第一篇：建設(shè)工程施工合同——固定單價(jià)合同糾紛案件

建設(shè)工程施工合同——固定單價(jià)合同糾紛案件

原告：周口市建設(shè)工程有限公司

被告：河南迎君國(guó)際酒店有限公司

2001年11月16日，原告與被告簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，合同的主要內(nèi)容是：由原告承建被告發(fā)包的迎君國(guó)際酒店綜合樓項(xiàng)目，該樓為12層，建筑面積14000平方米，計(jì)價(jià)方式為單價(jià)包干，每平方米按550元結(jié)算。

原告周口市建設(shè)工程有限公司具備土建施工一級(jí)資質(zhì)，但該工程未辦理招投標(biāo)手續(xù)。

上述工程于2003年3月竣工后，雙方對(duì)工程款結(jié)算問題長(zhǎng)期爭(zhēng)議，沒有定論。周口市建設(shè)工程有限公司認(rèn)為，合同中約定的每平米550元工程造價(jià)明顯低于市場(chǎng)價(jià)。經(jīng)按當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的定額鑒定，工程造價(jià)應(yīng)為每平方米878元，主張發(fā)包方應(yīng)當(dāng)按照每平米878元，乘以14000平方米進(jìn)行結(jié)算，工程應(yīng)為款12292000元。但是酒店認(rèn)為，工程價(jià)款按每平米550元結(jié)算，是雙方在合同中約定的，工程總價(jià)款應(yīng)當(dāng)按每平米550元乘以14000平米，共計(jì)770萬(wàn)元，加上工程有少許曾項(xiàng)，全部工程款最多不超過800萬(wàn)元。現(xiàn)酒店已付工程款 一千萬(wàn)元，已經(jīng)多付了2百多萬(wàn)元。所以不同意再追加給付工程款。為此2008年8月11日，建筑公司就工程結(jié)算問題向河南省漯河市中級(jí)人民法院起訴，主張索要工程款740萬(wàn)元，利息45萬(wàn)元，共計(jì)786萬(wàn)元。本案訴訟費(fèi)66850元。

2009年10月30日，河南省漯河市中級(jí)人民法院經(jīng)審理作出以下判決：

1、原告與被告簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示且不違反法律規(guī)定，為有效合同，應(yīng)受法律保護(hù)；

2、因雙方在合同中約定的計(jì)價(jià)方式為“單價(jià)包干”，每平米550元，該建設(shè)項(xiàng)目為14000平，該項(xiàng)目工程款應(yīng)為

14000*550=770萬(wàn)元，外加工程曾項(xiàng)部分，工程價(jià)款應(yīng)為8百萬(wàn)元。被告已向原告支付工程款一千萬(wàn)元，多支付了200萬(wàn)元，故原告請(qǐng)求給付剩余工程款及利息的主張缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。

3、案件受理費(fèi)66850元由原告承擔(dān)。

本案原告起訴向被告索要工程款及利息，不但目的未能實(shí)現(xiàn)，反而經(jīng)法院審理證明了原告已經(jīng)多收取工程款200萬(wàn)元。同時(shí)原告還損失了訴訟費(fèi)66850元。

周口市建筑公司一審敗訴后，找到我所進(jìn)行法律咨詢。我所律師對(duì)本案審查后得出以下結(jié)論：本案建筑公司原本完全可

以勝訴，建筑公司之所以敗訴，完全是建筑公司的代理律師的失誤所致。本案原告代理律師的嚴(yán)重失誤如下：

第一、原告不請(qǐng)求確認(rèn)合同無效，法院就不可能支持按照定額鑒定工程造價(jià)，進(jìn)行據(jù)實(shí)結(jié)算，這就是“固定價(jià)不鑒定”原則。

２００５年１月１日起施行 的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第二十二條明確規(guī)定了“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持”。本案是單價(jià)固定合同，每平米550元。依照上述司法解釋，一方請(qǐng)求對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，法院顯然不能支持。但是“固定價(jià)不鑒定”的原則只適用于建設(shè)工程施工合同有效的情況，如果合同無效，則合同中約定的固定價(jià)條款也無效，這種情況下當(dāng)事人請(qǐng)求按照鑒定結(jié)算工程款的，法院應(yīng)當(dāng)支持。

依據(jù)本案情況，建筑公司代理律師首先要判斷本案是否具有合同無效的情形，如果沒有合同無效的情形，官司寧可不打，也不能把當(dāng)事人往火坑里推；如果具有合同無效的情形，則先要請(qǐng)求法院確認(rèn)合同無效，在此之后，才能要求按照定額鑒定工程款，據(jù)實(shí)結(jié)算。而本案建筑公司的代理律師，根本就沒有向法院提出合同無效的請(qǐng)求，如何能夠打破“固定價(jià)不鑒定”原則，讓法院支持原告對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定呢！

第二、本案具有明顯合同無效的情形，但是建筑公司的代理律師根本沒有主張合同無效。

本案建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)無效的理由：依據(jù) 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，認(rèn)定無效： 其中包括“ 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”。

那么，哪些是必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目呢？

依據(jù)《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》 第三條規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)。其中第一項(xiàng)是“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目”，并明確指出了，以上工程項(xiàng)目必須招投標(biāo)，沒有招投標(biāo)簽訂的建設(shè)工程合同就是無效合同。本案訴爭(zhēng)工程項(xiàng)目是酒店綜合樓，用于接待住宿，顯然屬于關(guān)系到社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，因而屬于必需招投標(biāo)的項(xiàng)目。

另外，依據(jù)建設(shè)部《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)》單項(xiàng)工程造價(jià)在200萬(wàn)元以上的，屬于必需進(jìn)行招投標(biāo)的范圍。本案建設(shè)項(xiàng)目造價(jià)為770萬(wàn)，也屬于必須招投標(biāo)的范圍。

因此，依據(jù)本案具體情況，訴爭(zhēng)的建設(shè)工程施工合同因發(fā)包方未依法辦理招投標(biāo)手續(xù)，顯然應(yīng)被確認(rèn)為無效合同。

法律依據(jù)：《合同法》第五十六條規(guī)定“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”。所以合同無效，合同中約定的有關(guān)工程款單價(jià)包干的條款也無效，你就可以請(qǐng)求對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，依據(jù)據(jù)實(shí)結(jié)算?！端痉ń忉尅烦雠_(tái)以前，法院處理建設(shè)工程合同無效的，都是按照定額鑒定工程款。這里對(duì)于無效合同就有利用價(jià)值了，如果是固定總價(jià)的合同，固定單價(jià)合同，你干賠了，那你就別請(qǐng)求按照合同約定結(jié)算了，你就可以請(qǐng)求按照定額結(jié)算。

所以本案只要爭(zhēng)取確認(rèn)施工合同為無效合同，再請(qǐng)求按照當(dāng)?shù)禺?dāng)年的定額結(jié)算工程款，即可以實(shí)現(xiàn)按照每平方米878元結(jié)算工程款。

本案原告律師的重大失誤在于：

1.不知道建設(shè)工程合同無效的情形有哪些。

2.不知道建設(shè)工程合同無效后的結(jié)算辦法。所以本案給原告造成了幾乎是無法挽回的、巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

可見本案原告代理律師，根本不懂得建設(shè)工程法律的基本常識(shí)。還是按照過去的老想法，反正我干了這么多錢的活，你就應(yīng)當(dāng)給這么多錢。

第二篇：零星工程施工合同(固定綜合單價(jià))

內(nèi)蒙古伊泰化工有限責(zé)任公司 120萬(wàn)噸/年精細(xì)化學(xué)品示范項(xiàng)目

合成、有機(jī)廢水暫存池開挖防洪溝

工程施工合同

合同編號(hào)：YTHG-GC-17028

甲 方：內(nèi)蒙古伊泰化工有限責(zé)任公司 乙 方：杭錦旗興榮建筑裝飾有限責(zé)任公司 簽 訂 地：鄂爾多斯市 簽訂日期：2017年3月 內(nèi)蒙古伊泰化工有限責(zé)任公司120萬(wàn)噸/年精細(xì)化學(xué)品示范項(xiàng)目 合成、有機(jī)廢水暫存池開挖防洪溝工程施工合同

合成、有機(jī)廢水暫存池開挖防洪溝

工程施工合同

甲 方：內(nèi)蒙古伊泰化工有限責(zé)任公司 乙 方：杭錦旗興榮建筑裝飾有限責(zé)任公司

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》等有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，甲乙雙方遵循平等、自愿、和誠(chéng)實(shí)信用的原則，就甲方內(nèi)蒙古伊泰化工有限責(zé)任公司120萬(wàn)噸/年精細(xì)化學(xué)品示范項(xiàng)目合成、有機(jī)廢水暫存池開挖防洪溝工程施工事項(xiàng)，經(jīng)協(xié)商一致訂立本合同，以共同遵照?qǐng)?zhí)行。

內(nèi)蒙古伊泰化工有限責(zé)任公司120萬(wàn)噸/年精細(xì)化學(xué)品示范項(xiàng)目 合成、有機(jī)廢水暫存池開挖防洪溝工程施工合同

3.1實(shí)行包工、包料、包工期、包質(zhì)量、包安全、包文明施工的承包方式。

3.2本工程不允許掛靠，如發(fā)現(xiàn)掛靠現(xiàn)象，合同立即終止，甲方有權(quán)不支付任何工程款，乙方應(yīng)立即返還全部已付工程款，并承擔(dān)由此導(dǎo)致的一切責(zé)任及給甲方造成的全部損失。

3.3乙方不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給 內(nèi)蒙古伊泰化工有限責(zé)任公司120萬(wàn)噸/年精細(xì)化學(xué)品示范項(xiàng)目 合成、有機(jī)廢水暫存池開挖防洪溝工程施工合同

剩余5%作為保修金,支付質(zhì)保金時(shí)提供等額收據(jù)及質(zhì)保金支付證書,竣工驗(yàn)收合格滿一年后無質(zhì)量問題一次性無息付清。

內(nèi)蒙古伊泰化工有限責(zé)任公司120萬(wàn)噸/年精細(xì)化學(xué)品示范項(xiàng)目 合成、有機(jī)廢水暫存池開挖防洪溝工程施工合同

8.1.2配合乙方施工，解決施工過程中出現(xiàn)的需要甲方協(xié)調(diào)處理的問題。

8.1.3按合同約定辦理結(jié)算并支付工程款。8.2乙方義務(wù)

8.2.1 辦理法律規(guī)定應(yīng)由承包人辦理的許可和批準(zhǔn)；

8.2.2根據(jù)甲方委托，在其設(shè)計(jì)資質(zhì)等級(jí)和業(yè)務(wù)允許的范圍內(nèi)，完成施工圖設(shè)計(jì)或與工程配套的設(shè)計(jì)，甲方承擔(dān)由此發(fā)生的費(fèi)用；

8.2.3 按合同約定的工作內(nèi)容和施工進(jìn)度要求，向甲方及監(jiān)理人提供年、季、月度工程進(jìn)度計(jì)劃及相應(yīng)進(jìn)度統(tǒng)計(jì)報(bào)表；編制施工組織設(shè)計(jì)和施工措施計(jì)劃，并對(duì)所有施工作業(yè)和施工方法的完備性和安全可靠性負(fù)責(zé)，按時(shí)按質(zhì)完成工程；

8.2.4根據(jù)工程需要，提供和維修非夜間施工使用的照明、圍欄設(shè)施，負(fù)責(zé)安全保衛(wèi)；

8.2.5 符合國(guó)家環(huán)保噪音污染控制標(biāo)準(zhǔn)，隨時(shí)清理施工現(xiàn)場(chǎng)雜物，文明施工；

8.2.6遵守政府主管部門及甲方對(duì)施工場(chǎng)地交通、施工噪音以及環(huán)境保護(hù)和安全生產(chǎn)等的管理規(guī)定，按規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)；

8.2.7 辦理施工臨時(shí)用地、停水、停電、中斷道路交通、爆破作業(yè)等的申請(qǐng)批準(zhǔn)手續(xù)；

8.2.8已竣工工程未交付甲方之前，乙方負(fù)責(zé)對(duì)已完工程的保護(hù)工作，保護(hù)期間發(fā)生損壞，乙方自費(fèi)予以修復(fù)；

8.2.9做好施工場(chǎng)地地下管線和鄰近建筑物、構(gòu)筑物（包括文物保護(hù)建筑）、古樹名木的保護(hù)工作；

8.2.10保證施工場(chǎng)地清潔符合環(huán)境衛(wèi)生管理的有關(guān)規(guī)定，交工前將垃圾清運(yùn)至甲方及政府指定的地點(diǎn)。負(fù)責(zé)己方現(xiàn)場(chǎng)臨建的搭設(shè)及拆除，工程完工后必須對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行清理和恢復(fù)。

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8.2.11工程用水電費(fèi)掛表計(jì)量，由乙方承擔(dān)。內(nèi)蒙古伊泰化工有限責(zé)任公司120萬(wàn)噸/年精細(xì)化學(xué)品示范項(xiàng)目 合成、有機(jī)廢水暫存池開挖防洪溝工程施工合同

11.4不可抗力（以當(dāng)?shù)卣l(fā)布的公告、通知為準(zhǔn)）。乙方在以上情況發(fā)生后 天內(nèi)，必須就延誤的內(nèi)容、期限和因此發(fā)生的追加合同價(jià)款向甲方提出報(bào)告，甲方代表在收到報(bào)告后 天內(nèi)予以書面確認(rèn)、答復(fù)；逾期不予答復(fù)，視為延期及要求已被甲方確認(rèn)。

非上述原因，工程不能按合同約定工期竣工，乙方應(yīng)按本合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。

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對(duì)材料設(shè)備質(zhì)量負(fù)責(zé)，符合國(guó)家及當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門的要求，符合各項(xiàng)驗(yàn)收、歸檔、竣工備案所需；

14.2乙方采購(gòu)工程所用材料批量進(jìn)場(chǎng)前14日，將樣品、樣本送交甲方，待甲方及監(jiān)理公司選擇并確認(rèn)后三方對(duì)樣品、樣本進(jìn)行封存后方可批量進(jìn)料。封存的樣品、樣本作為材料進(jìn)場(chǎng)和竣工驗(yàn)收的依據(jù)。

14.3法律規(guī)定材料和工程設(shè)備使用前必須進(jìn)行檢驗(yàn)或試驗(yàn)的，乙方應(yīng)按甲方的要求進(jìn)行檢驗(yàn)或試驗(yàn)，檢驗(yàn)或試驗(yàn)費(fèi)用由乙方承擔(dān)，不合格的不得使用。

14.4乙方采購(gòu)的材料設(shè)備與設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)要求不符時(shí)，乙方應(yīng)按甲方規(guī)定的時(shí)間運(yùn)出施工場(chǎng)地，重新采購(gòu)符合要求的產(chǎn)品，由此產(chǎn)生的費(fèi)用和延誤的工期，由乙方承擔(dān)。

14.5甲方發(fā)現(xiàn)乙方采購(gòu)并使用不符合設(shè)計(jì)和標(biāo)準(zhǔn)要求的材料設(shè)備時(shí)，有權(quán)要求乙方負(fù)責(zé)修復(fù)、拆除或重新采購(gòu)，由此造成的損失和延誤的工期，由乙方承擔(dān)。

14.6對(duì)材料改變或代用，必須經(jīng)設(shè)計(jì)單位和甲方及監(jiān)理公司同意方可代換，代換材料價(jià)格最高限額為被代替材料的最高限價(jià)。

14.7乙方違反本條規(guī)定或材料設(shè)備不合格，由此造成的一切后果由乙方承擔(dān)，甲方將有權(quán)視情況采取相應(yīng)的處罰措施。

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15.2.1乙方在動(dòng)力設(shè)備、輸電線路、地下管道、密封防震車間、易燃易爆地段以及臨街交通要道附近施工時(shí)，施工開始前應(yīng)向甲方及監(jiān)理人提出安全防護(hù)措施，經(jīng)甲方及監(jiān)理人認(rèn)可后實(shí)施，防護(hù)措施費(fèi)用由甲方承擔(dān)。

15.2.2實(shí)施爆破作業(yè)，在放射、毒害性環(huán)境中施工（含儲(chǔ)存、運(yùn)輸、使用）及使用毒害性、腐蝕性物品施工時(shí)，乙方應(yīng)在施工前14天以書面通知工程師，并提出相應(yīng)的安全防護(hù)措施，經(jīng)甲方及監(jiān)理人認(rèn)可后實(shí)施，防護(hù)措施費(fèi)除甲方另有特殊要求外，均由甲方承擔(dān)。

15.3 事故處理

15.3.1發(fā)生重大傷亡及其他安全事故，乙方應(yīng)按有關(guān)規(guī)定立即上報(bào)有關(guān)部門并通知甲方及監(jiān)理人，同時(shí)按政府及有關(guān)部門要求配合事故處理，發(fā)生的費(fèi)用由責(zé)任方承擔(dān)。

15.3.2甲乙雙方對(duì)事故責(zé)任有爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)按政府有關(guān)部門的認(rèn)定處理。

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16.5工程試車中雙方權(quán)利義務(wù)

16.5.1 由于設(shè)計(jì)原因試車達(dá)不到驗(yàn)收要求，甲方應(yīng)要求設(shè)計(jì)單位修改設(shè)計(jì)，乙方按修改后的設(shè)計(jì)重新安裝。甲方承擔(dān)修改設(shè)計(jì)、拆除及重新安裝的全部費(fèi)用和追加合同價(jià)款，工期相應(yīng)順延。

16.5.2 由于設(shè)備制造原因試車達(dá)不到驗(yàn)收要求，由該設(shè)備采購(gòu)一方負(fù)責(zé)重新購(gòu)置或修理，乙方負(fù)責(zé)拆除和重新安裝。設(shè)備由乙方采購(gòu)的，由乙方承擔(dān)修理或重新購(gòu)置、拆除及重新安裝的費(fèi)用，工期不予順延；設(shè)備由甲方采購(gòu)的，甲方承擔(dān)上述各項(xiàng)追加合同價(jià)款，工期相應(yīng)順延。

16.5.3 由于乙方施工原因試車達(dá)不到驗(yàn)收要求，乙方按甲方要求重新安裝和試車，并承擔(dān)重新安裝和試車的費(fèi)用，工期不予順延。

16.5.4 試車費(fèi)用除已包括在合同價(jià)款之內(nèi)或雙方另有約定外，均由甲方承擔(dān)。

16.5.5 甲方及監(jiān)理人在試車合格后不在試車記錄上簽字，試車結(jié)束24小時(shí)后，視為甲方及監(jiān)理人已經(jīng)認(rèn)可試車記錄，乙方可繼續(xù)施工或辦理竣工手續(xù)。

16.5.6投料試車應(yīng)在工程竣工驗(yàn)收后由甲方負(fù)責(zé)，如甲方要求在工程竣工驗(yàn)收前進(jìn)行或需要乙方配合時(shí)，應(yīng)征得乙方同意，另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議。

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份，移交甲方。

17.3 乙方必須嚴(yán)格按照甲方提供的施工圖紙組織施工，如工程質(zhì)量達(dá)不到約定合格標(biāo)準(zhǔn)，乙方應(yīng)無條件返工并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用。

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19.2.4 乙方將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人的，賠償甲方合同金額5%的違約金，因其違約給甲方造成損失的，賠償甲方全部經(jīng)濟(jì)損失。

19.2.5 乙方未經(jīng)甲方同意，擅自更換項(xiàng)目經(jīng)理的，應(yīng)賠償甲方 元/次的違約金。累計(jì)達(dá)到三次，應(yīng)賠償甲方合同總額0.1%的違約金。

19.2.6 乙方應(yīng)服從甲方工程現(xiàn)場(chǎng)管理，否則視為乙方違約，乙方應(yīng)賠償甲方500元/次的違約金。累計(jì)達(dá)到三次，應(yīng)賠償甲方合同總額 0.1%的違約金。

19.2.7 乙方如有其他重大違反合同約定的，賠償甲方合同總額1%的違約金。

19.2.8乙方未經(jīng)甲方確認(rèn)，擅自使用代用材料的，除賠償甲方合同金額1%的違約金外，乙方還應(yīng)賠償因其違約給甲方造成的全部經(jīng)濟(jì)損失。

19.2.9 乙方與 內(nèi)蒙古伊泰化工有限責(zé)任公司120萬(wàn)噸/年精細(xì)化學(xué)品示范項(xiàng)目 合成、有機(jī)廢水暫存池開挖防洪溝工程施工合同

2、質(zhì)量保修工作的實(shí)施。乙方應(yīng)在工程竣工驗(yàn)收之前，與甲方簽訂質(zhì)量保修書，作為本合同附件。

3、質(zhì)量保修書的主要內(nèi)容包括：

（1）質(zhì)量保修項(xiàng)目?jī)?nèi)容及范圍；

（2）本項(xiàng)目竣工前雙方簽訂工程質(zhì)量保修書，雙方未簽訂質(zhì)量保修書的依照法律規(guī)定執(zhí)行，法律沒有規(guī)定的依照行業(yè)規(guī)定或依照雙方約定執(zhí)行。

（3）質(zhì)量保修期內(nèi)，修復(fù)的費(fèi)用按照以下約定處理： A 保修期內(nèi)，因乙方原因造成工程的缺陷、質(zhì)量問題，乙方應(yīng)在甲方限定的合理期限內(nèi)進(jìn)行修復(fù)，并承擔(dān)修復(fù)的費(fèi)用以及因工程的缺陷、質(zhì)量問題造成的人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失；

B 保修期內(nèi)，因甲方使用不當(dāng)造成工程的缺陷、損壞，可以委托乙方修復(fù)，甲方承擔(dān)修復(fù)的費(fèi)用。

C 因其他原因造成工程的缺陷、損壞，可以委托乙方修復(fù)，甲方應(yīng)承擔(dān)修復(fù)的費(fèi)用；因工程的缺陷、損壞造成的人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失由責(zé)任方承擔(dān)。

內(nèi)蒙古伊泰化工有限責(zé)任公司120萬(wàn)噸/年精細(xì)化學(xué)品示范項(xiàng)目 合成、有機(jī)廢水暫存池開挖防洪溝工程施工合同的保護(hù)和移交工作，按甲方要求將自有機(jī)械設(shè)備和人員撤出施工場(chǎng)地。甲方應(yīng)為乙方撤出提供必要條件，按合同約定支付已完工程價(jià)款。已經(jīng)訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方負(fù)責(zé)退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和因退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費(fèi)用，由責(zé)任方承擔(dān)，因未及時(shí)退貨造成的損失由責(zé)任方承擔(dān)。除此之外，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償因合同解除給對(duì)方造成的全部損失。

22.4合同解除后，不影響雙方在合同中約定的結(jié)算、爭(zhēng)議解決以及清理?xiàng)l款的效力。

內(nèi)蒙古伊泰化工有限責(zé)任公司120萬(wàn)噸/年精細(xì)化學(xué)品示范項(xiàng)目 合成、有機(jī)廢水暫存池開挖防洪溝工程施工合同

簽訂時(shí)間： 年 月 日 簽訂時(shí)間： 年 月 日

第三篇：固定單價(jià)合同和可調(diào)單價(jià)合同

在建設(shè)工程合同管理中，相對(duì)于工程質(zhì)量、施工安全等糾紛而言，最常見又最難解決的是結(jié)算糾紛。實(shí)踐中，許多結(jié)算糾紛常常曠日持久，久拖不決，結(jié)果施工方往往受到較大損失。筆者作為從事法律服務(wù)的專業(yè)律師，結(jié)合自己工作實(shí)踐，探討建設(shè)工程常使用的合同范本《建設(shè)工程施工合同》（GF-1999-0201）在履行中經(jīng)常易出現(xiàn)的結(jié)算糾紛，并討論相應(yīng)的法律防范措施，以使施工方能加強(qiáng)合同管理，用法律武器最大限度地維護(hù)自己的合法權(quán)益。

一、變更與索賠問題

實(shí)踐中，建設(shè)方不喜歡索賠二字，施工方一般也不提什么索賠。久之，施工方要么缺乏索賠意識(shí)，要么將索賠置換成為工程變更。

但是，變更與索賠是建設(shè)合同履行過程中性質(zhì)不同的兩種方式。變更（設(shè)計(jì)變更和其他變更）導(dǎo)致的是合同價(jià)款的調(diào)整，即變更始終是在合同價(jià)款之內(nèi)，它可能導(dǎo)致原合同價(jià)款增高，也可能導(dǎo)致其降低。而索賠則完全不同?！督ㄔO(shè)工程施工合同》范本對(duì)索賠的定義是：“指在合同履行過程中，對(duì)于并非自己的過錯(cuò)，而是應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求?！卑丛摱x，再結(jié)合《建設(shè)工程施工合同》第 31.4 款看，索賠（費(fèi)用索賠）是指在合同價(jià)款之外提出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償要求。

《建設(shè)工程施工合同》第 31.2 款規(guī)定：“承包人在雙方確定變更后14 天內(nèi)不向工程師提出變更工程價(jià)款的報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更?！睂?shí)踐中，很少有施工方嚴(yán)格地履行該條款，最后發(fā)生結(jié)算爭(zhēng)議時(shí)，該條款可能對(duì)施工方的結(jié)算要求形成致命影響。

其實(shí)，《建設(shè)工程施工合同》關(guān)于變更的規(guī)定是有缺陷的?！督ㄔO(shè)工程施工合同》基本上是 FIDIC 《土木工程施工合同條件》（1988 年版）的中國(guó)翻版，后者對(duì)變更涉及合同價(jià)款減少時(shí)應(yīng)由建設(shè)方通知施工方有相應(yīng)的規(guī)定，但前者沒有。這種程序公正的不對(duì)稱好像一方面是出于我國(guó)工程施工的實(shí)際，因?yàn)樵谖覈?guó)，變更一般都涉及合同價(jià)款的增加，另一方面，似乎更是出于合同范本的制定者對(duì)施工方不自覺的行業(yè)傾斜（第 29.1 款已規(guī)定變更導(dǎo)致合同價(jià)款減少由建設(shè)方承擔(dān)）。但是，如果發(fā)生結(jié)算糾紛，則施工方因第 31.2 款的限制可能會(huì)導(dǎo)致一些（或全部）變更不能使合同價(jià)款有所增加，而建設(shè)方因無此款的限制，則隨時(shí)可要求因變更導(dǎo)致的已增加了的合同價(jià)款減少到原合同價(jià)款的水平。這顯然于施工方不利。

實(shí)踐中，施工方雖可能未嚴(yán)格履行第 31.2 款，但在其進(jìn)度報(bào)表中，肯定是羅列了變更工程價(jià)款的了。但是，這種羅列是否就是 31.2 款的報(bào)告，肯定會(huì)有爭(zhēng)議。另外，難免有一些變更會(huì)在 14 天以后報(bào)，這些變更按 31.2 款的規(guī)定，會(huì)被視為不涉及合同價(jià)款的變更。

當(dāng)變更工程的量較大時(shí)，施工方與建設(shè)方一般會(huì)對(duì)變更達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，如果補(bǔ)充協(xié)議沒有確定變更具體的價(jià)款，則爭(zhēng)議仍將存在。即該補(bǔ)充協(xié)議可能只是約定了確定變更工程價(jià)款的方法，改變是《建設(shè)工程施工合同》第 31.1 款，而非第 31.2 款。

以上所探討是施工方在合同管理中務(wù)須注意的。施工方（尤其是小型施工隊(duì)伍）應(yīng)改變那種“我做了，就該拿錢”的簡(jiǎn)單意識(shí)，加強(qiáng)合同管理的意識(shí)，嚴(yán)格地按合同規(guī)定的程序提起變更和索賠。作為施工方，其一，如果認(rèn)為這些嚴(yán)格的程序不太切合施工實(shí)際，則應(yīng)在簽約時(shí)在專用條款中加以改變。其二，在施工過程中，切記自己的所作所為應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞合同約定進(jìn)行，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為簽訂合同就萬(wàn)事大吉，讓合同躺在抽屜里睡大覺。

二、合同價(jià)格對(duì)結(jié)算的影響

FIDIC 《土木工程施工合同條件》嚴(yán)格適用于單價(jià)合同（工程量單價(jià)），《建設(shè)工程施工合同》按 23 條的規(guī)定，可適用于：固定價(jià)格合同，可調(diào)價(jià)格合同，成本加酬金合同。其實(shí)，無論是固定價(jià)格合同，可調(diào)價(jià)格合同，還是成本加酬金合同，都是可以以工程量單價(jià)為基礎(chǔ)的。固定價(jià)格合同即可固定單價(jià)；可調(diào)價(jià)格合同從《建設(shè)工程施工合同》第 23.3 款看，即建設(shè)方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)多一些，因而單價(jià)可調(diào)整的因素多一些；成本加酬金合同也面臨調(diào)整的問題，因而也涉及工程量單價(jià)。建設(shè)部 2003 年推出的《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2003）也是可與這三種合同價(jià)格調(diào)和的。

但是，在實(shí)踐中，將固定價(jià)格合同理解為固定總價(jià)合同的不鮮見。再加上《建設(shè)工程施工合同》將合同價(jià)款定義為：“指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工程并承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任的款項(xiàng)。”最基本的意思就是協(xié)議書中約定的合同價(jià)款。因此，工程量增加較大，追加合同款較多時(shí)，建設(shè)方會(huì)很難接受一個(gè)固定總價(jià)合同被如此劇烈突破的事實(shí)，于是，工程后期的中間結(jié)算和最終結(jié)算就不太容易順利進(jìn)行。

《建設(shè)工程施工合同》對(duì)合同價(jià)格的定義基本上是對(duì) FIDIC 《土木工程施工合同條件》（1988 年版）的照搬，該定義有其局限，所以在 FIDIC 《施工合同條件》（1999 年版）中，將合同價(jià)格定義為“指第 14.1 款規(guī)定確定的價(jià)格，包括按照合同所做的調(diào)整?！奔春贤瑑r(jià)格不是事先能確定的，需隨工程的進(jìn)展經(jīng)一套完整的程序確定。其實(shí)，《建設(shè)工程施工合同》對(duì)協(xié)議書中的合同價(jià)格的臨時(shí)性是有充分意識(shí)的，與 FIDIC 《土木工程施工合同條件》（1988 年版）關(guān)于合同文件解釋的順序不同的是，按《建設(shè)工程施工合同》第 2.1 款的規(guī)定，專用條款中的另有約定的效力高于協(xié)議書。因此，如果專用條款已約定了確定合同價(jià)格的方法，協(xié)議書中的合同價(jià)格就只能是臨時(shí)的。

但是，協(xié)議書中的臨時(shí)價(jià)格經(jīng)常是建設(shè)方與施工方發(fā)生糾紛的契機(jī)。因?yàn)橐话愣裕瑓f(xié)議書中的臨時(shí)價(jià)格會(huì)偏低。這之中的原因，可能有建設(shè)方為了規(guī)避建設(shè)行政管理部門在合同鑒定時(shí)多收費(fèi)用的考慮，也可能有規(guī)避《建設(shè)工程施工合同》第 29.1 款規(guī)定變更導(dǎo)致合同價(jià)款減少由建設(shè)方承擔(dān)的考慮等。因此，施工方應(yīng)善用《建設(shè)工程施工合同》第 2.1 款的規(guī)定，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。

另外，對(duì)于中間結(jié)算，因?qū)嵺`中建設(shè)方不按約支付工程款是經(jīng)常的事，施工方還應(yīng)注意利息的問題。如果雙方未對(duì)利息做約定，當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)利息往往按最高人民的法院的規(guī)定解決。早期最高法院將利息等同于違約金，后來終有所區(qū)別。在最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息?！币虼?，施工方應(yīng)當(dāng)在簽訂合同時(shí)在專用條款中對(duì)利息問題作出約定。

三、最終結(jié)算與優(yōu)先受償權(quán)

實(shí)踐中，如果建設(shè)方認(rèn)為結(jié)算價(jià)格太高，那么，即便法院的判決已經(jīng)確定了最終價(jià)格，也會(huì)存在著執(zhí)行難的問題。因此，施工方宜將優(yōu)先受償權(quán)與結(jié)算問題一并考慮。

施工方行使優(yōu)先受償權(quán)有兩種方式：按《合同法》第二百八十六條的規(guī)定提起，按《建設(shè)工程施工合同》第 33.4 款約定提起。但這里應(yīng)注意：

按最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的規(guī)定，按《合同法》第二百八十六條提起的優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。六個(gè)月的時(shí)間太短，很容易被建設(shè)方以各種措施（比如延長(zhǎng)竣工驗(yàn)收時(shí)間）消化掉。

有鑒于此，施工方有必要認(rèn)真履行《建設(shè)工程施工合同》關(guān)于竣工結(jié)算的規(guī)定。但是，實(shí)踐中經(jīng)常存在施工方未能按《建設(shè)工程施工合同》第 33.1 款規(guī)定的在工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后 28 天內(nèi)提交竣工結(jié)算報(bào)告的情形，這可能是出自施工方自身的管理問題，也可能是因?yàn)榻ㄔO(shè)方拒絕接受竣工結(jié)算報(bào)告所致。在此情況下，施工方來自《建設(shè)工程施工合同》第 33.4 款的優(yōu)先受償權(quán)將受到影響，因?yàn)榻ㄔO(shè)方可以主張施工方本該享有的優(yōu)先受償權(quán)已超過了總的期限（28 天 +56 天）。

應(yīng)當(dāng)說明的是，結(jié)算文件是否具有法律效力，即能否作為工程決算的依據(jù)，應(yīng)來自當(dāng)事人的確認(rèn)。對(duì)此，建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十六條第四款有明文規(guī)定：“工程竣工結(jié)算文件經(jīng)發(fā)包方與承包方確認(rèn)即應(yīng)當(dāng)作為工程決算的依據(jù)。”而施工方來自《建設(shè)工程施工合同》第 33.4 款的優(yōu)先受償權(quán)亦應(yīng)以具備法律效力的結(jié)算文件為前提，否則，施工方不能直接向法院申請(qǐng)行使優(yōu)先受償權(quán)，而只能提起起訴或仲裁。

在此，施工方務(wù)須注意，當(dāng)事人對(duì)結(jié)算文件的確認(rèn)，可以依據(jù)：

1、法律規(guī)定的規(guī)則，即最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！焙汀督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十六條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定：“發(fā)包方在收到對(duì)竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可”?；蛘咭罁?jù)：、雙方當(dāng)事人在合同中約定的確認(rèn)規(guī)則，在此即是《建設(shè)工程施工合同》第 33.2 款的規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報(bào)告及計(jì)算資料后 28 天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見”，第 33.3 款的規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及計(jì)算資料后 28 天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第 29 天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任”。

如依雙方當(dāng)事人在合同中約定的確認(rèn)規(guī)則，施工方還須注意，按《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十六條第一款第（三）、（四）項(xiàng)的規(guī)定，建設(shè)方如對(duì)結(jié)算文件有異議，可與施工方在約定期限內(nèi)或 28 天內(nèi)協(xié)商，協(xié)商不成，則應(yīng)委托工程造價(jià)咨詢單位在 28 天內(nèi)完成造價(jià)鑒定。該時(shí)間是很容易突破《建設(shè)工程施工合同》第 33.4 款規(guī)定的 56 天的優(yōu)先受償權(quán)的期限的，因此，施工方如擬同意協(xié)商，則應(yīng)當(dāng)注意同時(shí)協(xié)商將優(yōu)先受償權(quán)的期限順延。

以上所探討結(jié)算中易引起的糾紛，實(shí)是施工方簽訂施工合同時(shí)應(yīng)注意、在合同管理中應(yīng)該竭力避免的。惟有如此，施工方才可避免自己應(yīng)得利益的損失，最大限度地運(yùn)用法律武器維護(hù)自己合法權(quán)益。

第四篇：建設(shè)工程施工合同糾紛案件常見問題整理

建設(shè)工程施工合同糾紛案件常見問題整理

一、被掛靠施工單位對(duì)掛靠人的對(duì)外債務(wù)如何承擔(dān)問題[各地法院觀點(diǎn)]福建高級(jí)人民法院 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》

3、問：被掛靠單位(出借名義的建筑施工企業(yè))是否應(yīng)對(duì)掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包、購(gòu)買施工材料等行為承擔(dān)責(zé)任?

答：掛靠人以自已的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購(gòu)銷合同，實(shí)際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購(gòu)銷合同的，一般應(yīng)由被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任，但實(shí)際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同時(shí)明知掛靠的事實(shí)，并起訴要求掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。

江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(蘇高法審委[2008]26 號(hào))

25、掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。江蘇高院建設(shè)工程施工合同案件審理指南施工企業(yè)仍應(yīng)對(duì)掛靠的實(shí)際承包人在工程項(xiàng)目上的行為負(fù)責(zé)，實(shí)務(wù)中目前普遍的做法是施工企業(yè)與掛靠的實(shí)際承包人對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任。

廣東省高級(jí)人民法院《全省民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（粵高法【2012】240號(hào)）16.借用資質(zhì)的實(shí)際施工人以自己的名義獨(dú)立向第三人購(gòu)買建筑材料等商品的，出借資質(zhì)方無需對(duì)實(shí)際施工人的欠付貨款承擔(dān)民事責(zé)任。

北京市高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《北京市高級(jí)人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》47.在建筑行業(yè)的掛靠經(jīng)營(yíng)中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對(duì)外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的，被掛靠者是否承擔(dān)民事責(zé)任？合同相對(duì)人同時(shí)起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對(duì)人對(duì)于掛靠事實(shí)不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔(dān)連帶民事責(zé)任；如果合同相對(duì)人對(duì)于掛靠事實(shí)明知，首先由掛靠者承擔(dān)責(zé)任，被掛靠者承擔(dān)補(bǔ)充的民事責(zé)任。合同相對(duì)人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對(duì)外應(yīng)先行承擔(dān)民事責(zé)任。在被掛靠者對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)，被掛靠者對(duì)掛靠者享有追償權(quán)。

二、如何認(rèn)定掛靠關(guān)系[各地高院觀點(diǎn)]《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

2、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為：（1）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（3）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（4）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營(yíng)、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)合同糾紛案件的暫行規(guī)定》

9.有下列情形之一，并以被掛靠建筑企業(yè)名義簽訂的建筑工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程(即通常所稱的“掛靠”)：(一)不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(二)資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(四)有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：(一)相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的;(二)無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的;(三)無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動(dòng)和聘用手續(xù)的;(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形

安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見

（一）4．同時(shí)符合下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠經(jīng)營(yíng)，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：(1)實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)；(2)實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、施工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對(duì)外開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動(dòng)或聘用手續(xù)；

(3)實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任

《山東高院2005年紀(jì)要》承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營(yíng)、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認(rèn)定為無效。

三、施工方借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義與發(fā)包方簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

[注]合同既然無效，則不存在違約責(zé)任的問題。[法律依據(jù)]《中華人民共和國(guó)建筑法》第十二條

從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)有符合國(guó)家規(guī)定的注冊(cè)資本；(二)有與其從事的建筑活動(dòng)相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；(三)有從事相關(guān)建筑活動(dòng)所應(yīng)有的技術(shù)裝備；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件 第二十六條 承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第五十二條：?“有下列情形之一的，合同無效：??(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

四、合同無效后，案涉工程款如何計(jì)算根據(jù)合同法第五十八條“合同無效后，因合同取得的財(cái)產(chǎn)，不能返還或沒有返還的必要的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償”之規(guī)定，由于施工方的勞動(dòng)和建筑材料實(shí)際上已經(jīng)物化在案涉工程中，因此應(yīng)當(dāng)采用折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞健?/p>

有兩種折價(jià)補(bǔ)償方式，一是以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價(jià)值，另一種則是參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》考慮到參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)的真實(shí)意思，而且還可以節(jié)省鑒定費(fèi)用，提高訴訟效率，故確立了參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的折價(jià)補(bǔ)償原則。

[注]施工方要求支付工程款的前提條件是工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格。施工方負(fù)有證明其所作工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的責(zé)任。[注]工程僅完成部分的，應(yīng)按照實(shí)際完成的工程量以合同約定的結(jié)算辦法來計(jì)算工程造價(jià)，增加、減少或變更的工程造價(jià)應(yīng)參考合同約定及鑒定單位通常做法來計(jì)算。[參考案例]（2011）民提字第235號(hào)

[法律依據(jù)]《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

五、施工方要求可以要求發(fā)包方返還履約保證金根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還”之規(guī)定，實(shí)際施工人可以要求發(fā)包方返還履約保證金。

[注]合同中關(guān)于履約保證金利息如何計(jì)算，有約定的按約定；無約定的，施工方可以要求發(fā)包方從施工方起訴之日起按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)付。

六、發(fā)包方可以要求施工方返還多付的工程款并支付利息根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還”之規(guī)定，發(fā)包方實(shí)際上已墊付了全部工程款且施工方實(shí)際占有資金，然而施工方僅完成了部分工程。根據(jù)公平原則，施工方應(yīng)向發(fā)包方返還多墊付工程款并支付資金占用利息。

多支付的工程款的利息，起算時(shí)間為合同約定的竣工日期的第二日。若施工方起訴時(shí)并未竣工，則應(yīng)從施工方起訴之日，按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計(jì)付多支付的工程款的利息。[參考案例]（2011）民提字第235號(hào)

七、掛靠人向被掛靠企業(yè)支付一定的費(fèi)用，借用被掛靠企業(yè)資質(zhì)，對(duì)外以被掛靠企業(yè)名義簽訂合同，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任

[注]掛靠人與被掛靠企業(yè)對(duì)第三人承擔(dān)連帶責(zé)任已被司法實(shí)踐所接受。第一，被掛靠企業(yè)為自身利益在明知掛靠想行為違法的情況下仍允許掛靠人以其名義與第三人訂立合同，使得第三人做出了錯(cuò)誤的意思表示（在沒有證據(jù)證明第三人明知掛靠關(guān)系的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第三人是基于被掛靠企業(yè)的信用與資質(zhì)才與掛靠方進(jìn)行交易的），該行為嚴(yán)重違反誠(chéng)實(shí)信用原則，從保護(hù)善意第三人，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的角度看，承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的、合理的；第二，判決被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任才能更好地實(shí)現(xiàn)司法裁判的社會(huì)效果，從而有效引導(dǎo)建設(shè)施工企業(yè)合法從事建設(shè)施工活動(dòng)； 第三，被掛靠企業(yè)為自身利益將信用、資質(zhì)“出借”給沒有資質(zhì)的其他民事主體，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。因此，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

[注]如果掛靠人參與工程后，僅僅是借用被掛靠企業(yè)資質(zhì)，被掛靠企業(yè)實(shí)際未參與工程，掛靠人對(duì)外仍以自己的名義與第三人簽訂合同，第三人也無證據(jù)證明被掛靠企業(yè)從中有獲取了利潤(rùn)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第三人在簽訂合同時(shí)信賴的主體是掛靠人而非被掛靠企業(yè)，第三人與被掛靠企業(yè)之間不存在直接的法律關(guān)系。因此，被掛靠企業(yè)無需承擔(dān)連帶責(zé)任。[參考案例]（2013）民申字第1538號(hào)

八、發(fā)包方只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

九、稅金不能從工程款中扣除。根據(jù)建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》第五條第二款的規(guī)定，工程價(jià)格由成本、利潤(rùn)和稅金構(gòu)成。因此，不允許從工程款中扣除稅金。

十、故票據(jù)權(quán)利人無權(quán)要求出票人承擔(dān)貼現(xiàn)利息。承兌匯票貼息并非合同履行費(fèi)用，合同履行費(fèi)用是合同義務(wù)履行過程中發(fā)生的，而不是在合同義務(wù)履行之后發(fā)生的，付款人的履行行為至交付承兌匯票時(shí)履行完畢，貼現(xiàn)利息是在付款人履行付款義務(wù)后發(fā)生的費(fèi)用，不屬于債務(wù)人的履行費(fèi)用，故票據(jù)權(quán)利人無權(quán)要求出票人承擔(dān)貼現(xiàn)利息。

第五篇：005小型工程施工合同范本--固定單價(jià)合同

【

】工程施工合同

發(fā)包人：（以下簡(jiǎn)稱“甲方”）承包人：(以下簡(jiǎn)稱“乙方”）

依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》及其他有關(guān)法律、法規(guī)，甲乙雙方就甲方委托乙方進(jìn)行 工程施工事項(xiàng)，遵循平等、自愿、公平和誠(chéng)實(shí)信用的原則，經(jīng)協(xié)商一致，訂立本合同，以茲共同遵守。

第一條 工程概況

1.1 工程名稱： 1.2 工程地點(diǎn)：

1.3 工程施工內(nèi)容： 第二條 工期要求

2.1本工程工期共【 】天，自本合同生效之日起計(jì)算?！净?qū)懨骶唧w開工和完工日期】 第三條 工程總價(jià)及支付方式

3.1 本合同采用固定單價(jià)方式，根據(jù)本合同附件《工程量清單》所列的預(yù)計(jì)數(shù)量和單價(jià)，本工程預(yù)計(jì)總價(jià)為人民幣【】元（￥【】元），預(yù)計(jì)總價(jià)中已包括工程量清單中為實(shí)施和完成本工程所需的材料、勞務(wù)、設(shè)備、機(jī)械、運(yùn)輸、安裝、調(diào)試、管理、保險(xiǎn)、稅費(fèi)等一切費(fèi)用，以及項(xiàng)目實(shí)施合同中明示或暗示的所有責(zé)任、義務(wù)和一般風(fēng)險(xiǎn)。

3.2 乙方應(yīng)將工程量控制在《工程量清單》預(yù)計(jì)數(shù)量之內(nèi)。如甲方根據(jù)自身需要變更工程項(xiàng)目和工程量的，雙方應(yīng)按照《工程量清單》所列單價(jià)和實(shí)際增加或減少的工程量進(jìn)行結(jié)算。如變更部分的單價(jià)未在《工程量清單》中列明，但《工程量清單》中有類似的工程項(xiàng)目單價(jià)，可參照類似項(xiàng)目的單價(jià)計(jì)算確定。如既未列明也無類似單價(jià)的，由甲方根據(jù)建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的現(xiàn)行計(jì)價(jià)依據(jù)（材料價(jià)格參照【】年【】月的價(jià)格信息，價(jià)格信息的優(yōu)先順序依次為當(dāng)?shù)睾退谑?；如造價(jià)信息上沒有價(jià)格的則按市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算）及乙方確認(rèn)的下浮比例進(jìn)行組價(jià)并作最終結(jié)算。

3.3 工程全部完工并經(jīng)甲方書面驗(yàn)收合格后【】日內(nèi)，甲方有權(quán)委托審價(jià)單位對(duì)工程量及價(jià)款進(jìn)行審計(jì)，乙方應(yīng)接受審計(jì)結(jié)果，乙方在對(duì)審價(jià)結(jié)果確認(rèn)后【】日內(nèi)，甲方向乙方支付工程總價(jià)的【】%，剩余【】%工程款作為保留金，在工程保修期滿且乙方無其他任何違約的情況下，一次性無息退還。乙方須在甲方支付上述款項(xiàng)前【】日內(nèi)向甲方提供相應(yīng)金額的正規(guī)稅務(wù)發(fā)票，否則甲方有權(quán)拒絕支付乙方任何款項(xiàng)而不需要承擔(dān)任何違約責(zé)任。

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第四條 材料設(shè)備提供

4.1本工程所用的材料應(yīng)為符合設(shè)計(jì)要求的合格產(chǎn)品，由乙方負(fù)責(zé)采購(gòu)并有義務(wù)經(jīng)甲方審查同意，甲方是否實(shí)施審查行為并不免除乙方因材料、設(shè)備發(fā)生質(zhì)量問題或規(guī)格差距對(duì)工程造成損失所承擔(dān)的違約責(zé)任。

4.2 對(duì)不符合約定的產(chǎn)品不得使用，乙方應(yīng)當(dāng)重新采購(gòu)符合要求的產(chǎn)品，并承擔(dān)由此發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延。

第五條 工程質(zhì)量及驗(yàn)收

5.1 本工程應(yīng)嚴(yán)格按照國(guó)家相關(guān)施工規(guī)范、規(guī)程標(biāo)準(zhǔn)及甲方要求進(jìn)行施工，并達(dá)到質(zhì)量合格標(biāo)準(zhǔn)。

5.2工程竣工后,乙方應(yīng)通知甲方驗(yàn)收,甲方自接到驗(yàn)收通知三日內(nèi)組織驗(yàn)收,經(jīng)驗(yàn)收合格后辦理移交手續(xù)。

5.3本工程保修期為【】年，自甲方書面驗(yàn)收合格并完成移交之日起計(jì)算。在保修期內(nèi)乙方應(yīng)對(duì)非甲方原因引起的工程質(zhì)量問題承擔(dān)保修責(zé)任，乙方須在接到甲方電話或書面通知后【】日內(nèi)趕到現(xiàn)場(chǎng)維修，若乙方未在甲方規(guī)定的時(shí)間內(nèi)及時(shí)到場(chǎng)搶修，甲方可委托第三方進(jìn)行修復(fù)，因此產(chǎn)生的所有費(fèi)用由乙方承擔(dān)，且不免除乙方責(zé)任。

第六條 甲乙雙方權(quán)利義務(wù)

6.1 甲方有權(quán)對(duì)工程質(zhì)量、施工進(jìn)度進(jìn)行監(jiān)督、檢查，工程質(zhì)量不符合合同要求的，無論是否實(shí)際移交甲方均有權(quán)要求乙方返工。如乙方進(jìn)行返工的，保修期自返修完成并經(jīng)甲方書面驗(yàn)收合格之日起開始計(jì)算。

6.2如乙方不能完成本合同規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)，或達(dá)不到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，甲方有權(quán)責(zé)令返工直至達(dá)到質(zhì)量要求或扣除相應(yīng)款項(xiàng)另外選擇施工隊(duì)伍，如甲方另外選擇施工隊(duì)伍的，并不因此免除乙方本應(yīng)履行的各項(xiàng)義務(wù)。

6.3乙方必須持續(xù)擁有實(shí)施本工程所應(yīng)具備的資質(zhì)。參加施工的人員必須經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)，持證上崗。

6.4 乙方應(yīng)嚴(yán)格遵守《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》、《中華人民共和國(guó)合同法》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，如期、足額的支付農(nóng)民工工資，若乙方拖欠民工工資、材料商貨款等原因?qū)е旅窆せ虿牧仙躺显L、阻工、滋事的，甲方有權(quán)直接從工程款中扣留相應(yīng)金額用于解決乙方拖欠的民工工資或材料商貨款。

6.5 乙方應(yīng)加強(qiáng)安全文明施工管理，保持施工現(xiàn)場(chǎng)整潔，符合標(biāo)準(zhǔn)化管理要求。對(duì)施工過程中造成的本單位工作人員、甲方人員或任何第三方人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由乙方承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)賠償及法律責(zé)任。若由此引起甲方先行對(duì)外墊付的，則甲方有權(quán)向乙方追償。

6.6 乙方應(yīng)在施工現(xiàn)場(chǎng)提供相應(yīng)的安全裝置、設(shè)備與保護(hù)器材并采取其他有效措施，2 / 3

以保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)施工人員的生命、健康及安全。在本工程施工期間，乙方施工人員人身傷亡及財(cái)產(chǎn)損害由乙方承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)及法律責(zé)任。

6.7乙方必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)規(guī)范施工，不得擅自修改工程設(shè)計(jì)，不得偷工減料，也不得使用不合格或質(zhì)量低劣的材料、設(shè)備。

第七條 違約責(zé)任

7.1因乙方原因,不能按期開工或中途無故停工或因工程質(zhì)量問題甲方驗(yàn)收不合格的,工期不予順延。逾期完工的,每逾期一天,乙方支付甲方合同總價(jià)【】%的違約金，按日累計(jì)。如延誤工期達(dá)10日以上，甲方有權(quán)解除本合同。

7.2工程質(zhì)量未達(dá)到合同約定的，乙方向甲方支付合同總價(jià)【 】%的違約金，并將工程修復(fù)至合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，由此發(fā)生的全部費(fèi)用由乙方負(fù)責(zé)，工期不予順延。

7.3若乙方提供的施工材料不符合相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)或施工要求，或存在其他任何違反本合同約定義務(wù)的，則乙方構(gòu)成違約責(zé)任，除承擔(dān)因更換或糾正違約引起的費(fèi)用外，還需向甲方承擔(dān)合同總金額【】%的違約金。

7.4因一方原因,合同無法繼續(xù)履行時(shí),應(yīng)通知對(duì)方,辦理合同終止協(xié)議,并由責(zé)任方賠償對(duì)方由此造成的經(jīng)濟(jì)損失。

第八條 爭(zhēng)議解決及其他

8.1 因本合同或本工程所引起或與其有關(guān)的任何爭(zhēng)議，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，協(xié)商不成，則任何一方均有權(quán)向甲方的公司所在地人民法院提起訴訟。

8.2 本合同附件《工程量清單》作為本合同的組成部分，與本合同正文具同等的法律效力。

8.3本合同經(jīng)甲乙雙方簽字并蓋章后生效，本合同一式陸份，甲乙雙方各執(zhí)叁份，陸份具同等的法律效力。

甲方（蓋章）：

法定代表人或其授權(quán)的代表人簽字： 簽約日期： 年 月 日

乙方（蓋章）：

法定代表人或其授權(quán)的代表人簽字： 簽約日期： 年 月 日

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