第一篇：最新浙江省高級人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的疑難解答、背景及典型案例

浙江省高級人民法院民事審判第一庭

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

一、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同？如何認(rèn)定其效力？

建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無效的，不予支持。【案例】

內(nèi)部承包實(shí)為掛靠 對外責(zé)任自己來挑

綠地公司系會展中心工程的總包方。2008年3月1日，綠地公司與史某簽訂《會展中心工程內(nèi)部承包協(xié)議書》，約定：

1、史某以包工包料包施工方式向綠地公司承包會展中心工程的全部施工與管理，綠地公司按審計(jì)總價(jià)的2%收取管理費(fèi)，余下的工程款歸史某所有包干使用；

2、綠地公司為史某刻制發(fā)放本工程所需項(xiàng)目部相關(guān)用章，并交史某使用，史某不得使用未經(jīng)綠地公司核準(zhǔn)備案之用章用于本工程的生產(chǎn)經(jīng)營活動，史某不得以公司項(xiàng)目部用章對外簽訂合同；

3、綠地公司按建設(shè)方每支付一筆工程款，在扣除相關(guān)管理費(fèi)等費(fèi)用后支付第三人。協(xié)議簽訂后，史某將上述工程中的腳手架及其輔助工程交其同鄉(xiāng)張某承包。施工過程中，張某從史某處陸續(xù)領(lǐng)取工程款人民幣21萬元。后張某完工退場。2009年1月22日，史某在張某制作的《項(xiàng)目工資清單》上簽字并寫明“同意支付”，并在承諾書上加蓋了綠地公司項(xiàng)目部圖章。后由于史某未支付上述工程款，張某于2009年1月24日至綠地公司要求付款。由于春節(jié)將至，綠地公司為解決糾紛，要求史某先向綠地公司出具300萬元的借條，然后綠地公司將款項(xiàng)支付給張某。此后，張某因繼續(xù)催促支付剩余款項(xiàng)未果而訴至法院，請求判決綠地公司支付工程款29萬元。法院審理中張某又要求將史某作為第三人，并要求綠地公司和史某共同承擔(dān)支付上述工程款的責(zé)任。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，史某從綠地公司處承接案涉工程項(xiàng)目，雖然是以內(nèi)部承包合同的名義，但是雙方當(dāng)事人不存在實(shí)質(zhì)的內(nèi)部關(guān)系，史某不是綠地公司的員工，綠地公司也未在資金、技術(shù)、設(shè)備等方面對史某提供支持。因此，所謂內(nèi)部承包合同實(shí)際上是一種掛靠關(guān)系。史某承接工程后將其中腳手架及輔助工程交張某施工，雖然未訂立合同，但雙方存在分包關(guān)系。本案中，史某對所涉工程款項(xiàng)已經(jīng)予以確認(rèn)，故其應(yīng)向張某支付相應(yīng)工程款。綠地公司與張某采取掛靠方式承包工程，違反國家相關(guān)法律規(guī)定，也應(yīng)就張某主張的工程款承擔(dān)付款責(zé)任。張某要求綠地公司及史某支付工程欠款的訴請依法有據(jù)，予以支持。

二、如何認(rèn)定未取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力？

發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效；但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實(shí)的，可認(rèn)定有效。

發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

三、如何認(rèn)定當(dāng)事人就工程價(jià)款計(jì)價(jià)方法所約定的條款的效力？

建設(shè)工程施工合同約定的工程價(jià)款的確定方法雖然與建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，該約定應(yīng)認(rèn)定有效。

四、如何認(rèn)定當(dāng)事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？ 建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認(rèn)定無效。【案例】

違反最低保修期限 約定保修期限雖滿 質(zhì)量責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)

二建公司與眾心公司簽訂《建筑工程施工合同》，由二建公司承建眾心公司辦公大樓。合同約定工程保修期為一年。后工程經(jīng)竣工驗(yàn)收并交付眾心公司使用。眾心公司對大樓進(jìn)行裝修投入使用后，大樓隨即出現(xiàn)諸多質(zhì)量問題，眾心公司遂停止支付剩余工程款。二建公司遂向法院提起訴訟，要求眾心公司支付剩余款項(xiàng)。眾心公司以工程存在質(zhì)量問題為由予以抗辯。經(jīng)鑒定，工程存在以下質(zhì)量問題：屋面、三層平臺裂縫、滲漏；衛(wèi)生間滲漏；墻面和窗邊滲漏。質(zhì)量問題系施工所致。修復(fù)費(fèi)用鑒定為15萬元。

法院審理認(rèn)為：建設(shè)工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第四十條的規(guī)定，“在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：

（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期；

（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。” 雙方在合同中關(guān)于整個(gè)工程保修期為一年的約定，違背了有關(guān)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬無效，二建公司作為施工單位應(yīng)對建設(shè)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。因此，工程雖然驗(yàn)收合格，但在法律法規(guī)規(guī)定的最低保修期限內(nèi)，工程主體結(jié)構(gòu)工程，屋面防水工程、衛(wèi)生間、外墻面的防滲漏等均出現(xiàn)質(zhì)量問題，作為施工方的二建公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。

五、如何認(rèn)定開工時(shí)間？

建設(shè)工程施工合同的開工時(shí)間以開工通知或開工報(bào)告為依據(jù)。開工通知或開工報(bào)告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應(yīng)以開工條件成就時(shí)間確定。沒有開工通知或開工報(bào)告的，應(yīng)以實(shí)際開工時(shí)間確定。

六、如何認(rèn)定工期順延？

發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應(yīng)遵從合同的約定。

七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價(jià)款？

發(fā)包人已組織驗(yàn)收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款。

八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動？

要嚴(yán)格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動鑒定程序。

九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？

承包人訴請給付工程價(jià)款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為由，要求減少工程價(jià)款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)？

雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計(jì)算和認(rèn)定工程價(jià)款的依據(jù)。

十一、施工過程中誰有權(quán)利對涉及工程量和價(jià)款等相關(guān)材料進(jìn)行簽證、確認(rèn)？

要嚴(yán)格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認(rèn)。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價(jià)款等所作的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；其他人員的簽證、確認(rèn)，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。

十二、能否調(diào)整總價(jià)包干合同的工程量、工程價(jià)款？

建設(shè)工程施工合同采用固定總價(jià)包干方式，當(dāng)事人以實(shí)際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價(jià)包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價(jià)款；總價(jià)包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

十三、建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，誰有權(quán)利請求參照合同約定確定工程價(jià)款？

建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價(jià)款。

十四、承包人能否直接請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款？

建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，且逾期未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算。

建設(shè)工程施工合同雖約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請求按照竣工結(jié)算文件確定工程價(jià)款。

建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復(fù)的，人民法院可根據(jù)實(shí)際情況確定合理的答復(fù)期限，但答復(fù)期限不應(yīng)超過60天。

建設(shè)工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款。

十五、如何認(rèn)定“黑白合同”？

認(rèn)定“黑白合同”時(shí)所涉的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

十六、對“黑白合同”如何結(jié)算？ 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。【案例】

簽訂黑白合同 按實(shí)結(jié)算付款

2003年9月28日，臵業(yè)公司與環(huán)宇公司簽訂臵業(yè)涂山花園建設(shè)工程補(bǔ)充協(xié)議一份，約定由環(huán)宇公司承建臵業(yè)涂山花園中總平面圖劃分標(biāo)段的1、2、3、5、6、7號樓、會館(地下停車場)、幼兒園工程。該協(xié)議第六條同時(shí)明確，本協(xié)議作為合同文本的補(bǔ)充條件，與合同具有同等法律效力。原招投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書與合同文本及本補(bǔ)充協(xié)議有抵觸的，以合同文本及本補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)，當(dāng)合同文本與本補(bǔ)充協(xié)議有抵觸的，以本補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)。2003年11月27日，臵業(yè)公司發(fā)布招標(biāo)文件。應(yīng)臵業(yè)公司的邀請，環(huán)宇公司作為投標(biāo)人參加了投標(biāo)，并以總造價(jià)下浮5.25%中標(biāo)。2003年12月28日，雙方訂立建設(shè)工程施工合同一份，合同載明：由環(huán)宇公司承攬施工臵業(yè)涂山花園I標(biāo)工程，工程內(nèi)容為總平面圖劃分段內(nèi)的1、2、3、5、6、7號樓、會館(地下車庫)、幼兒園，承包范圍為施工圖范圍內(nèi)的建筑工程、水電安裝工程，合同工期是2003年12月28日至2004年10月28日，總?cè)諝v天數(shù)為300天。并明確雙方于2003年9月28日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議建設(shè)工程施工合同文本的補(bǔ)充內(nèi)容，其法律效力大于合同文本。

后環(huán)宇公司依約施工，工程也竣工驗(yàn)收。2008年5月18日，環(huán)宇公司向法院起訴，要求按照招投標(biāo)合同結(jié)算工程款，工程造價(jià)為4837萬元，臵業(yè)公司已支付3289萬元，尚有1548萬元沒有支付，請求臵業(yè)公司立即支付。

法院經(jīng)審理認(rèn)為：案涉合同為“黑白合同”。在臵業(yè)公司進(jìn)行招投標(biāo)以前，雙方就已于2003年12月28日簽訂了建設(shè)工程施工合同。換言之，“黑”合同在先，“白”合同在后，白合同實(shí)際上是雙方當(dāng)事人串標(biāo)的結(jié)果，是雙方當(dāng)事人為規(guī)避行政監(jiān)管而簽訂的虛假意思表示的合同，對雙方均無約束力，黑白合同均是串通的結(jié)果，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。因此本案不應(yīng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。結(jié)合雙方當(dāng)事人的約定，明確“黑”合同的效力大于中標(biāo)合同，而且雙方在實(shí)際履行過程中，也是按照補(bǔ)充協(xié)議而非招投標(biāo)合同，因此結(jié)合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示和實(shí)際履行的情況，應(yīng)當(dāng)按照補(bǔ)充協(xié)議作為結(jié)算依據(jù)。據(jù)此，對環(huán)宇公司要求按照招投標(biāo)合同進(jìn)行結(jié)算的請求不予支持。

十七、啟動工程量和工程價(jià)款鑒定程序，應(yīng)該注意哪些問題？

當(dāng)事人對工程價(jià)款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定；雙方當(dāng)事人均不申請鑒定的，應(yīng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人一方進(jìn)行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。

訴訟前已經(jīng)由當(dāng)事人共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

一審訴訟期間對工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，當(dāng)事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。二審訴訟期間，雙方當(dāng)事人均同意鑒定的，可予準(zhǔn)許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應(yīng)避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復(fù)鑒定。根據(jù)雙方當(dāng)事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認(rèn)定工程量和工程價(jià)款的，不應(yīng)再就工程價(jià)款委托鑒定。

十八、工程因發(fā)包人的原因未及時(shí)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗(yàn)收為由拒絕支付工程款？

發(fā)包人收到承包人竣工驗(yàn)收報(bào)告后，在合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由不組織竣工驗(yàn)收的，不能以工程未驗(yàn)收合格為由，拒絕支付工程價(jià)款。

十九、如何認(rèn)定建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法約定的性質(zhì)？

建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法的約定，應(yīng)當(dāng)視為違約金條款。當(dāng)事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。

二十、合同無效是否影響關(guān)于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？

建設(shè)工程施工合同無效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請求承包人承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任。

二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？

承包人不能按照建設(shè)工程施工合同的約定，既請求發(fā)包人承擔(dān)逾期支付工程款的違約金，又同時(shí)請求支付相應(yīng)利息。

二十二、建設(shè)工程施工合同無效情形下，誰有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)？

建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

二十三、實(shí)際施工人可以向誰主張權(quán)利？

實(shí)際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的現(xiàn)實(shí)背景

“潛規(guī)則”下建筑業(yè)亂象亟待司法“亮劍”

近些年來，伴隨著我國城市化進(jìn)程不斷推進(jìn)、公用基礎(chǔ)設(shè)施的大力投入和房地產(chǎn)市場的迅猛發(fā)展，浙江建筑業(yè)也不斷發(fā)展壯大，各項(xiàng)主要經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)在全國居領(lǐng)先地位，在全國建筑業(yè)市場占有相當(dāng)份額。

浙江高院民一庭負(fù)責(zé)人蔣衛(wèi)宇介紹，2011年，浙江建筑總產(chǎn)值14686億元，其中在省外完成產(chǎn)值7339億元；實(shí)現(xiàn)利稅總額865億元，實(shí)現(xiàn)利潤415億元；房屋建筑施工面積145488萬平方米；建筑業(yè)總產(chǎn)值超百億元的企業(yè)有15家。與此同時(shí)，從全國范圍看，國內(nèi)建筑業(yè)市場尚不規(guī)范，存在監(jiān)督管理不到位、內(nèi)部混亂等薄弱環(huán)節(jié)，加之競爭激烈，違規(guī)開發(fā)項(xiàng)目、圍標(biāo)串標(biāo)、低于成本價(jià)報(bào)價(jià)、超資質(zhì)無資質(zhì)承包、違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生；為追求利益最大化，一些施工者降低工程成本、偷工減料、以次充好，導(dǎo)致工程質(zhì)量不高，“豆腐渣工程”、“樓脆脆”、“樓歪歪”、“樓倒倒”等事件時(shí)有發(fā)生；受國家宏觀調(diào)控的影響，資金鏈條吃緊引發(fā)投資不足，造成大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴(yán)重侵害了建筑企業(yè)和進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出經(jīng)濟(jì)問題和法律問題的層面，演變成一個(gè)社會問題，糾紛矛盾不斷，建設(shè)工程施工合同糾紛案件也大量涌入法院。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，浙江法院2005年受理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案件2682件，2006年受理2757件，2007年受理2866件，2008年受理3738件，2009年受理4070件，2010年受理2927件，2011年受理2523件。

我國目前已形成多層次的行政法規(guī)、部門規(guī)章構(gòu)建的建筑法律體系基本框架，最高人民法院也于2004年出臺司法解釋，但仍不足以解決當(dāng)前層出不窮的新類型問題、難點(diǎn)問題、熱點(diǎn)問題，給全省法院審理此類案件造成很大困難，導(dǎo)致適用法律和裁判標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一，迫切需要上級法院對有關(guān)疑難問題進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)。

為此，浙江高院在三級法院內(nèi)部廣泛征求意見，并把目光投向社會各界，尤其是建設(shè)公司、房產(chǎn)公司、律師協(xié)會、建筑業(yè)相關(guān)主管部門等與此類糾紛關(guān)系密切的單位，專門召開專家咨詢論證會進(jìn)行論證和研討。

此間，一些熱心的社會人士也來信來電提出修改意見和建議。一位畢業(yè)于華東政法大學(xué)的碩士研究生，專門寫了份6000余字的建議書，提出了許多有益的建議和意見。

“質(zhì)量第一”的合同無效認(rèn)定原則

“百年大計(jì)、質(zhì)量第一”，建筑工程涉及千千萬萬人的生命、身體、健康和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，不容有失。蔣衛(wèi)宇說，制定《解答》堅(jiān)持三個(gè)主要原則：一是質(zhì)量第一原則。在衡量是否適用因“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”導(dǎo)致合同無效的情形時(shí)，凡其本旨是涉及到建筑工程質(zhì)量的，應(yīng)當(dāng)理解為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人一旦違反，就會產(chǎn)生合同無效的后果。比如無資質(zhì)承攬工程、掛靠、非法轉(zhuǎn)分包，都無效；當(dāng)事人約定的保修期低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定無效，旨在保證建筑工程的質(zhì)量，保障使用人的生命和財(cái)產(chǎn)安全。二是規(guī)范建筑市場秩序原則。凡是違反建筑市場正常秩序的行為，也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效。比如違反招投標(biāo)秩序，應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)，以低于最低價(jià)中標(biāo)，或者存在“黑白合同”問題，也確認(rèn)合同無效。

同時(shí)，該院慎用合同無效的原則。審判實(shí)務(wù)中應(yīng)將法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定、行政管理強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分開來，只有違反效力性規(guī)定的建設(shè)工程合同方為無效。如發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

司法倒逼施工方規(guī)范項(xiàng)目管理

《解答》針對23個(gè)建筑施工合同糾紛案件中的實(shí)際問題作出統(tǒng)一規(guī)定。

建筑業(yè)經(jīng)營管理模式有其特點(diǎn)，施工人多采用項(xiàng)目經(jīng)理部形式對建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行經(jīng)營管理。項(xiàng)目經(jīng)理部實(shí)行內(nèi)部承包經(jīng)營負(fù)責(zé)制。

“內(nèi)部承包，作為建筑施工企業(yè)的一種經(jīng)營管理模式，既不是違法轉(zhuǎn)分包，也不是掛靠，因此其本身是合法的，是企業(yè)自主決策的范圍。”蔣衛(wèi)宇說，但究竟是掛靠、轉(zhuǎn)分包還是內(nèi)部承包，由于有著相似的“外觀”，在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上存在模糊之處，司法實(shí)踐中的做法也不統(tǒng)一。

《解答》本著既要承認(rèn)建筑公司的經(jīng)營管理模式，也要防止當(dāng)事人規(guī)避法律，以內(nèi)部承包之名行違法轉(zhuǎn)分包、掛靠之實(shí)的原則，認(rèn)為：承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，該內(nèi)部承包合同有效。

在施工現(xiàn)場，員工的身份非常復(fù)雜。現(xiàn)實(shí)中因?yàn)橐粋€(gè)項(xiàng)目經(jīng)理、一個(gè)監(jiān)理人員、一個(gè)現(xiàn)場工程師的亂作為或者與他人惡意串通，導(dǎo)致工程不能完工、企業(yè)垮臺的情形，并不鮮見。蔣衛(wèi)宇介紹，“建設(shè)工程施工活動和司法實(shí)踐表明，項(xiàng)目經(jīng)理管理失范是目前建設(shè)施工混亂、糾紛頻發(fā)的重要原因之一。其主要表現(xiàn)為：項(xiàng)目經(jīng)理授權(quán)不明，權(quán)限無限擴(kuò)大，財(cái)務(wù)管理失控、項(xiàng)目部公章管理混亂，項(xiàng)目部成員權(quán)限不明等等。這些再加上轉(zhuǎn)分包、再轉(zhuǎn)分包等因素，往往引發(fā)法律關(guān)系的重疊交叉，導(dǎo)致案件事實(shí)撲朔迷離。”

而這些問題在司法實(shí)踐中，歷來認(rèn)識不完全一致，此時(shí)與彼時(shí)認(rèn)識也不一致。《解答》明確：除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價(jià)款等所作的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力，其他人員的簽證、確認(rèn)，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。“以此從舉證責(zé)任的角度，倒逼施工方規(guī)范施工管理，這樣有利于限制亂象之源，從源頭上預(yù)防糾紛的發(fā)生。”

“黑白合同”，以誰為準(zhǔn)？

目前法院審理的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，有一半以上涉及到“黑白合同”。司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為黑合同無效。但黑白合同如何認(rèn)定，“實(shí)質(zhì)性的差異”如何把握，成了司法實(shí)踐中的難題。尤其是建設(shè)工程施工合同的履行有其特殊性，周期長、變化大，合同在履行過程中其內(nèi)容往往會發(fā)生一些變化，這些變化能否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性差異”，如何把握、如何理解，考驗(yàn)著法官的聰明智慧。

《解答》認(rèn)為：認(rèn)定“黑白合同”時(shí)所涉的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

對于“黑白合同”如何結(jié)算的問題，爭議比較大。浙江司法實(shí)踐中，有的以白合同作為結(jié)算依據(jù)，有的以黑合同作為結(jié)算依據(jù)，還有的通過審計(jì)鑒定按實(shí)結(jié)算，嚴(yán)重影響了該類案件裁判尺度的統(tǒng)一。

因此，《解答》按照規(guī)范招投標(biāo)程序的原則，保護(hù)公平競爭市場主體的合法權(quán)益，避免“違法人得利益”，明確：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

同時(shí)，針對當(dāng)事人通過串標(biāo)、低于成本價(jià)中標(biāo)等違法進(jìn)行招投標(biāo)，“白合同”也無效的情形，明確：當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)將符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

發(fā)包人簽字驗(yàn)收后，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯？

司法實(shí)踐中，發(fā)包人對工程已經(jīng)簽字驗(yàn)收，認(rèn)為工程質(zhì)量合格或者達(dá)到了合同約定的要求，但是事后發(fā)現(xiàn)工程的主體工程或者地基基礎(chǔ)工程質(zhì)量不合格或者存在重大安全隱患，從而要求施工人承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任或者拒絕支付剩余工程款項(xiàng)的情形，也經(jīng)常發(fā)生。

“對該問題要一分為二地看待。”蔣衛(wèi)宇說，一是如果是一般的質(zhì)量問題，既然發(fā)包人已經(jīng)簽字驗(yàn)收，那么就應(yīng)當(dāng)視為是承認(rèn)工程質(zhì)量沒有問題，或者是放棄了對瑕疵的追究權(quán)利。因此，不能再對承包人主張違約責(zé)任或者抗辯不支付工程款；二是如果是主體工程或者基礎(chǔ)工程存在質(zhì)量問題，有重大隱患，造成質(zhì)量問題或者隱患的原因又在于承包人，那么因?yàn)榇藭r(shí)工程涉及到眾多人的生命財(cái)產(chǎn)安全，事關(guān)重大，則承包人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，發(fā)包人也可以抗辯不支付工程款。

《解答》明確，發(fā)包人已組織驗(yàn)收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款。

第二篇：浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

篇一：浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(征求意見稿四)浙江省高級人民法院

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 征求意見稿

（四）為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合我省實(shí)際情況，制定本意見。

一、建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定

第一條 建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。

第二條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（一）不具有從事建筑活動資質(zhì)的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑企業(yè)以具有總包資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義承攬工程； ·1·

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第三條 同時(shí)符合下列情形的，不能認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，而應(yīng)認(rèn)定為借用資質(zhì)情形，所簽訂的建設(shè)工程分包合同無效：

（一）實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、職工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財(cái)物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

第四條 符合下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為違法分包，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；

（一）承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；

（三）分包未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包的。

第五條 同時(shí)符合下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)分包，所簽訂的合同有效：

（一）實(shí)際施工人具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的一種或幾種項(xiàng)目的施工資質(zhì)，承包的施工任務(wù)僅是整個(gè)規(guī)程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序； ·2·

（二）承包的方式為提供勞務(wù)，而非包工包料。

第六條 發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效，但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)認(rèn)定合同有效。

以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)用地使用權(quán)證或建設(shè)工程施工許可證，主張建設(shè)工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當(dāng)事人以建設(shè)工程施工合同約定的工程價(jià)款違反工程定額標(biāo)準(zhǔn)為由，主張合同價(jià)款的約定無效的，不予支持。當(dāng)事人以合同約定的價(jià)款過低顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關(guān)規(guī)定處理。

第八條 建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當(dāng)事人要求確認(rèn)該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第九條 發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未在約定時(shí)間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時(shí)間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時(shí)間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下管線資料或施工圖紙；

（四）未在約定時(shí)間內(nèi)辦理工程中間驗(yàn)收； ·3·

（五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務(wù)的。

二、建設(shè)工程工期的認(rèn)定

第十條 建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時(shí)間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時(shí)間早于發(fā)包人簽發(fā)《開工報(bào)告》的時(shí)間，建設(shè)工程的開工時(shí)間應(yīng)以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報(bào)告》確認(rèn)的時(shí)間為準(zhǔn)；發(fā)包人簽發(fā)的《開工報(bào)告》確認(rèn)的開工時(shí)間早于建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《建設(shè)工程施工許可證》確認(rèn)的開工時(shí)間，以建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《建設(shè)工程施工許可證》確定的開工時(shí)間作為建設(shè)工程開工時(shí)間；如果發(fā)包人簽發(fā)《開工報(bào)告》后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時(shí)間以發(fā)包人實(shí)際提交施工資料、施工場地的時(shí)間確定。

方案二：建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時(shí)間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實(shí)際開工時(shí)間確定；無法查明開工時(shí)間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定處理。

第十一條 建設(shè)工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定，施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計(jì)足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應(yīng)順延。

第十二條 承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計(jì)、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出過順延工期的要求，或者上述情形嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的，對承包人

·4·順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設(shè)計(jì)增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設(shè)工程完工后，承包人以發(fā)包人未按約定支付工程價(jià)款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗(yàn)收的，視為工程停工；建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程價(jià)款的，承包人可以行使抗辯權(quán)為由不交付建設(shè)工程，但不交付的工程價(jià)值應(yīng)與工程欠款基本相當(dāng)。如果發(fā)包人拖欠的工程價(jià)款與不交付的建設(shè)工程價(jià)值差距較大或部分不交付影響整個(gè)工程使用的，承包人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、工程質(zhì)量責(zé)任的認(rèn)定

第十四條 具有下列情形之一，承包人要求免除其對建設(shè)工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任的，不予支持：

（一）承包人明知發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)圖紙存在問題或者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時(shí)提出意見和建議繼續(xù)施工的；

（二）承包人對發(fā)包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進(jìn)行應(yīng)有的檢驗(yàn)或經(jīng)檢驗(yàn)不合格仍然使用的；

（三）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進(jìn)行施工的。

·5·篇二：浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿）為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合本省實(shí)際情況，制定本意見。一． 建設(shè)工程合同效力的認(rèn)定

第一條 建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。第二條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。第三條 有以下情形之一的，工程施工合同無效：

（一）實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、職工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財(cái)物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、管理和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

第四條 符合下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為違法分包，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效

（一）承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；

（三）分包未經(jīng)建設(shè)單位許可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包。

第五條 同時(shí)符合下列情形，應(yīng)主從定為勞務(wù)合同，所簽訂的合同有效；

（一）實(shí)際施工人具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的一種或同種項(xiàng)目的施工資質(zhì)，承包的施工任務(wù)僅是整個(gè)規(guī)程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；

（二）承包的方式為提供勞務(wù)，而非包工包料。第六條 發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效，但起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，應(yīng)認(rèn)定合同有效。

當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證或建設(shè)工程施工許可證，主張建設(shè)工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當(dāng)事人以建設(shè)工程施工合同約定的工程價(jià)款違反工程定額標(biāo)準(zhǔn)為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關(guān)規(guī)定處理。

（一）未在約定時(shí)間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時(shí)間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時(shí)間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下資料或施工圖紙；

（四）未在約定時(shí)間內(nèi)辦理工程中間驗(yàn)收；

（五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務(wù)的。二． 建設(shè)工程工期的認(rèn)定

第十條 建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時(shí)間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時(shí)間早于發(fā)包人簽發(fā)〈〈開工報(bào)告〉〉的時(shí)間，建設(shè)工程的開工時(shí)間應(yīng)以發(fā)包人簽發(fā)的〈〈開工報(bào)告〉〉確認(rèn)的時(shí)間為準(zhǔn)；發(fā)包人簽發(fā)的〈〈開工報(bào)告〉〉確認(rèn)的開工時(shí)間早于建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的〈〈建設(shè)工程施工許可證〉〉確認(rèn)的開工時(shí)間，以建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的〈〈建設(shè)工程施工許可證〉〉確定的開工時(shí)間作為建設(shè)工程開工時(shí)間； 如果發(fā)包人簽發(fā)〈〈開工報(bào)告〉〉后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時(shí)間以發(fā)包人實(shí)際提交施工資料、施工場地的時(shí)間確定。

方案二：建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時(shí)間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實(shí)際開工時(shí)間確定；無法查明開工時(shí)間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定處理。第十一條建設(shè)工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定的，施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計(jì)足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應(yīng)順延。

第十二條承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計(jì)、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設(shè)計(jì)增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設(shè)工程完工后，承包人以發(fā)包未按約定支付工程款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗(yàn)收的，視為工程停工；建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辯權(quán)為由不交付建設(shè)工程，但不交付工程價(jià)值應(yīng)與工程欠款基本相當(dāng)。如果發(fā)包人拖欠的工程款與不交付的建設(shè)工程價(jià)值差距較大或部分不交付影響整個(gè)工程使用的，承包人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第十四條 建設(shè)工程完工后已由發(fā)包人實(shí)際控制，發(fā)包人既不組織竣工驗(yàn)收，又未提出質(zhì)量問題的，視為工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，工程完工之日視為工程竣工驗(yàn)收合格之日。三． 工程質(zhì)量責(zé)任的認(rèn)定

第十五條 具有下列責(zé)任之一，承包人要求免除其對建設(shè)工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任的，不予支持：

（一）承包人明知發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)圖紙存在問題或者在施工過程 中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時(shí)提出意見和建設(shè)繼續(xù)施工的；

（二）承包人對發(fā)包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進(jìn)行應(yīng)有的檢驗(yàn)或經(jīng)檢驗(yàn)不合格仍然使用的；

（三）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進(jìn)行施工的。

第十六條 工程尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格為由拒絕支付工程款的，按抗辯處理；發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)給其造成損失，要求減少工程款或由承包人賠償損失的，按反訴處理。第十七條 發(fā)包人或監(jiān)理單位已組織驗(yàn)收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格的，應(yīng)認(rèn)定工程經(jīng)驗(yàn)收合格，對工程中存在的質(zhì)量問題作保修期內(nèi)質(zhì)量問題處理，發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程的，不予支持。

第十八條 建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收，承包人要求發(fā)包人支付工程價(jià)款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進(jìn)行簽定的，應(yīng)予支持。

工程已經(jīng)完工但未經(jīng)驗(yàn)收，承包人要求發(fā)包人支付工程價(jià)款，發(fā)包人對工程價(jià)款、工程質(zhì)量提出異議，但又不申請鑒定的，不予支持。四． 工程量的確定

第十九條下 雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中就工程量變更形成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及相關(guān)往來函件、記錄等書面材料，可以作為核算工程價(jià)款的依據(jù)。

第二十條 雙方當(dāng)事人對有權(quán)進(jìn)行工程量和價(jià)款等予以簽證、確認(rèn)的具體人員有約定的，除該具體人員及法定代表人外，其他人員對工程量和價(jià)款等所作的簽證、確認(rèn)不能作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)；沒有約定的，發(fā)包人應(yīng)對其工作人員的職務(wù)行為承擔(dān)民事責(zé)任，但發(fā)包人有證據(jù)證明承包人明知該工程人員無相應(yīng)權(quán)限的，該工作人員簽證的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力，其他工作人員簽證、確認(rèn)的，承包人應(yīng)舉證證明該工作人員有相應(yīng)的權(quán)限，否則，該工作人員簽證、確認(rèn)的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

第二十一條 合同約定為固定總價(jià)的，承包人以工程量增加為由要求調(diào)整合同價(jià)款的，應(yīng)按照以下方式處理：

（一）在固定總價(jià)若干范圍以外增加的工程量，應(yīng)記入合同價(jià)款；

（二）固定總價(jià)包干范圍約定不明，如發(fā)包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內(nèi)的，應(yīng)計(jì)入合同價(jià)款；篇三：浙江省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

浙江省高級人民法院民事審判第一庭

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

近年來隨著經(jīng)濟(jì)和社會的迅猛發(fā)展，建設(shè)工程施工合同糾紛案件頻發(fā)，新情況、新問題層出不窮。為正確審理此類案件，省高院民事審判第一庭經(jīng)深入調(diào)研，并廣泛征求意見，現(xiàn)就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時(shí)參考。

一、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同？如何認(rèn)定其效力？

建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無效的，不予支持。

二、如何認(rèn)定未取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力？

發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效；但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實(shí)的，可認(rèn)定有效。發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

三、如何認(rèn)定當(dāng)事人就工程價(jià)款計(jì)價(jià)方法所約定的條款的效力？

建設(shè)工程施工合同約定的工程價(jià)款的確定方法雖然與建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，該約定應(yīng)認(rèn)定有效。

四、如何認(rèn)定當(dāng)事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？

建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認(rèn)定無效。

五、如何認(rèn)定開工時(shí)間？

建設(shè)工程施工合同的開工時(shí)間以開工通知或開工報(bào)告為依據(jù)。開工通知或開工報(bào)告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應(yīng)以開工條件成就時(shí)間確定。沒有開工通知或開工報(bào)告的，應(yīng)以實(shí)際開工時(shí)間確定。

六、如何認(rèn)定工期順延？

發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應(yīng)遵從合同的約定。

七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價(jià)款？

發(fā)包人已組織驗(yàn)收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款。

八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動？

要嚴(yán)格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動鑒定程序。

九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？ 承包人訴請給付工程價(jià)款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為由，要求減少工程價(jià)款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)？

雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計(jì)算和認(rèn)定工程價(jià)款的依據(jù)。

十一、施工過程中誰有權(quán)利對涉及工程量和價(jià)款等相關(guān)材料進(jìn)行簽證、確認(rèn)？ 要嚴(yán)格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認(rèn)。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價(jià)款等所作的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；其他人員的簽證、確認(rèn)，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。

十二、能否調(diào)整總價(jià)包干合同的工程量、工程價(jià)款？

建設(shè)工程施工合同采用固定總價(jià)包干方式，當(dāng)事人以實(shí)際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價(jià)包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價(jià)款；總價(jià)包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

十三、建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，誰有權(quán)利請求參照合同約定確定工程價(jià)款？

建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價(jià)款。

十四、承包人能否直接請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款？

建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，且逾期未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算。

建設(shè)工程施工合同雖約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請求按照竣工結(jié)算文件確定工程價(jià)款。

建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復(fù)的，人民法院可根據(jù)實(shí)際情況確定合理的答復(fù)期限，但答復(fù)期限不應(yīng)超過60天。建設(shè)工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以gf-1999-0201《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款。

十五、如何認(rèn)定“黑白合同”？

認(rèn)定“黑白合同”時(shí)所涉的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

十六、對“黑白合同”如何結(jié)算？

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

十七、啟動工程量和工程價(jià)款鑒定程序，應(yīng)該注意哪些問題？

當(dāng)事人對工程價(jià)款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定；雙方當(dāng)事人均不申請鑒定的，應(yīng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人一方進(jìn)行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。

訴訟前已經(jīng)由當(dāng)事人共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

一審訴訟期間對工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，當(dāng)事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。

二審訴訟期間，雙方當(dāng)事人均同意鑒定的，可予準(zhǔn)許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應(yīng)避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復(fù)鑒定。根據(jù)雙方當(dāng)事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認(rèn)定工程量和工程價(jià)款的，不應(yīng)再就工程價(jià)款委托鑒定。

十八、工程因發(fā)包人的原因未及時(shí)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗(yàn)收為由拒絕支付工程款？

發(fā)包人收到承包人竣工驗(yàn)收報(bào)告后，在合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由不組織竣工驗(yàn)收的，不能以工程未驗(yàn)收合格為由，拒絕支付工程價(jià)款。

十九、如何認(rèn)定建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法約定的性質(zhì)？

建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法的約定，應(yīng)當(dāng)視為違約金條款。當(dāng)事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。

二十、合同無效是否影響關(guān)于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？

建設(shè)工程施工合同無效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請求承包人承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任。

二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？

承包人不能按照建設(shè)工程施工合同的約定，既請求發(fā)包人承擔(dān)逾期支付工程款的違約金，又同時(shí)請求支付相應(yīng)利息。

二十二、建設(shè)工程施工合同無效情形下，誰有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)？

建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

二十三、實(shí)際施工人可以向誰主張權(quán)利？

實(shí)際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。

第三篇：浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(征求意見稿)

浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿）

為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合本省實(shí)際情況，制定本意見。）

一．建設(shè)工程合同效力的認(rèn)定

第一條 建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。

第二條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第三條 有以下情形之一的，建設(shè)工程施工合同無效：

（一）實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、職工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財(cái)物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、管理和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

第四條 符合下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為違法分包，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（一）承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；

（三）分包未經(jīng)建設(shè)單位許可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包。

第五條 同時(shí)符合下列情形，應(yīng)主從定為勞務(wù)合同，所簽訂的合同有效；

（一）實(shí)際施工人具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的一種或同種項(xiàng)目的施工資質(zhì)，承包的施工任務(wù)僅是整個(gè)規(guī)程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；

（二）承包的方式為提供勞務(wù)，而非包工包料。

第六條 發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效，但起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，應(yīng)認(rèn)定合同有效。

當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證或建設(shè)工程施工許可證，主張建設(shè)工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當(dāng)事人以建設(shè)工程施工合同約定的工程價(jià)款違反工程定額標(biāo)準(zhǔn)為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關(guān)規(guī)定處理。

第八條 建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當(dāng)事人要求確認(rèn)該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第九條 發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限同仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持；

（一）未在約定時(shí)間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時(shí)間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時(shí)間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下資料或施工圖紙；

（四）未在約定時(shí)間內(nèi)辦理工程中間驗(yàn)收；

（五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務(wù)的。二．建設(shè)工程工期的認(rèn)定

第十條 建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時(shí)間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時(shí)間早于發(fā)包人簽發(fā)《開工報(bào)告》的時(shí)間，建設(shè)工程的開工時(shí)間應(yīng)以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報(bào)告》確認(rèn)的時(shí)間為準(zhǔn)；發(fā)包人簽發(fā)的《開工報(bào)告》確認(rèn)的開工時(shí)間早于建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《建設(shè)工程施工許可證》確認(rèn)的開工時(shí)間，以建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《建設(shè)工程施工許可證》確定的開工時(shí)間作為建設(shè)工程開工時(shí)間；

如果發(fā)包人簽發(fā)《開工報(bào)告》后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時(shí)間以發(fā)包人實(shí)際提交施工資料、施工場地的時(shí)間確定。

方案二：建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時(shí)間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實(shí)際開工時(shí)間確定；無法查明開工時(shí)間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定處理。

第十一條 建設(shè)工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定的，施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計(jì)足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應(yīng)順延。

第十二條 承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計(jì)、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設(shè)計(jì)增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設(shè)工程完工后，承包人以發(fā)包人未按約定支付工程款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗(yàn)收的，視為工程停工；建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辯權(quán)為由不交付建設(shè)工程，但不交付工程價(jià)值應(yīng)與工程欠款基本相當(dāng)。如果發(fā)包人拖欠的工程款與不交付的建設(shè)工程價(jià)值差距較大或部分不交付影響整個(gè)工程使用的，承包人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第十四條

建設(shè)工程完工后已由發(fā)包人實(shí)際控制，發(fā)包人既不組織竣工驗(yàn)收，又未提出質(zhì)量問題的，視為工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，工程完工之日視為工程竣工驗(yàn)收合格之日。

三．工程質(zhì)量責(zé)任的認(rèn)定 第十五條

具有下列責(zé)任之一，承包人要求免除其對建設(shè)工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任的，不予支持：

（一）承包人明知發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)圖紙存在問題或者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時(shí)提出意見和建設(shè)繼續(xù)施工的；

（二）承包人對發(fā)包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進(jìn)行應(yīng)有的檢驗(yàn)或經(jīng)檢驗(yàn)不合格仍然使用的；

（三）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進(jìn)行施工的。

第十六條

工程尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格為由拒絕支付工程款的，按抗辯處理；發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)給其造成損失，要求減少工程款或由承包人賠償損失的，按反訴處理。

第十七條 發(fā)包人或監(jiān)理單位已組織驗(yàn)收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格的，應(yīng)認(rèn)定工程經(jīng)驗(yàn)收合格，對工程中存在的質(zhì)量問題作保修期內(nèi)質(zhì)量問題處理，發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程的，不予支持。

第十八條

建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收，承包人要求發(fā)包人支付工程價(jià)款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進(jìn)行簽定的，應(yīng)予支持。

工程已經(jīng)完工但未經(jīng)驗(yàn)收，承包人要求發(fā)包人支付工程價(jià)款，發(fā)包人對工程價(jià)款、工程質(zhì)量提出異議，但又不申請鑒定的，不予支持。

四．工程量的確定 第十九條 雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中就工程量變更形成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及相關(guān)往來函件、記錄等書面材料，可以作為核算工程價(jià)款的依據(jù)。

第二十條 雙方當(dāng)事人對有權(quán)進(jìn)行工程量和價(jià)款等予以簽證、確認(rèn)的具體人員有約定的，除該具體人員及法定代表人外，其他人員對工程量和價(jià)款等所作的簽證、確認(rèn)不能作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)；沒有約定的，發(fā)包人應(yīng)對其工作人員的職務(wù)行為承擔(dān)民事責(zé)任，但發(fā)包人有證據(jù)證明承包人明知該工程人員無相應(yīng)權(quán)限的，該工作人員簽證的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力，其他工作人員簽證、確認(rèn)的，承包人應(yīng)舉證證明該工作人員有相應(yīng)的權(quán)限，否則，該工作人員簽證、確認(rèn)的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

第二十一條 合同約定為固定總價(jià)的，承包人以工程量增加為由要求調(diào)整合同價(jià)款的，應(yīng)按照以下方式處理：

（一）在固定總價(jià)包干范圍以外增加的工程量，應(yīng)記入合同價(jià)款；

（二）固定總價(jià)包干范圍約定不明，如發(fā)包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內(nèi)的，應(yīng)計(jì)入合同價(jià)款；

（三）發(fā)包人以固定單價(jià)包干形式，招標(biāo)而簽訂固定總價(jià)包干合同后，發(fā)生工程量爭議的，以實(shí)際工程量計(jì)算包干總價(jià)；

（四）簽訂固定總價(jià)合同后，工程發(fā)生重大變化或固定總價(jià)所依據(jù)的設(shè)計(jì)圖紙發(fā)生重大變更的，按照雙方確定的工程量清單單價(jià)據(jù)實(shí)計(jì)價(jià)。

五．工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)

第二十二條 建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，應(yīng)當(dāng)參照合同約定確定工程價(jià)款。

第二十三條 非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實(shí)際施工人與承包人約定以承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算價(jià)款作為雙方結(jié)算依據(jù)的，應(yīng)按該約定確定實(shí)際工人應(yīng)得的工程價(jià)款；實(shí)際施工人舉證證明承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算結(jié)果損害其合法權(quán)益的，人民法院可根據(jù)實(shí)際施工人的申請，依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算文件、合同及相關(guān)簽證確定實(shí)際施工人應(yīng)得的工程價(jià)款。

第二十四條 建設(shè)工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持。

建設(shè)工程施工合同中未明確約定的，當(dāng)事人以“通用條款33條”為據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算的，人民法院不予支持。

建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人請求按結(jié)算文件決定工程價(jià)款的，不予支持。建設(shè)工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)的合理期限，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持。對于答復(fù)的合理期限，應(yīng)確定為發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后的28天內(nèi)。

另一種意見：當(dāng)事人未約定發(fā)包人的答復(fù)期限的，不應(yīng)推定其答復(fù)期限。

第二十五條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標(biāo)的，建設(shè)工程施工合同無效，但當(dāng)事人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)。

實(shí)質(zhì)性內(nèi)容主要是指建設(shè)工程施工合同在工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分的內(nèi)容。

第二十六條 由財(cái)政性投資的建設(shè)工程，發(fā)包人以財(cái)政投資評審機(jī)構(gòu)未完成竣工結(jié)算審計(jì)為由拒絕支付工程款或要求以財(cái)政投資評審機(jī)構(gòu)的審計(jì)結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù)的，不予支持，但雙方當(dāng)事人明確約定以財(cái)政投資評審機(jī)構(gòu)決算審計(jì)結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù)的除外。六．工程價(jià)款的鑒定

第二十七條 當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對工程價(jià)款作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

如鑒定機(jī)構(gòu)出具報(bào)告后明確告知如有異議可在一定期限內(nèi)提出，當(dāng)事人超過期限提出的，應(yīng)視為已經(jīng)認(rèn)可。

第二十八條 合同對工程價(jià)款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當(dāng)事人雙方又不能達(dá)成結(jié)算協(xié)議，也無法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程款的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請委托司法鑒定資質(zhì)的工程造價(jià)鑒定部門對工程款予以鑒定；若雙方當(dāng)事人均不申請鑒定的，按照證據(jù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)法院釋明后，仍不申請鑒定的，由對鑒定事項(xiàng)有舉證責(zé)任的一方承擔(dān)舉證不能的法律后果。

第二十九條 在一審訴訟中已經(jīng)委托鑒定的，如果鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人具有相應(yīng)的資格，鑒定程序合法，且經(jīng)過一審?fù)徺|(zhì)證，鑒定人也出庭接受質(zhì)詢的，當(dāng)事人上訴請求二審重新鑒定的，原則上不予支持。

一審訴訟中未對工程款進(jìn)行鑒定，二審訴訟中雙方當(dāng)事人同意鑒定的，二審法院可以委托鑒定部門對當(dāng)事人爭議的工程款予以鑒定。七．工程價(jià)款的支付

第三十條 發(fā)包人接到承包人竣工驗(yàn)收報(bào)告后，無正當(dāng)理由不依照法律規(guī)定或者合同約定進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，經(jīng)過法事實(shí)上或約定的時(shí)間，應(yīng)視為工程已竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人以工程未驗(yàn)收或存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。

第三十一條 當(dāng)事人約定工程款于工程竣工驗(yàn)收合格交付使用后支付的，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人實(shí)際控制工程，承包人移交了工程現(xiàn)場的，視為工程已交付作用，發(fā)包人以未簽訂工程移交協(xié)議為由不支付工程款的，不予支持。

第三十二條 當(dāng)事人約定工程價(jià)款以工程結(jié)算完畢作為支付條件，發(fā)包人拖延工程結(jié)算，合同對拖延結(jié)算有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率自拖延之日起計(jì)算利息。

第三十三條 發(fā)包人應(yīng)及時(shí)審查承包人提交的工程竣工結(jié)算文件。發(fā)包人在合同約定的審核期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結(jié)算文件不完整為由拒絕結(jié)算，承包人要求從合同約定的審核結(jié)算結(jié)算期限屆滿之日起計(jì)算工程價(jià)款利息的，人民法院應(yīng)予支持。

八．違約責(zé)任

第三十四條 建設(shè)工程施工合同對違約金有約定的，按約定處理，但違約金的總額，不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。違約金一般不超過合同未履行部分的30%。

合同對違約金沒有約定，或約定不明的，按沒有約定處理，當(dāng)事人主張違約金的，不予支持。

第三十五條 雙方當(dāng)事人協(xié)商一致達(dá)成工程的結(jié)算協(xié)議未對承包人逾期竣工的違約行為作出處理或保留的，發(fā)包人主張因承包人原因?qū)е鹿こ逃馄诳⒐そo其造成損失的，不予支持。

第三十六條 建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì)量、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款。合同雖約定可直接從工程款中抵扣，但罰款未經(jīng)承包人同意的抵扣行為無效。當(dāng)事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，應(yīng)予支持。

第三十八條 建設(shè)工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計(jì)算工程價(jià)款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當(dāng)事人應(yīng)參照合同約定賠償對方因此造成的損失。

九．建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)

第三十九條 裝飾裝修工程承包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模捎枰灾С郑还こ炭辈烊嘶蛟O(shè)計(jì)人就工程勘察或設(shè)計(jì)費(fèi)主張優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。第四十條 建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格，承包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，可予支持。

第四十一條 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施和其他社會公益設(shè)施的承包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。

第四十二條 承包人的優(yōu)先受償權(quán)范圍限于建設(shè)工程的工程價(jià)款，包括承包人應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款、用于建設(shè)工程的墊資等實(shí)際支出的費(fèi)用。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的違約金或者因?yàn)榘l(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍。

第四十三條 建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程竣工之日起六個(gè)月；建設(shè)工程未竣工的，承包人的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程施工合同的約定的竣工之日起主個(gè)月；建設(shè)工程施工合同已經(jīng)解除的，為解除之日起六個(gè)月。

十．其他問題

第四十四條 承包人的項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理以承包人名義訂立合同，債權(quán)人要求承包人承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道項(xiàng)目部或者項(xiàng)目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外。

發(fā)包人未按合同約定向承包人支付工程款，而將工程款直接支付給項(xiàng)目經(jīng)理，雙方對工程款的結(jié)算存在爭議的，人民法院可以依照民事訴訴訟法的有關(guān)規(guī)定追加項(xiàng)目經(jīng)理或項(xiàng)目部的負(fù)責(zé)人作為被告或第三人。

第四十五條 適用《解釋》第二十六條第二款，準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以發(fā)包人為被告訴訟，其前提是：實(shí)際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明，且實(shí)際施工人至第一個(gè)承包人或總承包人之間的合同均為無效，實(shí)際施工人不提起發(fā)包人為被告的訴訟，就不能保障其權(quán)利實(shí)現(xiàn)。

第四十六條 承包人起訴請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以承包人主張權(quán)利已超過訴訟時(shí)效作為抗辯事由的，要注意保護(hù)承包人的合法權(quán)益。對于雙方未就工程款決算達(dá)成一致，或者工程款數(shù)額未確定，或者承包人提出結(jié)算書后發(fā)包人不及時(shí)審核和簽字，發(fā)包人以超過訴訟時(shí)效為由拒付工程款的，不予支持。

第四十七條 本意見自發(fā)之日起施行。本意見施行后，法律法規(guī)和司法解釋有新規(guī)定的，按新規(guī)定執(zhí)行。

第四篇：浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見征求意見稿(五)

浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問

題的意見征求意見稿

（五）為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合我省實(shí)際情況，制定本意見。

一、建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定

第一條 建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。

第二條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（一）不具有從事建筑活動資質(zhì)的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑企業(yè)以具有總包資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第三條 同時(shí)符合下列情形的，不能認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，而應(yīng)認(rèn)定為借用資質(zhì)情形，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（一）實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、職工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財(cái)物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

第四條 符合下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為違法分包，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；

（一）承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應(yīng)資質(zhì)的；

（三）分包未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包的。

第五條 同時(shí)符合下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)分包，所簽訂的合同有效：

（一）實(shí)際施工人具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的一種或幾種項(xiàng)目的施工資質(zhì)，承包的施工任務(wù)僅是整個(gè)規(guī)程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序；

（二）承包的方式為提供勞務(wù)，而非包工包料。

第六條 發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定無效，但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)認(rèn)定有效。以發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建設(shè)工程施工許可證，主張建設(shè)工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當(dāng)事人以建設(shè)工程施工合同約定的工程價(jià)款違反工程定額標(biāo)準(zhǔn)為由，主張合同價(jià)款的約定無效的，不予支持。當(dāng)事人以合同約定的價(jià)款過低顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關(guān)規(guī)定處理。

第八條 建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當(dāng)事人要求確認(rèn)該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第九條 發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未在約定時(shí)間內(nèi)提供甲供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時(shí)間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時(shí)間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下管線資料或施工圖紙的；

（四）未在約定時(shí)間內(nèi)辦理工程中間驗(yàn)收的；

（五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務(wù)的。

二、建設(shè)工程工期的認(rèn)定 第十條 建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時(shí)間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時(shí)間早于發(fā)包人簽發(fā)《開工報(bào)告》的時(shí)間，建設(shè)工程的開工時(shí)間應(yīng)以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報(bào)告》確認(rèn)的時(shí)間為準(zhǔn)；發(fā)包人簽發(fā)的《開工報(bào)告》確認(rèn)的開工時(shí)間早于建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《建設(shè)工程施工許可證》確認(rèn)的開工時(shí)間，以建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《建設(shè)工程施工許可證》確定的開工時(shí)間作為建設(shè)工程開工時(shí)間；如果發(fā)包人簽發(fā)《開工報(bào)告》后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地等，則開工時(shí)間以發(fā)包人實(shí)際提交施工資料、施工場地的時(shí)間確定。

方案二：建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時(shí)間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實(shí)際開工時(shí)間確定；無法查明開工時(shí)間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定處理。

第十一條 建設(shè)工程施工合同對工期順延的情形沒有明確約定，施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計(jì)足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相應(yīng)順延。

第十二條 承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計(jì)、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出過順延工期的要求，或者上述情形嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設(shè)計(jì)增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設(shè)工程完工后，承包人以發(fā)包人未按約定支付工程價(jià)款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗(yàn)收的，視為工程停工；建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程價(jià)款的，承包人可以行使抗辯權(quán)為由不交付建設(shè)工程，但不交付的工程價(jià)值應(yīng)與工程欠款基本相當(dāng)。如果發(fā)包人拖欠的工程價(jià)款與不交付的建設(shè)工程價(jià)值差距較大或部分不交付影響整個(gè)工程使用的，承包人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、工程質(zhì)量責(zé)任的認(rèn)定

第十四條 具有下列情形之一，承包人要求免除其對建設(shè)工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任的，不予支持：

（一）承包人明知發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)圖紙存在問題或者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時(shí)提出意見和建議繼續(xù)施工的；

（二）承包人對發(fā)包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進(jìn)行應(yīng)有的檢驗(yàn)或經(jīng)檢驗(yàn)不合格仍然使用的；

（三）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進(jìn)行施工的。

第十五條 工程尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格為由拒絕支付工程價(jià)款的，按抗辯處理；發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，要求減少工程價(jià)款的，按抗辯處理，要求承包人賠償損失的，按反訴處理。

第十六條 發(fā)包人已組織驗(yàn)收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格的，應(yīng)認(rèn)定工程經(jīng)驗(yàn)收合格，工程存在的質(zhì)量問題作保修期內(nèi)質(zhì)量問題處理，發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程價(jià)款的，不予支持。

第十七條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，承包人要求發(fā)包人支付工程價(jià)款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進(jìn)行鑒定的，應(yīng)予支持。

工程已經(jīng)完工但發(fā)包人拖延竣工驗(yàn)收，經(jīng)承包人催告后發(fā)包人仍未在合理期間內(nèi)組織竣工驗(yàn)收的，承包人要求發(fā)包人支付工程價(jià)款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議，但又不申請鑒定的，不予支持。

四、工程量的確定

第十八條 雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中就工程量變更形成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面材料，可以作為認(rèn)定工程價(jià)款的依據(jù)。

第十九條 雙方當(dāng)事人對有權(quán)進(jìn)行工程量和價(jià)款等予以簽證、確認(rèn)的具體人員有約定的，除該人員及法定代表人外，其他人員對工程量和價(jià)款等所作的簽證、確認(rèn)不能作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)；沒有約定的，發(fā)包人應(yīng)對其工作人員的職務(wù)行為承擔(dān)民事責(zé)任，但發(fā)包人有證據(jù)證明承包人知道或應(yīng)當(dāng)知道該工作人員無相應(yīng)權(quán)限的，該工作人員簽證的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；其他工作人員簽證、確認(rèn)的，承包人應(yīng)舉證證明該工作人員有相應(yīng)的權(quán)限，否則，該工作人員簽證、確認(rèn)的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

第二十條 合同約定為固定總價(jià)的，承包人以工程量增加為由要求調(diào)整合同價(jià)款的，應(yīng)按照以下方式處理：

（一）在固定總價(jià)包干范圍以外增加的工程量，應(yīng)計(jì)入工程價(jià)款；

（二）固定總價(jià)包干范圍約定不明，發(fā)包人不能證明增加的工程量已包括在包干范圍內(nèi)的，應(yīng)計(jì)入工程價(jià)款；

（三）發(fā)包人以固定單價(jià)包干形式招標(biāo)而簽訂固定總價(jià)包干合同，發(fā)生工程價(jià)款爭議的，以單價(jià)包干方式按實(shí)際工程量計(jì)算包干總價(jià)；

（四）簽訂固定總價(jià)合同后，工程發(fā)生重大變化或固定總價(jià)所依據(jù)的設(shè)計(jì)圖紙發(fā)生重大變更的，按照雙方確定的工程量清單單價(jià)據(jù)實(shí)計(jì)價(jià)。

五、工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)

第二十一條 建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，應(yīng)當(dāng)參照合同約定確定工程價(jià)款。

第二十二條 非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實(shí)際施工人與承包人約定以承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算價(jià)款作為雙方結(jié)算依據(jù)的，應(yīng)按該約定處理；實(shí)際施工人舉證證明承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算結(jié)果損害其合法權(quán)益的，人民法院可根據(jù)實(shí)際施工人的申請，依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算文件、合同及相關(guān)簽證認(rèn)定，進(jìn)而確定實(shí)際施工人應(yīng)得的工程價(jià)款。

第二十三條 建設(shè)工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持。

建設(shè)工程施工合同中未明確約定的，當(dāng)事人以“通用條款33條”為據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算的，人民法院不予支持。

建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人請求按結(jié)算文件決定工程價(jià)款的，不予支持。

建設(shè)工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，5000萬元以下的工程可認(rèn)定答復(fù)期限為發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后的28天，5000萬元以上的工程可認(rèn)定答復(fù)期限為60天。

另一種意見：當(dāng)事人未約定答復(fù)期限的，不應(yīng)推定答復(fù)期限。

第二十四條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標(biāo)的，建設(shè)工程施工合同無效，但當(dāng)事人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)。

實(shí)質(zhì)性內(nèi)容主要是指建設(shè)工程施工合同在工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分的內(nèi)容。第二十五條 由財(cái)政性投資的建設(shè)工程，發(fā)包人以財(cái)政投資評審機(jī)構(gòu)未完成竣工決算審計(jì)為由拒絕支付工程價(jià)款或要求以財(cái)政投資評審機(jī)構(gòu)的審計(jì)結(jié)果作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)的，一般不予支持，但雙方當(dāng)事人明確約定以財(cái)政投資評審機(jī)構(gòu)的決算審計(jì)結(jié)果作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)的除外。

六、工程價(jià)款的鑒定

第二十六條 當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對工程價(jià)款作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

如鑒定機(jī)構(gòu)出具報(bào)告后明確告知如有異議可在一定期限內(nèi)提出，當(dāng)事人超過期限提出的，應(yīng)視為已經(jīng)認(rèn)可。

第二十七條 合同對工程價(jià)款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當(dāng)事人雙方又不能達(dá)成結(jié)算協(xié)議，也無法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請委托有司法鑒定資質(zhì)的工程造價(jià)鑒定部門對工程價(jià)款予以鑒定；如雙方當(dāng)事人均不申請鑒定的，按照證據(jù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)法院釋明后，仍不申請鑒定的，由對鑒定事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的一方承擔(dān)舉證不能的法律后果。

第二十八條 在一審訴訟期間已經(jīng)委托鑒定的，如果鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人具有相應(yīng)的資質(zhì)和資格，鑒定程序合法，且經(jīng)過一審?fù)徺|(zhì)證，當(dāng)事人上訴請求二審重新鑒定的，原則上不予支持。

一審訴訟期間未對工程價(jià)款進(jìn)行鑒定，二審訴訟中雙方當(dāng)事人同意鑒定的，二審法院可以委托鑒定。

七、工程價(jià)款的支付

第二十九條 發(fā)包人接到承包人竣工驗(yàn)收報(bào)告后，無正當(dāng)理由拖延竣工驗(yàn)收的，經(jīng)承包人催告后在合理期間內(nèi)仍未組織竣工驗(yàn)收的，視為工程已竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人以工程未驗(yàn)收合格或存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程價(jià)款的，不予支持。

發(fā)包人應(yīng)當(dāng)履行組織驗(yàn)收義務(wù)之日，為付款條件成就之日。

第三十條 當(dāng)事人約定工程價(jià)款于工程竣工驗(yàn)收合格交付使用后支付的，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人已實(shí)際控制工程，承包人移交了工程現(xiàn)場的，視為工程已交付使用，發(fā)包人以未簽訂工程移交協(xié)議等為由不支付工程價(jià)款的，不予支持。

第三十一條 當(dāng)事人約定工程價(jià)款以工程結(jié)算完畢作為支付條件，發(fā)包人拖延工程結(jié)算，合同對拖延結(jié)算有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率自拖延之日起計(jì)算利息。

第三十二條 承包人提交工程竣工結(jié)算文件后，發(fā)包人應(yīng)及時(shí)審查。發(fā)包人在合同約定的審核結(jié)算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結(jié)算文件不完整為由拒絕結(jié)算，承包人要求從合同約定的審核結(jié)算期限屆滿之日起計(jì)算工程價(jià)款利息的，人民法院應(yīng)予支持。

八、違約責(zé)任 第三十三條 建設(shè)工程施工合同對違約金有明確約定的，按約定處理，但違約金的總額，不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，一般不超過工程價(jià)款的10%。

合同對違約金沒有約定，或約定不明的，按沒有約定處理，當(dāng)事人主張違約金的，不予支持。

第三十四條 雙方當(dāng)事人協(xié)商一致達(dá)成工程價(jià)款結(jié)算協(xié)議未對承包人逾期竣工的違約責(zé)任作出處理或保留的，發(fā)包人主張工期違約金或因逾期竣工給其造成損失的，不予支持。

第三十五條 建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì)量、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應(yīng)當(dāng)視為違約金條款。合同雖約定可直接從工程價(jià)款中抵扣，但未經(jīng)承包人同意的，抵扣行為無效。當(dāng)事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，應(yīng)予支持。

第三十六條 建設(shè)工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計(jì)算工程價(jià)款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程價(jià)款情形的，根據(jù)當(dāng)事人的請求可參照合同約定賠償對方因此造成的損失。

九、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)

第三十七條 裝飾裝修工程承包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，可予以支持；工程勘察人或設(shè)計(jì)人就工程勘察或設(shè)計(jì)費(fèi)主張優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。

第三十八條 建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，可予支持。

第三十九條 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施和其他社會公益設(shè)施工程的承包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，一般不予支持。不改變使用功能、不影響公益事業(yè)性質(zhì)的，可以支持。

第四十條 承包人的優(yōu)先受償權(quán)范圍限于建設(shè)工程的工程價(jià)款，包括承包人應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款、用于建設(shè)工程的墊資款、履約保證金等實(shí)際支出的費(fèi)用。

發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的違約金或者因?yàn)榘l(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍。

第四十一條 建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程竣工結(jié)算之日起六個(gè)月；建設(shè)工程未竣工的，承包人的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程施工合同約定的竣工之日起六個(gè)月；建設(shè)工程施工合同在合同約定的竣工之日前已經(jīng)解除的，為合同約定的竣工之日起六個(gè)月。

十、其他問題

第四十二條 承包人的項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理以承包人名義訂立合同，債權(quán)人要求承包人承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道項(xiàng)目部或者項(xiàng)目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外。

發(fā)包人未按合同約定向承包人支付工程價(jià)款，而將工程價(jià)款直接支付給項(xiàng)目經(jīng)理，雙方對工程價(jià)款的結(jié)算存在爭議的，人民法院可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定追加項(xiàng)目經(jīng)理或項(xiàng)目部的負(fù)責(zé)人作為被告或第三人。

第四十三條 適用《解釋》第二十六條第二款，準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以發(fā)包人為被告的訴訟，應(yīng)符合下列條件：實(shí)際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明，且實(shí)際施工人至第一手承包人或總承包人之間的合同均為無效，實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人為被告的訴訟，就不能保障其權(quán)利實(shí)現(xiàn)。

第四十四條 承包人起訴請求發(fā)包人支付工程價(jià)款，發(fā)包人以承包人主張權(quán)利已超過訴訟時(shí)效進(jìn)行抗辯的，要注意保護(hù)承包人的合法權(quán)益。如雙方未進(jìn)行過工程價(jià)款決算，或者承包人提出結(jié)算書后發(fā)包人不及時(shí)審核和簽字，或者雙方對工程價(jià)款數(shù)額不能達(dá)成一致的，發(fā)包人以超過訴訟時(shí)效為由拒付工程價(jià)款的，不予采納。

第四十五條 本意見自印發(fā)之日起施行。本意見施行后，法律法規(guī)和司法解釋有新規(guī)定的，按新規(guī)定執(zhí)行。

第五篇：建設(shè)工程施工合同糾紛案件常見問題整理

建設(shè)工程施工合同糾紛案件常見問題整理

一、被掛靠施工單位對掛靠人的對外債務(wù)如何承擔(dān)問題[各地法院觀點(diǎn)]福建高級人民法院 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》

3、問：被掛靠單位(出借名義的建筑施工企業(yè))是否應(yīng)對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包、購買施工材料等行為承擔(dān)責(zé)任?

答：掛靠人以自已的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同，實(shí)際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同的，一般應(yīng)由被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任，但實(shí)際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同時(shí)明知掛靠的事實(shí)，并起訴要求掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。

江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(蘇高法審委[2008]26 號)

25、掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。江蘇高院建設(shè)工程施工合同案件審理指南施工企業(yè)仍應(yīng)對掛靠的實(shí)際承包人在工程項(xiàng)目上的行為負(fù)責(zé)，實(shí)務(wù)中目前普遍的做法是施工企業(yè)與掛靠的實(shí)際承包人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。

廣東省高級人民法院《全省民事審判工作會議紀(jì)要》（粵高法【2012】240號）16.借用資質(zhì)的實(shí)際施工人以自己的名義獨(dú)立向第三人購買建筑材料等商品的，出借資質(zhì)方無需對實(shí)際施工人的欠付貨款承擔(dān)民事責(zé)任。

北京市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》47.在建筑行業(yè)的掛靠經(jīng)營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經(jīng)濟(jì)活動的，被掛靠者是否承擔(dān)民事責(zé)任？合同相對人同時(shí)起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實(shí)不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔(dān)連帶民事責(zé)任；如果合同相對人對于掛靠事實(shí)明知，首先由掛靠者承擔(dān)責(zé)任，被掛靠者承擔(dān)補(bǔ)充的民事責(zé)任。合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應(yīng)先行承擔(dān)民事責(zé)任。在被掛靠者對外承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)，被掛靠者對掛靠者享有追償權(quán)。

二、如何認(rèn)定掛靠關(guān)系[各地高院觀點(diǎn)]《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

2、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（3）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（4）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)合同糾紛案件的暫行規(guī)定》

9.有下列情形之一，并以被掛靠建筑企業(yè)名義簽訂的建筑工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程(即通常所稱的“掛靠”)：(一)不具有從事建筑活動主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(二)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(四)有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：(一)相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的;(二)無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的;(三)無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的;(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形

安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見

（一）4．同時(shí)符合下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠經(jīng)營，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：(1)實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；(2)實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、施工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

(3)實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任

《山東高院2005年紀(jì)要》承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認(rèn)定為無效。

三、施工方借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義與發(fā)包方簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

[注]合同既然無效，則不存在違約責(zé)任的問題。[法律依據(jù)]《中華人民共和國建筑法》第十二條

從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)有符合國家規(guī)定的注冊資本；(二)有與其從事的建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；(三)有從事相關(guān)建筑活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件 第二十六條 承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。《中華人民共和國合同法》第五十二條：?“有下列情形之一的，合同無效：??(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

四、合同無效后，案涉工程款如何計(jì)算根據(jù)合同法第五十八條“合同無效后，因合同取得的財(cái)產(chǎn)，不能返還或沒有返還的必要的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償”之規(guī)定，由于施工方的勞動和建筑材料實(shí)際上已經(jīng)物化在案涉工程中，因此應(yīng)當(dāng)采用折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞健?/p>

有兩種折價(jià)補(bǔ)償方式，一是以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價(jià)值，另一種則是參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》考慮到參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)的真實(shí)意思，而且還可以節(jié)省鑒定費(fèi)用，提高訴訟效率，故確立了參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的折價(jià)補(bǔ)償原則。

[注]施工方要求支付工程款的前提條件是工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格。施工方負(fù)有證明其所作工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的責(zé)任。[注]工程僅完成部分的，應(yīng)按照實(shí)際完成的工程量以合同約定的結(jié)算辦法來計(jì)算工程造價(jià)，增加、減少或變更的工程造價(jià)應(yīng)參考合同約定及鑒定單位通常做法來計(jì)算。[參考案例]（2011）民提字第235號

[法律依據(jù)]《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。《中華人民共和國合同法》第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

五、施工方要求可以要求發(fā)包方返還履約保證金根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還”之規(guī)定，實(shí)際施工人可以要求發(fā)包方返還履約保證金。

[注]合同中關(guān)于履約保證金利息如何計(jì)算，有約定的按約定；無約定的，施工方可以要求發(fā)包方從施工方起訴之日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)付。

六、發(fā)包方可以要求施工方返還多付的工程款并支付利息根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還”之規(guī)定，發(fā)包方實(shí)際上已墊付了全部工程款且施工方實(shí)際占有資金，然而施工方僅完成了部分工程。根據(jù)公平原則，施工方應(yīng)向發(fā)包方返還多墊付工程款并支付資金占用利息。

多支付的工程款的利息，起算時(shí)間為合同約定的竣工日期的第二日。若施工方起訴時(shí)并未竣工，則應(yīng)從施工方起訴之日，按中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計(jì)付多支付的工程款的利息。[參考案例]（2011）民提字第235號

七、掛靠人向被掛靠企業(yè)支付一定的費(fèi)用，借用被掛靠企業(yè)資質(zhì)，對外以被掛靠企業(yè)名義簽訂合同，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任

[注]掛靠人與被掛靠企業(yè)對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任已被司法實(shí)踐所接受。第一，被掛靠企業(yè)為自身利益在明知掛靠想行為違法的情況下仍允許掛靠人以其名義與第三人訂立合同，使得第三人做出了錯誤的意思表示（在沒有證據(jù)證明第三人明知掛靠關(guān)系的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第三人是基于被掛靠企業(yè)的信用與資質(zhì)才與掛靠方進(jìn)行交易的），該行為嚴(yán)重違反誠實(shí)信用原則，從保護(hù)善意第三人，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的角度看，承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的、合理的；第二，判決被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任才能更好地實(shí)現(xiàn)司法裁判的社會效果，從而有效引導(dǎo)建設(shè)施工企業(yè)合法從事建設(shè)施工活動； 第三，被掛靠企業(yè)為自身利益將信用、資質(zhì)“出借”給沒有資質(zhì)的其他民事主體，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。因此，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

[注]如果掛靠人參與工程后，僅僅是借用被掛靠企業(yè)資質(zhì)，被掛靠企業(yè)實(shí)際未參與工程，掛靠人對外仍以自己的名義與第三人簽訂合同，第三人也無證據(jù)證明被掛靠企業(yè)從中有獲取了利潤。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第三人在簽訂合同時(shí)信賴的主體是掛靠人而非被掛靠企業(yè)，第三人與被掛靠企業(yè)之間不存在直接的法律關(guān)系。因此，被掛靠企業(yè)無需承擔(dān)連帶責(zé)任。[參考案例]（2013）民申字第1538號

八、發(fā)包方只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

九、稅金不能從工程款中扣除。根據(jù)建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》第五條第二款的規(guī)定，工程價(jià)格由成本、利潤和稅金構(gòu)成。因此，不允許從工程款中扣除稅金。

十、故票據(jù)權(quán)利人無權(quán)要求出票人承擔(dān)貼現(xiàn)利息。承兌匯票貼息并非合同履行費(fèi)用，合同履行費(fèi)用是合同義務(wù)履行過程中發(fā)生的，而不是在合同義務(wù)履行之后發(fā)生的，付款人的履行行為至交付承兌匯票時(shí)履行完畢，貼現(xiàn)利息是在付款人履行付款義務(wù)后發(fā)生的費(fèi)用，不屬于債務(wù)人的履行費(fèi)用，故票據(jù)權(quán)利人無權(quán)要求出票人承擔(dān)貼現(xiàn)利息。