第一篇：辦案新手審理建設工程施工合同糾紛案件的若干注意事項

辦案新手審理建設工程施工合同糾紛案件的若干注意事項——續(xù)篇|無訟閱讀

本文/徐州中院民事第四審判庭

【哪些適用專屬管轄？哪些不適用專屬管轄？】

建設工程施工合同糾紛一律由建設工程所在地人民法院管轄。

對建設工程承包、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等與建設工程施工有關的合同糾紛，以及尚未履行的建設工程合同糾紛，均應當按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄，即由工程所在地的人民法院管轄。

建設工程裝修裝飾合同在性質(zhì)上屬于建設工程施工合同的范疇，亦應當適用專屬管轄的規(guī)定。

建設工程勘察、設計合同糾紛在性質(zhì)上不屬于建設工程施工合同糾紛，不適用專屬管轄的規(guī)定。

【當事人不提管轄權異議是不是就可以不審查了？】

對于建設工程施工合同糾紛案件，因其為不動產(chǎn)專屬管轄，民訴法解釋從2015年2月4日頒布之日起實施，專屬管轄屬于法院必須主動審查的內(nèi)容。

當事人在答辯期間屆滿后未應訴答辯，人民法院在一審開庭前，發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的，應當裁定移送有管轄權的人民法院。【哪些異議應當駁回？】

原告向工程所在地法院起訴，被告提出異議，認為應當由被告所在地法院管轄，應予駁回。

當事人以約定工程所在地之外的法院提出協(xié)議管轄異議，應當駁回。【反訴、變更訴請對管轄有沒有影響？】

人民法院對管轄權異議審查后確定有管轄權的，不因當事人提起反訴、增加或者變更訴訟請求等改變管轄，但違反級別管轄、專屬管轄規(guī)定的除外。即當事人提起反訴、增加或者變更訴訟請求的，受訴法院的地域管轄不受影響，但對級別管轄和專屬管轄有影響，如果當事人的請求違反了級別管轄和專屬管轄，應當移送有管轄權的人民法院審理。【什么情況下需要啟動鑒定？】

人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件中涉及專門性問題時，不通過鑒定手段無法查明案件事實時，應及時分配舉證責任，由負有舉證責任的當事人就專門性問題申請鑒定。【誰來啟動鑒定程序？】

當事人可以就建設工程施工合同糾紛所涉及的賴以查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定；在當事人未申請鑒定的情況下，人民法院對專門性問題認為符合依職權調(diào)查收集證據(jù)條件的，人民法院應當依職權委托鑒定，在詢問當事人的意見后，指定具備相應資格的鑒定人鑒定。

人民法院依職權委托鑒定一般應限于建設工程施工合同案件涉及國家利益、社會公共利益或他人合法權利的情形。

【申請鑒定在時間上有什么限制？】

當事人申請鑒定，應在舉證期限屆滿前提出，最遲應在一審法庭辯論終結(jié)前提出。當事人的申請超出人民法院規(guī)定的舉證期限的，人民法院原則不予準許。但對案件處理結(jié)果有實質(zhì)影響的，人民法院可以準許，并可以依照民事訴訟法第一百一十五條第一款的規(guī)定予以訓誡、罰款。

當事人在二審中申請鑒定的，人民法院認為有必要的，一般應當發(fā)回原審法院委托鑒定。【怎么選取鑒定人？】

人民法院準許當事人的鑒定申請的,應當組織雙方當事人協(xié)商確定具備相應資格的鑒定人。當事人協(xié)商不成的,由人民法院指定。【鑒定程序的啟動是否要經(jīng)過合議？】

對于當事人申請鑒定或人民法院依職權啟動鑒定程序的，應當經(jīng)合議庭評議后作出鑒定與否的決定并形成合議筆錄附卷。【哪些事項可以申請鑒定？】

建設工程施工合同糾紛所涉及鑒定事項，一般包括工程質(zhì)量鑒定和工程造價鑒定兩個方面：

（1）發(fā)包單位認為承包單位已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，雙方存在爭議的；

（2）承包單位認為發(fā)包單位提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；

（3）建設工程施工合同解除后，雙方針對已完工程的質(zhì)量合格與否存在爭議的；

（4）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包單位已經(jīng)使用，但是發(fā)包單位認為建設工程在合理使用壽命期內(nèi)地基基礎工程或主體結(jié)構工程出現(xiàn)質(zhì)量問題的；

（5）因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，合同當事人雙方對該部分工程價款不能協(xié)商一致的；

（6）非因違法建筑導致的建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，發(fā)包單位與承包單位針對建設工程修復后的工程質(zhì)量是否合格存在爭議的；

（7）當事人約定采用可調(diào)價格或者成本加酬金方式結(jié)算工程價款，發(fā)包單位或承包單位申請對已完工程造價進行鑒定的；

（8）建設工程竣工驗收后，發(fā)包單位認為承包單位未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的；

（9）因違法建筑導致的建設工程施工合同無效，承包人要求發(fā)包人支付人工、材料和機械費的。

（10）工程存在質(zhì)量缺陷，需要確定修復方案和修復費用的；

（11）施工合同對于工期未作約定或約定不明，以及項目增加或減少導致工期增加或減少，雙方無法達成一致意見，需要對工期進行鑒定的；

（12）因當事人一方違約導致合同解除，另一方要求對方承擔相關費用損失的。【鑒定的范圍有何限制？】

當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。【何種情況應當駁回工程造價的鑒定申請？】

當事人一方申請造價鑒定，人民法院經(jīng)審查具有下列情形之一的，不予準許：

（1）雙方就工程款數(shù)額已經(jīng)達成結(jié)算協(xié)議，且該協(xié)議不存在無效和可撤銷情形的；（2）合同約定為固定總價，且無法定或約定變更事由的；

（3）當事人訴前已經(jīng)共同選定鑒定機構對建設工程造價作出了相應鑒定意見，且無充分證據(jù)推翻的；

（4）發(fā)包人未對承包人提交的結(jié)算資料提出異議，符合《建設工程司法解釋》第二十條規(guī)定的；

（5）人民法院根據(jù)雙方提交的結(jié)算材料可以直接確定工程款數(shù)額的；

（6）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后對使用部分質(zhì)量提出異議并申請鑒定的，但涉及地基基礎工程和主體結(jié)構質(zhì)量的除外。【何種情況應當駁回工程質(zhì)量的鑒定申請？】

當事人一方申請對工程質(zhì)量進行鑒定，但其在工程停工后將工程轉(zhuǎn)包給第三方的，導致無法對另一方施工是否存在工程質(zhì)量問題進行鑒定的，人民法院有理由駁回其鑒定申請。【半拉子工程的造價鑒定怎樣進行？】

當事人就半拉子工程訴至人民法院主張工程款的，人民法院應當根據(jù)當事人申請邀請專家咨詢員，并協(xié)調(diào)雙方當事人勘驗工地現(xiàn)場，固定交接界面，保存相關證據(jù)，確定工程量，必要時可以進行公證。

當事人雙方就已完工的工程量存在爭議的，應當根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄、監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件確定工程量；施工現(xiàn)場存在的，可以通過現(xiàn)場勘驗的方式確定工程量；采用上述方式不能確定的，應當根據(jù)工程撤場時未能辦理交接及工程未完工的原因等因素共同分配舉證責任確定已完工工程量。

對于固定總價合同，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以采用按比例折算的方式，由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應付的工程款。【施工合同無效情形下鑒定怎樣進行？】

建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，應當參照實際履行的合同約定計價標準進行鑒定。

對于因缺乏建設工程用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、國有土地使用權證的“三無工程“，承包人主張工程價款申請鑒定的，僅需對人工費、機械費、材料費委托鑒定。【該申請鑒定的不申請有什么樣的后果？】

對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。【怎樣確定檢材？】

對于委托鑒定機構鑒定而提交的相關材料必須經(jīng)雙方當事人舉證、質(zhì)證，且經(jīng)人民法院認證，否則，不能作為鑒定依據(jù)。

當事人對施工合同效力、結(jié)算依據(jù)、簽證文件的真實性及效力等問題存在爭議的，應由法院進行審查并作出認定。

【鑒定機構要求補充檢材怎么辦？】 鑒定機構要求人民法院補充鑒定材料的，人民法院應及時通知負有舉證義務的當事人限期提供，并釋明不提供或逾期提供的法律后果。【需要現(xiàn)場勘查怎么辦？】

鑒定過程中，需要現(xiàn)場勘查固定證據(jù)的，一般應由法院鑒定（或技術）科與鑒定機構配合組織雙方當事人到現(xiàn)場勘查，并制作勘查筆錄，交由雙方當事人簽字確認。必要時，案件承辦法官也可到場組織雙方當事人進行現(xiàn)場勘查，制作勘查筆錄，交由雙方當事人簽字確認。【應當審查鑒定結(jié)論的哪些內(nèi)容？】

審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內(nèi)容：

（1）委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內(nèi)容；

（2）委托鑒定的材料；

（3）鑒定的依據(jù)及使用的科學技術手段；

（4）對鑒定過程的說明；

（5）明確的鑒定結(jié)論；

（6）對鑒定人鑒定資格的說明；

（7）鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。【鑒定結(jié)論采信的一般原則是什么？】

人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力。

【何種情況可以要求鑒定人出庭？】

事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。

鑒定人在一審中出庭的，當事人在二審階段對鑒定意見提出異議的，人民法院認為確有必要的，鑒定人也須到庭接受質(zhì)詢。

【二審期間對當事人有爭議的一審鑒定結(jié)論應當如何認定？】

一審法院針對發(fā)包人和承包人就已完工程總造價、材料分析退價、不合格工程返修費用等事項產(chǎn)生的爭議，基于當事人申請，分別委托鑒定機構進行鑒定，經(jīng)一審人民法院組織質(zhì)證后，當事人對鑒定結(jié)論仍有異議提起上訴，經(jīng)二審庭審補充質(zhì)證，當事人對鑒定結(jié)論沒有提出充分的相反證據(jù)和反駁理由的，可以認定鑒定結(jié)論的證明力。【訴訟程序外的鑒定結(jié)論能否作為定案依據(jù)？】

刑事偵查程序中形成的造價鑒定，非依民事案件當事人申請或人民法院依職權啟動，雖無法納入民事訴訟程序保證當事人行使訴權，但經(jīng)爭議雙方當事人認可，從節(jié)約成本、尊重當事人意見角度出發(fā)，可以作為定案依據(jù)。

【單方委托的鑒定結(jié)論能否作為定案依據(jù)？】

對于爭議一方單方委托的鑒定單位作出的鑒定結(jié)論，其依據(jù)的鑒定材料經(jīng)人民法院質(zhì)證確認，計算分析方式符合法律規(guī)定，鑒定機構及其人員已取得司法鑒定資質(zhì)的，如爭議另一方無證據(jù)推翻亦不申請重新鑒定的，可以作為工程造價的認定依據(jù)；對于合同當事人以外第三人委托鑒定機構出具的鑒定結(jié)論，若其委托鑒定行為未經(jīng)合同當事人認可，鑒定依據(jù)也未經(jīng)認可的，屬于不能作為證據(jù)使用的情形，當事人一方申請重新鑒定的，人民法院應予準許。【重新鑒定需要具備哪些條件？】

當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：

（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

（四）經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

【二審期間對重新鑒定有怎樣的限制？】

一審期間未就鑒定機構資質(zhì)提出異議，二審期間以鑒定機構不具備相應資質(zhì)為由要求重新鑒定，如果事實上不具備重新鑒定條件的（如鑒定所需的原件材料已無法提供等），不予支持。【當事人申請鑒定后又不配合鑒定怎么辦？】

當事人一方申請鑒定，但未在限定期限內(nèi)繳納鑒定費，或接到通知后未參加鑒定程序或未對鑒定意見進行質(zhì)證的，視為對鑒定請求的放棄，應承擔舉證不能的后果。【鑒定失權是不是意味著沒有了抗辯權？】

人民法院以一方未繳納鑒定費為由不予支持其關于工程款數(shù)額的鑒定申請的，不得否認該方對于確定工程款數(shù)額仍然享有抗辯權，人民法院應對其抗辯予以審查。【當事人能對鑒定結(jié)論提起確認之訴嗎？】

人民法院委托鑒定機構作出的司法鑒定結(jié)論，僅是訴訟證據(jù)之一，其不具有可訴性。當事人對鑒定結(jié)論存在異議，直接向人民法院提起訴訟請求確認鑒定結(jié)論無效的，不屬于人民法院民事訴訟受案范圍，應當依法裁定駁回起訴。【鑒定費以及鑒定人出庭的費用誰來負擔？】

當事人申請鑒定的，鑒定費由提出申請的一方當事人預繳；人民法院依職權委托鑒定的，鑒定費可以由法院先行墊付，裁判時根據(jù)案件情況由當事人負擔。

當事人申請鑒定后未按期預繳鑒定費，人民法院應當催繳并釋明不按期繳納將導致鑒定程序終結(jié)的不利后果，經(jīng)催繳后當事人仍未按期繳納的，可以終結(jié)委托鑒定程序。

鑒定費及鑒定人出庭費用屬于訴訟費用的一部分。訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額。共同訴訟當事人敗訴的，人民法院根據(jù)其對訴訟標的的利害關系，決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額。

第二篇：關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答(2012)

浙江省高院民一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年）

為統(tǒng)一裁判尺度，依法妥善審理建設工程施工合同糾紛案件，省高院民一庭在深入調(diào)研、召開省高院咨詢專家專題論證會的基礎上，于日前制定下發(fā)了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，就23個突出問題作出解答。主要內(nèi)容包括：一是規(guī)定了內(nèi)部承包合同的認定標準和效力。明確承包人將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或在冊職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，合同有效。二是明確項目經(jīng)理、項目部負責人簽證的效力。規(guī)定除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。三是明確“黑白合同”處理辦法。規(guī)定當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應當按照最高法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。四是規(guī)定了特殊情形下發(fā)包人的質(zhì)量抗辯權。對于發(fā)包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格的情形，如果查明確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結(jié)構質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。《解答》還對建設工程施工合同效力認定、鑒定程序啟動、證據(jù)認定、建設工程價款優(yōu)先受償權等問題，做了解答。

浙江高院出臺關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答新聞發(fā)布會發(fā)言稿

浙江省高級人民法院民事審判第一庭負責人 蔣衛(wèi)宇

（2012年4月5日）

各位記者，朋友們：

大家好！

為指導全省法院依法妥善審理建設工程施工合同糾紛案件，我院制定了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱《解答》），并于日前正式下發(fā)全省各級法院。現(xiàn)在，我向各位介紹一下《解答》的有關情況和主要內(nèi)容。

一、制定下發(fā)《解答》的背景

近些年來，伴隨著我國城市化進程的不斷推進、公用基礎設施的大力投入和房地產(chǎn)市場的迅猛發(fā)展，我省建筑業(yè)也不斷發(fā)展壯大，各項主要經(jīng)濟技術指標在全國居領先地位，在全國建筑業(yè)市場占有相當份額。2011年，我省建筑業(yè)總產(chǎn)值14686億元，其中在省外完成產(chǎn)值7339億元；實現(xiàn)利稅總額865億元，實現(xiàn)利潤415億元；房屋建筑施工面積145488萬平方米；建筑業(yè)總產(chǎn)值超百億元的企業(yè)有15家。浙江省作為建筑大省、建筑強省的地位進一步鞏固，“浙江建設”的品牌效應進一步凸顯。與此同時，從全國范圍看，國內(nèi)建筑業(yè)市場尚不規(guī)范，存在監(jiān)督管理不到位、內(nèi)部混亂等薄弱環(huán)節(jié)，加之競爭激烈，違規(guī)開發(fā)項目、圍標串標、低于成本價報價、超資質(zhì)無資質(zhì)承包、違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等現(xiàn)象時有發(fā)生；為追求利益最大化，一些施工者降低工程成本、偷工減料、以次充好，導致工程質(zhì)量不高，“豆腐渣工程”、“樓脆脆”、“樓歪歪”、“樓倒倒”等事件時有發(fā)生；受國家宏觀調(diào)控的影響，資金鏈條吃緊引發(fā)投資不足，造成大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴重侵害了建筑企業(yè)和進城務工人員的合法權益，遠遠超出經(jīng)濟問題和法律問題的層面，演變成一個社會問題，糾紛矛盾不斷，建設工程施工合同糾紛案件也大量涌入法院。據(jù)統(tǒng)計，我省法院2005年受理一審建設工程施工合同糾紛案件2682件，2006年受理2757件；2007年受理2866件；2008年受理3738件；2009年受理4070件；2010年受理2927件；2011年受理2523件。

在糾紛的處理方面，雖然我國目前已經(jīng)形成了以《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》等法律，《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》、《建設工程勘查設計管理條例》等行政法規(guī)、部門規(guī)章構建的建筑法律體系基本框架，最高人民法院也于2004年出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋》），但仍不足以解決當前層出不窮的新類型問題、難點問題、熱點問題，給全省法院審理此類案件造成了很大困難，導致適用法律和裁判標準難以統(tǒng)一，迫切需要上級法院對有關疑難問題進行業(yè)務指導。

二、《解答》的制定過程

在制定《解答》的過程中，我們在三級法院內(nèi)部通過召開座談會、浙江法院內(nèi)網(wǎng)上掛征求意見稿等方式廣泛征求意見，收到建議、意見上百條。同時，廣泛征求社會各界的意見，尤其是建設公司、房產(chǎn)公司、律師協(xié)會、建筑業(yè)相關主管部門等與此類糾紛關系密切的單位的意見。我們還專門召開專家咨詢論證會，邀請浙江法學會、浙大、浙江社科院的專家對爭論較大的問題從法學理論、比較法的角度進行論證和研討。在這期間，一些熱心的社會人士也來信來電提出修改意見和建議。一位畢業(yè)于華東政法大學的碩士研究生，我們至今不知道其具體身份和職業(yè)，給我們寫了一份6000余字的建議書，內(nèi)容翔實，逐一點評，提出了許多有益的建議和意見。在此，我們一并表示感謝！也請社會各界、廣大群眾繼續(xù)給予支持。

三、《解答》的主要內(nèi)容

《解答》共對23個問題進行了解答，總結(jié)提煉了我省各地法院審理建設工程施工合同糾紛案件行之有效的做法、經(jīng)驗，吸收了社會各界提出的寶貴意見，從規(guī)范建筑市場秩序，保障建筑質(zhì)量的原則出發(fā)，對目前建筑施工合同糾紛案件中的實際問題的處理，作了統(tǒng)一規(guī)定。

在制定《解答》時，我們堅持了三個主要原則：

一是堅持質(zhì)量第一原則。“百年大計、質(zhì)量第一”，建筑工程涉及千千萬萬人的生命、身體、健康和財產(chǎn)權益，不容有失。在衡量是否適用《合同法》第五十二條第（五）項因“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”導致合同無效的情形時，凡其本旨是涉及到建筑工程質(zhì)量的，應當理解為效力性強制性規(guī)定，當事人一旦違反，就會產(chǎn)生合同無效的后果。如《合同法》、《建筑法》、《施工合同司法解釋》關于施工人資質(zhì)的問題，就是主要關于確保建筑工程質(zhì)量的規(guī)定，無資質(zhì)承攬工程、掛靠、非法轉(zhuǎn)分包的，都無效。

二是堅持規(guī)范建筑市場秩序原則。法律法規(guī)對建筑市場的準入作了嚴格的限制，維護市場的規(guī)范和競爭秩序，也是保障建筑業(yè)健康發(fā)展和確保工程質(zhì)量的基本前提。因此，凡是違反建筑市場正常秩序的行為，也應當確認無效。如，關于施工人資質(zhì)的問題，《合同法》、《建筑法》、《施工合同司法解釋》的相關規(guī)定，就是效力性強制性規(guī)定。又如建筑市場的招投標秩序，是該市場自由公平競爭的典型秩序，如果違反，應招標而未招標，以低于最低價中標，或者存在“黑白合同”的問題，也應當確認合同無效。

三是慎用合同無效的原則。國家對建設工程施工領域的規(guī)定很多，管理也比較嚴格。但并非違反所有的規(guī)定都會導致合同無效。如必須取得施工許可證、土地使用權證等相關規(guī)定，對合同的效力就沒有當然的影響。審判實務中應當將法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定、行政管理強制性規(guī)定區(qū)分開來，只有違反效力性規(guī)定的建設工程合同方為無效。

按照上述原則，我們對相關問題作了解答，主要內(nèi)容有：

（一）關于內(nèi)部承包合同的效力和認定標準的問題。建筑的經(jīng)營管理模式有其特點，施工人多是采用項目經(jīng)理部形式對建設項目進行經(jīng)營管理。項目經(jīng)理部實行內(nèi)部承包經(jīng)營負責制。浙江建筑施工模式即是如此。內(nèi)部承包，作為建筑施工企業(yè)的一種經(jīng)營管理模式，既不是違法轉(zhuǎn)分包，也不是掛靠，因此其本身是合法的，屬企業(yè)自主決策的范圍。但究竟是掛靠、轉(zhuǎn)分包還是內(nèi)部承包，由于有著相似的“外觀”，在認定標準上存在模糊之處，司法實踐中的做法也不統(tǒng)一。對此，我們本著既要承認建筑公司的經(jīng)營管理模式，也要防止當事人規(guī)避法律，以內(nèi)部承包之名行違法轉(zhuǎn)分包、掛靠之實的原則，認為：承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，該內(nèi)部承包合同有效。這既將內(nèi)部承包合同與違法轉(zhuǎn)分包、掛靠區(qū)分開來，也明確了內(nèi)部承包合同的效力，以此可以起到規(guī)范市場秩序的作用。

（二）當事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款效力如何認定的問題。《建設工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：

（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結(jié)構工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為５年；

（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為２個采暖期、供冷期；

（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為２年。

實踐中，雙方當事人違反上述規(guī)定，約定的最低保修期限低于法律規(guī)定的保修期限，如將屋面防水工程的最低保修期限約定為3年，這樣的條款效力如何，一旦屋面防水工程在第4年發(fā)生質(zhì)量問題，雙方當事人就可能因為保修問題、費用承擔而發(fā)生糾紛。對此，我們認為，《建設工程質(zhì)量管理條例》第四十條的規(guī)定，是法律的強制性規(guī)定，當事人不能用合意任意排除其適用。其規(guī)定旨意，主要在于保證建筑工程的質(zhì)量，保障使用人的生命和財產(chǎn)安全，此為底線必須堅守，不能突破。因此，建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應認定無效。

（三）發(fā)包人已經(jīng)對工程簽字確認驗收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款的問題。司法實踐中，發(fā)包人對工程已經(jīng)簽字驗收，認為工程質(zhì)量合格或者達到了合同約定的要求，但是事后發(fā)現(xiàn)工程的主體工程或者地基基礎工程質(zhì)量不合格或者存在重大安全隱患，從而要求施工人承擔質(zhì)量保修責任或者拒絕支付剩余工程款項的情形，也經(jīng)常發(fā)生。對此如何理解，理論上和實踐中有不同的意見。有的認為既然已經(jīng)簽字確認，那么就承認工程是合格的，不能再反悔，否則違背誠信原則。有的認為雖然驗收合格并簽字確認，但是只要是施工人的原因?qū)е鹿こ藤|(zhì)量出現(xiàn)問題，施工人就應當承擔相應的責任。我們認為，看待該問題要一分為二。一是，如果是一般的質(zhì)量問題，既然發(fā)包人已經(jīng)簽字驗收，那么就應當視為是承認了工程質(zhì)量沒有問題，或者是放棄了對瑕疵的追究權利。因此，不能再對承包人主張違約責任或者抗辯不支付工程款；二是，如果是主體工程或者基礎工程存在質(zhì)量問題，有重大隱患，造成質(zhì)量問題或者隱患的原因又在于承包人，那么因為此時工程涉及到眾多人的生命財產(chǎn)安全，事關重大，則承包人仍應當承擔相關責任，發(fā)包人也可以抗辯不支付工程款。因此我們規(guī)定：發(fā)包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立，但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結(jié)構質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。

（四）項目經(jīng)理、項目部負責人等亂簽證的問題。在施工現(xiàn)場，員工的身份非常復雜。現(xiàn)實中因為一個項目經(jīng)理、一個監(jiān)理人員、一個現(xiàn)場工程師的亂作為或者與他人惡意串通，導致工程不能完工、企業(yè)垮臺的情形，并不鮮見。因此，司法實踐中，究竟對于現(xiàn)場員工的權利義務關系如何界定，訴訟中究竟舉證責任在于何方，爭議較大。建設工程施工活動和司法實踐表明：項目經(jīng)理管理失范是目前建設施工混亂、糾紛頻發(fā)的重要原因之一。其主要表現(xiàn)，如：項目經(jīng)理授權不明，權限無限擴大，財務管理失控、項目部公章管理混亂，項目部成員權限不明等等。這些再加上轉(zhuǎn)分包、再轉(zhuǎn)分包等因素，往往引發(fā)法律關系的重疊交叉，導致案件事實撲朔迷離。對這些問題，司法實踐中，歷來認識不完全一致，此時與彼時認識也不一致。我們認為：根據(jù)上述現(xiàn)實情況和規(guī)范施工的目的，從舉證責任的角度，倒逼施工方規(guī)范施工管理比較妥當。因此規(guī)定：除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力，其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。這樣有利于限制亂象之源，從源頭上預防糾紛的發(fā)生。

（五）“黑白合同”的認定和結(jié)算問題。“黑白合同”的問題比較常見，目前法院審理的建設工程施工合同糾紛案件中，有一半以上涉及到黑白合同，反映了建筑市場的不規(guī)范。“黑白合同”也被稱為“陰陽合同”，是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂兩份或兩份以上在價款或者履行方式等方面存在實質(zhì)性差異的合同。廣義上通常把經(jīng)過招投標并經(jīng)有關政府部門備案的合同稱為白合同，把未經(jīng)登記備案卻實際履行的合同稱為黑合同。對此，《招標投標法》第46條以及建設工程的司法解釋對此類合同均有相關規(guī)定，即招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議。

司法實踐中，一般認為黑合同無效。但“黑白合同”如何認定，“實質(zhì)性的差異”如何把握，成了司法實踐中的難題。尤其是建設工程施工合同的履行有其特殊性，周期長、變化大，合同在履行過程中其內(nèi)容往往會發(fā)生一些變化，這些變化能否構成“實質(zhì)性差異”，如何把握、如何理解，考驗著法官的聰明智慧。為了進一步規(guī)范法官的自由裁量權，我們認為：認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商記錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不宜認定為《招標投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

對于“黑白合同”如何結(jié)算的問題，實踐中爭議比較大。《施工合同司法解釋》第二十一條的規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。但司法實踐中對于該條的適用，存在不同的解釋。一種觀點認為，只要是“黑白合同”，工程款的結(jié)算一律適用《施工合同司法解釋》第二十一條的規(guī)定，即以白合同作為工程結(jié)算的依據(jù)；另一種觀點認為，工程款的結(jié)算，應當以符合雙方當事人真實意思表示、當事人實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)；還有一種觀點認為，要根據(jù)實際情況具體判斷，如果符合司法解釋第二十一條規(guī)定的情形，就應當以備案的中標合同為結(jié)算依據(jù)，如果不符合，則應當以符合雙方當事人真實意思表示、當事人實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。由于解釋的不同，導致案件審理十分混亂。我們在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，我省司法實踐中，對于該問題的裁判確實不統(tǒng)一，有的以白合同作為結(jié)算依據(jù)，有的以黑合同作為結(jié)算依據(jù)，還有的采用客觀標準通過審計鑒定按實結(jié)算。而且實踐中黑合同、白合同的效力、招投標的必須性、個案的特殊性等也十分復雜。這些情況嚴重影響了該類案件裁判尺度的統(tǒng)一。

對此，我們認為，要按照規(guī)范招投標程序的原則，保護公平競爭市場主體的合法權益，避免“違法人得利益”，防止雙方當事人破壞公平競爭的市場秩序。因此規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應當按照《施工合同司法解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

同時，針對當事人通過串標、低于成本價中標等違法進行招投標，“白合同”也無效的情形，如果也讓當事人按照白合同結(jié)算工程款，雙方之間的利益就會嚴重失衡，因此，對于這種情形，我們規(guī)定：當事人違法進行招投標，又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《《施工合同司法解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

《解答》還對建設工程施工合同糾紛中常見的其他有關合同效力認定、鑒定程序啟動、證據(jù)認定、建設工程價款優(yōu)先受償權等問題，作了解答。

各位朋友，“安得廣廈千萬間”，建筑業(yè)的規(guī)范，事關經(jīng)濟社會的發(fā)展，事關人民生命財產(chǎn)的安全，讓我們共同關注，一起努力，為建設社會主義和諧社會作出貢獻！

全文：

一、如何認定內(nèi)部承包合同？如何認定其效力？

建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。

二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？ 發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證或建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結(jié)前取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可認定有效。

發(fā)包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

三、如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？

建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，該約定應認定有效。

四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？

建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應認定無效。

五、如何認定開工時間？

建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據(jù)。開工通知或開工報告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。

六、如何認定工期順延？

發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。

七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認驗收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？

發(fā)包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結(jié)構質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。

八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動？

要嚴格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動。建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動鑒定程序。

九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？

承包人訴請給付工程價款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強制性的質(zhì)量規(guī)范標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價款的結(jié)算依據(jù)？

雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據(jù)。

十一、施工過程中誰有權利對涉及工程量和價款等相關材料進行簽證、確認？

要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。

十二、能否調(diào)整總價包干合同的工程量、工程價款？

建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調(diào)整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當事人應承擔舉證責任。

十三、建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權利請求參照合同約定確定工程價款？ 建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。

十四、承包人能否直接請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款？

建設工程施工合同明確約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算。

建設工程施工合同雖約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復，但未約定逾期不答復則視為認可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請求按照竣工結(jié)算文件確定工程價款。

建設工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復則視為認可竣工結(jié)算文件，但未約定答復期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復的，人民法院可根據(jù)實際情況確定合理的答復期限，但答復期限不應超過60天。

建設工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。

十五、如何認定“黑白合同”？

認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

十六、對“黑白合同”如何結(jié)算？

當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應該注意哪些問題？

當事人對工程價款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當事人的申請，對工程造價進行鑒定；雙方當事人均不申請鑒定的，應向負有舉證責任的當事人一方進行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律后果。

訴訟前已經(jīng)由當事人共同選定具有相應資質(zhì)的鑒定機構對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予準許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，不予準許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。

二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據(jù)雙方當事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認定工程量和工程價款的，不應再就工程價款委托鑒定。

十八、工程因發(fā)包人的原因未及時竣工驗收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？

發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內(nèi)無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。

十九、如何認定建設工程施工合同關于工期和質(zhì)量等獎懲辦法約定的性質(zhì)？ 建設工程施工合同關于工期和質(zhì)量等獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。

二十、合同無效是否影響關于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？

建設工程施工合同無效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請求承包人承擔工程質(zhì)量責任。

二

十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？

承包人不能按照建設工程施工合同的約定，既請求發(fā)包人承擔逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應利息。

二

十二、建設工程施工合同無效情形下，誰有權行使優(yōu)先受償權？

建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張工程價款優(yōu)先受償權。

二

十三、實際施工人可以向誰主張權利？

實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。

【案例一】 簽訂黑白合同，按實結(jié)算付款

2003年9月，某房企與某建筑企業(yè)簽訂一份工程建設“補充協(xié)議”(注：先簽“補充協(xié)議”，正是建筑業(yè)內(nèi)所謂的“黑合同”)，約定工程造價為3289萬元，并約定不管以后招標文件和中標通知如何，以本補充協(xié)議為準。當年11月，該建筑公司以4837萬元中標。

一年后項目竣工驗收。之后，建筑企業(yè)狀告房企，說，應該支付4837萬元(依照中標合同)，而實際只付了3289萬元，要求付清余款。

分析：此案 “黑”合同在先，“白”合同在后，白合同實際上是雙方當事人串標的結(jié)果，而黑合同也是違法在先。

依照《解答》，此案這個情況，黑白合同其實都無效，但是雙方真實意思和實際履行倒確實是按黑合同來的，所以黑合同應該作為實際結(jié)算依據(jù)。遂駁回起訴。

【案例二】 內(nèi)部承包實為掛靠

某會展中心工程，某房企為總包方，將工程全部承包給史某(包工包料包施工方式)，史某又將其中腳手架及其輔助工程交其同鄉(xiāng)張某承包。張某完工后，史某在張某制作的《項目工資清單》上簽字并寫明“同意支付”，并在承諾書上加蓋了該房企項目部圖章。

后來，張某多次催要，史某始終沒有支付款項。張某直接向房企要，房企支付了一部分以后也沒了下文。

張某起訴，要求房企和史某付清余款。

分析：掛靠、轉(zhuǎn)包、內(nèi)部承包等，也是建筑業(yè)糾紛的一大源頭。

《解答》的第一條就是關于“如何認定內(nèi)部承包合同？如何認定其效力”。此案中，史某與房企的所謂承包合同實際上是一種掛靠關系。

史某與張某盡管沒訂合同，倒確實是分包關系。既然史某對所涉工程款項已予以確認，故其應向張某支付相應工程款。而公司與史某采取掛靠方式承包工程，違反相關法律規(guī)定，也應就張某主張的工程款承擔付款責任。

【案例三】 約定保修期限不一定有效

某建筑公司承建了某企業(yè)辦公大樓。合同約定工程保修期為一年。后工程經(jīng)竣工驗收并交付使用。

企業(yè)對大樓進行裝修投入使用后，大樓隨即出現(xiàn)諸多質(zhì)量問題，該企業(yè)遂停止支付剩余工程款。建筑公司起訴，要求該企業(yè)支付剩余款項。該企業(yè)公司以工程存在質(zhì)量問題為由予以抗辯。

分析：房屋的質(zhì)量問題往往是投入使用后才逐漸顯露的，而有的開發(fā)商往往以當初雙方約定的保修期已過來推諉。

《解答》第四條為“如何認定當事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？”

理解這一條“解答”要跟《建設工程質(zhì)量管理條例》第四十條配套來看。《條例》40條規(guī)定了建筑工程的最低保修期限，比如，屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年等等。

《解答》規(guī)定：施工合同里約定的保修期限如果低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應認定無效。

此案中企業(yè)辦公大樓存在一些漏水等質(zhì)量問題，盡管雙方約定為1年，但是按“《條例》”應該為5年，所以，約定無效，建筑公司應當承擔修復責任。

第三篇：最高人民法院關于建設工程施工合同糾紛案件審理的批復

最高人民法院關于建設工程施工合同糾紛案件審理的批復

關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見（2001民一他字第2號）

河南省高級人民法院：

你院“關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的請示”收悉。經(jīng)研究認為，審計是國家對建設單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。2001年4月2日

最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復

（法釋[2002]16號 2002年6月11日最高人民法院審判委員會第1225次會議通過）上海市高級人民法院：

你院滬高法[2001]14號《關于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：

一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。

二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。

三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

四、建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

五、本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行。此復。

最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權的函復（[2004]民一他字第14號 2004年12月8日通過）

福建省高級人民法院：

你院閩高法[2004]143號《關于福州市康輝裝修工程有限公司與福州天勝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、福州綠葉房產(chǎn)代理有限公司裝修工程承包合同糾紛一案的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：裝修裝飾工程屬于建設工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關于優(yōu)先受償權的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人之間沒有合同關系的除外。享有優(yōu)先權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。此復。

關于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后,在約定期限內(nèi)不予答復,是否視為認可竣工結(jié)算文件的復函

（2005）民一他字第23號

你院渝高法[2005]154號《關于如何理解和適用最高人民法院<關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>第二十條的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：同意你院審委會的第二種意見，即：適用該司法解釋第二十條的前提條件是當事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，則視為認可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規(guī)定，不能簡單地推論出，雙方當事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。最高人民法院民事審判庭

二OO六年四月二十五日

第四篇：關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答

關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答

(2010-05-08 18:39:52)轉(zhuǎn)載原文標簽： 轉(zhuǎn)載

原文地址：《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》作者：北京王律師

福建省院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》

省院《福建民事審判參考》2008年第一期

1、問：如何認定施工企業(yè)內(nèi)部承包合同的性質(zhì)與效力?

答:建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，承包人仍應對工程施工過程及質(zhì)量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。

2、問：如何區(qū)分勞務分包與轉(zhuǎn)包、違法分包?

答:勞務分包是指建設工程的總承包人或者專業(yè)承包人將所承包的建設工程中的勞務作業(yè)(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等)發(fā)包給勞務作業(yè)承包人完成的活動。轉(zhuǎn)包是承包人將所承包的全部建設工程轉(zhuǎn)由第三人施工完成。分包是承包人將所承包的建設工程的某一部分施工項目交由第三人施工建設，其中《建筑法》與《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條所列的四種行為屬違法分包。勞務包既不是轉(zhuǎn)包，也不是分包；轉(zhuǎn)包及違法分包為法律所禁止，勞務分包則不為法律所禁止。

3、問：被掛靠單位(出借名義的建筑施工企業(yè))是否應對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包、購買施工材料等行為承擔責任?

答：掛靠人以自已的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設備供應商起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同的，一般應由被掛靠單位承擔合同責任，但實際施工人或者材料設備供應商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔合同責任的，由掛靠人承擔責任。

4、問：發(fā)包人與無相應施工資質(zhì)的承包人簽訂建設工程施工合同，承包人依合同取得的工程價款超過其實際施工成本的，超過部分是否應予收繳？承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、出借資質(zhì)而依合同約定取得的“掛靠費”、“管理費”等是否應當收繳?

答：承包人無相應施工資質(zhì)，所簽訂的建設工程施工合同雖然無效，但最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”因此，對承包人依合同取得的工程價款不應予以收繳。

對承包人因非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程而已經(jīng)取得的利益，或者建筑施工企業(yè)因出借施工資質(zhì)而已經(jīng)取得的利益，例如：“掛靠費”、“管理費”等，人民法院可以根據(jù)我國《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定予以收繳，但建設行政機關已經(jīng)對此予以行政處罰的，人民法院不應重復予以制裁。

5、問：建設工程施工合同無效，但建設工程質(zhì)量合格，發(fā)包人請求按照合同約定計算工程造價，而承包人請求按照工程定額標準計算工程造價的，如何處理?

答：建設工程施工合同無效，但建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人或者承包人任何一方請求參照合同約定支付工程價款的，均應予以支持。

6、問：建設工程施工合同約定的價款明顯低于工程定額標準，已經(jīng)超出一定合理范圍的，當事人能否以合同約定價款明顯違反定額為由，主張價款之約定無效，或者以顯失公平為由，主張撤銷或變更合同?

答：工程造價定額標準不屬于法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，因此，建設工程施工合同約定的價款低于工程定額標準，不導致該約定無效。當事人以合同約定的價款過低從而顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關規(guī)定處理。

7、問：依據(jù)《合同法》第九十六條的規(guī)定，當事人一方行使約定或者法定解除權時，應當通知對方，合同自通知到達對方時解除，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。建設工程施工合同的當事人未通知對方的，能否逕行向人民法院提起解除合同之訴?

答：一方當事人向人民法院起訴請求解除建設工程施工合同的，人民法院不得以未通知對方為由不予受理。

8、問：一方當事人認為符合合同解除條件，但并未起訴請求解除合同，或者認為合同己經(jīng)解除，而起訴請求對方承擔恢復原狀、采取其他補救措施、賠償損失等合同解除的法律責任，審理后查明其解除合同之主張并未通知對方或者通知并未到達對方的，如何處理?

答：審理中查明解除合同之主張并未通知對方或者通知并未到達對方的，應當告知當事人可以增加解除合同之訴訟請求。告知后，當事人仍不請求解除合同的，應當駁回其訴訟請求。當事人增加解除合同之訴訟請求的，人民法院可以另行給予雙方當事人一定的舉證期限。

9、問：根據(jù)《合同法》第二百八十七條，建設工程合同一章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定，而《合同法》第二百六十八條規(guī)定，定作人可以隨時解除承攬合同。建設工程施工合同的發(fā)包人能否據(jù)此行使任意解除權?

答：發(fā)包人行使解除權必須符合最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條的規(guī)定，不宜任意擴大解除權的行使。

10、問：因承包人的過錯造成建設工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合約定為由請求減少支付工程價款的，應否必須反訴?工程未經(jīng)竣工驗收交付使用的，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合約定為由請求減少支付工程款，應否支持?

答：發(fā)包人可以以此抗辯，請求在工程價款中扣減修理、返工或者改建的合理費用；也可以提起反訴，請求承包人支付修理、返工或者改建的合理費用。但發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的，應當提起反訴。

工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以質(zhì)量不符合約定為由請求減少支付工程價款的，不予支持。

11、問：建設工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人拒絕由承包人修復而另行委托他人修復的，承包入應否承擔修復費用?

答：因承包人的原因造成建設工程質(zhì)量不合格的，承包人應當承擔合理的修復費用。發(fā)包人無正當理由拒絕由承包人修復而另請他人修復的，因另請他人而增加的費用不應由承包人承擔“

12、問：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條第二款規(guī)定，造成建設工程質(zhì)量缺陷，承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任”，應加何理解?

答:承包人具有下列情形的，應當認定其有過錯：(1)承包人明知發(fā)包人提供的工程設計有問題或者在施工中發(fā)現(xiàn)設計文件和圖紙有差錯，而沒有及時提出意見和建議，并繼續(xù)進行施工的；（2）對發(fā)包人提供的建筑材料、建筑構配件、設備等未按規(guī)定進行檢驗或者檢驗不合格仍予以使用的；（3）對發(fā)包人提出的違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量要求，未拒絕而進行施工的。

13、問：承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收，而驗收后工程質(zhì)量不合格需要返工的，能否以承包人提交驗收報告之日為竣工日期?

答：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第(二)項規(guī)定的：“承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期“是指工程經(jīng)竣工驗收合格的情形。發(fā)包人拖延驗收，而驗收的工程質(zhì)量不合格，經(jīng)修改后才通過竣工驗收。當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，”以承包人修改后提請發(fā)包人驗收之日作為竣工日期。但在計算承包人的實際施工工期時，應當扣除發(fā)包人拖延驗收的期間。

14、問：當事人約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)應予答復，但未明確約定不答復即視為認可竣工結(jié)算文件，發(fā)包人未在約定的期限內(nèi)答復，承包人請求以其提交的竣工結(jié)算文件作為結(jié)算依據(jù)的，應否支持？承包人提交的竣工結(jié)算資料不完整，發(fā)包人未在約定期限內(nèi)答復的，如何處理？如果當事人未約定答復期限，能否根據(jù)建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條第一款第二項和第二款的規(guī)定，認定雙方約定的答復期限為28日?

答:當事人約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)應予答復，但未明確約定不答復即視為認可竣工結(jié)算文件的，若發(fā)包人未在約定的期限內(nèi)答復，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程造價的結(jié)算依據(jù)。承包人提交的竣工結(jié)算資料不完整的，發(fā)包人應在約定的期限內(nèi)告知承包人，發(fā)包人未告知的，視為在約定的期限內(nèi)不予答復、當事人未約定發(fā)包人的答復期限的。不應推定其答復期限。

15、問施工過程中，發(fā)包方工作人員確認的工程量以及價款等的簽證能否作為工程價款的結(jié)算依據(jù)?

答:雙方當事人對有權進行工程量和價款等予以簽證、確認的具體人員有約定的，除該具體人員及法定代表人外，他人對工程量和價款等所作的簽證、確認不能作為工程價款的結(jié)算依據(jù);沒有約定的，發(fā)包人應對其工作人員的職務行為承擔民事責任;但發(fā)包人有證明承包人明知該工作人員無相應權限的。該工件人員簽證的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

16、問：人民法院在審理建設工程施工合同案件時，是否可以主動對工程造價進行鑒定?當事人不申請鑒定導致工程價款無法確定的，如何處理?

答:除依照最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》屬于應當由人民法院調(diào)查收集"證據(jù)外，人民法院對工程造價進行鑒定應當依照當事人的申請進行。工程造價需經(jīng)鑒定才能確定的，人民法院應當告知負有舉證責任的當事人在一定期限內(nèi)提出鑒定申請，負有舉證責任的當事人拒不申請的，應承擔由此產(chǎn)生的不利后果。

17、問當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定的應付款時間是否可以作為承包人主張工程款的訴訟時效起算時間?

答：當事人對付款時間沒有約定或約定不明，承包人請求發(fā)包人支付工程份款的，訴訟時效從建設工程交付之日起算。

18、建設工程施工合同約定，工程竣工驗收合格后支付工程款，但工程完工后，發(fā)包人拒不驗收或者不組織驗收，承包人起訴要求支付工程款的，如何處理?

答：工程完工后，發(fā)包人無正當理由不依照法律規(guī)定或者合同約定進行竣工驗收的，視為惡意阻止付款條件成就，其應當履行驗收或者組織驗收義務之日為付款條件成就之日。

19、問：建設工程施工過程中，因設計變更或者遇特殊地質(zhì)情況等客觀原況原因，當事人另行簽訂合同，變更了中標合同的內(nèi)容，是否仍應以中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?

答：建設工程施工合同履行過程中，因設計變更或者遇特殊地質(zhì)情況等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p，當事人協(xié)商一致對中標合同的內(nèi)容進行修改，屬于正常行使合同變更權，修改后的合同可以作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

20、問《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》是否適用于城鎮(zhèn)個人自建房屋、農(nóng)村建房合同或者房屋建筑之外的其他工程施工合同?

答:城鎮(zhèn)個人自建房屋適用該司法解釋，但農(nóng)村建房不適用該司法解釋，農(nóng)村建筑活動由國務院《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》及相關法規(guī)、法規(guī)調(diào)整。橋梁、鐵路、公路、碼頭、堤壩等構筑物工程、線路管道和設備安裝工程以及構成專業(yè)承包的建筑裝飾裝修土程等施土合同適用該司法解釋。

第五篇：建設工程施工合同糾紛案件常見問題整理

建設工程施工合同糾紛案件常見問題整理

一、被掛靠施工單位對掛靠人的對外債務如何承擔問題[各地法院觀點]福建高級人民法院 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》

3、問：被掛靠單位(出借名義的建筑施工企業(yè))是否應對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包、購買施工材料等行為承擔責任?

答：掛靠人以自已的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設備供應商起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同的，一般應由被掛靠單位承擔合同責任，但實際施工人或者材料設備供應商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔合同責任的，由掛靠人承擔責任。

江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(蘇高法審委[2008]26 號)

25、掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。江蘇高院建設工程施工合同案件審理指南施工企業(yè)仍應對掛靠的實際承包人在工程項目上的行為負責，實務中目前普遍的做法是施工企業(yè)與掛靠的實際承包人對外承擔連帶責任。

廣東省高級人民法院《全省民事審判工作會議紀要》（粵高法【2012】240號）16.借用資質(zhì)的實際施工人以自己的名義獨立向第三人購買建筑材料等商品的，出借資質(zhì)方無需對實際施工人的欠付貨款承擔民事責任。

北京市高級人民法院關于印發(fā)《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》47.在建筑行業(yè)的掛靠經(jīng)營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經(jīng)濟活動的，被掛靠者是否承擔民事責任？合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應先行承擔民事責任。在被掛靠者對外承擔責任的范圍內(nèi)，被掛靠者對掛靠者享有追償權。

二、如何認定掛靠關系[各地高院觀點]《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

2、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？具有下列情形之一的，應當認定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（3）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（4）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

《廣東省高級人民法院關于審理建設合同糾紛案件的暫行規(guī)定》

9.有下列情形之一，并以被掛靠建筑企業(yè)名義簽訂的建筑工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第四條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程(即通常所稱的“掛靠”)：(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(二)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(四)有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：(一)相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的;(二)無統(tǒng)一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的;(三)無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的;(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形

安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見

（一）4．同時符合下列情形的，應認定為掛靠經(jīng)營，所簽訂的建設工程施工合同無效：(1)實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；(2)實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

(3)實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質(zhì)量和經(jīng)濟責任

《山東高院2005年紀要》承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應依法認定為無效。

三、施工方借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義與發(fā)包方簽訂的建設工程施工合同無效。

[注]合同既然無效，則不存在違約責任的問題。[法律依據(jù)]《中華人民共和國建筑法》第十二條

從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，應當具備下列條件：(一)有符合國家規(guī)定的注冊資本；(二)有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術人員；(三)有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件 第二十六條 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。《中華人民共和國合同法》第五十二條：?“有下列情形之一的，合同無效：??(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

四、合同無效后，案涉工程款如何計算根據(jù)合同法第五十八條“合同無效后，因合同取得的財產(chǎn)，不能返還或沒有返還的必要的，應當折價補償”之規(guī)定，由于施工方的勞動和建筑材料實際上已經(jīng)物化在案涉工程中，因此應當采用折價補償?shù)姆绞健?/p>

有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值，另一種則是參照合同約定結(jié)算工程價款。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》考慮到參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率，故確立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補償原則。

[注]施工方要求支付工程款的前提條件是工程經(jīng)竣工驗收合格。施工方負有證明其所作工程經(jīng)竣工驗收合格的責任。[注]工程僅完成部分的，應按照實際完成的工程量以合同約定的結(jié)算辦法來計算工程造價，增加、減少或變更的工程造價應參考合同約定及鑒定單位通常做法來計算。[參考案例]（2011）民提字第235號

[法律依據(jù)]《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。《中華人民共和國合同法》第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

五、施工方要求可以要求發(fā)包方返還履約保證金根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還”之規(guī)定，實際施工人可以要求發(fā)包方返還履約保證金。

[注]合同中關于履約保證金利息如何計算，有約定的按約定；無約定的，施工方可以要求發(fā)包方從施工方起訴之日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計付。

六、發(fā)包方可以要求施工方返還多付的工程款并支付利息根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還”之規(guī)定，發(fā)包方實際上已墊付了全部工程款且施工方實際占有資金，然而施工方僅完成了部分工程。根據(jù)公平原則，施工方應向發(fā)包方返還多墊付工程款并支付資金占用利息。

多支付的工程款的利息，起算時間為合同約定的竣工日期的第二日。若施工方起訴時并未竣工，則應從施工方起訴之日，按中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計付多支付的工程款的利息。[參考案例]（2011）民提字第235號

七、掛靠人向被掛靠企業(yè)支付一定的費用，借用被掛靠企業(yè)資質(zhì)，對外以被掛靠企業(yè)名義簽訂合同，被掛靠企業(yè)應當承擔連帶責任

[注]掛靠人與被掛靠企業(yè)對第三人承擔連帶責任已被司法實踐所接受。第一，被掛靠企業(yè)為自身利益在明知掛靠想行為違法的情況下仍允許掛靠人以其名義與第三人訂立合同，使得第三人做出了錯誤的意思表示（在沒有證據(jù)證明第三人明知掛靠關系的情況下，應當認為第三人是基于被掛靠企業(yè)的信用與資質(zhì)才與掛靠方進行交易的），該行為嚴重違反誠實信用原則，從保護善意第三人，維護市場經(jīng)濟秩序的角度看，承擔連帶責任是正確的、合理的；第二，判決被掛靠企業(yè)承擔連帶責任才能更好地實現(xiàn)司法裁判的社會效果，從而有效引導建設施工企業(yè)合法從事建設施工活動； 第三，被掛靠企業(yè)為自身利益將信用、資質(zhì)“出借”給沒有資質(zhì)的其他民事主體，就應當承擔因此產(chǎn)生的風險。因此，被掛靠企業(yè)應當承擔連帶責任。

[注]如果掛靠人參與工程后，僅僅是借用被掛靠企業(yè)資質(zhì)，被掛靠企業(yè)實際未參與工程，掛靠人對外仍以自己的名義與第三人簽訂合同，第三人也無證據(jù)證明被掛靠企業(yè)從中有獲取了利潤。應當認為第三人在簽訂合同時信賴的主體是掛靠人而非被掛靠企業(yè)，第三人與被掛靠企業(yè)之間不存在直接的法律關系。因此，被掛靠企業(yè)無需承擔連帶責任。[參考案例]（2013）民申字第1538號

八、發(fā)包方只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

九、稅金不能從工程款中扣除。根據(jù)建設部《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》第五條第二款的規(guī)定，工程價格由成本、利潤和稅金構成。因此，不允許從工程款中扣除稅金。

十、故票據(jù)權利人無權要求出票人承擔貼現(xiàn)利息。承兌匯票貼息并非合同履行費用，合同履行費用是合同義務履行過程中發(fā)生的，而不是在合同義務履行之后發(fā)生的，付款人的履行行為至交付承兌匯票時履行完畢，貼現(xiàn)利息是在付款人履行付款義務后發(fā)生的費用，不屬于債務人的履行費用，故票據(jù)權利人無權要求出票人承擔貼現(xiàn)利息。