第一篇：建設工程施工合同糾紛案件中工程造價司法鑒定的若干問題

建設工程施工合同糾紛案件中工程造價司法鑒定的若干問題

隨著社會經濟的發展和城市化進程的加快，房地產開發及城市基礎建設規模迅速發展，建設工程施工過程中的各類矛盾層出不窮，進入訴訟領域的糾紛也越來越多。此類案件大多涉及工程量結算、工程款支付及工期延誤等問題，并與拖欠民工工資、重點工程項目建設等關系民生、穩定和發展大局的多種元素揉合，日益成為法院審判工作關注的重點和難點。這類案件爭議標的額巨大、專業性強，往往需要專業機構對工程款、工程量進行評估鑒定，由此確定最基本的履行建設工程合同的事實。因此專業的工程造價鑒定在此類案件中占有重要因素，甚至是一定程度上的決定性因素。1但從司法實踐看，建設工程施工合同糾紛案件中（以下簡稱建工案件）的司法鑒定存在費用高、效率低、定論難等諸多問題，已逐漸成為此類案件欠拖不決、服判率低的制肘因素，直接影響到法院的權威和公信。本文以成都中院審理的建工案件涉及的工程造價司法鑒定評估問題為分析標本，旨在提出完善現行建設工程造價司法鑒定制度的建議，以求拋磚引玉。

一、建工案件工程造價司法鑒定的“四難”現象

應該說，我國為規范建筑市場建立了較為完善的法制體系，上至全國人大通過的《建筑法》、《合同法》，下至建設行政管理部門制定的各項規章和政策，甚至行政機關還制定了規范各類建設工程合同文本指導建筑市場的參與者。但事實證明，在繁榮的建筑市場背后，還存在著大量無資質攬工程、無書面合同做工程、工程質量不高、“爛尾樓”、工程款拖欠等非正常現象。由此引發工程量結算、工程款支付的訴訟，就需要專業機構對此進行評估鑒定。司法實踐反映出建工糾紛案件的工程造價司法鑒定存在四難現象。

（一）因鑒定費用畸高，放棄申請，導致舉證難

絕大部分建工糾紛案件都是因為發包方拖欠建筑承包方或實際施工人的工程款而引發。從一般的舉證責任來講，作為原告的實際施工人或承包方有義務提供被告拖欠工程款的事實和數量的證據，司法實踐中，原告方或根據合同的約定或根據實際發生的一些往來憑據做出工程決算并作為證據提供，而被告則往往以證據系原告單方提供而不予認可或不予質證。此時，當不符合最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規定的情形時，2法院只能要求原告提出司法鑒定的申請。由于鑒定費用高昂，本來就是被拖欠工程款的弱勢方原告常無力承擔該費用而不得不放棄申請。一旦原告不申請司法鑒定，法院難以查清案件事實，實體正義很難實現，即使以舉證不能做出判決也沒有真正解決糾紛，特別是在涉及拖欠民工工資的建工案件中，甚至埋下更嚴重的隱患，所謂司法的終決功能也無從實現。如在甲公司訴某建筑公司支付工程整改費一案中，被告提起反訴要求原告支付工程余款3000萬元。當申請司法鑒定時，鑒定機構通知需預交鑒定費170萬元，被告在支付了70萬元后，已無力支付余款，只能撤回反訴。此案本訴判決被告應支付工程整改費數百萬元，但拖欠工程款的糾紛卻無法解決，相當于還要付出成倍的訴訟資源。據統計，2009年和2010年成都中院受理的一審建工糾紛案件撤訴23案件中，有5件皆因原告無力支付鑒定費而無奈選擇放棄訴訟。

（二）因多次鑒定，結論沖突，導致定論難

除法律規定的情形外，提出司法鑒定申請往往是負有舉證義務一方當事人的舉證行為。有些建工案件的原告在起訴時，向法院提供一份單方委托的造價鑒定結論，作為起訴的基本證據材料。進入訴訟后，被告以系原告單方委托為由不承認鑒定結論，原告只得向法院提出鑒定申請，期望通過法院的委托鑒定增強證據的合法性。法院同意后又產生一份鑒定結論。在某些案件中，當事人在鑒定過程中不配合提供鑒定材料，出爾反爾，在鑒定結論或判決結果出臺后，當結果不利于己時，就以各種理由要求重新鑒定或在二審、申訴時提出有實質性影響的資料，法院為最大限度查明事實真相或減少纏訟的麻煩，也想取得最詳細、最全面的鑒定結論，又會委托鑒定，這樣又會產生一份鑒定結論。如此以來，因當事人可能濫用重新鑒定申請權，也因有些法官沒有嚴格把握重復鑒定的適用標準，導致有時同一案件產生多份鑒定結論，結論之間相互沖突，法官定論相當困難。

（三）因審理周期漫長，控管失措，導致進展難

建工案件的突出特點之一是審理周期長，普通程序的正常六個月審限內結案數極少。申報扣除不納入審限計算的主要理由就是工程造價鑒定，可以說工程造價鑒定已成為建設工程合同糾紛案件能否及時審結的一個瓶頸。鑒定結論一出，案件審結指日可待；無鑒定結論，結案遙遙無期。根據統計，2009年至2010年間，成都中院受理的一審建工案件平均審限為114天，遠高于其他案件的平均審限。而且工程造價鑒定有其自身規律，必須經過大量的審核工作、經歷一定的期限才能出具合乎要求的鑒定結論，更加影響了案件的審理周期。在兩年審理的涉及鑒定評估的66件案件中，平均鑒定時間147天，最長鑒定時間330天，鑒定時間在建工案件審理過程中所占周期之長，可見一斑。司法實踐中，從法院決定鑒定送出《委托鑒定函》起，就只剩下對鑒定結論漫長的等待。此間，對法院而言，當事人何時選定鑒定機構，是否完成鑒定繳費，是否按照鑒定機構的要求提交鑒定材料，鑒定機構進行鑒定的進展如何等都不得而知；對鑒定機構而言，也許是當事人在搖號選鑒定機構環節拖延，在繳納高昂的鑒定費用環節躊躇，在提交鑒定材料環節推三阻四，又也許是鑒定機構本身因為沒有期限的禁錮就懈怠，因為其他鑒定項目的繁多就擱置了。總之，在建工案件的工程造價鑒定中，需要結論的法院無力監督管理鑒定機構的鑒定進程，與案件無關的鑒定機構主管部門無心監督鑒定過程，用者不管，管者不用的鑒定體制使建工案件總易陷入 “遲來的正義”的尷尬境地。

（四）因出庭虛置，措施無力，導致質詢難

因工程司法鑒定專業性極強，為減少紛爭，查清事實，鑒定人到法庭接受案件當事人和法官質詢非常必要，也是必須。民事訴訟法和相關法規等都對鑒定人出庭接受質詢進行了相關規定。但審判實踐中真正到庭接受質詢卻不多。在成都中院2009—2010年審理的66件涉及評估鑒定的案件中，鑒定人出庭只有3件，僅占4.5%。有些鑒定人員雖然出庭接受質詢，但也僅對《鑒定結論報告》照本宣科，不能明確、有針對性地回答當事人對于鑒定過程中的存疑問題；有些鑒定人員出庭僅僅是記錄當事人的提問，然后稱將以提交書面補充鑒定意見的方式來回復當事人的質詢。這樣的狀況，只能使鑒定人出庭接受質詢這一規定形同虛設，法院對此也無約束手段，無能為力。

二、建工案件四難現象的原因分析

司法實踐反映出建工案件的四難現象并非個別，而帶有普遍性，形成因素既有當事人的訴訟能力和法官的司法能力，也有訴訟制度的設置失當、司法鑒定制度執行不力、機制不全的問題，主要在于：

（一）鑒定管理制約脫節，導致費用高亂無序

具體而言，法院無權監督鑒定費用標準的確定和收取，有權管理部門無法進行有效監管。為保證司法公正，自實行“審鑒分離”以來，法院已不直接經手鑒定費用的收取，也不決定費用的標準。盡管實踐中有很多當事人向法院反映鑒定費用過高、收費不合理等問題，但法院并無職責和權力予以規制。實際上，國家出臺有司法鑒定的收費辦法，國家發展改革委、司法部2009年9月1日頒布的《司法鑒定收費管理辦法》后，各地也出臺了相應細則，如四川省物價局、省建委的收費標準確定總額在1000-5000萬元的工程造價，收費標準為0.6%。對照前述案例，3000多萬元的總額收費100多萬元，不知依據何在？甚至在該收費管理辦法第十七條還規定有鑒定費用減免、緩收的規定，但因制度的執行與監管脫節，最有條件了解和掌握收取費用是否合理且直接需要鑒定結論作為證據使用的法院無權管理，有權管理的部門因不與案件當事人接觸故不能體會現實的矛盾而無心管理，最后的結果只能是建工案件負有舉證責任的當事人受阻于高昂的鑒定費用而不能依法維權，出現的糾紛不能化解，建工市場不能良性發展。

（二）訴訟內外混合因素導致重復鑒定

鑒定結論沖突的形成有著復雜的原因。其中訴訟外的因素主要有：鑒定機構存在著數量多，彼此間無隸屬關系、無級別差異的特點，加上鑒定標準不統一、鑒定人的專業技能參差不齊，鑒定設備也優劣不均，以及個別鑒定機構或者個別鑒定人因利益使然而產生的有失偏頗的鑒定結論等等情況。訴訟內的原因主要是：一是法院輕易啟動鑒定程序。在建工案件審理過程中，當原告的主張遇到被告的三大抗辯理由時，即工程存在質量問題、工程量有待計算、工程造價有待確定，承辦法官一般會以查明事實為由，啟動鑒定程序。而對于待證事實是否需要進行鑒定，是否可以用其他方式例如舉證責任的分配解決上述問題缺乏必要的思考和舉措，于是第一個鑒定結論產生了。二是對于重復鑒定控制不嚴。在第一個鑒定結論作出后，對鑒定結論不服的一方當事人或者是雙方當事人按照證據規則第二十七條的相關規定提出重新鑒定申請，第一項“鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格”及第二項“鑒定程序嚴重違法的”的規定還便于掌握，但是，第三項“鑒定結論明顯依據不足”和第四項“經過質證認定不能作為證據使用的其他情形”之規定存在較大彈性，法院對此應當有一個嚴格的審查把握尺度，慎重啟動重新鑒定。

（三）缺乏督辦鑒定機制，導致過程放任自流

在案件審限的統計上，一旦案件承辦部門將鑒定申請事項移交法院內部職能后，審限即依法中止。此后的委托鑒定機構、通知當事人提供材料等過程非案件承辦部門所能掌控。如前所述，鑒定過程漫長無期已是普遍狀態，究其原因，在若干環節缺乏督辦監管。一是鑒定機構的選定環節。按照規定，當事人首先協商選定機構，協商不成由法院指定。但對于何時通知當事人協商，應在多長時間內有協商結果，指定機構的時限是多長等事項無強制性要求，啟動鑒定程序的首要環節就無時限要求。二是當事人配合鑒定機構的義務沒有強制力。實踐中鑒定機構也常常抱怨當事人對鑒定機構的各項通知置若罔聞。誠然如此。且不論在有程序規則的約束下，許多當事人都會以各種理由拖延訴訟，更何況是鑒定機構的工作通知。由于工程造價涉及的資料龐雜，甚至還需要到工程所在地勘查現場，但有些債務人以各種借口拖延提交材料，回避配合事項，卻不承擔任何延誤成本，不受任何法律制裁。事實上，目前法律在這方面也是空白，還沒有強制手段保障該配合義務的履行。三是鑒定材料的固定問題。建設工程市場中不規范現象屢見不鮮，沒有資質的施工隊也比比皆是。諸多簽證單據、書面材料能否作為簽定的依據又有賴于法院的認證。故在鑒定材料的固定方面又離不開法院對證據的認證。這又是一項耗時之舉。實踐已證明，在鑒定過程中遇到的任何阻力都會成為鑒定機構擱置鑒定的合理理由，這也顯現了鑒定機構在推動鑒定進程中的無奈。

（四）保障與強制缺失，導致出庭接受質詢虛置

建工案件本身的復雜性和造價問題的專業、疑難的基本特點，造成在案件審理中會遇到許多技術性問題。司法鑒定正是為解決專業問題而存在。訴訟法和相關司法解釋規定鑒定人員應當出庭接受質詢是基于鑒定結論為法定證據的一種，需要經過當事人質證后才能作為定案的根據。鑒定人不出庭，當事人就無法對鑒定結論進行質證，從而使其所享有的質證權落空，并且影響了庭審質證的正常進行。但司法實踐中鑒定人員出庭接受質證情況并不樂觀，筆者認為主要因為缺乏保障機制和強制力。如鑒定人不出庭無相應的法律責任和強制性措施。審判實踐中即使鑒定人不出庭，法官也無可奈何。還有，鑒定人出庭的具體規則不明確，在庭審中的權利義務不明確。最高人民法院《關于民事訴訟證據若干規定》第五十九條第二款規定，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢。由于沒有對“特殊原因”作出明確規定，許多鑒定人往往以隨意的理由搪塞而不出庭。加之即使出庭后，因法庭質證程序過于職權化，對鑒定結論的質證也存在單向性、片面性，接受質詢的程序無具體設計等也影響到接受質詢的效果。

三、破解“四難”的應對之策

多年來，建筑市場的繁榮拉動了一系列行業的發展，建筑業已成為我國經濟發展新的增長點。而近兩年宏觀經濟形勢的變化，特別是“保”“控”不時交替的房地產政策的調整，勢必影響到建筑市場，建工案件必成增加之勢。因此，及時破解建工案件司法鑒定的“四難”不僅是提高案件審判質效，維護當事人合法權益的需要，更是發揮審判職能促進經濟發展的需要。

（一）改革單方委托鑒定方式，法院與鑒定機構應當簽訂正式的委托合同

目前，無論當事人協商一致選定還是法院指定鑒定機構，委托方式上都是法院向鑒定機構發送委托函，雙方并未鑒訂正式的委托合同。這種方式沒有明確委托方與受托方的權利義務，有時鑒定機構遲遲不出鑒定結論，甚至一拖數年，特別是面對鑒定機構常以當事人不配合、不提供鑒定材料等作為推辭時，法院難以追究其違約責任。當初委托函中提出的時限要求也毫無約束力。如果采取簽訂正式委托合同方式，可以在合同中約定各方的權利義務。在雙方當事人能協商一致選定機構的情形中，雙方當事人也參與到該委托合同中，形成三方合同。合同中可以約定鑒定機構的義務包括按簽定的目的、事項、期限出具鑒定結論，鑒定應遵循的準則；可以將當事人應負的舉證責任具體化為當事人按期提供鑒定材料的義務，便于鑒定過程中出現因當事人拒不提供材料時，法院適用證據規則作出判斷；法院作為委托單位同樣負有相應的義務，也應在此合同中約定。通過正式合同，對鑒定所涉各方產生法律的約束力，能更有效的解決目前此類鑒定中存在的提供資料延誤、鑒定欠拖不決、鑒定行為不端等詬病。

（二）建立法院對鑒定機構定期綜合評價的監管機制

目前，有資質接受委托進行工程造價鑒定的機構均由省級司法行政部門負責登記、名冊編制和公告工作。實踐中，司法行政主管部門往往重準入許可、輕日常監管。法院雖然不是行政主管機關，無權進行規則創制等方面的宏觀管理，但應在名冊準入、鑒定質量效率等微觀方面實行監管。筆者認為，可建立對鑒定機構定期綜合評價的監管機制。主要監管內容包括：鑒定收費、鑒定完成時限、鑒定結論采用、鑒定人出庭接受質詢、鑒定過程公允、委托合同履行等方面。設置相應分值，以一年度為周期，對名冊內各受托機構進行綜合評價，實行優勝劣汰，高分進低分出，用競爭機制促進鑒定機構優質高效完成評估鑒定工作。

（三）完善法院內部鑒定工作管理機制

工程造價鑒定不同于其他單純的專業技術鑒定如文跡鑒定。除鑒定人運用專業知識外，在鑒定范圍的確定、鑒定依據的確認、合同約定爭議條款的確認、鑒定資料的確認方面需要法院審判權的介入，只有法院作出司法判斷后，鑒定機構才能進行專業鑒定。因此，完善法院內部鑒定工作管理機制也是解決問題的關鍵一環。

1.辦案部門應當仔細審查當事人的鑒定申請。對鑒定申請，一般不輕易啟動鑒定，一旦啟動就應嚴謹規范。因此需要由辦案部門先行固定鑒定目的、范圍、要求和送簽資料，而不能簡單地一送了之。

2.理順辦案部門與技術部門的協調機制。審鑒分離原則提高了辦案部門獨立辦案的公信度，但也增添了送鑒環節。提高法院內部辦案部門和委托部門的送鑒效率是協調機制要解決的最主要問題，需要用剛性的制度明確各自的責任和完成時限，排除人為延誤的空間，杜絕委托部門一托了之。

3.預防和規范重復鑒定的啟動。在初次鑒定中即給予各方當事人充分的知情權，可在有鑒定初稿之時就組織當事人聽證，必要時要求鑒定機構參與作出解釋，力爭一鑒即成。即使當事人提出重復鑒定申請，也應當嚴格審理條件，對于當事人提出“鑒定結論明顯依據不足的”，應當組織當事人對申請重新鑒定而提出的否定第一次鑒定結論的證據進行聽證，并應邀請專業人士參與案件聽證、評議，從而作出是否同意重新鑒定申請的結論。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。

4.賦予辦案法官在鑒定過程中的進展過問權。客觀上講，建工案件因工程造價鑒定處于“休眠”狀態亦屬常態，但辦案法官在鑒定過程中應有進展過問權，要及時了解鑒定的進度情況，對于經常出現的當事人遲延提供鑒定資料等問題需要法官積極與鑒定機構配合進行督促干預，以保證鑒定的正常進行。從內部管理講，辦案法官的進展過問權與其說是一項權利，不如說是一項必為的義務。

第二篇：從工程造價糾紛案件司法鑒定淺談如何簽好建設工程施工合同_129743548925371814

從工程造價糾紛案件司法鑒定淺談如何簽好建設工程施工合同

摘要：在工程造價糾紛中，往往需要進行工程造價司法鑒定。在當前我國法律尚未對民事訴訟中工程造價司法鑒定應當遵循的基本原則作出明確規定的情況下，相關業界人士在實踐中總結出從約、取舍、合法、獨立、公正和回避等基本原則。其中，從約原則是保障工程造價司法鑒定過程和結論合法、公平、有效的重要原則之一。當相關案件進行司法鑒定時，從約原則應當貫穿于司法鑒定整個過程中始終，施工合同是實施司法鑒定的主要依據之一，鑒定人根據施工合同有關工程造價結算的相關條款的約定進行工程造價司法鑒定是必須遵循的原則之一。

關鍵詞：從約原則工程造價司法鑒定施工合同注意事項

隨著我國房地產業及城市基礎設施建設的迅猛發展，建筑行業也隨之發展壯大，隨著國際金融風暴的發生，建設工程施工合同糾紛也隨之不斷增加，尤其是涉及工程造價的糾紛占據了更大的比重。由于此類糾紛中爭議標的都比較大，原、被告對工程造價的確認意見分歧也比較大，工程造價司法鑒定程序由此應運而生，其重要性也日益凸顯出來。在紛繁復雜的工程造價司法鑒定中，存在一個非常重要的現實問題，即什么是工程造價司法鑒定所必須遵循的基本原則？這個實際問題決定了工程造價的科學性、公正性和合法性，也決定了訴訟案件的審判質量和客觀公正。由于目前我國法律對民事訴訟中的工程造價司法鑒定應當遵循的基本原則并無明確的規定，而司法實踐又迫切需要有鑒定人員所共同遵守的工作準則，因此，法律界人士和造價咨詢業人士在實踐中總結了從約、取舍、合法、獨立、公正和回避等六條基本原則，這些原則也實際指導和規范著鑒定人的造價鑒定行為，為鑒定結論的客觀、公正、科學提供保證。其中，從約原則是工程造價司法鑒定中重要的基本原則，即嚴格按照合同約定進行鑒定。建設工程施工合同對于主要條款的約定對于司法鑒定結果的影響很大，特別是有關工程結算的條款，同一個項目對于工程結算的條款約定不同，鑒定結果也不同，等等。但是發生建筑工程合同糾紛需要進行工程造價司法鑒定的案件對建設工程施工合同的主要條款約定往往是很不明確、很不規范、模 1

棱兩可，表達意思不唯一，這就給鑒定人在實施鑒定時很難執行從約原則，鑒定結果很難得到當事人雙方的滿意。本文中，筆者將通過近幾年所做過的工程造價糾紛司法鑒定案件，著重對如何簽好建設工程施工合同以及簽訂合同需要注意的事項進行了總結，供探討。

建設工程施工合同是依法保護發承包雙方權益的法律文件。是進行工程造價結算及司法鑒定的重要依據之一，是發、承包雙方在工程施工過程中的最高行為準則。為防范合同糾紛的發生，減少在鑒定時意思不唯一或無依據，在簽訂《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）過程中，以下一些方面需要特別注意。

一、第一部分協議書

1、關于發包人與承包人：

⑴、對承包方主要應了解兩方面內容：①主體資格，即建設項目相關手續是否齊全。例：建設用地是否已經批準？是否列入投資計劃？規劃、設計是否得到批準？是否進行了招標等。②履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經落實或可能落實等。

⑵、對發包方主要了解的內容有：①資質情況；②施工能力；③社會信譽；④財務情況；⑤項目經理(建造師)的情況等。承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同,防止出現建設工程施工合同無效。

上述內容是體現履約能力的指標，應認真的分析和判斷，是簽訂施工合同基礎。

2、工程承包范圍：

工程承包范圍對承、發包雙方均具有約束力，是合同協議書的重要組成部分，工程承包范圍明確可以避免：一是可以防止發包人肢解分包工程項目，二是明確承包人應完成的內容，這樣可以減少在施工過程中扯皮，同時也避免在發生糾紛時，減少舉證責任的分配。

3、合同價款：

⑴、《協議書》第5條“合同價款”的填寫，應依據建設部第107號令第11條規定，招標工程的合同價款由發包人、承包人依據中標通知書中的中標價格在協議書內約定。非招標工程合同價款由發包人承包人依據工程預算在協議書內

約定。”

⑵、合同價款是雙方共同約定的條款，要求：第一要協議，第二要確定。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。

二、第三部分專用條款

1、發包人工作與承包人工作條款：

⑴、雙方各自工作的具體時間要填寫準確。

⑵、雙方所做工作的具體內容和要求應填寫詳細。

⑶、雙方不按約定完成有關工作應賠償對方損失的范圍、具體責任和計算方法要填寫清楚,以免將來發生糾紛時,做到有據可依,最好是獎罰比例、數額一致。

2、合同價款及調整：

⑴、填寫專用條款第23條款的合同價款及調整時應按《通用條款》所列的固定價格、可調價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。

⑵、采用固定價格應注意明確固定價格的種類。如：固定總價、固定單價，還是部分固定總價。特別要注意：固定價格中包括的風險范圍盡量詳細描述（如：材料上漲風險，政策性調整風險，工期風險等等），建議把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數，也可采用絕對值法。以免履約過程中發生爭議時出現互相理解分歧。

⑶、對于風險范圍以外的風險費用，應約定調整方法。雙方可以約定以補充協議的方式進行調整。

⑷、采用可調價格應明確所執行的計價方式，材料價格執行方式（盡量詳細說明材料市場價格參照對象，采用怎樣的計算方法，時間段的約定等等），特種材料的價格確定方式，相關文件的執行，相關費率的確定，優惠（下浮）率確定等等以及對將來工程結算價格有影響的都需明確約定。

此條款非常重要，無論是將來結算，還是將來發生糾紛進行工程造價司法鑒定，都是必須依據的條款，對工程價款都有一定的影響，承、發包雙方都對此條款都應重視。

⑸、成本加酬金的合同條款建議少使用，容易發生矛盾和糾紛。

3、工程預付款：

⑴、填寫約定工程預付款的額度應結合工程款、建設工期及包工包料情況來計算。

⑵、最好提供預付款擔保。

⑶、應準確填寫發包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。

⑷、應詳細填寫約定扣回工程款的時間和比例。

4、工程進度款支付：

⑴、填寫第26條款的依據是《合同法》第286條、《建筑法》第18條、建設部第107號令第15條等。

⑵、工程進度款的撥付應以發包方代表（或跟蹤審計單位）確認的已完工程量，相應的單價及有關計價依據計算。

⑶、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇：按月結算、分段結算、竣工后一次結算（小工程）及其它結算方式。

5、違約條款：

⑴、在合同第35.1款中首先應約定發包人對《通用條款》第24條（預付款）、第26條（工程進度款）、第33條（竣工結算）的違約應承擔的具體違約責任。

⑵、在合同第35.2款中應約定承包人對《通用條款》第14條第2款、第15條

第1款的違約應承擔的具體違約責任。

⑶、還應約定其它違約責任。

⑷、違約金與賠償金應約定具體數額和具體計算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產生爭議。

6、爭議與工程分包條款應注意：

⑴、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應達成一致意見。

⑵、如果選擇仲裁方式，當事人可以自主選擇仲裁機構。仲裁不受級別地域管轄限制。

⑶、如果選擇訴訟方式，應當選定有管轄權的人民法院（訴訟是地域管轄）。⑷、合同第38條分包的工程項目須經發包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包或轉包給無資質的單位或個人。

7、關于補充條款：

⑴、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在《補充條款》內盡量補充，按順序排列如47.1、47.2??或48、49??。

⑵、補充條款必須符合國家、現行的法律、法規，另行簽訂的有關書面協議應與主體合同精神相一致，要杜絕“陰陽合同”。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容（主要指質量、工期、價款等）不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

8、其他事項的約定：

⑴、有關竣工結算文件遞交、工程價款結算的認定的約定：《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第十條：建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持；建設工程施工合同未明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院不予支持。

⑵、中介機構審計與國家審計有關工程價款的約定：《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第十三條：由國家財政投資的建設工程，當事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結果作為工程價款結算依據的，承包人要求按照合同約定結算工程價款的，人民法院應予支持。

⑶、有關工程簽證單確認的約定：《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第十二條：建設工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程資料有瑕疵，鑒定機構未予認定，承包人要求按照工程簽證單工程施工資料給付工程價款的，人民法院不予支持，但當事人有證據證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內容已完成除外。

⑷、有關保修期限的約定：《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第六條：建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的最低期限，當事人要求確認該

約定無效的，人民法院應予支持。

建設工程施工合同是特殊的加工承攬合同，因建筑物本身存在固定性、地區性、不可移動性、個別性、投資巨額性、限制性強等特性，所以簽訂建設工程施工合同尤其要重視。慎重合同簽訂，對承、發包雙方、參與建設的各方都有利。簽訂建設工程施工合同需注意的事項是本人在司法鑒定過程中對執行合同約定進行工程造價鑒定的總結，建設工程施工合同的內容約定關系非常重要，是防范合同糾紛，解決合同糾紛的重要依據。建設工程施工合同需要約定的內容很多，每一個工程都有其特點，切忌不能照搬以前所簽訂的合同，相關內容的約定越具體、細致越好，意思表達盡量唯一，以免將來發生糾紛時產生分歧意見，雙方意見不能統一，產生矛盾。以上總結僅供在今后的建設工程施工合同簽訂過程中參考！

第三篇：建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規程

建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規程

2016-05-31 江蘇省高院民一庭 建筑施工領域法律問題平臺

為進一步規范建設工程施工合同糾紛案件審理過程中涉及司法鑒定的相關工作流程，提高建設工程案件審判質量和效率，根據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋》）等法律、司法解釋的規定，制定本操作規程。

一、鑒定的啟動

第一條 建設工程司法鑒定的啟動以當事人申請鑒定為主，人民法院依職權委托鑒定為補充。

人民法院依職權委托建設工程司法鑒定一般應限于案件涉及國家利益、社會公共利益或他人合法權益的情形。

第二條 人民法院向當事人釋明應當通過申請鑒定的方式進行舉證，當事人未在人民法院指定的期限內提出鑒定申請，后又向人民法院申請鑒定，人民法院可以準許，并依照《民事訴訟法》第一百一十五條第一款、《民訴法解釋》第一百零二條的規定對當事人予以訓誡、罰款。

當事人在一審中經人民法院釋明后未提出鑒定申請，在二審中對同一事項申請鑒定，鑒定對案件處理有實質性影響的，一般應當要求當事人按鑒定費標準交納保證金，并將案件發回原審法院委托鑒定。案件發回后當事人在重審中又不申請鑒定的，人民法院可以根據案件審理的需要依職權委托鑒定，鑒定費從保證金中扣除。

當事人在人民法院審查再審申請期間提出鑒定申請的，人民法院不予準許。

第三條 人民法院鑒定管理部門在確定鑒定機構和鑒定人員過程中應當對鑒定機構和鑒定人員的資質進行審查，并將審查意見和相關資質材料移交審判部門復核。

第四條 人民法院在鑒定開始前應向當事人告知鑒定人的身份及申請鑒定人回避的權利，并詢問當事人是否申請鑒定人回避。

在鑒定過程中當事人發現鑒定人具有應當回避的情形并向人民法院申請回避的，人民法院應予準許。

鑒定人的回避，由審判長決定。

第五條 人民法院應當根據當事人的申請，結合雙方爭議事項，依照《民事訴訟法》及相關司法解釋的規定決定是否啟動鑒定并合理確定鑒定事項。

人民法院啟動鑒定、確定鑒定事項應當遵循以下原則：

（1）必要性原則。因爭議事實涉及專門性問題，通過當事人的舉證對爭議事實無法達到高度蓋然性證明標準，當事人申請鑒定的，人民法院可以準許；爭議事實雖涉及專門性問題，但通過當事人的舉證人民法院可以認定的，不予鑒定。

（2）關聯性原則。人民法院應當根據查明待證事實的需要確定鑒定事項，鑒定事項應當與待證事實具有充分關聯性，能夠為查明待證事實提供依據。

（3）可行性原則。人民法院委托鑒定的事項應當屬于能夠通過司法鑒定得出鑒定意見的事項。

（4）鑒定范圍最小化原則。人民法院在委托鑒定前應通過其他手段排除無爭議項，只對有爭議項進行鑒定。對于建設工程造價爭議應先根據訴辯意見及當事人舉證質證確定爭議項，再對爭議項進行鑒定。

第六條 鑒定的啟動和鑒定事項、鑒定思路的確定應當經過合議庭決定，出現以下情形應當提交法官會議討論：

（1）合議庭存在重大分歧意見的；

（2）合議庭認為需要鑒定機構按照兩種以上鑒定依據出具多種鑒定意見的；

（3）合議庭認為其他有必要提請法官會議討論的。

法官會議的討論意見供合議庭參考。經法官會議討論仍存在重大分歧的，應當征求分管院領導意見。

第七條 人民法院應當在鑒定開始前召開鑒定準備會，要求鑒定機構提交鑒定實施方案，組織鑒定人和當事人對鑒定事項和鑒定思路進行溝通和討論，在充分聽取鑒定人和當事人意見的基礎上確定鑒定事項和思路，必要時可向專家咨詢員咨詢。

第八條 人民法院應當嚴格限制重復鑒定，只有符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條規定的，才能允許重新鑒定。

第九條 建設工程鑒定委托工作由人民法院相關審判部門和鑒定管理部門依據各自的職能，分工協作完成。

審判部門主要負責以下事項：

（1）啟動司法鑒定程序；

（2）確定鑒定事項、依據、范圍與鑒定思路；

（3）組織質證及確定鑒定資料；

（4）決定已選定的鑒定機構或鑒定人員是否回避；

（5）決定延長鑒定時間；

（6）決定撤回、暫緩、中止或者終結鑒定；

（7）對鑒定意見初稿進行預審查；

（8）對鑒定意見的審查、采信；

（9）其他應當由審判部門負責的事項。

鑒定管理部門主要負責以下事項：

（1）選擇確定鑒定機構并審查鑒定機構與鑒定人員的資質；

（2）辦理委托手續并移送鑒定材料；

（3）對鑒定工作進行跟蹤協調，了解鑒定相關情況，及時處理可能影響鑒定的問題；

（4）鑒定初稿和鑒定意見的送達工作；

（5）組織現場勘驗；

（6）監督鑒定機構依法合理收取鑒定費用、按時完成鑒定；

（7）收集民事審判部門對鑒定意見和鑒定機構的評價；

（8）處理違法、違規的工程鑒定機構；

（9）協助審判部門在委托鑒定工作中的其他事項。

二、鑒定資料的準備、質證與移交

第十條 鑒定事項確定后，對于常見鑒定事項應由人民法院鑒定管理部門先行向當事人出具基本鑒定資料準備清單，鑒定機構確定后應當在十日內由鑒定機構向當事人出具鑒定資料準備詳單。

第十一條 當事人應當在人民法院指定的時間內提交鑒定資料，控制鑒定資料的一方當事人逾期不提供導致相關爭議項無法確定的，人民法院可以根據案件審理情況認定對方當事人主張的相關事實成立。

第十二條 控制鑒定資料的一方當事人經釋明后拒不提供資料，導致鑒定無法進行的，人民法院可以終結鑒定，由拒不提供資料的一方當事人承擔相應不利后果；雙方均有能力提供，經釋明后均未提供的，由對相關爭議事實承擔舉證責任的一方當事人承擔相應不利后果。

第十三條 人民法院應當在鑒定資料移交鑒定機構前組織當事人進行逐項質證，經質證認可或經人民法院予以認定的資料可以移交鑒定機構使用。

受鑒項目資料較多的，人民法院可以先行委托鑒定機構對雙方當事人提交的資料進行核對，確定無爭議的資料和有爭議的資料后，由人民法院組織雙方當事人對核對結果進行書面確認。對于有爭議的資料，人民法院應當組織當事人進行逐項質證。

第十四條 當事人提交鑒定資料時應附資料清單，資料經質證后，由人民法院審判部門組織當事人與鑒定機構進行交接，并由鑒定機構在資料清單上蓋章簽收。

三、鑒定過程中的工作銜接

第十五條 人民法院委托鑒定后，審判部門應當及時掌握鑒定工作進程，必要時可以向鑒定機構發出督促函，要求鑒定機構加快鑒定節奏。

鑒定機構接受委托后未能在指定期限內出具鑒定意見的，審判部門可以會同鑒定管理部門要求鑒定機構說明理由，審判部門與鑒定管理部門認為理由不成立的，對該次鑒定的評價反饋按超期鑒定處理。

第十六條 鑒定機構提出需要進行現場勘驗的，審判部門應當及時會同鑒定管理部門組織當事人和鑒定人進行現場勘驗。

當事人經人民法院通知拒不配合現場勘驗導致爭議項無法確定的，人民法院可以根據案件審理情況認定對方當事人對爭議項的相關主張成立。

第十七條 鑒定過程中鑒定機構認為需要補充鑒定資料的，人民法院應當要求當事人在指定的期限內提交，當事人未在指定期限內提交的，按照第十一、十二條處理。

四、鑒定意見的審查

第十八條 鑒定人完成鑒定初稿后應當通過人民法院向各方當事人送達，人民法院應當要求當事人在規定的期限內通過法院向鑒定人提交書面異議和相關證明材料。

鑒定人應針對當事人的異議及相關證明材料對鑒定意見初稿進行核對與調整，并通過人民法院書面答復當事人。

第十九條 鑒定初稿經審判部門審查認為結論明確、說理充分、符合委托鑒定要求后，人民法院鑒定管理部門應當及時通知鑒定機構出具正式鑒定意見。

第二十條 當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，人民法院應當通知在鑒定意見上署名的鑒定人員出庭作證。

鑒定人一審中已出庭作證，當事人在二審、再審中仍對鑒定意見提出相同異議，人民法院認為確有必要的，可以通知鑒定人出庭作證。當事人在二審、再審中對鑒定意見提出新的異議的，人民法院應當通知鑒定人出庭作證。

鑒定意見上署名的鑒定人員在接到人民法院出庭通知時已不在原鑒定機構執業，人民法院應當通知原鑒定機構指派具有相應資質的鑒定人員出庭，回答當事人的質詢。

第二十一條 鑒定人經人民法院通知無正當理由拒不出庭作證，經質證當事人 對鑒定意見仍持異議，有異議的部分可以與無異議的部分進行區分且互不影響的，有異議的部分不得作為認定案件事實的依據；不能區分或可能產生相互影響的，鑒定意見不得作為證據使用。

第二十二條 當事人可以申請一至兩名專家輔助人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質證，或者對案件事實所涉及的專業問題提出意見，該意見視為當事人的陳述。

當事人申請專家輔助人出庭應當在開庭前向人民法院申請，并經人民法院準許。一方當事人申請專家輔助人出庭的，人民法院應當在開庭前通知另一方當事人。

當事人針對鑒定意見申請專家輔助人出庭的，一般應在一審程序中提出。當事人在二審程序中申請專家輔助人出庭，人民法院經審查確有必要的，可以準許。

第二十三條 當事人向人民法院提交專業機構或專家輔助人就鑒定問題出具的書面意見，對方當事人提出異議的，人民法院應當要求當事人申請該專業機構或相關人員出庭陳述相關專業意見，當事人不申請或相關人員拒不出庭的，人民法院對該書面意見不予采信。

五、鑒定費與鑒定人出庭費用

第二十四條 當事人申請鑒定的，鑒定費由提出申請的一方當事人全額預交。當事人申請鑒定后未按期全額預交鑒定費，人民法院應當催交并釋明不按期交納將導致鑒定程序終結的不利后果，經催交后當事人仍未按期全額交納的，人民法院可以終結委托鑒定程序。

第二十五條 鑒定人經人民法院通知拒不出庭作證，導致鑒定結論未予采信，或者鑒定意見因《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形未被人民法院采信，當事人請求返還鑒定費用的，人民法院審判部門應商請鑒定管理部門責令鑒定機構退還。

第二十六條 當事人申請鑒定時應向人民法院預交鑒定人出庭作證的費用，當事人未預交的，人民法院應當在判決時按照《國務院訴訟費用交納辦法》第六條第三項的規定確定費用數額并列明由對鑒定意見提出異議的一方當事人負擔，雙方均提出異議的，由雙方平均分擔。

人民法院通知鑒定人出庭，鑒定人以未收到出庭費用為由表示不出庭作證的，人民法院應當向其說明前款規定的內容，并向其釋明如不出庭將按照《民事訴訟法》第七十八條的規定處理。

六、建設工程造價鑒定

第二十七條 當事人對工程價款存在爭議，既未達成結算協議，也無法采取其他方式確定工程款的，人民法院可以根據當事人的申請委托鑒定機構對工程造價進行鑒定。

當事人申請工程造價鑒定，人民法院經審查具有下列情形之一的，不予準許：

（1）雙方當事人就工程款數額已協商一致達成協議；

（2）合同約定按固定總價結算的合同內部分；

（3）當事人訴前已經共同選定鑒定機構對建設工程造價作出鑒定意見，且無充分證據推翻的；

（4）發包人未對承包人提交的結算資料提出異議，符合《建設工程司法解釋》第二十條規定的；

（5）人民法院根據雙方提交的結算材料可以直接認定工程款數額的。

第二十八條 經過招標投標的建設工程，發包人和承包人另行訂立的施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案，均應以中標合同作為工程造價鑒定的依據。

當事人違法進行招投標訂立中標合同后，又另行訂立施工合同，不論中標合同是否經過備案，均應以符合雙方當事人的真實意思并在施工中實際履行的施工合同作為工程造價鑒定的依據。

第二十九條 對于工程造價鑒定標準和方法，根據《建設工程司法解釋》第十六條的規定處理。

對于工程變更、增加項目的工程價款，合同或者簽證單有約定的，按照約定；合同沒有約定，采用固定單價合同的，按招投標文件的計價清單中有相同項目或可套用項目的價格計算，計價清單中無相同項目或可套用項目的，按照合同簽訂時工程所在地建設行政主管部門發布的計價辦法計價，并按計價清單體現的讓利率折算；采用可調價合同按實結算的，按照合同履行期間工程所在地建設行政主管部門發布的計價標準計價。

第三十條 對于經過行政審計、財政評審的政府投資的項目，當事人申請對工程造價進行司法鑒定，人民法院經審查認為需要進行鑒定的，可以準許，雙方當事人合同約定以行政審計、財政評審結論作為工程款結算依據的除外。

第三十一條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，應當參照合同約定的結算方法進行鑒定。

對于發包人未領取建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、國有土地使用權證的“三無工程”，經竣工驗收合格，應當參照合同約定的結算方法進行鑒定。

第三十二條 建設工程施工合同約定工程價款按照固定總價結算，合同履行過程中建設工程發生重大變更導致難以區分合同內工程量與變更部分工程量，一方當事人申請對建設工程全部造價進行鑒定的，人民法院可以準許，但鑒定結論應當計入固定總價體現的下浮水平。

第三十三條 建設工程施工合同解除后，工程由其他承包人繼續施工的，人民法院應當在委托鑒定時依據工程交接記錄向鑒定人明確承包人的實際施工范圍；沒有交接記錄或依據交接記錄不足以作出認定的，人民法院應當通過其他施工資料及組織雙方當事人勘驗工地現場固定交接界面的方式，確定承包人的實際施工范圍；采用上述方法仍不能確定的，人民法院可以根據雙方未能辦理交接及工程未完工的原因等因素通過分配舉證責任確定承包人的實際施工范圍。

第三十四條 因發包人違約導致合同解除，人民法院可以根據案件審理的需要委托鑒定人對下列費用進行鑒定：

（1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的價款；

（2）承包人為受鑒項目施工訂購并已付款的材料、工程設備和其他物品的金額；

（3）承包人為完成受鑒項目已發生而發包人未支付的費用；

（4）承包人為完成受鑒項目所建造的臨時設施的攤銷費用；

（5）承包人撤離施工場地以及遣散承包人人員的費用；

（6）承包人進場施工機械的停滯費用。

第三十五條 因承包人違約導致合同解除，人民法院可以根據案件審理的需要委托鑒定人對下列發包人應向承包人支付的費用進行鑒定：

（1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的價款；

（2）承包人為受鑒項目施工訂購并已付款且實際使用的材料、工程設備和其他物品的金額；

（3）承包人為完成受鑒項目已發生而發包人未支付的費用；

（4）承包人為完成受鑒項目所建造的臨時設施的攤銷費用。

第三十六條 當事人對工程價款有爭議，承包人提供了單方竣工結算報告，發包人應當進行審核，并將審核結果反饋給承包人。發包人在收到竣工結算文件后，在約定的期限內不予答復的，符合《建設工程司法解釋》第二十條的規定，無需進行造價鑒定，按照約定或者竣工結算文件結算工程價款。

發包人在收到竣工結算文件后，在約定的期限內提出異議的，人民法院經審查需要通過鑒定確定的，應當向承包人釋明，由承包人對異議部分申請鑒定。承包人堅持不申請鑒定的，對發包人主張的異議予以支持。

第三十七條 當事人對施工合同效力、結算依據和標準、簽證文件的真實性及效力、舉證責任分配、應否下浮、獎懲、繳納管理費等問題存在爭議的，應由人民法院進行審查并作出認定，法院未作出明確認定的，鑒定機構應當對該部分爭議鑒定后列入鑒定意見的爭議項，由法院判定。

七、建設工程質量鑒定

第三十八條 發包人主張工程質量不符合合同約定，但提交的證據不足以證明的，應由發包人向人民法院申請鑒定；根據已有證據能夠證明質量不符合合同約定，承包人主張并非施工原因導致但提交的證據不足以證明的，應當由承包人申請鑒定。

第三十九條 建設工程經竣工驗收合格，承包人要求發包人支付工程價款，發包人以工程質量提出抗辯并要求對工程進行質量鑒定的，人民法院不予準許，但涉及地基基礎工程和主體結構質量的除外。

建設工程經竣工驗收合格，發包人起訴或反訴主張工程質量不合格向人民法院申請鑒定，并就質量問題有初步證據證明的，人民法院可以準許。

第四十條 建設工程未經竣工驗收合格，發包人擅自使用后對使用部分質量提出異議并申請鑒定的，人民法院不予準許，但涉及地基基礎工程和主體結構質量的除外。

對于因缺乏建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、國有土地使用權證的“三無工程”，發包人主張工程存在質量問題申請鑒定的，人民法院不予準許。

第四十一條 應當提出鑒定申請的當事人在合理期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關工程材料，導致無法進行質量鑒定的，對其主張的事實承擔舉證不能的后果。

第四十二條 合同約定的質量標準高于國家規定的強制性標準，應當以合同約定的質量標準作為鑒定依據；合同約定的質量標準低于國家規定的強制性標準，應當依據國家規定的強制性標準進行鑒定。

第四十三條 人民法院委托鑒定機構對建設工程質量進行鑒定，在確定鑒定事項時不應要求鑒定人作出質量合格或不合格的鑒定意見，應根據案件審理需要要求鑒定人對質量是否符合施工圖設計文件以及相關標準、技術文件以及造成質量問題的原因和責任做出鑒定意見。

第四十四條 對于工程存在質量缺陷，經有資質的鑒定機構確定修復方案后，鑒定機構可以根據鑒定時施工當地建設行政主管部門制定的工程計價依據計算修復加固費用。

八、建設工程工期與窩工損失鑒定

第四十五條 人民法院根據當事人申請委托鑒定機構對窩工損失進行鑒定，應先根據當事人的舉證確定因發包人責任導致工程暫停施工的期間，無法確定的應召開鑒定準備會征詢鑒定人的意見，鑒定人認為鑒定不具備條件的，不予鑒定。

第四十六條 人民法院委托鑒定機構對窩工損失進行鑒定，可以根據案件審理的需要，對下列費用委托鑒定：

（1）保護、保管暫停施工部分的工程或全部工程的費用；（2）由于暫停施工而引起的、必需的安全費用；

（3）項目經理部人員的工資及進入施工現場生產工人的工資；（4）由于暫停施工而引起的需延期租賃的施工機械和施工機具租賃費用；

（5）為暫停施工部分的工程復工所必需的準備費用。

第四十七條 發包人向承包人主張遲延竣工違約責任，承包人以增加合同工作內容導致工期延長進行抗辯，但提交的證據不足以證明的，應由承包人對工期申請鑒定。

九、附則

第四十八條 案件審理過程中進行委托鑒定的，審判部門應在案件結案后及時填寫《委托鑒定案件評價表》，將鑒定機構的鑒定質量、效率、服務質量、鑒定意見采信以及鑒定人出庭等情況作出評價后反饋鑒定管理部門。

審判部門在審理案件過程中，發現鑒定機構及鑒定人員有違規、違法情形，影響鑒定結果，損害當事人或他人合法權益的，應當及時反饋本院鑒定管理部門。

第四篇：工程造價司法鑒定及相關問題探討

工程造價司法鑒定及相關問題探討

文/匯德咨詢:武幼韜

工程造價司法鑒定是工程造價咨詢業務中一項邊緣化的產品。隨著近年來經濟發展，涉及訴訟類的工程造價業務也逐漸增多，與傳統的預結算工程造價產品相比，工程造價司法鑒定業務的工作內涵趨向于復雜化，工作外延擴大化，這些內涵和外延的變化，對工程造價咨詢工作方法與技術也提出了相應的要求，客觀上促進工程造價咨詢業務內涵進一步提升，為工程造價業務創造了新的外延空間。下面，就圍繞工程造價司法鑒定的基本工作內容及相關問題進行一些初步的探討，以期在做好工程造價司法鑒定業務的同時，有效完善工程造價產品結構，延伸工程造價產品線。

一、關于工程造價司法鑒定的主要特點

1、關于委托的來源

傳統工程造價業務委托大多來源于建設方、施工方或有其他利害關系的第三方。工程造價司法鑒定業務從廣義上講，可來源于審理法院，也可以來源于涉案的各方當事人。但一般狹義而論，涉案當事人委托進行工程造價業務工作并要求提交相應的報告書，應屬案件中舉證的范疇，并不屬于司法鑒定工作。只有接受人民法院的委托，就相關證據通過鑒定人的技術工作，形成一定的工程造價技術結論，才能稱之為工程造價司法鑒定。因此，工程造價司法鑒定的委托來源應為人民法院特定的委托主體。

2、關于技術資料來源問題

技術資料是進行工程造價咨詢工作必不可少的內容。工程造價司法鑒定技術資料主要有以下來源：

①當事人在案件審理過程中向法庭提供的證據資料；

②當事人在案件審理過程中向法院提供的相關主張、事實認可、抗辯等，如訴狀、答辯狀；

③司法鑒定委托書；

④當事人在司法鑒定過程的相關主張、事實認可、抗辯等；

⑤當事人在鑒定過程中向鑒定人提供的相關資料；

⑥鑒定人在鑒定過程中形成的相關資料。

上述資料從時間段上分可分為原始資料與過程形成資料兩大類。其中以原始資料為例，雖然是在一般工程造價咨詢業務中也有類似，但司法鑒定則因司法程

序及實體規定，賦予其一些特定的內涵和界定，如認證問題，舉證時效問題、采信問題等，應做具體甄別分析的處理；另外，有一些依據資料是在接受委托進行工程造價司法鑒定工作中產生的過程資料，如聽證筆錄、現場勘察筆錄、當事人書面主張等等。這些過程資料一方面起到遵循司法鑒定程序規定的說明意義，同時對于工程造價實體問題的處理也有相當重要的作用。

3、工作程序與工作方法問題

傳統的工程造價根據建設部制定的相關技術規范，主要立足于強調技術上的嚴謹性，同時注重于程序的合法性、規范性，做到技術內容正確，能夠說服當事人，同時程序合法規范。

二、工程造價司法鑒定過程中有關實體及程序問題的處理

如何做好工程造價司法鑒定工作，重點在于把握兩方面的問題，一是處理好實體問題，二是處理好程序問題。大多問題既是實體問題，也是程序問題，處理得當，二者皆得。

1、工程造價司法鑒定實體及程序問題處理的基本原則

1）合法原則。鑒定依據應以合法有效為前提，具體為:

a.當事人之間合同約定不違反法律的，以約定為準；

b.當事人之間合同無約定的，適用定額有關規定和會計準則進行計算；

c.當事人對約定內容或行為事實有爭議的，以委托法院確認為準。鑒定所依據的證據資料應與委托法院認定效力相統一，并以委托法院確認效力為鑒定結論被采信和生效條件。因此，鑒定人假設條件若與庭審質證后委托法院認定不一致時，鑒定結論應依據委托法院的認定做相應的修改或補充。

2）司法鑒定不涉及對民事行為效力和民事責任的確認。不得以鑒定的方式肯定或否定當事人須向法庭陳述并由法庭質證、認證的事實。對應經法院審查確認的行為事實和民事責任，在委托法院未做出否定性確認前，鑒定人不予否定，但應做相應的假設和限制條件說明。

3）客觀公正、科學合理的原則。

4）時效原則。在不同時間和市場條件下，工程造價有相應的變化。因此，工程造價的計算應明確相對應的時間。工程造價計算應以一定時期內有效的定額文件、市場價格為依據。

2、嚴格遵循工程造價司法鑒定委托書內容做出針對性鑒定結論

司法鑒定主要是解決當事人的爭議問題。司法鑒定委托書是啟動鑒定程序的依據，同時也是對爭議問題做出界定最直接的內容。鑒定人員應圍繞鑒定委托內

容，進行相關的了解案情工作，安排鑒定程序的展開，確定基本的技術路線。只有理解和掌握了委托內容，方可解決鑒定過程中的實際問題，才能對委托內容做出有針對性的結論。

三、關于對司法鑒定過程中對委托法院移交資料爭議的處理問題

司法鑒定過程中，在來源于委托法院移交的資料一般屬于當事人在舉證期限內的舉證。有時法庭進行了質證，有時尚未進行質證；應當注意，除非法院對具體的資料有明確的認證意見，否則，即使經過了質證的舉證資料也并不屬于法院認證采信的證據。當事人如對委托方移交的鑒定資料持有爭議，鑒定人可分別不同情況采取以下方法處理：

第一種情況：法院對移交的資料進行了質證并且有明確的認證意見。這種情況下，鑒定人應根據委托認證的鑒定資料進行鑒定，未經認證的資料不能作為鑒定依據使用。并將上述鑒定依據使用原則明確告知當事人。

第一種情況：委托法院雖對鑒定資料經過了庭審質證，但并沒有認證結論。在這種情況下，針對當事人對有些技術資料的爭議，鑒定人可采取兩種處理方法，一種是將爭議提交法庭進行認證，待法庭對爭議資料做出認證結論后，再根據認證結論做出工程造價計算。另外一種方法是先根據相關資料結合不同的爭議內容分別做出技術性的結論，同時將當事人的爭議一并列入結論的假設與限制條件提交法庭或向法庭出具報告書。

第三種情況：委托法院對移交的資料并沒有經過質證程序。在這種情況下，針對當事人對法庭移交資料的爭議，仍可參照第二種情況兩種處理方法進行：一是先提交法庭質證，然后再根據法庭質證意見做出結論；二是結合爭議問題先分別做出選擇性的技術結論，然后將設定爭議假設與限制條件的結論提交給法庭質證、認證。

四、關于對當事人在鑒定過程中提交資料的處理問題

工程造價技術資料可能來源于司法鑒定委托前，也可能來源于司法鑒定委托后。在司法鑒定過程中，當事人在往往也會提交一些鑒定資料。是否準許當事人向鑒定人提交的資料？當事人在鑒定過程中提交的資料是否屬于當事人的舉證？這些問題均應與委托方進行溝通，即時向委托方通報情況，征詢委托方意見。從廣義上來講，當事人在訴訟過程中提交的資料均屬于舉證范疇，因此也受到證據規則的制約。當事人在鑒定過程中提交的資料最突出的問題就是是否超過舉證期限以及帶來的效力認定問題。對此，一般意義上認為鑒定人僅是根據鑒定資料做出技術鑒定，并沒有權力行使屬于法庭對證據質證、認證的權力。況且，當事人即使超過了舉證期限，根據證據規則僅存在是否可質證的問題，并沒有要求法庭或鑒定人拒絕接收資料的明確規定。因此，首先，對當事人在鑒定過程中提交的資料應予以接收，并將情況通報委托方和對方當事人。第二，就當事人對在鑒定過程中提交資料的相關爭議，應如實向法庭反映。力爭先提交法庭質證，然后再根據法庭質證意見做出結論。如不能實現上列程序途徑或得到相關結果，可結合爭議問題先分別做出選擇性的技術結論，然后將設定爭議假設與限制條件的結論提交給法庭質證、認證。

五、關于鑒定過程的筆錄的制作

在工程造價司法鑒定過程中，鑒定人應制作相應的筆錄，體現鑒定的過程，反映鑒定的爭議，形成解決鑒定問題的相應依據，這也是工程造價司法鑒定區別于一般社會性委托業務工作的重要特征。鑒定人對此應十分重視。

司法鑒定過程中形成的筆錄內容業務主要有：聽證會筆錄，談話筆錄，現場勘察筆錄等等。其中，聽證會主要是召集案件當事人通過聽證會的形式，聽取當事人對鑒定的相關主張、爭議及依據等等。談話筆錄主要記錄針對鑒定人想要了解的事實，向當事人詢問的過程和結果。現場勘測主要針對鑒定對象的實物進行現狀勘測，明確相關工程實體狀況，為鑒定人了解和掌握基本事實，解決當事人的爭議提供一定的依據。

根據以上所述，筆錄主要有兩個作用，一是體現鑒定依照規范的程序進行；二是明確或固定相應的事實。只有掌握住這兩點進行筆錄制作，筆錄才能起到應有的功效與作用。

六、關于對當事人在鑒定階段的相關主張處理問題

訴訟主張（包括抗辯）是當事人的一項訴訟權利。當事人在司法鑒定過程中提出相關主張也屬其訴訟主張的范疇。規范、合理、合法地處理好當事人在鑒定過程中的主張意見，是一項重要的工作內容。只有在尊重當事人的主張基礎上，才能有效地解決當事人的主張和爭議問題，做好鑒定工作，為法庭的審理提供科學、公正的依據。圍繞當事人的相關主張，應做到以下幾點：一是認真、全面地聽取當事人的主張及相關理由；二是盡量要求當事人以書面形式提出主張。因為當事人是第一知情人，通過當事人的鑒定主張，可以有效地集中爭議焦點，同時為鑒定工作提供相關的事實、依據和邏輯性理由，使鑒定人的分析技術工作更加扎實。二是除非客觀條件不允許，鑒定人應對當事人的主張采取書面形式予以分析回復，類似書面回復可在鑒定報告予以體現，也可做專項的書面答復。

七、關于鑒定過程中的勘誤問題

由于司法鑒定對程序管理及客觀條件所限，鑒定人與當事人既不屬于平等的主體地位，也不可能類似一般社會業務作業過程中一樣頻繁地進行交談接觸。因此，工程造價鑒定技術工作基本完成并做出初步結論后，鑒定人應制做工程造價鑒定報告勘誤稿送交當事人進行勘誤，通過勘誤程序進一步了解當事人的爭議問題，糾正鑒定人在鑒定過程中的事實偏差、主觀認識偏差和技術偏差。

聽證勘誤是以鑒定機構出具的聽證勘誤報告為主線展開的鑒定依據聽證、質疑過程。聽證勘誤程序的基本內容為：

1）當事人對鑒定聽證勘誤報告所引用、依據的鑒定資料進行公開查閱（按規定應保密的除外）。

2）當事人對聽證勘誤報告的具體鑒定內容及相關依據提出聽證要求，鑒定人應就這一鑒定內容的事實依據和適用法律、法規、技術規范依據做出說明。當事人可對聽證內容提出反駁或申辯。

3）當事人以書面形式提出對聽證勘誤報告具體鑒定內容的異議，并對其異議主張負有提出相應依據的責任。

4）當事人對對方的異議主張進行申辯，并對其舉證進行質疑。

鑒定人與當事人在鑒定實體問題上的分歧是客觀存在的，尤其是在聽證勘誤報告送達當事人后，鑒定人的觀點徑已明確，而且聽證勘誤程序主要以聽證勘誤報告為主線展開，當事人對聽證勘誤報告的依據要求聽證，對具體內容提出異議，鑒定人應履行相應的義務，在這一程序階段的責任角色有所變化，對鑒定人把握程序的順利進行增加了一定的難度。鑒定人正確處理實體異議當然是問題的關鍵，但掌握程序上的一些原則和技巧也是十分必要的。

1）堅持鑒定人主持鑒定的原則。鑒定權是委托法院賦于鑒定人的權利。鑒定權中一項重要的內容就是主持鑒定工作的進程。鑒定人應正確行使鑒定權，主持和引導鑒定工作的順利進行，不能因當事人的一些異議而亂了陣角。

2）盡職盡責地履行聽證義務。對當事人提出的聽證要求，應認真、全面地進行列舉，并做必要的說明。

3）全面認真地聽取當事人的異議主張、反駁申辯理由，并做好相應的記錄。

4）不與當事人辯論。鑒定過程中鑒定人與當事人分歧的實質體現就是對一方有利而對另一方不利的后果。鑒定人在司法鑒定中充當“技術法官”的角色，鑒定人與當事人的辯論實質上會形成鑒定人代替一方當事人進行爭辯的不對稱后果，同時會使鑒定人和當事人之間形成情緒的對立。鑒定人與當事人的辯論對行使司法鑒定權并沒有程序上和實體上確定或影響意義，反而會形成“裁判代理”的誤區。因此，只做說明而不辯論是鑒定人應恪守的技巧和原則。

5）對當事人的異議應逐條逐項進行答復。根據召開當事人會議聽證、異議、質疑內容，鑒定人應針對當事人提出的異議進行逐條逐項的答復，并送交當事人。這既是保障鑒定公正性、對鑒定人鑒定行為的一項約束機制，同時也是鑒定人對鑒定依據和結論的自我檢驗過程。鑒定人對當事人異議的答復應作為鑒定報告的附件報送委托方。

八、關于撰寫報告的問題

工程造價司法鑒定結果不僅應反映特定的技術結論，而且應對所形成的技術結論做出有效支持。這些支持技術結論的內容除了詳實的計算過程以外，還需要

通過鑒定報告相應的內容，陳述鑒定所依據的鑒定資料，及對鑒定爭議事實問題、技術問題分析處理的過程。根據司法鑒定的有關要求，結合工程造價業務特點，工程造價司法鑒定報告除符合工程造價咨詢報告規范的要求外，還應具備以下內容：

1）委托人、受委托人名稱及鑒定內容。

2）案情摘要。記述當事人，主要工程事實（如合同內容摘要、施工時間）、當事人爭議問題及主張等。

3）對鑒定過程的說明。鑒定程序的合法和鑒定行為的規范是鑒定結論得以采信的基礎。工程造價司法鑒定應當將鑒定的程序和相關行為過程作為工程造價鑒定報告的內容，向委托法院報告，對鑒定程序的合法性做出說明，支持估價鑒定結論被委托法院采信。

4）工程造價鑒定依據的資料。列出工程造價鑒定所采用和未采用的依據（相關鑒定材料），以便于委托法院對鑒定依據的實體性審查。

5）對工程造價鑒定爭議問題的分析處理，對適用相關規范及取舍的理由。對一些未確定因素、鑒定結論成立的前提條件、須經法庭質證認證的內容等，均應列入假設與限制條件中予以說明。

九、關于出庭質證的問題

出庭質證是鑒定人的基本義務，也是力求使委托方采信工程造價鑒定結論的過程。在庭審過程中，針對當事人對鑒定報告異議，鑒定人應當出庭對形成鑒定結論的事實依據和法律、法規、規范依據予以說明，反駁當事人不合理的異議（這一點與勘誤過程鑒定人的角色應有所區別），支持鑒定結論的成立。對經法庭質證后，鑒定結論不被采信的，鑒定人應當尊重和服從委托法院對鑒定結論的采信權；對在庭審中出現新的鑒定證據、或委托方認定證據效力與鑒定人不一致，委托法院要求按法庭認定效力重新鑒定的，鑒定人應當盡快做出補充鑒定結論；對委托法院提出適用工程造價技術規范與鑒定人意見不一致的，鑒定人有權拒絕做出更正或補充鑒定。

工程造價司法鑒定是工程造價咨詢和司法鑒定相互縱深發展新的業務內容，在工作程序、技術路線和實體問題處理上與司法活動有著密切的聯系，研究和解決工程造價咨詢業務在司法鑒定實務中的程序和實體問題，對改進工程造價技術在司法鑒定中的應用，保證工程造價鑒定結論的科學性和公正性具有重要的意義。同時，通過工程造價司法鑒定工作，不僅可延伸工程造價產品線，而且對一般社會類型工程造價業務如：完善工程資料、解決工程造價中的索賠問題等，均有較強的反輔作用，另外，工程造價技術人員在司法鑒定過程中，不僅作為鑒定人出現，而且作為當事人雙方的代理人參與訴訟，通過圍繞工程造價鑒定問題的爭議，提高工程造價業務的技術競爭，進上步推進工程造價咨詢業務內涵與外延的發展。

第五篇：建設工程施工合同糾紛案件常見問題整理

建設工程施工合同糾紛案件常見問題整理

一、被掛靠施工單位對掛靠人的對外債務如何承擔問題[各地法院觀點]福建高級人民法院 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》

3、問：被掛靠單位(出借名義的建筑施工企業)是否應對掛靠人在施工過程中的轉包、購買施工材料等行為承擔責任?

答：掛靠人以自已的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設備供應商起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同的，一般應由被掛靠單位承擔合同責任，但實際施工人或者材料設備供應商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔合同責任的，由掛靠人承擔責任。

江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(蘇高法審委[2008]26 號)

25、掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。江蘇高院建設工程施工合同案件審理指南施工企業仍應對掛靠的實際承包人在工程項目上的行為負責，實務中目前普遍的做法是施工企業與掛靠的實際承包人對外承擔連帶責任。

廣東省高級人民法院《全省民事審判工作會議紀要》（粵高法【2012】240號）16.借用資質的實際施工人以自己的名義獨立向第三人購買建筑材料等商品的，出借資質方無需對實際施工人的欠付貨款承擔民事責任。

北京市高級人民法院關于印發《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》47.在建筑行業的掛靠經營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經濟活動的，被掛靠者是否承擔民事責任？合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應先行承擔民事責任。在被掛靠者對外承擔責任的范圍內，被掛靠者對掛靠者享有追償權。

二、如何認定掛靠關系[各地高院觀點]《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

2、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項規定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義”承攬建設工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？具有下列情形之一的，應當認定為《解釋》規定的“掛靠”行為：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程；（2）資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；（3）不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程；（4）有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。

《廣東省高級人民法院關于審理建設合同糾紛案件的暫行規定》

9.有下列情形之一，并以被掛靠建筑企業名義簽訂的建筑工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；（2）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；

（3）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。

《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第四條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程(即通常所稱的“掛靠”)：(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程;(二)資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程;(三)不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程;(四)有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規定的“掛靠”：(一)相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的;(二)無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的;(三)無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的;(四)法律、行政法規規定的其他情形

安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見

（一）4．同時符合下列情形的，應認定為掛靠經營，所簽訂的建設工程施工合同無效：(1)實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；(2)實際施工人以建筑施工企業的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財務管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；

(3)實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任

《山東高院2005年紀要》承包人將其承包的全部工程轉包給第三人，或者以內部聯營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人，或者將工程分包給不具備相應資質條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應依法認定為無效。

三、施工方借用有資質施工企業名義與發包方簽訂的建設工程施工合同無效。

[注]合同既然無效，則不存在違約責任的問題。[法律依據]《中華人民共和國建筑法》第十二條

從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件：(一)有符合國家規定的注冊資本；(二)有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；(三)有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；(四)法律、行政法規規定的其他條件 第二十六條 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。

禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式，用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。《中華人民共和國合同法》第五十二條：?“有下列情形之一的，合同無效：??(五)違反法律、行政法規的強制性規定 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法五十二條第(五)項的規定，認定無效：(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。

四、合同無效后，案涉工程款如何計算根據合同法第五十八條“合同無效后，因合同取得的財產，不能返還或沒有返還的必要的，應當折價補償”之規定，由于施工方的勞動和建筑材料實際上已經物化在案涉工程中，因此應當采用折價補償的方式。

有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值，另一種則是參照合同約定結算工程價款。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》考慮到參照合同約定結算工程價款的折價補償的方式不僅符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節省鑒定費用，提高訴訟效率，故確立了參照合同約定結算工程價款的折價補償原則。

[注]施工方要求支付工程款的前提條件是工程經竣工驗收合格。施工方負有證明其所作工程經竣工驗收合格的責任。[注]工程僅完成部分的，應按照實際完成的工程量以合同約定的結算辦法來計算工程造價，增加、減少或變更的工程造價應參考合同約定及鑒定單位通常做法來計算。[參考案例]（2011）民提字第235號

[法律依據]《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。《中華人民共和國合同法》第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

五、施工方要求可以要求發包方返還履約保證金根據《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還”之規定，實際施工人可以要求發包方返還履約保證金。

[注]合同中關于履約保證金利息如何計算，有約定的按約定；無約定的，施工方可以要求發包方從施工方起訴之日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計付。

六、發包方可以要求施工方返還多付的工程款并支付利息根據《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還”之規定，發包方實際上已墊付了全部工程款且施工方實際占有資金，然而施工方僅完成了部分工程。根據公平原則，施工方應向發包方返還多墊付工程款并支付資金占用利息。

多支付的工程款的利息，起算時間為合同約定的竣工日期的第二日。若施工方起訴時并未竣工，則應從施工方起訴之日，按中國人民銀行規定的同期同類貸款利率計付多支付的工程款的利息。[參考案例]（2011）民提字第235號

七、掛靠人向被掛靠企業支付一定的費用，借用被掛靠企業資質，對外以被掛靠企業名義簽訂合同，被掛靠企業應當承擔連帶責任

[注]掛靠人與被掛靠企業對第三人承擔連帶責任已被司法實踐所接受。第一，被掛靠企業為自身利益在明知掛靠想行為違法的情況下仍允許掛靠人以其名義與第三人訂立合同，使得第三人做出了錯誤的意思表示（在沒有證據證明第三人明知掛靠關系的情況下，應當認為第三人是基于被掛靠企業的信用與資質才與掛靠方進行交易的），該行為嚴重違反誠實信用原則，從保護善意第三人，維護市場經濟秩序的角度看，承擔連帶責任是正確的、合理的；第二，判決被掛靠企業承擔連帶責任才能更好地實現司法裁判的社會效果，從而有效引導建設施工企業合法從事建設施工活動； 第三，被掛靠企業為自身利益將信用、資質“出借”給沒有資質的其他民事主體，就應當承擔因此產生的風險。因此，被掛靠企業應當承擔連帶責任。

[注]如果掛靠人參與工程后，僅僅是借用被掛靠企業資質，被掛靠企業實際未參與工程，掛靠人對外仍以自己的名義與第三人簽訂合同，第三人也無證據證明被掛靠企業從中有獲取了利潤。應當認為第三人在簽訂合同時信賴的主體是掛靠人而非被掛靠企業，第三人與被掛靠企業之間不存在直接的法律關系。因此，被掛靠企業無需承擔連帶責任。[參考案例]（2013）民申字第1538號

八、發包方只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

九、稅金不能從工程款中扣除。根據建設部《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》第五條第二款的規定，工程價格由成本、利潤和稅金構成。因此，不允許從工程款中扣除稅金。

十、故票據權利人無權要求出票人承擔貼現利息。承兌匯票貼息并非合同履行費用，合同履行費用是合同義務履行過程中發生的，而不是在合同義務履行之后發生的，付款人的履行行為至交付承兌匯票時履行完畢，貼現利息是在付款人履行付款義務后發生的費用，不屬于債務人的履行費用，故票據權利人無權要求出票人承擔貼現利息。