第一篇：浙江省高院民一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

浙江省高級人民法院民事審判第一庭

關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

近年來隨著經濟和社會的迅猛發展，建設工程施工合同糾紛案件頻發，新情況、新問題層出不窮。為正確審理此類案件，省高院民事審判第一庭經深入調研，并廣泛征求意見，現就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時參考。

一、如何認定內部承包合同？如何認定其效力？

建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同；當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持。

二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？

發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的，可認定有效。

發包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

三、如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？

建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據不一致，但并不違反法律、行政法規強制性規定的，該約定應認定有效。

四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規定的最低保修期限的條款的效力？

建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規定的最低期限的，該約定應認定無效。

五、如何認定開工時間？

建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。

六、如何認定工期順延？

發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。

七、發包人已經簽字確認驗收合格，能否再以質量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？

發包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的，發包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。

八、如何把握工程質量鑒定程序的啟動？

要嚴格把握工程質量鑒定程序的啟動。建設工程未經竣工驗收，發包人亦未擅自提前使用，發包人對工程質量提出異議并提供了初步證據的，可以啟動鑒定程序。

九、發包人以工程質量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？

承包人訴請給付工程價款，發包人以工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規范標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據可以作為工程量、工程價款的結算依據？

雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據。

十一、施工過程中誰有權利對涉及工程量和價款等相關材料進行簽證、確認？

要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。

十二、能否調整總價包干合同的工程量、工程價款？

建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。

十三、建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權利請求參照合同約定確定工程價款？

建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規定精神，承包人或發包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。

十四、承包人能否直接請求按照竣工結算文件結算工程價款？

建設工程施工合同明確約定發包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結算文件的，承包人可以請求按照竣工結算文件進行工程價款結算。

建設工程施工合同雖約定發包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復則視為認可竣工結算文件的，承包人不能請求按照竣工結算文件確定工程價款。

建設工程施工合同約定發包人在承包人提交竣工結算文件后未答復則視為認可竣工結算文件，但未約定答復期限，且經承包人催告后，發包人仍不予答復的，人民法院可根據實際情況確定合理的答復期限，但答復期限不應超過60天。

建設工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設工程施工

合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據，要求按照竣工結算文件結算工程價款。

十五、如何認定“黑白合同”？

認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。

十六、對“黑白合同”如何結算？

當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案登記，均應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定，以中標合同作為工程價款的結算依據。

當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據。

十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應該注意哪些問題？

當事人對工程價款存在爭議，不能協議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據當事人的申請，對工程造價進行鑒定；雙方當事人均不申請鑒定的，應向負有舉證責任的當事人一方進行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律后果。

訴訟前已經由當事人共同選定具有相應資質的鑒定機構對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予準許，但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，不予準許，但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定情形的除外。

二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據雙方當事人的合同約定或者現有證據，足以認定工程量和工程價款的，不應再就工程價款委托鑒定。

十八、工程因發包人的原因未及時竣工驗收，發包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？

發包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。

十九、如何認定建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法約定的性質？

建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規定調整的，可予支持。

二十、合同無效是否影響關于工程質量的約定、承諾的效力？

建設工程施工合同無效，不影響發包人按合同約定、承包人出具的質量保修書或法律法規的規定，請求承包人承擔工程質量責任。

二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？

承包人不能按照建設工程施工合同的約定，既請求發包人承擔逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應利息。

二十二、建設工程施工合同無效情形下，誰有權行使優先受償權？

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優先受償權。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格，在總承包人或轉包人怠于行使工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內可以主張工程價款優先受償權。

二十三、實際施工人可以向誰主張權利？

實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，提起包括發包人在內為被告的訴訟。

第二篇：江蘇省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若

干問題的意見

（2008 年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）蘇高法審委（2008）26號

為統一全省法院審理建設工程施工合同糾紛案件的執法尺度，依據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律、行政法規及司法解釋，結合我省實際情況，制定本意見。

第一條 因承包人進行工程施工建設，發包人支付工程價款的建設工程施工合同糾紛案件適用本意見的規定。

勞務承包合同糾紛案件和家庭住宅裝飾裝修合同糾紛案件不適用本意見的規定。

第二條 發包人與承包人協議約定以房屋直接充抵工程價款且發包人對房屋不再享有權利，因不履行該協議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛，不適用本意見的規定。

第三條 具有下列情形之一，當事人要求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（四）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的；

（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形。

第四條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程（即通常所稱的“掛靠”）：

(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；

(二)資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；

(三)不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；

（四）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。

第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規定的“掛靠”：

（一）相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；

（二）無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

（三）無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；

（四）法律、行政法規規定的其他情形。

第六條 建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。

第七條 經過招標投標訂立的建設工程施工合同，工程雖經驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導致合同無效，發包人要求參照合同約定的價款結算的，人民法院應予支持。

第八條 建設工程合同生效后，當事人對有關內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者參照國家建設部和國家工商總局聯合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。

第九條 建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，一方當事人要求按定額結算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發生重大變化的除外。建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，因設計變更導致工程量變化或質量標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結算的，人民法院應予支持，當事人另有約定的除外。

第十條 建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持；建設工程施工合同中未明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院不予支持。

第十一條 法律、行政法規規定必須要經過招標投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算根據。

法律、行政法規未規定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據；經過招標投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算根據。

第十二條 建設工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機構未予認定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應工程價款的，人民法院不予支持，但當事人有證據證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內容確已完成的除外。

第十三條 由國家財政投資的建設工程，當事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結果作為工程價款結算依據的，承包人要求按照合同約定結算工程價款的，人民法院應予支持。

第十四條 承包人根據建設工程施工合同要求發包人支付工程款，發包人要求對已經向實際施工人支付的部分進行抵扣的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明發包人與實際施工人惡意串通的除外。

第十五條 發包人應及時審查承包人提交的工程竣工結算文件。發包人在合同約定的審核結算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算，承包人要求從合同約定的審核結算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應予支持。

第十六條 建設工程竣工并經驗收合格后，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求對工程進行鑒定的，人民法院不予支持。

建設工程竣工但未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，人民法院應予支持。

第十七條 當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據證明鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

第十八條 建設工程已經竣工并驗收，發包人與承包人簽訂工程移交協議的，協議約定的移交日視為建設工程交付日；協議未約定移交日的，協議簽訂日視為建設工程交付日。第十九條 建設工程已經竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程竣工之日起六個月；建設工程未竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程合同約定的竣工之日起六個月。

第二十條 承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款的優先受償權隨之轉讓。第二十一條 承包人的優先受償權范圍限于建設工程合同約定的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資等實際支出的費用。

未用于建設工程的借款以及發包人應當支付的違約金或者因為發包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優先受償權的受償范圍。第二十二條 承包人的項目部或項目經理以承包人名義訂立合同，債權人要求承包人承擔民事責任的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。

第二十三條 實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應當追加轉包人或者違法分包人為被告參加訴訟。

建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。

實際施工人要求發包人給付工程款，發包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應當由發包人承擔舉證責任。

第二十四條 合作開發房地產合同中的一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，人民法院應予支持。第二十五條 掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。第二十六條 發包人未經設計、規劃等部門同意自行變更工程規劃、設計，承包人按照發包人指令施工，由此造成發包人損失的由發包人自行承擔；造成第三人損失的由發包人與承包人承擔連帶責任。

第二十七條 建設工程施工合同約定發包人可以因工期、質量、轉包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應當視為當事人在合同中約定的違約金條款，當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定予以調整的，人民法院應予支持。

第二十八條 承包人轉包、違法分包建設工程所獲得的利潤以及實際施工人支付的管理費，人民法院可以收繳。

第二十九條 本意見自印發之日起施行。

本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規定；在本意見施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本意見的規定。本院以前有關規定與本意見相抵觸的，不再適用。

本意見施行后，法律、行政法規和司法解釋作出新規定的，從其規定。

連云港中院民二庭關于職務行為認定的討論意見

近期中院民二庭在審理二審案件過程中發現，部分基層法院在對職務行為的認定上存在認定標準有差異、執法不統一的現象，突出表現在建筑施工單位的項目經理在工程施工過程中對外進行交易及單位工作人員在外就餐而引發的糾紛上。中院民二庭審判長聯席會結合相關案件對上述問題進行了討論，現將有關討論意見發放各基層法院，供大家參考。

一、關于職務行為的認定標準和條件。

中院民二庭審判長聯席會傾向認為：審理有關涉及職務行為認定的案件時，要按照江蘇省高級人民法院關于適用《中華人民共和國共和國合同法》若干問題的討論紀要

（一）第十六條規定的標準和條件，結合具體案情對是否構成職務行為作出認定。1

1第十六條職務行為可以區分為職務代表和職務代理。

法定代表人、其他組織負責人以法人或其他組織名義從事經營活動的構成職務代表，該行為視同為法人或其他組織自身的行為，行為后果由法人或其他組織承擔。相對人知道或應當知道該法定代表人、負責人超越權限的除外。

具體把握以下幾點：

1、要審查行為人是以誰的名義從事民事行為。職務行為一般要以單位的名義對外從事民事活動。行為人以個人名義對外從事民事活動的，不能認定為職務行為，但債權人和單位均認可是職務行為的除外。對于行為人以某某單位某某人的方式表達合同相對人的，要結合其它證據對合同當事人作出判斷。

2、要審查行為人的身份。

只有有權或經授權以單位名義對外從事民事活動的人才能構成職務行為，有權以單位名義對外從事民事活動的人分為三類：一是單位的法定代表人或負責人（職務代表）；二是單位工作人員就其職權范圍內的事項（職務代理），對于此類人員所從事的行為是否在職權范圍內，審查要嚴格，一般要有單位明確的責權分工；三是有單位明確授權的其他工作人員。

3、對于無權代理的行為人以單位名義從事民事活動的，要注意審查行為人的行為是否構成表見代理。債權人主張行為人構成表見代理的，要承擔相應的舉證責任，對于表見代理的認定標準和條件要按照江蘇省高級人民法院關于適用《中華人民共和國共和國合同法》若干問題的討論紀要

（一）第十四、十五條規定執行。

二、關于建筑施工單位的項目經理在工程施工過程中對外所從事民事活動如何認定是否構成職務行為問題。

通過討論，中院民二庭審判長聯席會傾向認為：項目經理部是建筑施工單位或工程承包人為某項工程施工的需要而設立的內部臨時機構，未領取營業執照的項目經理部不具有民事主體資格和訴訟主體資格，項目經理及其工作人員不能以項目部名義或未經授權以建筑施工單位名義對外從事施工工作以外的活動。凡項目經理以個人名義、項目部名義及未經授權建筑施工單位名義對外從事的施工工作以外的民事活動，如簽訂買賣合同、租賃合同、借貸合同等，2法人或者他組織的工作人員就其職權范圍內的事項以法人或其他組織名義從事經營活動的構成職務代理，無須法人或其他組織的特別授權，其行為后果應當參照委托代理的規定，由法人或其他組織承擔。

法人或者他組織的工作人員超越其職權范圍，以法人或其他組織的名義從事經營活動的，構成無權代理。相對人有理由相信有代理權的，構成表見代理。

2第十四條人民法院在審理涉及表見代理糾紛案件時，即要注重保護善意相對人利益，又要兼顧被代理人利益。

認定構成表見代理的，應當以被代理人的行為與權利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以“相對人有理由相信行為人有代理權”即相對人善意無過失為條件。

第十五條在衡量相對人是否構成善意無過失時，應結合代理原理和經驗法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷。

下列情形下不應當認定為屬于合同法第四十九條所稱的“相對人有理由相信行為人有代理權”：

（1）被代理人授權明確，行為人越權代理的；

（2）行為人與相對人訂立的合同內容明顯損害被代理人利益的；

（3）基于經驗法則，行為人的代理行為足以引起相對人合理懷疑的。

一般應由行為人個人負責。但債權人和建筑施工單位均認可是職務行為，以及有證據證明行為人的行為構成表見代理的除外。

有下列情形之一的，可認定構成表見代理：

1、項目經理用單位為其刻制的項目部印章對外簽訂合同的；

2、單位為其支付部分債務，參與了合同的履行；

3、單位成立或認可的項目經理部（如單位通過廣告牌等媒體向社會公示項目經理，在相關合同中認可項目經理等）對外以項目經理部或建筑單位名義簽訂合同，且出賣的標的物、租賃物確實用于工程的。

三、關于單位工作人員在外就餐的行為如何認定是否構成職務行為問題。

中院民二庭審判長聯席會傾向認為：

1、單位的法定代表人或負責人、按照內部分工具體分管接待工作的分管領導（具體負責接待工作的部門領導）以單位名義簽單的，一般應認定為職務行為，由單位承擔民事責任。單位領導人變更的，不影響其承擔民事責任。單位上述人員以外的工作人員未經單位授權以單位名義簽單的，一般應認定為個人行為，但債權人和單位均認可是職務行為，以及有證據證明行為人的行為構成表見代理的除外。

2、單位的法定

代表人或負責人、其它工作人員以個人名義簽單的，原則上應認定為個人行為，由行為人承擔民事責任，債權人和單位同時認可是職務行為及行為人有證據證明是職務行為的除外。

第三篇：浙江省高院關于審理民間借貸糾紛案件意見

最高人民法院關于如何確定借款合同履行地問題的批復 1993年11月17日，最高人民法院

山東省高級人民法院：

你院魯高法函〔1993〕44號《關于如何確定借款合同履行地問題的請示》收悉。經研究，現答復如下：

合同履行地是指當事人履行合同約定義務的地點。借款合同是雙務合同，標的物為貨幣。貸款方與借款方均應按照合同約定分別承擔貸出款項與償還貸款及利息的義務，貸款方與借款方所在地都是履行合同約定義務的地點。依照借款合同的約定，貸款方應先將借款劃出，從而履行了貸款方所應承擔的義務。因此，除當事人另有約定外，應確定貸款方所在地為合同履行地。此復。

浙江省高級人民法院 關于審理民間借貸糾紛案件

若干問題的指導意見

(浙高法〔2009〕297號 2009年9月8日)

為公正、規范審理民間借貸糾紛案件，統一裁判尺度，平等保護債權人、債務人的合法權益，依法維護市場經濟秩序，根據有關法律法規和司法解釋的規定，結合我省實際，特制定本指導意見。

一、受理與管轄 第一條 自然人之間、自然人與非金融機構的法人或者其他組織之間的下列糾紛，應當作為民間借貸糾紛案件受理：

（一）貨幣借貸糾紛；

（二）國庫券等無記名的有價證券借貸糾紛。

第二條 當事人之間對因買賣、承攬、股權轉讓等其他法律關系產生的債務，經結算后，債務人以書面借據形式對債務予以確認，債權人據此提起訴訟，而債務人或擔保人對基礎法律關系的效力和履行事實提出抗辯并有證據證明糾紛確因其他法律關系引起的，原則上按照基礎法律關系審理，但借據仍可以作為基礎合同履行的重要證據。

第三條 民間借貸糾紛案件適用合同糾紛案件管轄的一般原則，由被告住所地或者合同履行地法院管轄。

根據最高人民法院《關于如何確定借款合同履行地問題的批復》（法復[1993]10號），出借人住所地為合同義務履行地，但當事人對合同履行地另有約定的除外。

借貸雙方在不違反民事訴訟法有關級別管轄和專屬管轄規定的情況下對訴訟管轄作出約定的，從其約定。被告下落不明的，由被告原住所地或者其財產所在地法院管轄。

有關企業涉及多起民間借貸糾紛案件，符合本院《關于資金鏈斷裂引發企業債務重大案件的集中管轄問題的通知》（浙高法[2008]289號）規定，相關人民法院可以根據該通知申請集中管轄。

二、訴訟主體

第四條 持有借據等債權憑證的當事人推定為債權人，具有原告主體資格。

被告對原告主體資格提出異議，并提供證據足以證明債權憑證的持有人并非債權人或者債權受讓人的，可以裁定駁回起訴。

第五條 借據上署名的借款人推定為債務人，具有被告主體資格。

原告在起訴時應有明確的被告，被告不明確的，不予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴。

在案件審理過程中，發現有行為人虛構借款人或者以已注銷的法人或者其他組織的名義借貸等被告不適格情形的，法院應告知原告變更被告，原告拒不變更或者無法變更的，可以裁定駁回起訴。如查明被告屬被借名、冒名且無過錯的，應當判決駁回訴訟請求。

第六條 出借人兩人以上的共同債權，僅一個或者部分出借人對借款人提起訴訟的，法院應當追加其他出借人為共同原告，但明確表示放棄向借款人主張權利的其他出借人除外。放棄債權的其他出借人對借款人另行提起訴訟的，不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴。

第七條 在連帶責任保證中，出借人僅起訴借款人或者僅起訴保證人的，法院不主動追加保證人或者借款人為共同被告。被訴保證人主張借款人參加訴訟的，經法院釋明后，出借人仍不申請追加借款人為共同被告的，法院可僅就保證之訴進行審理。

第八條 以夫妻一方名義向他人借貸，訴訟時夫妻關系仍然存續，債權人未將配偶列為共同被告的，法院不宜主動通知借款人的配偶參加訴訟，但配偶申請參加訴訟或者案件涉嫌虛假訴訟的除外。

借貸行為發生于夫妻關系存續期間，訴訟時出借人或者借款人一方已經離婚的，原告或者被告可以申請追加其原配偶為共同被告。

三、成立、生效、效力

第九條 借貸雙方通過簽訂借款合同、出具借條、欠條、發送手機短信、電子郵件等以書面、口頭或者其他方式達成借貸合意的，借貸合同成立。

第十條 依法成立的民間借貸合同，自款項實際交付借款人或者借款人指定、認可的接收人時生效。

第十一條 民間借貸的合同效力按照合同法第五十二條以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》（法釋[2009]5號）第十四條的規定認定。

自然人與非金融企業之間的借貸中，企業將借貸資金用于合法生產經營活動，不構成集資詐騙、非法吸收公眾存款等金融犯罪活動的，不宜認定借貸合同無效。

第十二條 民間借貸被認定無效后，借款人應當返還出借人借款本金。無過錯的出借人要求借款人賠償資金占用期間的損失的，法院可參照中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率予以支持。

第十三條 保證合同是借貸合同的從合同。主合同借款人涉嫌犯罪并不必然導致保證合同無效，保證人以主合同借款人涉嫌犯罪為由主張不承擔保證責任的，法院在依法認定主合同效力的前提下，確認保證人的責任。

保證合同無效時，法院應當根據出借人、借款人和保證人的過錯，由其各自承擔返還價款、賠償損失等相應民事責任。借貸合同有效而保證合同無效，或者因借貸合同無效導致保證合同無效時，法院應當分別根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（法釋[2000]44號）第七條、第八條確定當事人民事責任的承擔。

四、借貸事實的審查

第十四條 借據是證明雙方存在借貸合意和借貸關系實際發生的直接證據，具有較強的證明力，法院應當審慎審查借據的真實性。除非有確鑿的相反證據足以推翻借據所記載的內容，一般不輕易否定借據的證明力。

債務人對借據內容的筆跡或者簽章的真實性提出異議的，雙方當事人可以提供補充證據或者反駁證據。法院應當根據雙方提供的有效證據，結合案件的其他證據及相關情況，對借據的真實性進行綜合審查判斷。

對需要通過司法鑒定確認借據是否真實的，雙方均可以申請司法鑒定。雙方均不申請的，法院可以根據具體案情作出處理：

（一）債權人僅憑借據起訴，沒有其他證據佐證或者借據的真實性存在合理懷疑的，由債權人申請鑒定，債務人應提供筆跡比對樣本。

（二）債權人提供的借據以及其他證據材料具備一定的可信性，債務人對借據的真實性提出異議，但未提供反駁證據的，由債務人申請鑒定。

經依法釋明，債權人或債務人不申請鑒定或者不提供筆跡比對樣本導致案件事實無法查清的，法院應依法裁判。

司法鑒定的申請應向符合全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》和《浙江省司法鑒定管理條例》所規定的具有鑒定資質的司法鑒定機構和司法鑒定人提起。鑒定費用由申請人預交，最終負擔按照國務院《訴訟費用交納辦法》(國務院令第481號)第二十九條的規定確定。

第十五條 債權人僅提供款項交付憑證，未提供借貸合意憑證，債務人提出雙方不存在借貸關系或者其他關系抗辯的，債權人應當就雙方存在借貸合意提供進一步證據。

對能夠查明雙方存在借貸關系的，按照民間借貸糾紛審理；查明債務屬其他法律關系引起的，法院應向當事人釋明，由債權人變更訴訟請求和理由后，按其他法律關系審理，債權人堅持不予變更的，判決駁回訴訟請求。判決駁回訴訟請求后，債權人可按其他法律關系另行起訴。

第十六條 債權人應當對借貸金額、期限、利率以及款項的交付等借貸合意、借貸事實的發生承擔證明責任。債務人提出抗辯的，應當提供反駁證據證明。

債務人主張借款本金、利息等債務已經歸還或者部分歸還的，應當承擔證明責任，不能提供證據或者舉證不足，對其主張不予支持。

第十七條 對于現金交付的借貸，債權人僅憑借據起訴而未提供付款憑證，債務人對款項交付提出合理異議的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他組織的有關經辦人員到庭，陳述款項現金交付的原因、時間、地點、款項來源、用途等具體事實和經過，并接受對方當事人和法庭的詢問。無正當理由拒不到庭的，應承擔相應后果。

法院應當根據現金交付的金額大小、出借人的支付能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣以及借貸雙方的親疏關系等諸因素，結合當事人本人的陳述和庭審言辭辯論情況以及提供的其他間接證據，依據民事訴訟高度蓋然性的證明標準，運用邏輯推理、日常生活常理等，綜合審查判斷借貸事實是否真實發生。必要時，法院可以依職權進行調查取證。

對金額較小的現金交付，出借人作出合理解釋的，一般視為債權人已經完成行為意義上的證明責任，可以認定借貸事實存在。對于金額大小的界定，鑒于本省各地經濟發展狀況、出借人個體經濟能力存在差異，可由法官根據個案具體情況裁量。

第十八條 法院為查明案件事實，可以視案情需要，依據職權進行調查或者要求借款人就部分事實進行舉證。案件事實真偽不明的，債權人應當就借貸雙方存在借貸合意、款項交付等法律要件事實等承擔結果意義上的證明責任。債務人就其抗辯主張的債權受妨害或者受制約、債權已經消滅或者部分消滅的事實承擔結果意義上的證明責任。

第十九條 婚姻關系存續期間，夫妻一方以個人名義因日常生活需要所負的債務，應認定為夫妻共同債務。

日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項，包括日用品購買、醫療服務、子女教育、日常文化消費等。

夫妻一方超出日常生活需要范圍負債的，應認定為個人債務，但下列情形除外：

（一）出借人能夠證明負債所得的財產用于家庭共同生活、經營所需的；

（二）夫妻另一方事后對債務予以追認的。

不屬于家庭日常生活需要負債的，出借人可以援引合同法第四十九條關于表見代理的規定，要求夫妻共同承擔債務清償責任。

援引表見代理規則要求夫妻共同承擔債務清償責任的出借人，應對表見代理的構成要件承擔證明責任。

表見代理的證明責任，適用最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發[2009]40號）第13條的規定。

第二十條 民間借貸可以有償，也可以無償。借貸雙方對支付利息沒有約定或者約定不明的，根據合同法第二百一十一條的規定，視為不支付利息，但借款人自愿給付利息的除外。

借貸雙方對借款期限內的利率有約定的，從其約定。約定的利率超過借貸行為發生時中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率四倍的（以下簡稱四倍利率），超過部分的利息，法院一般不予保護。但借款人自愿給付出借人四倍利率以上利息，且不損害國家、社會共同利益或者他人合法權益的，法院可不予干預。

第二十一條 借據載明的借款金額，一般認定為本金。利息已經預先在本金中扣除的，本金應當按照實際出借的金額認定。

有證據證明債權人出示的借據系雙方對前期借款本金和利息進行滾動結算后重新出具，計算復利的，折算后的實際利率沒有超出四倍利率的，借據確認的欠款金額可以認定為本金；折算后的實際利率超出四倍利率，超出部分的利息應當從本金中扣減。

第二十二條 借貸雙方對逾期利率有約定，從其約定。超出四倍利率的，超出部分的利息，法院一般不予保護。

逾期利率沒有約定或者約定不明的，法院可以區分不同情況處理：

（一）僅約定借期內的利率，沒有約定逾期利率的，出借人參照約定的利率或者根據《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》（銀發[2003]251號）第三條關于罰息利率的規定，以約定利率再上浮30%－50%的利率，向借款人主張逾期還款利息的，可以予以支持，但均以不超出四倍利率為限；

（二）既未約定借期內的利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率，向借款人主張自借款逾期之日起或者自權利主張之日起的利息損失的，應當予以支持。

第二十三條 借貸雙方對逾期還款的責任既約定了逾期利率，又約定了違約金的，出借人可以選擇主張逾期利息或者違約金，但均以不超過四倍利率為限。

出借人同時主張逾期利息和違約金，折算后的實際利率沒有超出四倍利率的，法院可以予以支持。

第二十四條 借貸雙方約定的違約金超出四倍利率的，法院應當對超出部分予以減少，但債務人明確表示自愿給付的除外。

前款規定，對缺席審理的債務人同樣適用。

第二十五條 債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆借貸債務的，應當優先抵充已到期的債務；幾項債務均到期的，優先抵充對債權人缺乏擔保或者擔保數額最少的債務；擔保數額相同的，優先抵充債務負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的除外。

債務人除借款本金之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，并且當事人沒有約定的，法院應當按照下列順序抵充：

（一）實現債權的有關費用；

（二）利息或者違約金；

（三）借款本金。

債權人主動放棄前述償債順序利益的，法院應當予以尊重。

第二十六條 債務履行完畢后，借款人以利息或者違約金超過司法保護幅度為由，起訴請求出借人返還其已支付的利息或者違約金的，一般不予支持。

第二十七條 因借貸外幣、臺幣、港幣、澳元等發生糾紛，出借人要求以同類貨幣償還的，可以予以準許。因匯率變動給出借人造成損失，出借人主張逾期還款的匯率差價損失的，應當予以支持。借款人確無同類貨幣的，有約定借款期限的，可參照借款期限屆滿之日國家外匯管理局對外公布的基準匯率折合人民幣償還；沒有約定借款期限的，可參照出借人主張借款償還之日國家外匯管理局對外公布的基準匯率折合人民幣償還。

五、涉嫌虛假訴訟的審理

第二十八條 審理民間借貸糾紛案件，應根據浙江省高級人民法院《關于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》（浙高法[2008]362號）的規定，謹慎審查民間借貸糾紛案件，防范和查處虛假訴訟，維護司法權威，促進誠信訴訟。

第二十九條 法院在審理中發現有下列情形之一的，應當嚴格審查借貸發生的原因、時間、地點、款項來源、交付方式、款項去向以及借貸雙方的經濟狀況等事實：

（一）原告是其他多起或者重大債權債務關系中的債務人；

（二）原告起訴的借貸事實或者理由不符合常理，沒有借據或者借據存在偽造可能；

（三）被告在一定期間反復涉及民間借貸糾紛訴訟；

（四）當事人雙方存在近親屬等特殊密切關系；

（五）當事人一方或者雙方未到庭參加訴訟，委托代理人對借貸事實經過陳述不清或者矛盾；

（六）當事人雙方對借貸事實沒有爭議或者不存在實質性的訴辯對抗；

（七）其他債權人或者借款人的配偶等案外人提出異議；

（八）債權人輕易放棄權利，與債務人達成調解協議；

（九）其他異常情形。

第三十條 對涉嫌虛假訴訟的案件，法院可以采取下列措施予以防范：

（一）傳喚出借人、借款人本人或者相關經辦人員到庭陳述，并告知無正當理由拒不到庭的不利法律后果；

（二）要求當事人進一步提交其他相關證據，包括申請證人出庭作證；

（三）告知相關利害關系人，并依據利害關系人的申請或者依職權通知其參加訴訟。其他債權人參加訴訟的，列為第三人；配偶參加訴訟的，列為共同原告或者共同被告；

（四）依職權進行調查取證；

（五）依法可以采取的其他措施。

第三十一條 涉嫌虛假訴訟的案件，法院一般宜適用普通程序審理。

對當事人一方或者雙方涉及多起民間借貸的關聯案件可以交由同一合議庭審理。

對關聯案件合并審理的，在審理過程中應當對不同的債權人采取和證人一樣的隔離原則，由不同的債權人分別單獨到庭陳述相關事實，并接受法庭詢問。

第三十二條 經審查確認屬于虛假訴訟的民間借貸糾紛案件，尚未作出裁判的，依法裁定駁回起訴；已經作出生效裁判文書的，法院應當依照審判監督程序，撤銷生效民事判決書或者民事調解書，并裁定駁回起訴。

對有虛假訴訟嫌疑的案件，當事人申請撤訴的，法院可以予以準許；經審查確認屬于虛假訴訟的案件，當事人申請撤訴的，法院不予準許。

六、其他 第三十三條 民間借貸糾紛案件的審理應貫徹“調解優先、調判結合”原則，按照浙江省高級人民法院、浙江省司法廳《關于進一步加強訴調銜接機制建設的若干規定（試行）》（浙高法發[2009]8號）的要求，引導當事人申請人民調解組織調解，或者委托、邀請人民調解組織等組織和人員進行調解。

第三十四條 對集中管轄、破產重組等涉及當地社會穩定和金融安全的系列民間借貸糾紛案件，在利率保護幅度上應注意裁判尺度的統一，必要時可聽取當地政府和金融監管部門的意見。

第三十五條 當事人主張的下列借貸，不予保護，依法判決駁回訴訟請求：

（一）因非法同居、不正當兩性關系等行為產生“青春損失費”、“分手費”等有損社會公序良俗的情感債務轉化的借貸。

（二）具有撫養、贍養義務關系的父母子女等直系親屬之間發生的有違家庭倫理道德和社會公序良俗的借貸。

第三十六條 法院應當嚴格審查民間借貸的被告是否確屬下落不明，并分別采取以下措施，避免訴訟的遲延：

（一）可以向被告親屬等有密切關系的人闡明利害關系或者要求原告提供被告的其他聯系方式或線索，盡可能通知被告應訴；

（二）向下落不明的被告送達訴訟文書的，按照本院《關于民商事案件訴訟文書送達問題的若干規定（試行）》（浙高法[2009]129號）的規定處理。涉及以公告方式送達起訴狀副本、舉證通知書、開庭傳票等訴訟文書的，舉證通知書中應當載明依法指定的舉證期限；

（三）經合法傳喚后，被告仍不到庭應訴的，法院依法缺席審理，依照法定審理程序全面、客觀地審核證據，并依法作出裁判。缺席被告未提出抗辯和提供證據的，不影響法院對到庭當事人提交的證據依法進行審查以及必要時的依法調查。

第三十七條 法院在審理中，發現借貸行為涉嫌非法集資、非法吸收公眾存款、販毒、洗錢等犯罪，或者當事人一方主張涉嫌犯罪，要求移送的，依照最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（法釋[1998]7號）第十條、第十一條、第十二條的規定，根據具體情況分別處理：

（一）案件存在明顯的犯罪嫌疑，可以全案移送的，裁定駁回起訴，退還案件受理費，將有關材料移送公安機關或者檢察機關；

（二）當事人一方主張涉嫌犯罪，但沒有提供證據證明或者其他當事人雖有犯罪嫌疑但與民間借貸糾紛案件沒有必然關聯或者不屬同一法律關系，案件繼續審理，但有關犯罪嫌疑的線索、材料可以移送公安機關或者檢察機關查處；

（三）案件的審理，必須以刑事案件的偵查、審理結果為前提的，裁定中止訴訟。中止訴訟后，沒有特殊情況，在十二個月內，刑事案件仍不能偵查終結的，可以根據具體情況恢復民間借貸糾紛案件的審理。

裁定駁回起訴后，公安機關或者檢察機關接到法院移送的涉案材料或者相關當事人的報案后不予立案偵查，或者立案偵查后又撤銷案件，以及刑事案件起訴后法院審理認為不構成犯罪而宣告無罪的，出借人再行提起民事訴訟的，法院應當受理，并根據審理認定的案件事實，依法作出民事裁判。

法院應當慎用裁定駁回起訴和中止訴訟。

第三十八條 民間借貸糾紛案件的審理，應適用合同法、物權法、擔保法和民法通則等法律規定。法律、法規沒有規定或規定不明確的，適用最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（法<民>[1991]21號）等司法解釋的規定。

七、附則

第三十九條 本指導意見自下發之日起施行，如具體內容與新頒布實施的法律、行政法規和司法解釋不一致的，以新頒布的法律、行政法規和司法解釋為準。

第四篇：廣東高院民一庭關于建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

廣東高院民一庭關于建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

發表時間：2010-7-6 13:01:00 閱讀次數:279所屬分類：民商裁判

由于受全球金融危機影響，發包人因資金周轉困難拖欠工程款的現象十分普遍，從而引發發包人拖欠承包人工程款，承包人拖欠勞務分包人工程款、材料供應商材料款、施工設備企業設備租賃款等一系列糾紛。此類案件涉及眾多主體利益，關系到多個企業的生存發展，處理不當易引起連鎖反應，引發群體事件，影響社會穩定。審判實踐中遇到的問題主要有：

1、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的適用問題

其一是發包人對實際施工人承擔責任的范圍。該條規定，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，因此，在審理實際施工人以轉包人、違法分包人和發包人作為共同被告提起訴訟的案件中，必須查明發包人與轉包人或違法分包人之間的工程款結算事實，如果他們之間的工程款尚未結算，或者對工程款數額有爭議，那么法院必須先行解決發包人與轉包人或違法分包人之間的結算問題。這樣一來，不僅案件審理周期長，不利于及時保護實際施工人的合法權益。如果整個工程仍在施工中，尚未達到發包人與承包人約定的整體結算的條件，則無法認定發包人應對實際施工人承擔的責任范圍。

對此，我們認為，最高人民法院作出該條司法解釋是為了保護實際施工人及廣大農民工的經濟利益，因此，從這一目的出發，建議在發包人與轉包人或違法分包人的工程結算關系不明確或有爭議的情況下，可以考慮由發包人對轉包人或違法分包人拖欠實際施工人的工程款先行承擔責任，然后將發包人向實際施工人支付的工程款作為其已向轉包人或違法分包人支付的工程款，并在發包人與轉包人或違法分包人的工程款結算關系中進行核算。如此安排，可將各工程結算關系分開處理，避免在一個案件中先后處理多個工程結算關系，及時保護實際施工人的合法利益。

其二是發包人欠付轉包人或違法分包人工程款數額的舉證責任分配問題。審判實踐中，一種觀點認為，根據“誰主張，誰舉證”的證據規則，應由實際施工人承擔該證明責任，而且實際施工人直接向發包人主張工程款近似于代位權，故應由其證明轉包人或違法分包人對發包人債權的存在。另一種觀點認為，應突破一般證據規則，適當加重發包人的舉證責任，由發包人就其對轉包人或違法分包人的工程款支付情況予以證明。

我們認為，如上所述，最高人民法院制定該條司法解釋的目的是為了保護實際施工人及廣大農民工的合法權益，由于在建設工程施工合同糾紛中，實際施工人處于弱者地位，有的實際施工人甚至不清楚發包人的詳細信息，更談不上知悉發包人的付款情況，而發包人作為付款義務人，證明其已向轉包人或違法分包人支付工程款的數額，則相對容易，其有能力也有義務配合法庭調查相關事實。因此，在舉證責任的分配上，由發包人對已付工程款進行舉證，是合理的。

2、無資質的違法分包人又將工程分包給有資質的第三人，分包合同是否有效

建設工程承包人的資質是影響施工合同效力的重要因素。如果無資質的單位或個人承接了工程，或者無資質的單位或個人掛靠有資質的單位承接了工程，又將該工程轉包或分包給有資質的第三人，該轉包合同或分包合同是否應認定無效？一種意見認為，前手無資質的主體承接工程的轉包或分包合同無效，根據合同法原理，基于前一手的合同無效，后一手的合同亦應該無效。另一種意見認為，從合同的目的看，施工合同效力應決定于承包人的資質而非發包人的資質，立法規定無資質的承包人訂立的承包合同無效一定程度上是基于保證工程質量的考慮。根據《建筑法》的規定，施工合同不得轉包，故轉包合同的承包人無論其是否具有資質，轉包合同一律無效。但對于分包合同來說，若前一個承包人無資質而后一個承包人有資質，從保護分包人和實際施工人的利益出發，可考慮認定該分包合同有效，不僅未對工程質量造成影響，還對既定利益格局予以認可，有利于促進工程建設市場的穩定發展。

我們認為，對于這種情況，分包合同應認定無效。理由是：建設工程與人民群眾的生命、財產安全和公共安全有密切聯系，建設工程的專業性決定了此類合同的主體是具備建設工程知識和實踐經驗的特殊主體，而資質則是認定企業是否具備建設工程知識和經驗的首要標準。因此，為保障人民群眾的生命安全，在處理建設工程合同糾紛案件時，應將法律的安全價值放在首位，效率價值放在次要位置。前一個承包人無資質而后一個承包人有資質，雖然工程質量可能不受影響，但如果認定分包合同有效，則意味著變相承認了無資質承包人的法律地位，將導致建設單位疏于對承包人資質的確認，甚至造成建設工程“掮客”群體的產生，最終對建設工程的質量安全形成隱患。

3、掛靠人與被掛靠人的責任分配問題

在審判實踐中經常會遇到下列問題：掛靠人以被掛靠人的名義訂立建設工程施工合同或向第三人購買建筑材料等商品用于涉案工程，被掛靠人是否應對掛靠人欠付工程款或貨款承擔連帶責任？掛靠人以自己的名義進行上述活動，被掛靠人是否應承擔連帶責任？如掛靠人是以自己名義還是以被掛靠人的名義進行上述活動這一事實無法查清，應如何進行責任分配？

對掛靠關系的處理，目前尺度不一。我們認為，掛靠關系本身尚不足以認定被掛靠人應

承擔補充清償責任，被掛靠人承擔責任的依據在于第三人對其產生了合理的交易信賴。因此，掛靠施工人以自己的名義向第三人購買設備、原材料或將工程轉包、分包給第三人的，由此產生的債務應由掛靠施工人自行承擔；如有證據證明掛靠施工人是以被掛靠人的名義從事上述行為的，被掛靠人應對掛靠施工人的債務承擔補充清償責任；如果根據已有證據對以誰的名義從事上述行為無法作出明確判斷的，從保護第三人合法權益、維護交易安全的角度出發，應由被掛靠人承擔補充清償責任。

4、名為合作、實為土地使用權轉讓關系中當事人的責任承擔問題

當事人訂立名為合作、實為土地使用權轉讓性質的合同，土地使用權受讓方與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人主張土地使用權轉讓方對工程款承擔連帶責任的，法院應否予以支持？一種意見認為，雖然名為合作開發房地產關系的當事人之間實為土地使用權轉讓關系，但承包人并不知道這一事實，其是基于對合作方當事人的共同信賴與土地使用權受讓方簽訂建設工程施工合同的，在簽訂合同時也沒有義務審查發包人與其合作方之間的真實關系，因此，當土地使用權受讓方拖欠工程款時，為保護善意相對人的合法權益，土地使用權轉讓方理應承擔連帶責任。由于其已與土地使用權受讓方約定不承擔經營風險，故其承擔連帶責任后，可就有關損失向土地使用權受讓方追償。另一種意見認為，由于土地使用權轉讓方與受讓方之間并不存在開發房地產的合作關系，而轉讓方并不是受讓方與承包人簽訂的建設工程承包合同的當事人，根據合同相對性原理，承包人無權要求轉讓方承擔受讓方拖欠工程款的連帶責任。

我們認為，最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條已經明確規定合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定收益的，應當認定為土地使用權轉讓合同，故土地使用權轉讓方和受讓方之間的土地使用權轉讓法律關系與土地受讓方和承包人之間的建設工程施工合同關系是兩個不同的法律關系。基于合同相對性原理，并探究當事人訂立合同的真實目的，我們傾向于認為，此種情形下，承包人主張土地使用權轉讓方對工程款承擔連帶責任的，應不予支持。

5、黑白合同的界定問題

一是對實質性內容不一致如何界定的問題。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”建設工程施工合同中的哪些內容屬于“實質性內容”，多大程度的變化才稱得

上“不一致”，審判實踐中尚無定論。

我們認為，當事人在簽訂建設工程施工合同時，既要保證備案中標合同的嚴肅性，也應當允許當事人根據實際情況對合同進行非實質性的調整。對“實質性內容不一致”，應從合同核心條款和調整程度兩個方面來認定。工程價款、工程質量和工程期限與雙方當事人的利益聯系最為緊密，與當事人簽訂建設工程施工合同的目的直接掛鉤，也是最容易引發爭議的內容，因而應當認定為核心條款，即合同的實質性內容。然而，即使是核心條款，也應當給予當事人根據實際情況作細微調整的權利，因此，只有當另行簽訂的合同與備案中標合同在核心條款上有較大不一致的，才能認定為“實質性內容不一致”。當然，審判實踐中，法官仍應根據具體案情判斷另行訂立的合同屬于黑合同還是補充合同。

二是對黑白合同均無效的處理問題。建設工程屬于必須進行招投標的工程，當事人另行訂立了與經過備案的中標合同實質性內容不一致的建設工程施工合同，如經過備案的中標合同無效，應當以哪一份合同作為工程款結算的依據？

我們認為，黑合同無效系以白合同為參照，當黑合同的實質性內容與白合同不一致時，法律以其強制力維護白合同的履行，以保證建設工程質量。但當白合同亦無效時，其正當性遭到法律的否定，以其為參照對黑合同予以評價已無意義。此時，如建設工程已竣工驗收，應當以當事人的真實意思表示為工程款結算的依據。因此，按照當事人實際履行的合同進行結算，較為合理。

三是非必須招標項目是否存在黑白合同的問題。建設工程不屬于必須招標項目，當事人自愿依法進行招投標，根據招投標結果簽訂建設工程施工合同并將合同進行備案，如果當事人又另行訂立實質性內容與中標合同不同的建設工程施工合同，應當以哪一份合同為結算依據？

我們認為，法律規定某些建設工程項目屬于必須招標項目，是公權力對私法關系的介入，其目的在于維護公共利益。而對于非必須招標項目，由于其不涉及公共利益，只關系到合同當事人的利益，應當尊重當事人的真實意思表示。因此，對于非必須招標項目，如果當事人自愿進行招投標且將中標合同進行備案，又另行訂立與中標備案合同實質性內容不同的合同，還是應當以當事人實際履行的合同為工程款結算依據。

6、關于合同結算標準文件變更或撤銷的問題

一是合同約定的結算標準是否因政府文件變化而調整的問題。建設工程施工合同約定以政府相關文件的規定作為結算標準，當事人以政府新文件對原標準進行調整為由，主張以新文件的規定作為結算標準，是否應當予以支持？

我們認為，當事人在自愿和知情的情況下，約定以政府文件的規定作為結算標準，這與當事人自行約定結算標準并無不同。只要該約定沒有違反法律、行政法規的強制性規定，應為有效，不能以新出臺文件對該標準進行調整為由，隨意改變當事人的原有約定。但法律、行政法規另有規定或當事人另有約定的除外。

二是結算標準文件被撤銷或失效的處理問題。建設工程施工合同約定以政府相關文件的規定作為結算標準和依據，文件內容不違反法律、行政法規的強制性規定，如該文件被撤銷或失效，是否還可以該文件的規定作為結算標準和依據？

我們認為，當事人自愿將含有結算標準和依據的地方政府文件內容轉化為施工合同內容，并未違反法律、行政法規的強制性規定，不能因文件事后被撤銷或失效而否定當事人已將此文件規定轉化為合同約定內容的合法性，亦不能因此認定該合同條款無效。況且當事人對以政府文件規定的內容作為結算標準及其后果是清楚的，這與當事人自己約定何種結算標準并無異處，應尊重當事人的選擇權。

第五篇：浙江建設工程施工合同糾紛案件若干問題(意見稿)

關于審理和執行建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

浙江省高級人民法院（全省民事審判工作會議征求意見稿）

為正確審理和執行建設工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)、《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》等法律、行政法規及司法解釋，結合我省實際情況，制定本意見。

一、建設工程施工合同效力的認定

第一條 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同，當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張該內部承包合同無效的，不予支持。

第二條 發包人未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的，可以認定有效。當事人以發包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證，主張建設工程施工合同無效的，不予支持。

第三條 當事人主張建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法違反建設工程計價依據，請求確認該約定無效的，一般不予支持。但約定違反強制性規定的除外。

第四條 發包人主張建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規定的最低期限，請求確認該約定無效的，人民法院應予支持。

二、建設工程工期的認定

第五條 建設工程施工合同的開工時間一般以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出后，但開工條件不具備的，以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，以實際開工時間確定。

第六條 因發包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計、遲延提供施工圖紙或甲供材料等致使工程停工、窩工，或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。但建設工程施工合同對工期順延的情形有明確約定的除外。

第七條 發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請主張工期不能順延的，不予支持。但合同有明確約定的除外。

三、工程質量責任的認定

第八條 發包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格的，發包人又提出工程質量異議，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，不予支持。但確因承包人施工原因導致工程主體結構不合格的除外。

第九條 建設工程未經竣工驗收，發包人亦未擅自提前使用的，發包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，應予準許。

第十條 承包人主張工程價款，發包人以工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規范標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理，請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

四、工程量的確定

第十一條 雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面材料，應當作為工程量計算和認定工程價款的依據。

第十二條 當事人對有權進行工程量和價款等予以簽證、確認的具體人員有約定的，按約定處理，除法定代表人外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認不能作為工程價款的結算依據；沒有約定的，發包人應對其工作人員的職務行為承擔民事責任，但發包人有證據證明承包人知道或應當知道該工作人員無相應權限的除外。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他工作人員簽證、確認的，承包人應舉證證明該工作人員有相應的權限，否則，該工作人員簽證、確認的內容對發包人不發生法律效力。

第十三條 建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。

五、工程價款的結算依據

第十四條 建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，承包人或發包人請求參照合同約定確定工程價款的，應予支持。

第十五條 建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，承包人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，應予支持。建設工程施工合同約定發包人應在承包人提交結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件的，承包人請求按結算文件決定工程價款的，不予支持。建設工程施工合同中未明確約定的，承包人以《建設工程施工合同通用條款》33.2條為依據，要求按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。建設工程施工合同約定發包人收到竣工結算文件后不予答復視為認可竣工結算文件，但未約定答復期限，經承包人催告后，發包人仍不予答復的，人民法院可根據實際情況確定合理的答復期限，答復期限一般不超過60天。

另一種意見：當事人未約定答復期限的，不應推定答復期限。承包人要求按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。

第十六條 確認“黑白合同”的標準“實質性內容”，主要包括建設工程施工合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。開工后，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方通過補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等經濟洽商紀錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不宜認定為《招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。

第十七條 法律、行政法規規定必須進行招標的建設工程，當事人另行訂立的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。法律、行政法規規定必須進行招標的建設工程，且當事人依法進行了招投標但未對中標合同備案登記，當事人另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，應當參照《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定，以中標合同作為結算工程價款的依據。

第十八條 法律、行政法規規定必須進行招標的建設工程，當事人違法進行招投標，不論中標合同是否備案登記，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，兩份合同均為無效。工程款的結算應按照《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，并綜合考慮當事人的真實意思以及施工中具體履行情況，確定結算依據。

第十九條 法律、行政法規未規定必須進行招標的建設工程，當事人履行了招投標程序的，應當適用《中華人民共和國招投標法》和《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定，以中標合同作為結算工程價款的依據。

第二十條 存在多份“黑合同”的，應根據第十七條、第十八條、第十九條的規定，綜合依據導致施工合同無效的過錯、簽約時市場價格信息、國家標準和行業慣例、已完成工程量和質量、當事人利益平衡的因素，確定合理工期、工程價款、工程質量標準、損失賠償數額等。存在嚴重違法情節的，可以根據《民法通則》第一百三十四條、《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定，予以民事制裁措施。

第二十一條 由于規劃許可變更或者工程設計發生變更等客觀原因而導致工程量擴大或縮小，雙方當事人就工程量變更部分又另行簽訂協議的，相應的工程量應當以當事人實際履行的合同作為結算依據。

第二十二條 由政府投資和以政府投資為主的建設工程，發包人以評審機構未完成審計為由，拒絕支付工程價款，或要求按評審機構的審計結果結算工程價款的，一般不予支持，但雙方當事人有明確約定的除外。

六、工程價款的鑒定

第二十三條 人民法院應避免盲目委托鑒定。根據雙方當事人合同的約定或者現有證據能夠認定工程量和工程價款的，一般不應就工程價款委托鑒定。

第二十四條 當事人在訴訟前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，一般不予準許。但有證據證明鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

第二十五條 當事人對工程價款存在爭議，不能協議一致，也無法采取其他方式確定的，人民法院可以根據當事人的申請，對工程造價進行鑒定；如雙方當事人均不申請鑒定的，應向負有舉證責任的當事人一方進行釋明，負有舉證責任的一方仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律后果。

第二十六條 一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，一般不予支持。但有證據證明鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可以準許。

七、工程價款的支付

第二十七條 發包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內無正當理由不組織竣工驗收的，又以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款的，不予支持。

第二十八條 發包人收到竣工結算文件后，未在合同約定的期限內給予確認或提出修改意見的，合同對法律后果有約定的，按照約定處理；合同沒有約定法律后果的，視為承包人提交的竣工結算文件己經發包人核查同意。（與第十五條的關系如何理解？）

八、違約責任

第二十九條 建設工程施工合同關于工期和質量等的獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定予以調整的，可予支持。

第三十條 建設工程施工合同無效，但承包人存在逾期竣工或者發包人存在延期支付工程款等情形的，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。

第三十一條 建設工程施工合同無效，發包人請求承包人按合同約定、承包人出具的質量保修書或法律法規的規定，承擔工程質量責任的，應予支持。

第三十二條 承包人按照建設工程施工合同的約定，請求發包人承擔逾期支付工程款的違約金，同時請求支付相應利息的，應予支持。第二種意見：不能同時主張違約金和利息。

九、建設工程價款優先受償權

第三十三條 建設工程承包人自行與發包人協商以該工程折價抵償尚未支付的工程價款、承包人提起訴訟或申請仲裁要求確認其對該工程拍賣價款享有優先受償權、承包人直接申請法院將該工程拍賣以實現工程款債權等行為，均屬于依法行使優先權。

第三十四條 發生建設工程施工合同糾紛時工程未實際竣工的，承包人應在約定的竣工之日起六個月內行使優先權。約定的竣工日期早于實際停工日期的，應在實際停工之日起六個月內行使優先權。發生建設工程施工合同糾紛時工程已實際竣工的，承包人應在竣工之日起六個月內行使優先權。承包人未在前款規定期限內行使優先權的，建設工程價款優先受償權喪失。

第三十五條 建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人主張工程價款優先受償權的，可予支持。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總承包人或轉包人怠于主張工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內主張工程價款優先受償權的，可予支持。

第三十六條 建設工程承包人依據經發包人確認的工程竣工結算報告及其已向發包人催告支付所欠工程價款的證明資料，申請人民法院將該工程依法拍賣，以拍賣價款清償工程價款的，人民法院應予受理。經審查，發包人對尚未支付的工程價款數額無異議的，人民法院可直接裁定拍賣該工程。發包人對工程價款數額有異議的，告知承包人另行訴訟或申請仲裁。

第三十七條 建設工程價款優先受償權的范圍為建設工程的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款和用于建設工程的墊資款等。工程價款的利息不在優先受償范圍內。發包人應當支付的違約金或者因為發包人違約所造成的損失，不屬于建設工程價款優先受償權的受償范圍。

第三十八條 建設工程承包人只能在其承建工程拍賣價款的范圍內行使優先受償權，對該工程占用范圍內的土地使用權的拍賣價款不能主張優先受償。

第三十九條 裝飾裝修工程承包人主張工程價款優先受償權的，可予以支持。但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑的所有權人，或者承包人與該建筑物的所有權人之間沒有合同關系的除外。工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優先受償權的，不予支持。

十、其他問題

第四十條 實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依據《解釋》第二十六條第二款的規定，提起以發包人為被告的訴訟。

第四十一條 本意見自印發之日起施行。本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規定；在本意見施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本意見的規定。本院以前有關規定與本意見相抵觸的，不再適用。本意見施行后，法律、行政法規和司法解釋作出新規定的，按新規定執行。