一般情形

（一）發包人

【法釋25】因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

【09安徽】發包人僅起訴承包人或僅起訴實際施工人的，人民法院可依當事人申請，將實際施工人或承包人追加為共同被告。（申請追加）

【00廣東】發包人只起訴承包人，在審理過程中查明有轉包的，應追加實際施工人作共同被告，實際施工人與承包人對工程質量承擔連帶責任。（違法轉包）

【15四川】“發包人”應當理解為建設工程的業主，不應擴大理解為轉包人、違法分包人等中間環節的相對發包人。

承包人經發包人同意將自己承包的部分工程交由第三人完成，因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以承包人、第三人為共同被告主張權利，承包人和第三人對工程質量向發包人承擔連帶責任。（合法分包）

【00廣東】發包人知道或應當知道承包人掛靠其他建筑企業仍與之簽訂建設工程合同的，應對無效合同承擔相應的過錯責任。

（二）實際施工人

【法釋26】實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

1.實際施工人及發包人的范圍認定

【15四川】建設工程經數次轉包或分包的，實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業或個人【12北京】進行工程施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。

【11山東】但從事建筑業勞務作業的農民工不屬于實際施工人【06深圳】勞務分包人不屬于實際施工人，勞務分包人以建設工程的發包人為被告主張勞務報酬的，不予支持。

【10南通】實際施工人以自己的名義對外訂立、履行合同的，應由實際施工人自行承擔責任。實際施工人在訂立、履行合同時雖自己簽名或蓋章，但確有證據證明實際施工人系以建筑單位名義與相對人訂立履行合同的，不屬于前款規定的“以自己名義”

2.實際施工人起訴條件

【12浙江】實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，提起包括發包人在內為被告的訴訟。

【15四川】建設工程施工合同無效，實際施工人要求未與其建立合同關系的轉包人、違法分包人對工程欠款承擔支付責任的，不予支持。

3.轉包違法分包

【15四川】建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告主張權利的，人民法院一般不主動【12北京】【11山東】不得依職權追加發包人作為共同被告參加訴訟。【09安徽】【00廣東】一般不追加為當事人，承包人提出將發包人列為第三人，并對其主張權利而發包人對承包人又負有義務的，可將發包人列為第三人；

【15四川】【10杭州】【08江蘇】實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加【10江蘇】【12-廣東】可以【11山東】【10杭州】應當#與實際施工人存在直接合同關系的轉包人、違法分包人作為共同被告參加訴訟，發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

4.掛靠

【09四川】【09安徽】實際施工人以被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發包人索要工程款的，發包人可申請人民法院追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人；發包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或實際施工人的申請，追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人。（申請追加）

【12北京】法院原則上應當追加被掛靠人為訴訟當事人，發包人在欠付工程款范圍內承擔給付責任。【11廣東】【10杭州】【08江蘇】因履行施工合同產生的債務，被掛靠人與掛靠施工人應當承擔連帶責任，但建設工程施工合同明確約定被掛靠人不承擔責任的除外。

【12北京】掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉包給他人施工，施工人主張欠付工程款的：

1.合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。

2.合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應先行承擔民事責任。

3.在被掛靠者對外承擔責任的范圍內，被掛靠者對掛靠者享有追償權。

【00廣東】施工人掛靠其他建筑施工企業，并以被掛靠建筑施工企業名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業列為共同原告。

施工人掛靠其他建筑施工企業，并以被掛靠建筑施工企業的名義簽訂建設工程合同而被起訴的，應將施工人和被掛靠建筑施工企業列為共同被告；被掛靠建筑施工企業對施工人因承攬的工程不符合質量標準造成發包人損失的，應承擔連帶責任。

【07重慶】如實際施工人未向發包人主張權利，被掛靠的施工企業基于合同關系向發包人請求支付工程款，發包人以施工企業不是實際施工人為由提出抗辯并拒絕支付工程款的，人民法院不必然追加實際施工人為第三人，但應將訴訟情況通知實際施工人；

5.發包人舉證責任

【15四川】【12北京】發包人以其未欠付工程價款為由提出抗辯的，應當承擔舉證責任。

【14安徽】【10杭州】發包人對其已支付的工程價款數額負有舉證責任

【08江蘇】【10杭州】發包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應當由發包人承擔舉證責任。

6.發包人給付責任性質

【12北京】【08江蘇】【25杭州】發包人在此范圍內承擔連帶責任##【11山東】承擔直接支付工程價款的責任，連帶責任沒有法律依據

【15四川】發包人知曉并認可實際施工人借用資質施工，能夠認定發包人實際與實際施工人建立建設工程施工合同關系，實際施工人要求發包人直接承擔工程價款支付責任的，應予支持。

二、實際施工人的表見代理

1.【10江蘇】以下情形不應認定實際承包人的行為構成表見代理（依據：根據《合同法解釋一》第14條第15條）：

（1）授權委托書載明的授權明確，相對人與實際承包人發生的交易屬無權代理權；

（2）相對人應對涉及工程項目上的“項目經理”身份進行必要的審查，如其未盡合理的審查義務而與實際沒有“項目經理”身份的人、沒有“項目經理”授權的人或者在工程項目終止后無權代表施工企業的“項目經理”發生交易；

（3）相對人將實際承包人采購的物資、租賃的設備根據實際承包人的指示，運送至施工企業“承包”工程項目以外的工地的，或者相對人將實際承包人所借款項匯至與施工企業或工程項目無關的銀行帳戶的，也即無證據證明交易與施工企業“承包”的工程項目有關；

（4）相對人與實際承包人訂立的合同明顯損害#施工企業

【10南通】建筑單位#的合法利益，可按照當事人惡意串通損害他人利益的原則處理；

（5）實際承包人人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同，但未經施工企業授權而以施工企業名義出具債務憑證；

（6）實際承包人加蓋私刻（或偽造）的印章與相對人發生交易或者向相對人出具債務憑證，相對人又沒有證據證明該印章曾在施工企業“承包”的工程項目中使用過或者施工企業知道或應當知道實際承包人利用該印章從事相關行為，又不能證明相關資金、物質、設備用于施工企業“承包”的工程項目的。

2.【10南通】大額借貸資金現金交付于實際施工人，且無證據證明資金的交付、使用與本項目工程有關；運用經驗法則，通過對合同締結和出具債權憑證時間、以誰名義出具、標的物的種類性質及交付使用等情況的綜合分析判斷，實際施工人或其與相對人的行為明顯與常情常理不符的

3.【10南通】以下情形應認定實際施工人的行為客觀上形成具有代理權的表象：

（1）實際施工人對外訂立合同時加蓋建筑單位或項目部符合要求的相關印章；

（2）實際施工人對外訂立合同時加蓋無證據證明經建筑單位同意刻制的相關印章，相對人能舉證證明該印章在工程施工中正常使用或者建筑單位知道或應當知道實際施工人利用該印章從事相關行為的；

（3）實際施工人對外訂立合同時未加蓋相關印章，但以建筑單位、項目部或工地名義，相對人能舉證證明在訂立合同當時已知道實際施工人具有案涉工程項目部項目經理或其他相關身份的；

（4）實際施工人與相對人未訂立書面合同，但相對人能舉證證明實際施工人在訂立合同當時以建筑單位、項目部或工地名義，且其已知道實際施工人具有案涉工程項目部項目經理或其他相關身份的；

（5）實際施工人的行為客觀上形成具有代理權表象的其他情形。

4.【10南通】實際施工人以建筑單位名義對外訂立、履行合同或符合第9條第二款規定情形的，相對人只起訴建筑單位或實際施工人的，應根據案件具體情況對是否追加被告、訴訟請求的責任主體等進行法律釋明。當事人申請追加另一方為共同被告的，應予準許；當事人不申請追加的，法院可以視案件具體情況決定是否依職權追加。相對人只起訴建筑單位或實際施工人，且認定責任主體明確無爭議的，為查明買賣、租賃、借貸等商事交易相關事實，可依申請或依職權追加另一方為第三人。工程掛靠、轉包、違法分包等關系雙方約定建筑單位對建設工程所涉債權債務不承擔責任的，僅在其內部具有約束力，不能對抗善意相對人。

在衡量相對人是否構成善意無過失時，應依照最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第14條的規定作出綜合分析判斷，即應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

5.【10南通】認定是否構成表見代理仍然存在重大爭議，難以準確認定建筑單位是否承擔責任的，應將合同標的物的用途作為重要參考因素予以審查，如購買的材料、租賃的器材和所借的款項實際用于項目施工的，可以認定建筑單位承擔責任。

相對人對“合同標的物的用途”承擔舉證責任。

相對人舉證證明已將借貸資金通過轉帳、現金解款、票據等方式交付于建筑單位或項目部的，可以認定所借資金用于工程項目。建筑單位或實際施工人否認所借資金實際用于工程項目的，應證明所借資金的確切去向，或對工程所用資金來源、數額及工程所需資金數額等事實承擔舉證責任。

數額較大的借貸資金未進入建筑單位或項目部帳戶，直接現金交付于實際施工人的，建筑單位否認所借資金實際用于工程項目的，不應直接認定所借資金用于工程項目。實際施工人對所借資金是否實際用于工程項目承擔舉證責任，且所舉證據間應形成緊密的證據鏈條，基本達到所借資金與用于工程開支資金系同一資金的證明程度。

相對人舉證證明已將買賣、租賃合同標的物交付至項目部有關人員和工地相關地點的，可以認定買賣、租賃合同標的物用于工程項目。建筑單位或實際施工人否認買賣、租賃合同標的物實際用于工程項目的，應證明合同標的物的確切去向，或對工程所用該種標的物的來源、數量及工程所需該種標的物的數量等事實承擔舉證責任。

6.【10南通】建筑單位舉證證明實際施工人確系無權代理，相對人主張實際施工人的行為構成表見代理的，應依照最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的知道意見》第13條的規定，對“實際施工人的行為客觀上形成具有代理權的表象”和“善意且無過失地相信行為人具有代理權”承擔舉證責任。建筑單位主張實際施工人的行為不構成表見代理的，可對相對人主觀惡意或重大過失等情形進行反駁舉證。

7.【10南通】相對人不知道存在掛靠、轉包、違法分包的事實，實際施工人以建筑單位名義與相對人進行買賣、租賃、借貸等商事交易，構成表見代理的，其行為后果由建筑單位承擔。依前款規定，建筑單位在承擔責任后可依其與實際施工人的約定或依據《最高人民法院關于合同法司法解釋

（二）》第十三條的規定向實際施工人追償。

8.【10南通】相對人知道或應當知道存在掛靠、轉包、違法分包的事實，仍同意實際施工人以建筑單位名義與之發生交易的，由實際施工人承擔責任。

9.【08福建】掛靠人以自已的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設備供應商起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同的，一般應由被掛靠單位承擔合同責任，但實際施工人或者材料設備供應商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔合同責任的，由掛靠人承擔責任。

10.【12-廣東】借用資質的實際施工人以自己的名義獨立向第三人購買建筑材料等商品的，出借資質方無需對實際施工人的欠付貨款承擔民事責任。

三、項目經理及其他工作人員行為效力

1.【12浙江】【12北京】【10杭州】要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。

2.【15四川】【12北京】【08江蘇】合同履行過程中，承包人項目經理以承包人名義在結算報告和簽證文件上簽字確認、【10杭州】加蓋項目部印章，收取工程款、接收發包人供材等行為，一般應當認定為履行職務行為，對承包人具有約束力，但雙方另有約定或承包人有證據證明相對人知道或應當知道項目經理沒有代理權的除外．

3.【12浙江】工程監理人員依據監理合同的約定以及監理規范實施的簽字確認行為，對發包人具有約束力．超越監理合同約定以及監理規范實施的簽字確認行為，除承包人有理由相信工程監理人員的簽字確認行為未超越其監理合同的約定以及監理規范的以外，對發包人不具有約束力．【12北京】工程監理人員在監理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質量等事實的，原則上對發包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經濟決策的，原則上對發包人不具有約束力，但施工合同對監理人員的授權另有約定的除外。

4.【10南通】與建筑單位具有行政隸屬關系的項目經理或其他工作人員，在職權范圍內以建筑單位名義所從事的買賣、租賃、借貸等相關商事行為，構成職務代理，其行為后果應參照委托代理的規定，由建筑單位承擔。

前款規定的建筑單位工作人員職權范圍應按建筑單位有無明確授權、相關人員所處職位的性質等因素進行綜合分析判斷。建筑單位工作人員超越職權、職權終止后以建筑單位名義從事相關商事行為的，應根據《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定認定責任主體。

5.【10南通】建設工程施工掛靠、轉包、違法分包等關系中的項目經理等實際施工人在施工過程中對外從事買賣、租賃、借貸等相關商事行為，相關人起訴要求建筑單位承擔責任的，應根據《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定認定責任主體。但實際施工人依法取得建筑單位授權委托或建筑單位對實際施工人以自己名義對外從事的商事行為予以追認的除外。

四、其他

（一）聯合承包、聯合開發

1.【00廣東】兩個以上的承包人聯合承包工程，由其中一方與發包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的，其他聯合承包工程的施工人應列為共同的原被告。

2.【00廣東】兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程，并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原被告。【12北京】【11廣東】【06深圳】【08江蘇】兩個以上的法人、其他組織或個人合作開發房地產項目，其中合作一方以自己名義與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求其他合作方對欠付工程款承擔連帶責任的，應予支持。承包人要求其他合作方對欠付工程款承擔連帶責任的，應予支持。承包人僅以建設工程施工合同發包人為被告追索工程款的，應依承包人的起訴確定被告。

3.【11廣東】合作開發房地產合同當事人設立具有法人資格的項目公司，項目公司與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作開發房地產合同各方當事人對施工合同債務承擔連帶責任的，不予支持。但公司股東存在濫用公司法人獨立地位和股東有限責任、虛假出資、抽逃出資等情形的，依照《中華人民共和國公司法》等有關法律、行政法規的規定處理。

4.【11廣東】當事人簽訂名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓等其他性質的合同，一方當事人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人請求其他當事人對施工合同債務承擔連帶責任的，不予支持，但承包人有理由相信當事人之間為合作開發房地產合同關系的除外。其他當事人承擔責任后，有權向發包人追償。

5.【15四川】原告僅以不具有獨立法入資格的建筑施工企業分支機構作為被告提起訴訟的，人民法院應當追加建筑施工企業作為共同被告參加訴訟。【09安徽】未經登記成立的工程項目部不是適格的訴訟主體，應以設立該項目部的法人或法人的分支機構為當事人。

（二）租賃關系

1.【12北京】發包人(承租人)與建筑物所有權人簽訂租賃合同租賃該建筑物后，以自己的名義對外簽訂施工合同，承包人主張工程款的，應當以施工合同的發包人為被告提起訴訟。

2.【12北京】發包人下落不明或喪失支付能力，且建筑物所有權人與發包人之間的租賃合同已經終止，承包人以建筑物所有權人為被告主張權利的，建筑物所有權人在其實際受益范圍內承擔賠償責任。

3.【06深圳】建設工程合同的發包人非建設工程項目的所有人，發包人以自已的名義實際履行合同的，建設工程的所有人與發包人共同對建設工程合同的履行承擔連帶責任。

（三）其他

1.【10江蘇】在處理內部承包合同糾紛時，應當貫徹權利與義務相一致以及充分保護勞動者的原則，應由承包人享有的權益應予充分保護，對企業要求承包人承擔的義務明顯不失當、責任過重的應予否定或調整。

2.【08江蘇】發包人與承包人協議約定以房屋直接充抵工程價款且發包人對房屋不再享有權利，因不履行該協議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛

3.【08福建】【10杭州】城鎮個人自建房屋適用該司法解釋，但農村建房不適用該司法解釋，農村建筑活動由國務院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》及相關法規、法規調整。橋梁、鐵路、公路、碼頭、堤壩等構筑物工程、線路管道和設備安裝工程以及構成專業承包的建筑裝飾裝修土程等施土合同適用該司法解釋。

4.【08山東】【17山東】對于家庭居室裝飾裝修合同引起的糾紛應當依據《合同法》有關承攬合同的規定予以處理。

5.【15四川】建筑工人追索欠付工資或勞務報酬的，按照勞動關系或雇傭關系妥善處理。

6.【06深圳】工程代建合同的委托人與受托人共同對建設工程合同的履行承擔連帶責任，但建設工程合同明確約定僅由受托人、委托人或發包人承擔合同約定義務的除外。

7.【法釋27】因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。

第二部分：合同效力認定

【10江蘇】無論當事人是否對建設工程施工合同的效力提出主張或抗辯，人民法院都應當主動審查建設工程施工合同的效力并在判決書中明確載明。#建設工程合同的有效要件（未展開）

針對具體案件，證明項目確實屬于“必須進行招投標”的范圍，可以讓當事人提供證據。由于合同效力屬于法院依職權審查的范圍，因此法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進行招投標”的范圍。

一、認定無效的一般情形

建設工程施工合同具有下列情形之一的，認定無效：

1、【法釋1】承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

2、【法釋1】沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的（掛靠的一種情形）（實際施工人）；

3、【法釋1】建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

【15四川】【05-12北京】必須招標范圍的認定，應當依據《招標投標法》第三條，《招標投標法實施條例》和原國家發展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（2000年第3號令）予以確定。

【08山東】原建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》的規定加以確定，主要審查項目用途和資金來源等因素，否則不宜輕易認定建設工程施工合同無效。

【15四川】法律、行政法規規定不是必須進行招投標的建設工程，但當事人自愿進行招投標的，應當受《招標投標法》的約束。

【10江蘇】招標無效的列舉：常見情形主要有：

1.應當招標的工程而不招標；

2.招標人隱瞞工程真實情況，如建設規模、建設條件、投資、材料的保證等；招標人或招標代理機構泄漏應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料；

3.招標代理機構與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益；

4.依法必須進行招標的項目招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況；

5.依法必須進行招標的項目招標人泄露標底；

6.投標人相互串通投標或者與招標人串通投標；

7.投標人向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標；

8.投標人以他人名義投標或以其他方式弄虛作假，騙取中標；

9.依法必須進行招標的項目，招標人違反招標投標法的規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判；

10.招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人；依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后，自行確定中標人。#

法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進行招投標”的范圍。在確定中標后，當事人如果又簽訂協議對中標合同進行實質性變更，則違反招投標法第46條，應為無效。

4、【法釋4】承包人非法轉包、違法分包建設工程的（違法轉分包）

注：存在下列情形之一的，屬于轉包【違法分包辦法7】：

1）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

2）施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

3）施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

4）施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；

5）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

6）施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

7）法律法規規定的其他轉包行為。

注：存在下列情形之一的，屬于違法分包【違法分包辦法9】：

1）施工單位將工程分包給個人的；

2）施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；

3）施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

4）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；

5）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；

6）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；

7）勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；

8）法律法規規定的其他違法分包行為。

注：存在下列情形之一的，屬于掛靠【違法分包辦法11】：

（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（三）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；

（四）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；

（五）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；

（六）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（七）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（八）法律法規規定的其他掛靠行為。

【08江蘇】【09安徽】承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規定的“掛靠”：

(一)相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；

(二)無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

(三)無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；

(四)法律、行政法規規定的其他情形。

內部承包認定方式：

【10江蘇】內部承包合同通常設定項目經理應當達到的績效指標，按績效指標的完成情況，施工企業給予項目經理一定比例的提成，或者規定項目經理上繳利潤，給企業造成損失的給予一定的懲罰。

審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于內部承包【15四川】【12北京】：

（一）合同的發包人為建筑施工企業，承包人為建筑施工企業下屬分支機構或在冊的項目經理

等本企業職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關系的；

（二）發包給個人的，發、承包人之間有合法的勞動關系以及社會保險關系的；

（三）承包人使用建筑施工企業的建筑資質、商標及企業名稱等是履行職責行為，在建筑施工企業的管理和監督下進行項目施工，承包人根據承包合同約定向建筑施工企業交納承包合同保證金的；

（四）施工現場的項目經理或其他現場管理人員接受建筑施工企業的任免，調動和聘用的：

（五）承包人組織項目施工所需的人、財、物及資金，由建筑施工企業予以協調支持的；

（六）承包人在建筑施工企業統一管理和監督下獨立核算、自負盈虧，承包人與建筑施工企業按照承包合同約定對經營利潤進行分配的。

內部承包的對外民事權利義務主體為該合同發包人即建筑施工企業。

勞務分包認定方式【15四川】【12北京】：

審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于勞務分包：

（一）勞務作業承包人具有勞務分包企業資質；

（二）分包內容是勞務作業而不是工程本身【12北京】(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線)；

（三）勞務作業承包人一般僅提供勞務作業【12北京】承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。施工技術、工程主要材料、【12北京】周轉性材料租賃#，大型機械、設備等均由總承包人或者專業承包人負責；

（四）勞務費用一般是通過工日的單價和工日的總數量進行費用結算，不發生主要材料、大型機械、設備等費用的結算，不收取管理費。

5、【建筑24】發包人將建設工程肢解發包的（違法發包的一種情形）

6、【15四川】【10江蘇】發包人在一審庭審結束前#未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證簽訂的建設工程施工合同無效。【06深圳】或土地使用權

7、【10江蘇】【12-廣東】中標合同約定的工程價款低于成本價的，建設工程施工合同無效。

8、【12廣東】當事人違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質量標準的約定，也應認定無效。

9、【06深圳】涉案工程被認定為非法建筑的，應認定合同無效。

二、視為有效的情形

1.【法釋5】承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

#【10江蘇】承包人在工程竣工前未取得相應資質，竣工驗收合格后才取得資質的，建設工程施工合同也應認定為無效。

2.【法釋7】具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。

3.【違法分包5】建設單位通過各種形式要求承包單位選其指定分包單位的，屬于違法發包，但非建設工程施工合同無效的法定情形。

4.【09安徽】起訴前【06深圳】開庭前【15四川】【10江蘇】【12廣東】【01-00廣東】在審理期間【12浙江】【12北京】【12廣東】一審辯論終結前【10江蘇】一審庭審結束前#發包人取得相應審批手續或者經主管部門批準建設的，應當認定合同有效。取得建設用地使用權，辦理了相應審批手續或者經行政主管部門批準建設且已經竣工驗收合格的，應當認定為有效。

建設單位未領取【12浙江】【12廣東】建設用地許可證或施工許可證的#【12北京】【07重慶】【13湖北】施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

5.【09安徽】違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效。違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，起訴前補辦手續的，應認定合同有效。

6.【00廣東】具備法人資格的承包人的內部分支機構，在其營業執照的經營范圍內對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效。【12北京】【10杭州】發包人以內部承包人缺乏施工資質為由主張施工合同無效的，不予支持。

7.【15四川】施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下(含兩層)農民住宅，或者進行家庭住宅室內裝飾裝修，當事人僅以施工人缺乏相應資質為由，主張合同無效的，一般不予支持。【12北京】對于當事人確實違反企業資質管理規定承攬工程的，可以建議有關行政主管部門予以處理。

8.【06深圳】人民法院受理的建設工程施工合同糾紛，在審理過程中，如行政主管部門正在對涉案工程的合法性進行審查處理，應中止審理，待行政主管部門作出有效決定后恢復審理。

三、黑白合同效力認定

（一）是否判定黑合同效力

1.【11山東】關于“黑白合同”的法律效力問題，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條并未對“黑白合同”的效力作出評判，只是規定將“白合同”作為結算工程價款的依據，因此，在審判實踐中不宜對“黑白合同”的法律效力進行認定。

2.【10江蘇】若強制招標工程雖然通過招標程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。

（二）“實質性內容不一致”的認定

1.【15四川】【12北京】【10江蘇】招投標雙方在同一工程合同范圍和條件下，另行訂立的建設工程施工合同變更經過備案的中標合同約定的工程價款、計價方式、工程期限、工程質量標準等內容的，應當認定為“與經過備案的中標合同買質性內容不一致”。

2.【14安徽】依法必須進行招標的建設工程，招標人與投標人在履行招投標程序前，以簽訂補充協議等形式對建設工程的施工范圍、工期、計價方式、總價款等內容進行約定的，屬串通投標，所簽訂的建設工程施工合同無效。

3.【15四川】【12北京】【12廣東】【09安徽】中標合同備案后，承包人作出的明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、向建設方捐款、讓利等承諾應當認定為變更經過備案的中標合同的實質性內容。

4.【09安徽】承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效。