第一篇：建設工程施工合同司法解釋

建設工程施工合同司法解釋

篇一：建設工程施工合同司法解釋

建設工程施工合同無效的情況

第一條 建設工程施工合同具有下列情況之一的，應當根據合同法第52條第五項的規定，認定無效：

(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

(三)建筑工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

合同無效，工程驗收合格的處理原則

第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予以支持。

合同無效，工程驗收不合格的處理原則

第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照一下情形分別處理：

(一)修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予以支持；

(二)修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。違法轉包、分包合同的處理原則

第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據《民法通則》第134條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

施工中取得資質，按有效處理

第五條承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

墊資原則按有效處理

第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應以予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。

當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

勞務分包與工程轉包

第七條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。

發包人的合同解除權

第八條承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

(二)合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；

(三)已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；

(四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

承包人的合同解除權

第九條 發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

(一)未按約定支付工程價款的；

(二)提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；

(三)不履行合同約定的協助義務的。

解除合同后的處理原則

第十條 建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。

因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。承包人拒絕修復的處理原則

第十一條 因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。

質量缺陷的處理原則

第十二條 發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：

(一)提供的設計有缺陷；

(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；

(三)直接指定分包人分包專業工程。

承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。

未經驗收擅自使用

第十三條 建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不合格約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

實際竣工時間的確定

第十四條 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

(一)建設工程經竣工驗收不合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

質量爭議期間的處理

第十五條 建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

工程價款的計算標準

第十六條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。

因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。

工程款利息的計算標準

第十七條 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；

沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。

工程款利息的起算標準

第十八條 利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

(一)建設工程已實際交付的，為交付之日；

(二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

(三)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

工程量計算

第十九條 當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。

逾期不結算的后果

第二十條 當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。

“黑白合同”的認定

第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。

按固定價款結算

第二十二條 當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。

可以不全部鑒定

第二十三條 當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。建設工程不適用專屬管轄規定

第二十四條 建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。總承包人、分包人、施工人為共同被告

第二十五條 因建設工程質量發生爭議的，發包人可以總承包人、分包人和

實際施工人為共同被告提起訴訟。

實際施工人利益的保護

第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。保修責任

第二十七條 因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。

保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。

篇二：最高人民法院關于工程施工合同糾紛司法解釋

篇三：建設工程施工合同司法解釋

第二篇：建設工程施工合同司法解釋

篇一：建設工程施工合同司法解釋

篇二：建設工程施工合同司法解釋理解與運用 建設工程施工合同司法解釋 之理解與運用

2005年1月1日施行的最高人民法院 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱施工合同司法解釋），針對我領域中的大量問題進行了規定，對我國建設施工合同關系產生了深遠的影響。對傳統的經驗式的工程管理模式提出了更高的規范性要求。我們施工 企業如何充分利用這部法律保護自己呢?今天給大家講一下該司法解釋的理解與運用。

司法解釋共分六個部分二十八條，針對施工領域中的大量問題，如施工合同的效力、合同的解除、工程質量爭議解決、施工竣工日期的認定、黑白合同、工程價款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規定。以往我國的《建筑法》、《建設工程質量管理條例》甚至《合同法》，都沒有較為詳細的規定。司法審判實踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺后，很多長期困擾司法實踐的問題得到了一定程度上的解決，為我們規范企業管理、依法處理爭議提供了很好的依據。

（一）施工合同的無效

第一條到第七條，是有關施工合同無效的問題。

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規定。

第一條第一項講承包人未取得建設施工承包資質或者超越資質等級。建筑法明確規定禁止建筑施工企業超越本企業的資質等級承攬建筑工程，是一個強制性規定。

第一條的第二項講的是沒有資質的實際施工人，借用有資質建筑施工企業名義，與他人簽定的合同無效。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現行法里面沒有。現行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工企業，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達的內容是無效合同里實際干活的人，為了區別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要是指三種人，即工程轉包、違法分包、借用資質里面實際干活的人。第二個需要解釋的是借用。借用的表現形式主要是掛靠、聯營、內部承包三種。建筑法里面把施工總承包改成聯合承包。建筑法改成主體結構建設允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。組成聯合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯營，這種形式怎么能夠區分其是否存在違法行為呢？建筑法規定，組成聯合體可以，但聯合體里面的所有組成人員的資質等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業小于這個工程需要的資質等級，就屬于違法行為。

第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，合同無效。根據《招標投標法》第三條規定，必須進行招投標的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國家融資的項目；第三種是大型基礎設施和公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目。其他必須進行招標的項目，由國家發改委確定。中標無效主要是指招標法規定的六種法律責任，即中標無效的六種情況。發生下列六種情形的中標無效：（1）招標代理機構違反《招標投標法》第五十條規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，影響中標結果的；（2）根據《招標投標法》第五十二條規定，依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況，或者泄露標底的，影響中標結果的；（3）根據《招標投標法》第五十三條規定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的；（4）根據《招標投標法》第五十四條規定，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假、騙取中標的；（5）依法必須進行招標的項目，招標人違反《招標投標法》第五十五條規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，影響中標結果的；（6）根據《招標投標法》第五十七條規定，招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。招標法規定中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力，所以中標無效的，必然會導致合同無效。第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第二條講的是施工合同無效后的結算問題。現在建筑施工行業的違法違規行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質量合格了（現在大部分工程質量是合格的），具備法定交付使用條件，應當如何算工程款呢？對當事人來講，并不關心合同是有效還是無效，關鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內容，是關于合同無效后給付工程款的內容。這一條講的工程經竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照司法解釋第二條的規定，合同無效，但經過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質上是按照有效合同結賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結果是一致的。為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償的標準。合同法關于無效合同的處理有兩個原則：第一個是能夠返還的應當返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當事人按照導致無效合同過錯來進行分擔。施工合同屬于承攬合同。合同無效不能適用法條規定的返還原則，只能夠適用折價補償。折價補償是一個據實結算的標準，就是說建設施工合同無效，只能夠據實結算，折價補償。

第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。第三條與第二條的內容基本上是連貫的，講的是合同無效經驗收不合格，修復后的工程款結算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復，合同法第十六章建設工程合同里面專門講了工程修復問題。目前有一些案件中，工程質量不合格，發包人不讓承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質量存在缺陷的時候也不讓承包人修，自己找人修，修復的數額高了，然后找承包人進行賠償，高出的數額法院是不能支持的。

第三條第二項講修復后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。就是說工程存在質量缺陷無法修復彌補，修復后質量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進度已經支付的工程款發包人還可以要回來。因為合同法和建設法里明確規定，建設工程未經驗收和經竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據。第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。第四條講的是民事制裁。具有兩方面內容，一是承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同違反《建筑法》的強制性規定無效；二是將當事人依據上述無效合同取得利益確定為非法所得予以收繳，這里收繳的非法所得為：（1）承包人非法轉包、違法分包取得的利益；

（2）出借建筑施工法定資質的建筑施工企業因出借行為取得的利益；（3）不具有法定資質的施工人通過借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益。關于違法分包與轉包的界定，《建設工程質量管理條例》第78條規定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。第五條 承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。第五條內容比較簡單，不再解釋。

第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。第六條是關于墊資的問題。施工中承包人墊資帶資施工已在實踐中很普遍，有的已經全額墊資。關于含有帶資、墊資內容的建設工程合同是否為無效合同的問題，長期以來法學理論界、律師界、建筑界，甚至司法界對這一問題一直存在許多不同甚至對立的看法。司法審判中法官對此有的判墊資無效，也有的判有效；有的判墊資款有利息，有的判沒有利息，墊資的效力問題成為當前司法實踐一個熱點的爭議問題。

對此問題，建設部、原國家計委和財政部1996年6月聯合頒布的《關篇三：最高人民法院關于建設工程施工合同適用法律若干問題的司法解釋

黑白合同”以誰為準？——解讀高法審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋(上）由于建設工程合同本身的復雜性以及法律法規層面立法原則性規定過多，缺乏實際指導意義。最高人民法院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對建設施工合同中涉及的種種法律問題，特別是針對司法實踐中有爭議的問題給以了澄清。該解釋于2005年1月1日起開始實施，它以法律的形式明確了建設工程施工合同中一些模糊的概念，將某些約定俗成的行業慣例以法律條款形式加以認可，對建設合同領域承發包雙方都是一種利益的保護，對建設施工合同的有效履行很有指導意義。在此，我們編發一組文章，對該《司法解釋》作個解讀

一份建設工程中標合同，提交備案的合同造價是每帄方米一千余元，然而雙方私下卻簽訂了另一份合同，這份實際履行的合同每帄方米造價卻只有幾百元——如此低的價格如何能保證工程質量？這就是當前建筑領域存在的所謂“黑白合同”。“白合同”對外公開，應付備案檢查，“黑合同”則實際履行，其中不乏規避法律之處。前者雖具合法要件，但后者更是雙方真實意思表示，一旦發生糾紛，該以哪份合同為準？ 2004年9月底，最高人民法院頒布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》），對此作了明確規定——應以備案的中標合同，即“白合同”作為結算工程價款的根據。黑白合同的出現往往是施工承包方為了生存的無奈之舉。

一位業內人士稱，中標備案合同的實質性條款與實際履約合同大相徑庭，與市場競爭無序有關，同時合同備案只不過是一種形式上的審查，難以起到監督作用。《司法解釋》第21條對此作出統一規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”《司法解釋》對黑白合同的工程款的結算依據問題作出統一規定，有助于避免合同紛爭，同時也維護了司法的公正性。黑白合同的評判標準

如何理解黑白合同的不同表現以及評判標準呢？上海建緯律師所的朱樹英律師認為:黑白合同主要有以下三種情況：

第一、依法應招投標的工程，以是否通過招投標來判斷黑白合同；

第二、地方政府對工程合同有備案或審批規定的，以是否經過備案或審查來判斷黑白合同； 第三，不屬于上述兩種情況，當事人先后簽訂了兩份內容不一的合同,以是否實際履行來判斷。針對上述三種不同情況，應準確依照法律的有關規定認定其效力。首先，如果這個合同是必須招標而沒有招標的，出現了黑白合同，以經過招投標的為準。其次，合同按照政府規定應當經過備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒有備案的，以備案的合同為準。再有，先后簽訂的兩份合同，不屬于有特定要求的，那么，兩份合同當中，以實際履行的合同為準。這就是評判黑白合同的效力標準。不輕易認定合同無效

所謂無效合同，是指已成立但不具備法律規定的生效條件，不發生法律效力的合同。無效合同在性質上是自始無效。我國《民法通則》與《合同法》中對無效合同都有規定，如：一方以欺詐脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通損害國家集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的等均屬于合同無效認定的范疇，但這些規定相對建設工程合同來說，就顯得過于原則化，實際中哪些情況適用于無效會產生認識上的偏差，不利于規范市場，所以《司法解釋》對施工合同的無效認定作出了限定性規定，即只有在下列情形下，才認定合同無效：一是承包人未取得建筑施工企業資質或超越資質等級的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。《司法解釋》作這樣的限定性規定，是充分考慮到建設工程投資大、建設周期長的特點而作出的，顯示了不輕易認定合同無效的立法精神。曾參與過《司法解釋》調研修改工作的建設部政策法規司法規處的程國順告訴記者：《司法解釋》在征求意見時，也曾經考慮將“按照法律、行政法規規定，應當履行批準手續但未履行批準手續簽訂的合同認定無效”，但最后還是未在《司法解釋》中采納此意見，這表明了最高人民法院對合同無效認定的慎重態度。此外，《司法解釋》對承包人超越資質等級許可簽訂的合同，還作了補充規定，即《司法解釋》第五條：承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

對該條規定，建設部一位不愿透露姓名的官員表示了擔憂。他認為超越資質的行為是一種嚴重的違法行為，從法律角度講，表明其在簽訂合同時沒有相應的施工能力。如果其在施工前取得了相應的資質，按照有效合同處理是合乎情理的，但如果施工時仍沒有取得資質，只是在竣工驗收前取得了相應的資質，又怎能保證其施工時具有合法的主體資格呢？筆者認為，法律制定者的初衷是想穩定建筑市場，必然它的涉案標的大，建設周期長，但與此同時，也許會產生一些負面影響，這有待實踐證明。無效合同不能對抗合格工程的價款請求權

從法理上講，無效的建設工程施工合同自訂立時起就沒有法律約束力，不能產生當事人期望的利益目的，但并不是不發生任何法律后果。《合同法》規定：合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產，應予以返還；不能返還或沒有必要返還的應折價補償。有過錯的一方應賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應各自承擔相應責任。具體到建設工程施工合同，如果一個施工項目已經履行，且驗收合格，這種情況下，顯然施工承包完成的工作成果不適用于返還。《司法解釋》明確：建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應予支持。但如果竣工驗收為不合格的工程，且經修復后仍不合格，承包人支付工程款的請求權就得不到法院支持。竣工日期如何起算 現實中有這樣的情況：承包人因被拖欠工程款提起訴訟，發包人往往以工期延誤為由提出反訴，動輒便提出數百、數千萬的逾期履約賠償，其目的用以抵銷承包人的訴訟請求，此類案件的一個關鍵問題在于如何確定工程竣工時間。

在司法實踐中，承發包雙方往往對工程實際竣工時間存在重大爭議，其原因在于履約過程缺乏管理。有的工程已實際竣工甚至已投入使用，但承包人沒有證據證明已提交竣工報告；有的發包人收到承包人竣工報告后基于種種原因，遲遲不組織竣工驗收，或者組織了驗收卻未出具驗收報告，也不辦理竣工驗收的備案手續；一個較為普遍但法律問題更為復雜的情況，則是發包人未經竣工驗收，或者驗收未通過就擅自使用了工程。上述有關工程竣工的種種實際情況，導致了司法實踐中的一個難點，實際竣工時間如何確定？《司法解釋》第14條對此作出明確規定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。”根據司法實踐中經常遇到的三種具體情況，《司法解釋》相應作出有針對性的不同處理，這有利于有關工期認定疑難問題的切實解決，同時警示承包人應及時提交竣工報告，發包人應及時組織驗收，發包人未經驗收使用工程要承擔不利后果。嚴控造價鑒定減少訴訟成本

在審理工程款案件中，一旦雙方當事人對工程結算有爭議，或者對結算的工程量和計價原則各執一詞，司法實踐中法官的對策就是提交司法鑒定。

由于工程款鑒定涉及一系列的專門性的技術問題，法官們又不很熟悉；再加上對工程款的司法鑒定又缺乏有操作性的法律規定，在操作中出現很多問題。

建設施工合同在履行中一旦發生糾紛，法官在判決時往往難以援引更有專業針對性的法律條文，判案根據基本以《民法通則》和《合同法》的原則性規定為依據，造成法官的自由裁量權過寬。有的案件一審數年不做結論；有的鑒定單位自作主張，以審代判，法官卻處于從屬地位，造成的不良后果是審判權部分旁落；有的鑒定范圍無序擴大，浪費人力、財力，法官往往不對鑒定的原則、范圍和鑒定期限進行必要的限制和審核。對此《司法解釋》用兩條規定作出應對措施。《司法解釋》第22條規定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。”第23條規定：“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”這兩條解釋規定法官應加強工程款司法鑒定的控制和審核，對規范工程造價鑒定能夠起到積極有效的調控。工程質量責任界定更明晰 首先應肯定的是，只要是質量合格的工程，合同的無效與解除都不影響承包方的價款請求權，發包人應按約定支付相應工程款。如果工程質量不合格，就要分清責任了。《司法解釋》規定：合同有效成立的前提下，如果是因承包人的過錯，造成建設工程質量不符合約定的，且承包人拒絕修理、返工或者改建的，發包人請求減少支付工程價款的，法院予以支持；如果是由于發包人的過錯造成工程質量缺陷，發包人應承擔責任。

這里分三種情況，一是由于發包人提供的設計有缺陷；二是由于發包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；三是發包人直接指定分包人分包專業工程。這第三種情形在實際中大量存在，即發包人與總承包方簽訂協議后，授意總承包方與其指定的分包方再簽協議，由其承攬分包工程，這實質上是以一種合法的形式掩蓋非法目的，所以如何判定是發包人直接指定的分包工程承包人就存在取證難度。背景資料：

何謂建設工程合同

根據《合同法》的規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。其中，委托他人進行工程建設并支付報酬的一方稱為發包人，完成工程建設的一方稱為承包人。工程建設合同包括工程勘察、設計、施工合同。

建設工程合同原為承攬合同的一種，屬于承攬完成不動產工程項目的合同。但由于建設工程具有建設周期長、投資規模大、技術要求高等特點，因此，《合同法》第16章對建設工程合同作了專門規定。建設工程合同具有以下法律特征：(1)建設工程合同的主體不能是公民，建設人只能是經過批準建設工程的法人，承建人是具有從事勘察、設計、建筑、安裝任務資格的法人。(2)建設工程合同的標的是基本建設工程。建設工程合同的標的一般是大型的不動產項目，即基本建設工程，具有周期長、規模大和技術要求高等特點。(3)建設工程合同的簽訂和履行，受到國家的嚴格管理和監督。建設工程合同雖然貫徹當事人的意思自治原則，但由于其事關國計民生，因此受到國家的嚴格管理和監督，其訂立具有較嚴格的程序。

(4)建設工程合同是要式合同。《合同法》規定：“建設工程合同應當采用書面形式。” 相關鏈接： 什么是合同鑒證

合同鑒證是指工商行政管理機關對合同進行審查和鑒定，確認其有效性和合法性的一種證明和監督活動。合同鑒證的作用一是對不符合規定的，可以在生效之前予以糾正，對非法的經濟活動，可以及時予以制止和取締。二是可以使條款不完備、內容不具體、文字解決不清楚的合同，通過對其合同鑒證中的輔導和督促，促使當事人進一步協商，進行補充和完善。這樣可有助于合同的履行，防止發生合同糾紛。三是可以增強合同的嚴肅性，促使當事人認真履行。工商行政管理部門對經過鑒證的合同應予以存檔，這樣可便于監督檢查已鑒證合同的履行情況。我國對合同一般采取自愿鑒證的原則，但國家另有規定的應按規定辦理。這里應注意兩個問題：

第一、合同鑒證應根據合同當事人的申請實施。這里包括兩層意思：一是申請必須應是雙方（多方）當事人的申請，一方當事人申請不能予以鑒證；二是經濟合同管理機關不應主動對合同進行鑒證，而是應依據當事人申請。第二，鑒證主要是對其合同內容的有效性和合法性進行審查。合同鑒證范圍

合同的鑒證機關是各級工商行政管理局。鑒證一般由合同簽訂地或合同的履行地的工商行政管理局辦理。

合同的鑒證，應由當事人雙方到工商行政管理局辦理。如果需要委托他人代辦鑒證的，代理人必須持有委托證明。委托證明應載明授權范圍、委托期限等。

工商行政管理局在辦理合同鑒證時，需要委托外地工商行政管理局協助調查的，應當提出明確的項目和要求。受委托的工商行政管理局，應當認真辦理，及時回復。工商行政管理局發現自己做出的合同鑒證有錯誤時，應立即予以撤銷，不得拖延，以防止給當事人造成損失。合同鑒證的范圍，根據《合同法》及有關法律、法規規定，對經濟合同鑒證的范圍主要包括法人、公民、其他組織及他們之間訂立的建設工程施工、加工承攬、貨物運輸、供用電、倉儲保管、財產租賃、借款、財產保險、科技協作、聯營、企業承包、企業租賃等合同。合同鑒證審查內容

鑒證合同應審查的主要內容有：

（一）合同的主體是否合格；

（二）合同內容是否違反法律、法規、規章；

（三）合同的標的是否為國家禁止買賣或者限制經營；

（四）合同當事人的意思表示是否真實；

（五）合同簽字是否具有合法身份和資格，代理人的代理行為是否合法有效；

（六）合同主要條款是否齊全，文字表達是否準確，手續是否完備。

如何理解及合法規避訴訟風險——解讀高法審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋(下)明確建設工程施工合同糾紛案件的法律適用問題，是《司法解釋》出臺的一個重要目的，如何正確理解及合法規避訴訟風險，是我們行業人士需要探討的問題。掛靠、轉包、違法分包如何區分

沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的情況，即掛靠。掛靠者一般不具備相應的資質，因此與超越資質等級的實質是相同的。不過它直接違反的是《建筑法》關于禁止施工企業以任何形式，用其他建筑施工企業的名義承攬工程的規定。它與轉包、違法分包是《建筑法》明令禁止的違反資質管理制度、擾亂建筑市場的三種常見行為。而司法解釋對掛靠和轉包、違法分包的行為后果卻做出了不同的解釋。

這是因為掛靠行為直接導致其與建設單位構成合同關系，司法解釋對這種情形認定為合同無效。而轉包和違法分包行為，其后果一般只在轉包者、違法分包者和接受轉包者、接受違法分包者之間存在合同關系。由于轉包和違法分包行為的無效，只能導致轉包者、違法分包者和接受轉包者、接受違法分包者之間的合同無效，并不直接導致發包人與承包人之間的建設工程施工合同無效，司法解釋第八條第二款第（四）項規定：在此情形下，發包人可以解除與承包人之間的建設工程施工合同。同時司法解釋第四條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程的行為無效，人民法院可收繳當事人已經取得的非法所得。司法解釋做出如此區分，是否能細化法律責任及相應法律后果，發包人會不會借此濫用解除權，還有待實踐考證。發包人勞務層面連帶責任有限

拖欠農民工工資，是拖欠工程款派生的直接影響社會穩定的大問題，而且農民工工資問題，還往往因為工程轉包或不規范分包問題更加復雜。針對實踐中與農民工工資直接相關的勞務合同，司法解釋第七條規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。”如前所述，該條司法解釋的相應規定，事實上確認了勞務合同的合法性。至于勞務合同與轉包合同的區別，主要視這兩種合同指向的標的。勞務合同僅涉及人工費，不涉及分包工程；轉包合同不僅涉及勞務，合同標的主要指向的是分包工程；從技術層面分析，勞務合同只計算人工報酬，即指包人工，而轉包合同計算的是分包工程的價款，其承包形式是包工又包料。但在立法層面，農民工工資問題的合同載體——勞務合同，在目前建設工程法律框架中沒有涉及。司法解釋第26條對此規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”這是否可以理解為發包人對勞務人員負有直接有限的法律責任呢？

一些法律學者認為《解釋》第26條規定，只不過是對《合同法》代位權在建設工程施工合同糾紛中的套用而已。《合同法》規定，因債務人（承包人）怠于行使其到期債權（承包人對發包人的債權），對債權人（實際施工人）造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。因此，《合同法》已經賦予農民工實體權利了，自然就有相應的訴權，《解釋》并沒有新增農民工的實體權利。工程是否修復合格誰說了算

司法解釋第二條和第三條是關于合同無效處理的規定。根據《民法通則》和《合同法》，合同無效的基本原則是恢復到合同訂立前的狀態，并根據過錯責任原則承擔因此造成的損失。但是，建設工程施工合同如果已開始履行，就很難恢復原狀。由于合同無效，合同不再履行，但對于已履行的部分必須按照實事求是的原則予以處理。司法解釋以是否竣工驗收區分了兩種情況：

竣工驗收合格的，參照合同進行處理；竣工驗收不合格的，又分為兩種情況，一種情況是可以修復且驗收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修復的費用由承包人承擔；另一種情況是無法修復的，承包人則無權獲得工程款。因此，如何判斷工程是否修復合格，以及修復需要的費用如何計算，將成為另一個爭議焦點。特別是費用的計算，由于修復的方案存在多樣性，而修復的主動權又在發包人手中，惡意提高修復費的情況將很難避免。墊資施工引發一系列問題

《司法解釋》明確了墊資施工雙方可在合同中以約定，但對墊資的方式、額度、風險分擔、違約責任均無規定。法律界專業人士對此很擔憂，他們提出應及時將工程款支付擔保制度以法律法規形式以完善，以擔保或反擔保的形式將施工企業的資金風險降到可以接受的程度。記者在采訪施工企業的過程中，他們感到墊資施工給企業帶來的資金風險還是很大。現實中，發包方（業主）給承包方提供工程支付款擔保的很少，經濟利益的不對等很難成就一份公帄的合同。一些大型的建設施工企業開始加強對施工合同的前置審核，特別是對訴訟標的額大的施工合同。但所有這些都難以從根本上保證施工承包方的權益。

因此，政府建設主管部門不得不面對一個嶄新的課題：在承包人墊資施工的情況下，對工程款支付應如何加強管理？此外，一旦業主擅自轉讓了土地使用權，并轉移了相應的收入，承包人墊資期限屆滿，原發包人無力償還工程墊資款時，如何切實保障承包人的合法權益？當承包人資金發生困難，農民工工資將更難支付，用什么方法來確保農民工的工資支付？這一系列問題都對建筑市場的規范管理提出了迫切需要

第三篇：建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋

最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋

[提要]最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋包括建設工程施工合同無效的三種情形，以及建筑施工合同無效后的法律效力等內容。

最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過 法釋[2004]14號)

根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。

△第一條(合同無效的情形)建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：

(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;

(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;

(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

☆第二條（合同無效，工程驗收合格的處理原則）建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

☆第三條（合同無效，工程驗收不合格的處理原則）建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

(一)修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;

(二)修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

☆第四條（違轉包、分包合同的處理原則）承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

第五條（施工中取得資質的，按有效處理）承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

☆△第六條（墊資原則上按有效處理）當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。

當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

第七條【勞務分包與工程轉包】 具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。

第八條【發包人的合同解除權】承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;

(二)合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;

(三)已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的;（發包人可以請求減少支付工程繳款或解除合同）

(四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

☆第九條【承包人的合同解除權】發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

(一)未按約定支付工程價款的;

(二)提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;

(三)不履行合同約定的協助義務的。

☆第十條【解除合同后的處理原則】建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。

因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

☆△第十一條【承包人拒絕修復的處理原則】因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。△第十二條【質量缺陷的處理原則】發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：

(一)提供的設計有缺陷;

(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;

(三)直接指定分包人分包專業工程。

承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。

△第十三條【未經竣工驗收，發包人擅自使用的處理原則】建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

△第十四條【實際竣工時間確定】當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;

(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;

(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。△第十五條【質量爭議期間工期的處理】建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

☆第十六條【工程價款的計算標準】當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。

因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。(質量至上)

☆第十七條【拖欠工程款應給付利息】當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。

☆第十八條【按實際情況確定利息起算時間】利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

(一)建設工程已實際交付的，為交付之日;

(二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日;

(三)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

☆△第十九條【工程量計算】當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。

☆第二十條【逾期不結算的后果】當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期

限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。

☆△第二十一條【黑白合同的認定】當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容（工期、工程價款、質量標準、違約責任）不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

☆△第二十二條【按固定價結算】當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。

☆第二十三條【可以不全部鑒定】當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。△第二十四條【建設工程不適用專屬管轄】建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。（建設工程合同屬于承攬合同，不屬于專有管轄，適用一般管轄）

△第二十五條【總承包人、發包人、施工人為共同被告】因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

☆△第二十六條【實際施工人利益的保護】實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

第二十七條【保修責任】因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。

保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。

△第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。

說明：

1、以上打“☆”者共16條均與工程造價有關，與解決拖欠工程款有關，是重點條款；

2、以上打“△”者共15條均系司法實踐中的疑難問題，是難點條款。

3、以上打“☆”和“△”者共8條，既是重點，又是難點，需要特別重視。

施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。

編輯點評：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋是對最高人民法院對建設工程施工合同糾紛案件時做出的司法性解釋，對于在建筑工程施工合同過程中最有、容易出現的問題給予法律上的處理意見。

第四篇：建設工程施工合同司法解釋

建設工程施工合同司法解釋

（二）意見稿

前言

為了正確審理建設施工工程中的法律糾紛，最高人民法院于近日發布了《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（二）》的征求意見稿。本意見稿通過36個法條涵蓋合同效力、工程價款、工程造價、工人權利保護和工程價款優先受償權等五個主要內容。此次意見稿的發布，是對建設工程施工糾紛中存在問題進行的綜合解釋，相信會對我們今后在處理建設工程施工合同糾紛提供重要依據。1 一

合同效力及相關問題

第一條【中標通知書的性質】

招標人向中標人發出中標通知書后，一方未依照招標投標法第四十六條第一款的規定履行訂立書面合同義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

另一種意見：招投標文件與中標通知書已具備建設工程施工合同主要內容，且不得作實質性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。

第二條【中標合同實質性內容的認定】

招標投標法第四十六條第一款規定的 “合同實質性內容”，主要指有關工程范圍、建設工期、工程質量、工程造價等約定內容。

中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，應認定變更中標合同工程造價實質性內容。

第三條【背離中標合同實質性內容的認定】

當事人依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一規定，請求以備案的中標合同作為結算工程價款根據的，人民法院應當綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標合同實質性內容，當事人就實質性內容享有的權利義務是否發生較大變化等因素，依據誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

第四條【背離中標合同實質性內容的例外情形】 建設工程開工后，因設計變更、建設工程規劃指標調整、主要建筑材料價格異常變動等客觀原因，發包人與承包人變更有關工程范圍、建設工期、工程質量、工程造價等約定，不適用招標投標法第四十六條規定。當事人請求根據變更的合同約定結算工程價款的，人民法院應予支持。

第五條【違法建筑施工合同無效】

當事人以發包人未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證為由，請求認定建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持。但發包人在一審法庭辯論終結前取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證的，人民法院不予支持。

第六條【合同無效承包人的賠償責任】

建設工程施工合同無效，發包人可以就以下損失請求承包人予以賠償：

（一）承包人承建的工程不符合規定的質量標準造成的損失；

（二）承包人承建的工程超出規定的合理期限造成的損失；

（三）承包人過錯導致的其他損失。

上述造成的損失，發包人有過錯的，應承擔相應的責任。

第七條【合同無效發包人的賠償責任】

建設工程施工合同無效，承包人可以就以下損失請求發包人予以賠償：

（一）發包人拖欠工程價款造成的損失；

（二）發包人原因導致承包人停工、窩工造成的損失；

（三）發包人過錯導致的其他損失。

上述造成的損失，承包人有過錯的，應承擔相應的責任。

第八條【合同無效損失賠償的認定標準】

建設工程施工合同無效，當事人一方依照《合同法》第五十八條規定，請求對方賠償其因無效合同所受到的損失，人民法院應當綜合對方過錯、一方受到的損害、損害與對方過錯是否具有因果關系等因素，依照誠實信用原則和公平原則，作出認定并予以裁決。

第九條【借用資質的單位或個人責任】

建設工程施工合同因實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂被認定無效，發包人請求實際施工人和出借資質的建筑施工企業對其因合同無效所受到的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

發包人訂立合同時明知實際施工人借用資質，實際施工人或者出借資質的建筑施工企業以此為由主張發包人承擔相應責任的，人民法院應予支持。

發包人訂立合同時明知實際施工人借用資質，實際施工人向出借資質的建筑施工企業主張工程價款的，不予支持；實際施工人主張出借資質的建筑工程施工企業對發包人不能清償的工程價款承擔補充責任的，可予支持。

二 工程價款的結算

第十條【開工時間的認定】

當事人雙方對建設工程實際開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：

（1）開工日期為監理人發出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間作為開工日期，但因承包人原因導致實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。

（2）監理人未發開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同約定、開工許可證載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期；

（3）承包人在開工通知發出前已經實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期。

（4）依照上述第1項、第3項確定的開工日期，在開工許可證載明的時間之前的，以開工許可證載明的時間確定開工日期。

第十一條【工期順延的認定】

當事人約定順延工期應當經發包人簽證確認，承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但能夠證明在合同約定的辦理期限內向發包人申請過工期順延的，對其順延合理工期的主張，人民法院應予支持。

當事人約定，承包人未在約定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。

第十二條【發包人主張工程量問題的處理】 承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，發包人以工程質量不符合合同約定或者規定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費用等損失的，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決。

第十三條【質量保證金返還期限的確定】

當事人對發包人在應付工程款中預留的工程質量保證（保修）金返還有約定，承包人請求按照約定返還工程質量保證（保修）金的，應予支持。

當事人沒有約定的，發包人返還承包人質量保證（保修）金的期限不超過2年，自工程竣工驗收之日起算；工程因發包人原因未能竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告90天后起算。

發包人返還質量保證（保修）金后，不影響承包人依照合同約定或法律規定履行工程保修義務。

第十四條【不屬于必須招標工程進行招標的法律效果】

發包人將依法不屬于必須招標的工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離備案的中標合同實質性內容，當事人請求以備案的中標合同作為結算工程價款根據的，人民法院應予支持。

第十五條【備案合同與招標投標文件不一致時工程價款的結算】

第一種意見：

當事人經過備案的中標合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程價款、建設工期、工程質量不一致，亦無證據表明簽訂備案合同時，招投標的客觀情況發生變化，且變更內容未達到實質性變更程度，當事人一方請求將招標文件投標文件、中標通知書作為結算工程價款的根據，人民法院應予支持。合同另有約定的除外。

第二種意見： 刪除

第十六條【合作開發房地產合同各方對工程款債務清償責任的承擔】

第一種意見：

合作開發房地產合同一方作為發包人與承包人訂立建設工程施工合同，承包人請求合作開發房地產合同的其他合作方對建設工程施工合同債務承擔連帶責任的，人民法院應予支持。第二種意見：

合作開發房地產合同一方作為發包人與承包人訂立建設工程施工合同，承包人請求合作開發房地產合同的其他合作方對建設工程施工合同債務承擔連帶責任的，人民法院不予支持。

第十七條【合同無效工程價款結算條件】

建設工程施工合同無效，因設計變更、建設工程規劃指標調整等原因導致無法參照合同約定結算工程價款，當事人請求按照簽約時的市場價格信息結算工程價款的，人民法院應予支持。

第十八條【多份無效合同的結算】

當事人就同一建設工程訂立的數份施工合同均被認定無效，當事人請求參照合同約定結算工程價款的，按照以下情形分別予以處理：

（一）參照當事人真實合意并實際履行的合同約定結算工程價款；

（二）無法確定雙方當事人真實合意并實際履行合同的,應當結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款；

（三）依照第二項確定的工程價款與工程實際價款差距較大，按照簽約時的市場價格信息確定工程價款。三 建設工程造價鑒定

第十九條【訴訟前委托鑒定的效力】

當事人雙方在提起訴訟前已經對工程價款結算形成有效合意，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。

第二十條【訴訟前委托鑒定的效力】

當事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經對建設工程造價出具鑒定意見，訴訟中一方當事人申請重新鑒定的，不予準許。但當事人有證據證明鑒定意見具有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定情形，且不能通過該條第二款規定方法解決的除外。

第二十一條【二審程序中的鑒定啟動】 人民法院經審理認為就建設工程造價等專門性問題需要進行鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明后未申請鑒定的，應承擔不利的后果。

一審訴訟中負有舉證責任的當事人未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院可予準許。人民法院準許后，可以將案件發回一審法院委托鑒定，并免除另一方當事人因此加重的負擔。

第二十二條【人民法院委托鑒定中司法權的行使】

人民法院準許當事人對工程造價等進行鑒定的申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證，確定鑒定依據。

第二十三條【對鑒定意見的審核認定】

人民法院應當組織當事人對鑒定人出具的鑒定意見進行質證。鑒定意見具有下列情形的，分別予以處理：

（一）鑒定意見超出委托鑒定范圍，人民法院應當要求鑒定人對鑒定意見進行更正。鑒定人拒不更正導致鑒定意見無法予以采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當事人對鑒定費用的負擔，并說明理由。預交鑒定費用的當事人請求鑒定機構返還鑒定費用的，可以另行提起訴訟解決；

（二）鑒定人未將當事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認即作為鑒定依據，人民法院應就該部分鑒定材料組織雙方當事人進行質證。經質證不能作為鑒定依據的，鑒定人應對相應鑒定意見進行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決；

（三）鑒定人對合同或者其他協議效力進行確認，或者對當事人責任承擔進行認定，并在此基礎上進行鑒定的，人民法院應當對合同效力或者當事人責任承擔進行認定。人民法院與鑒定人認定不一致的，鑒定人應當對鑒定意見進行更正。鑒定人拒絕對鑒定意見進行更正的，人民法院可以通過補充鑒定等方法對鑒定意見進行更正；

（四）鑒定人經人民法院通知后拒不出庭作證，導致鑒定意見未予采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當事人對鑒定費用的負擔，并說明理由。預交鑒定費用的當事人請求鑒定機構返還鑒定費用，可以另行提起訴訟解決。4 四 實際施工人權利的保護

第二十四條【實際施工人權利救濟途徑】

第一種意見：實際施工人以與其沒有合同關系的發包人為被告主張工程款權利的，人民法院不予受理。

實際施工人依據合同法第七十三條規定，以轉包人、違法分包人怠于向總承包人、發包人行使工程款債權，損害其利益為由提起代位權訴訟的，人民法院應予受理。

第二種意見：實際施工人依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定提起訴訟的，應當符合下列條件：

實際施工人有證據證明與其具有合同關系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導致其勞務分包工程款債權無法實現。五 建設工程價款的優先受償權

第二十五條【優先受償權的權利主體】

合同法第二百八十六條規定的承包人是指建設工程施工合同的承包人。

第二十六條【裝飾裝修合同承包人優先受償權的行使】

涉及到建筑物主體和承重結構變動的重大裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內優先受償其工程價款的，人民法院應予支持。但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人沒有合同關系的除外。

第二十七條【優先受償的債權范圍】

合同法第二百八十六條規定的價款是指承包人就其完成的工程成果所產生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金等，不包括承包人因發包人違約所產生的損失。

第二十八條【土地使用權不屬于優先受償權的客體】

承包人請求對建設工程占用范圍內的土地使用權享有優先受償權的，人民法院不予支持。

第二十九條【優先受償權的行使條件】

符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價款優先受償權，人民法院應予支持。

（一）建設工程施工合同有效；

（二）建設工程經竣工驗收合格；

（三）建設工程不屬于不宜折價、拍賣范圍；

（四）承包人在約定或者法定期限內主張優先受償權。

另一種意見：不以建設工程合同有效為限。實踐中因資質、招投標法律規定，大量無效合同出現。作此規定，不利于無效合同中承包人權利保護。

第三十條【未竣工工程可以行使優先受償權】

建設工程未竣工，承包人就發包人尚欠的工程價款請求優先受償權的，人民法院應當綜合工程質量是否合格，工程是否已由第三人續建，是否發揮工程最大效益等因素，依照誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

建設工程由第三人續建，承包人主張待工程竣工后行使優先受償權，就其承建的工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

了解最新《建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（二）》內容，請微信搜索關注微信公眾號:建筑業那點事兒。注：本段文字不屬于意見稿正文內容。

建設工程因發包人原因停建，或者工程雖由第三人續建，但因發包人原因停建，承包人主張就其承建的工程部分折價、拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

第三十一條【建設工程不宜折價、拍賣情形】

建設工程具有下列情形之一，應當認定為不宜折價、拍賣。

（一）建設工程未取得建設工程規劃許可證或者未按照規劃許可證的要求進行建設的；

（二）建設工程經驗收不合格，且無法予以修復的；

（三）建設工程屬于事業單位、社會團體以公益目的建設的教育設施、醫療設施及其他社會公益設施；

（四）建設工程屬于國家機關的辦公用房或者軍事建筑；

（五）無法獨立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程。

第三十二條【承包人的催告義務】

承包人主張優先受償權的，應向發包人書面催告。建設工程施工合同沒有約定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限應不少于一個月，自發包人收到催告通知之次日起計算。

第三十三條【催告義務履行時間】

具有下列情形之一，承包人可以催告發包人給付工程價款。

（一）當事人約定的給付工程價款期間屆滿；

（二）當事人沒有約定工程價款給付時間或者約定不明，但建設工程已經實際交付的；

（三）建設工程沒有交付，但承包人已經提交竣工結算文件的；

（四）建設工程施工合同終止履行，發包人應當給付工程價款的。

第三十四條【優先權的保護期間】

承包人行使優先受償權的期限為一年，自承包人催告發包人給付工程價款期間屆滿之日起算；承包人未履行催告義務的，以發包人應當給付工程價款之日起算。

另一種意見：承包人行使優先受償權期限為六個月，自發包人應當給付工程價款之日起算。

第三十五條【優先受償權放棄的效力】

承包人與發包人約定不行使優先受償權后，又請求行使優先受償權的，人民法院不予支持。

第三十六條【承包人優先受償權與其他權利的順位】

承包人工程價款優先受償權優先于其承建工程上設立的抵押權和其他債權。發包人以建設工程設定抵押權為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

發包人以其不是建設工程項目建設單位或者建設工程已經轉讓第三人所有抗辯承包人優先受償權的，人民法院不予支持。但應當追加建設工程項目建設單位或者工程項目受讓人作為無獨立請求權第三人參加訴訟。

第五篇：建設工程施工合同司法解釋解讀(馮小光)

最高人民法院馮小光對建設工程施工合同司法解釋之解讀

（一）(2011-10-05 14:03:02)轉載▼

標簽： 分類： 建設工程施工合同

民商事審判參考 雜談

最高人民法院馮小光對建設工程施工合同司法解釋之解讀

（一）作為這個司法解釋的起草人，我想結合合同法的基本原理，介紹三個方面的情況：一是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結構；三是司法解釋重點條文的解讀。

一、司法解釋起草的有關背景情況

這個司法解釋在起草過程中充分聽取了各方面的意見，經過了兩年半的時間才頒布的。從司法解釋頒布兩年以來各方面的反映看，基本上是滿意的，沒有引起很大的爭議，貫徹執行的還比較順利。最高法院為什么要啟動制定這樣一個司法解釋呢？我個人認為應該從兩個方面來理解：一個是從法院以外的因素來考慮，法院以外的因素主要是建筑市場自身的情況，就是建筑市場發展的形勢需要制定這樣一個解釋，這是起草司法解釋的外部原因；第二個是從法院內部的因素來看，人民法院審判這類案件的司法實踐，也需要制定這樣一個司法解釋。

（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市場的情況。當前建筑市場是一個什么樣的情況呢？建筑市場在國民經濟所有產業里面排第四位，這個產業本身容量很大，一個是人員容量大，再一個是資金容量大。根據前年建設部的統計數字，全國建筑行業正式從業人員4000萬左右，再加上農村剩余勞動力到城市務工的非正式從業人員，整個建筑行業總的從業人員在9000萬左右。前年國家統計局公布的數字顯示，建筑行業占國民經濟增長值的16%，這相當于房地產開發經營行業的2.5倍左右。建筑行業與其他行業相比，對國民經濟所做的貢獻是巨大的，但卻是一個微利行業。人數在20萬以上的特大型國有建筑施工企業，利潤在0.6%到1%之間，也就是說100個億的經營額只有6000萬至一個億的利潤。大部分建筑施工企業是在薄本或虧本的狀態下經營的。建筑行業利潤率比較高的主要集中在江浙一帶的民營企業，因為其經營體制比較新，經營負擔比較小。即使這些利潤率比較高的建筑企業，與房地產開發經營行業相比，利潤率還是微利。有的房 地產開發行業達到了50%的利潤。房地產行業是一個高利行業。建筑業、房地產業雖然被概稱為房地產類行業，但從實質上來講是完全不同的兩種行業。一個是勞動力密集型的，一個是資金密集型的；一個是微利保本或虧損的行業，一個是高利或者說爆利的行業。建筑業是一個非常不規范的行業，微利的原因是因為其市場準入門檻低、技術含量低。正因為準入門檻低、技術含量低，所以供大于求，建筑施工企業承攬建筑工程非常困難，競爭非常激烈。賣方市場競爭的最終結果就是，為了攬到工程項目，競相降低利潤。所以從市場供需關系來講，建筑施工行業是一個弱勢行業，是經營非常不規范的一個行業。是弱勢行業并不是需要特別保護的一個行業，而是需要特別規范和整頓的一個行業。說建筑施工企業弱勢，是在它沒有攬到工程之前，在入場施工以后，往往變成了一個強勢企業。為什么呢？攬到工程之前再低的條件都答應，拿到工程以后，卻通過洽談協商的方式，提高施工的成本，否則就要停工、待工，或者采取虛報工程量等其他不正當手段來提高自己的利潤率。建筑行業違法違規的現象是很多的，主要表現在建筑工程的違法分包或轉包，沒有資質的施工企業或資質等級不夠的企業借用他人名義承攬工程，在工程招標過程中招標人和投標人簽定黑白合同等各種方式。正因為出現了這么多的違法違規現象，造成了建筑市場的混亂。所以說建筑施工行業的弱勢與農民工的弱勢是不一樣的，農民工是需要特別保護的，建筑施工行業是需要整頓和規范的。建筑行業自身的不規范和混亂也造成了國家經濟秩序的不規范。前些年國務院成立了一個清理三角債辦公室，目的是解決企業之間相互拖欠資金的問題，但最終沒有取得預期的效果，很大程度上是因為建筑行業沒有得到規范。因為三角債形成的很多原因是拖欠工程款，數額還非常巨大，所以沒有取得預期的效果。正因為建筑行業沒有得到規范，才導致了拖欠上、下游的資金。在上游拖欠銀行貸款；在下游拖欠施工材料、供貨商的材料款，拖欠勞務分包里面的工程款，最終造成施工企業拖欠農民工的工資。拖欠銀行貸款、農民工工資的數額是巨大的。2003年全國人大組織的建筑法實施監督檢查的一個調查報告中顯示，2003年之前的五年，建筑行業累計拖欠工程款是5500個億。5500個億是什么概念？就是占2003年國民經濟總收入的六分之一到五分之一。所以后來全國人大、國務院各個方面采取了強有力的措施，成立了相應的機構，解決拖欠工程款問題。通過幾年來富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業之間存在的三角債鏈條，讓很多企業解套了。形成企業之間相互拖欠資金的一個核心因素就是建筑市場不規范，企業之間拖欠工程款造成的。清欠工程款以后，商業銀行的貸款得到了償還，材料供應商的欠款、農民工工資得到了清還，相關企業欠的資金也得到了清欠，所以國家整個經濟鏈條過緊的問題得到了很大緩解，經濟主體得到了解套，取得了意想不到的效果。針對建筑行業存在的這些問題，國家采取了很多措施，主要是行政手段，這是最直接見效最快的辦法，但并不是規范建筑行業的長效機制。因為行政手段靠行政命令，只是個短期行為。如房地產開發企業完不成清欠工程款的任務，第二年主管部門可能就要降低其房地產開發的資質等級，通過這種辦法來促使房地產企業償還工程款。這種行政手段不是長效機制。制定長效機制是一個法制活動，需要把政策上升為法律，形成一種穩定健康的機制，所以全國人大決定修訂建筑法。為了配合、規范、整頓建筑市場，最高人民法院作為處理事后的司法機關，有義務有責任按照全國人大常委會的要求制定相關的司法解釋或司法政策，從司法審判角度為規范和整頓建筑市場做出自己應有的貢獻。在這樣一個背景下最高法院啟動了這個司法解釋。

（二）內部因素。除了建筑市場自身存在的因素以外，法院內部也有一些因素需要考慮。這是由建筑施工合同自身的特點所決定的。建設工程合同是一個承包合同，是一個復合合同，并不是一個單一的合同。包括建筑工程的設計、勘察、監理、材料采購、工程擔保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、施工專業技術分包合同、勞務分包合同等。所以說建設工程施工合同與其他買賣合同和商品房買賣合同不一樣，并不是靠一份合同就能夠解決所有的問題。按照目前建設部制定的一個合同范本，把建設施工合同分為三個部分，應該說內容很詳細了，但即使這樣，還必須經過補充后才能履行。補充的形式包括承包、簽證、會談紀要、來往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。也就是說，施工合同必須要經過細化與補充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的內容很多，當事人提供的證據也很多，還包括很多專業技術問題，如汽車材料運輸、土方運輸怎么計算，工程款最終怎么結算等等。對于法官來講，審理這類案件并不像審理其他一些案件那么清爽、簡單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主觀上不愿意審這類案子。在法律適用過程中，從最高院角度來講，很多高級法院在審理建筑工程施工案件時，掌握的執法標準不統一，同案異判，同樣類型的案件判決結果不一樣的情況經常發生，導致社會公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，有判有效的，有判無效的。到底應當是有效還是無效？有沒有一個讓公眾可預測的定數？還有如建筑工程的墊資應該認定有效還是無效，工程欠款是否應當支付利息等等。執法標準的不統一，讓施工行業的當事人無法預測。因為沒有一個統一的標準，一審法院判決的結果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒有統一認識，所以一審法院怎么判二審都維持。如墊資這種情況，判有效的、判無效的二審都維持。因為存在不同的觀點，各說各的理。這就造成當事人無法理解。同樣的事情就有兩個判定標準，確實不行。所以在施工合同審判過程中這個執法標準不統一的問題表現得很突出，很有必要制定司法解釋來統一執法標準，做到同案同判，這是制定司法解釋的內部因素。

二、關于司法解釋本身的結構

這個司法解釋在起草過程中我們征求了各級法院的意見，在網上和人民法院報上征求了社會各界人士的意見，征求了人民政府、建筑施工行業和房地產開發行業的意見，征求了一些專家學者的意見，并做了多方面的論證。在司法解釋起草過程中，除了考慮法理和現行法的因素以外，也有尊重建筑市場現狀，平衡相關建筑市場各方利益的因素。利益平衡點各方都能接受，所以在實施過程中沒有出現大的起浮，基本上是平穩的。

以上簡要說明了司法解釋的起草過程。下面介紹一下司法解釋的結構。這個司法解釋總共有28條，結構可以分三個部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分，主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。第二十七條講的是合同侵權，因不適當履行建筑施工合同造成的損害，是侵權問題，從理論上講是侵權之債。這個司法解釋本質講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導和核心地位。侵權之債僅二十七條一條。第二十八條相當于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時間，是否有溯及力以及法律沖突。沖突指的是頒布的這個司法解釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時候如何適用。

第一部分再細分，還可以分為兩個部分，第一到二十三條講的是實體；第二十四到二十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個部分。第一部分即第一條到第七條，是有關施工合同無效的情形。包括哪些情況應當認定無效，以及無效合同的法律后果，或者說形式上無效，但實質上應當認定為有效的情形。為什么不講合同有效呢？因為合同有效的原則是合同全面履行，不需要制定司法解釋來解釋，所以只講無效。第二部分即第八條到第十條，講的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除問題，主要講法定解除，因為約定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這三條分別講了發包人、承包人的合同解除權以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條，這五條講的是施工合同的質量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工合同的結算糾紛也就是工程價款糾紛。這個結構應該說是一個非常不完整的結構。一般法律的結構，第一部分是統領全篇的原則；第二部分是權利、義務及責任；第三部分是違反權利義務以后承擔的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。這個司法解釋為什么達不到這么一個完整的結構呢？主要還是根據司法實踐的需要。從施工合同訴訟的實際情況來看，當事人打官司的主訴一般是定形化的，很簡單。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方，訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質量存在問題或者工期拖延，主張乙方應該承擔違約責任，想達到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價款。所以從司法實踐來看，沒有必要形成完整的結構，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個完整的法律。把那些需要制定、需要解釋的內容進行歸類、梳理，就形成了現在這個不完整的結構。

三、司法解釋重要條款的解讀

下面就對重要條款進行詳細的闡釋，主要講制定時是如何考慮的，法院審判過程中應當如何適用，應當避免哪些傾向等。

（一）司法解釋的名稱和帽子

在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。最高法院司法解釋的名稱有以下三種表述方式：第一種是關于什么什么的解釋；第二種是關于什么什么的規定；第三種是對什么什么的批復。一般來講，上述的第一種情況，司法解釋的大部分條款在現行法上能找到對應的內容，或者說司法解釋是對現行法的個別條文所作的解釋。如我們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況，司法解釋的大部分內容是根據一部或幾部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創設性的。如證據規則，就是根據民事訴訟法有關證據的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第三種情況中的批復主要是針對個案做出的，就是高級法院請示最高法院的某個問題，最高院經過審判委員會討論，做出批復。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。

在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律，即民法通則、合同法、招投標法和民訴法。四部法律里面有三部實體法一部程序法，但為什么沒有把直接調整建筑施工合同，關系最緊密最直接的建筑法列進來，而把招投標法列進來呢？我個人認為，建筑法在現行法的法律體系中是屬于經濟法范疇。經濟法范疇的法律主要是調整國家行政機關分權管理人和相對人 之間的關系，這部分內容在法律里面占主導和支配地位，小部分內容調整平等主體之間的民事法律關系，屬于民事法律的范疇，居于附屬和次要的地位。建筑法中有國家行政機關分權的規定，如建筑施工企業一級資質要報國家建設部審批，二級資質要報省一級政府主管部門審批。建筑施工企業超越自身資質等級經營的，對建筑施工行業可以處以5萬以下的罰款，可以降低它的資質等級，甚至注銷它的營業執照。這種處罰措施是管理人和相對人之間的行政關系。在建筑法里有一少部分內容也講了民事法律關系，比如說建設工程的總承包人對建筑工程的地基工程和基礎質量，在工程的合理使用壽命內承擔民事責任，對大樓的框架是在合理設計使用壽命內承擔民事責任。建筑施工企業的分包人就分包工程的質量與總包人、發包人承擔連帶責任，這也是典型的民事法律關系。但這部分內容屬于次要和附從的地位。因為司法解釋主要講的是合同關系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經濟法范疇的法律作為一個司法解釋的依據，法律性質上不銜接，不妥當。雖然司法解釋中的一些內容參考了或者直接解釋了建筑法的一些民事條款，但也沒有把建筑法作為司法解釋的依據。為什么把招投標法列進來呢？主要有兩點考慮：第一，招投標法主要是調整招標人、投標人以及招標代理機構這些平等主體之間的民事法律關系的一部法律。第二，招投標法是頒布后執行的非常不好的一部法律。在2003年國家規范整頓建筑市場秩序之前，應當經招投標的項目只有5%進行了招投標，而這僅有的5%還很不規范。不規范的主要原因在政府主管部門，法院也有很大責任。對于違反招投標法強制性規定的一些內容，有些法院在司法裁判中認定有效，這本應屬于違反合同法第52條第5項法律強制性規定的，應當認定無效。所以這方面的問題也需要進一步規范。基于以上兩方面的因素，就把招投標法列進來了。

（二）施工合同的無效

第一條到第七條，是有關施工合同無效的問題。

第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規定。第一條第一項講承包人未取得建設施工承包資質或者超越資質等級。沒有取得資質即不具有市場準入條件，邁不過資質這個門檻，合同就應該無效，這一點比較好理解。但超越資質等級也會直接導致施工合同無效，就不太好理解。與房地產開發經營案件相比較而言，超越資質等級就導致施工合同無效應該說是非常嚴格的。最高法院針對房地產經營案件有幾個司法解釋，其中1995年12月公布的一個司法解釋，是城市房地產法頒布實施前，人民法院審理房地產開發經營案件若干問題的解答。對這個司法解釋，主要是解決92、93年房地產高潮以后的遺留問題。這個司法解釋規定，從事房地產開發經營的施工開發企業，沒有房地產開發經營權，如果在一審訴訟期間補辦了手續取得了開發經營權，法院可以認定合同有效。就是說從事房地產開發的單位沒有經營權，但在一定期間補辦了手續，法院可以認定有效，更不用說超越資質等級了，超越資質等級不會導致房地產開發合同無效。去年頒布的一個國有土地使用權轉讓司法解釋里規定，從事房地產開發的企業沒有房地產開發經營權，如果在一審起訴前取得了房地產開發經營資質，人民法院可以認定合同有效。與95年的司法解釋相比較而言，去年的司法解釋只是進了一步，就是把補辦的時間從一審提到了起訴前。房地產開發行業超越資質等級并不必然導致合同無效。施工企業營業執照的經營范圍中必須有建筑施工一項，而且不允許超越資質等級。施工行業的資質等級分特級和一至四級，建設施工行業 的中介鑒定機構資質分甲、乙兩級，結構、鋼結構建設的資質等級分為一至三級，設計資質分為一至四級。為什么把建筑施工行業市場準入條件規定的如此嚴格呢？這與建筑產品自身的特殊性有關，建筑產品是群眾居住的房屋或公共設施，直接涉及到社會公共安全和人民群眾的生命財產安全。所以說超越資質等級導致合同無效，并不是法院創設的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規定的。建筑法明確規定禁止建筑施工企業超越本企業的資質等級承攬建筑工程，是一個強制性規定。

第一條的第二項講的是沒有資質的實際施工人，借用有資質建筑施工企業名義，與他人簽定的合同無效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協議，就是說自己沒有名份，需要借別人的名義才能進入市場。這本身就規避了國家對市場經濟主體的管理行為。這種企業資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質量，規范的企業很難與其競爭，實際上也是一種不正當競爭。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現行法里面沒有。現行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工企業，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達的內容是無效合同里實際干活的人，為了區別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要是指三種人，即工程轉包、違法分包、借名協議里面實際干活的人。第二個需要解釋的是借用。借用的表現形式主要是掛靠、聯營、內部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工總承包改成聯合承包。現行法律規定施工總承包人必須是由總承包人獨立完成工程的主體結構建設。正在修訂的建筑法改成主體結構建設允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。組成聯合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯營，這種形式怎么能夠區分其是否存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規定，組成聯合體可以，但聯合體里面的所有組成人員的資質等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業小于這個工程需要的資質等級，就屬于違法行為。

第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，合同無效。必須進行招投標的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的企業；第三種是市政基礎設施和市政公益建設項目。其他必須進行招標的項目，由國家發改委確定。國家發改委有具體的招標名錄，使用時可以查到，就不多介紹了。中標無效主要是指招標法規定的六種法律責任，即中標無效的六種情況。招標法規定中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力，就是說招標人和投標人必須按照中標通知書所記載的實質性內容簽訂合同，背離實質性內容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標通知書對當事人具有法律約束力，所以中標無效的，必然會導致合同無效。

第二條講的是施工合同無效后的結算問題。現在建筑施工行業的違法違規行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質量合格了（現在大部分工程質量是合格的），而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，那么在這種情況下，工程合格、具備法定交付使用條件，應當如何算工程款呢？對當事人來講，并不關心合同是有效還是無效，關鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內容，是關于合同無效后給付工程款的內容。這一條講的工程經竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照國家規定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結構，也就是框架，通過驗 收證明框架是安全的，才能夠續建，這是中間驗收；第二次驗收是工程全部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業驗收。按照司法解釋第二條的規定，合同無效，但經過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質上是按照有效合同結賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結果是一致的。為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償的標準。大家都知道合同法關于無效合同的處理有兩個原則：第一個是能夠返還的應當返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當事人按照導致無效合同過錯來進行分擔。施工合同屬于承攬合同。合同法第十六章最后一條講，說本章沒有規定的適用第十五章規定，十六章是建筑工程合同，十五章是承攬合同。法條想表述什么意思呢？就是建設工程是一種特殊的承攬，而且從國外的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設工程，這是把它都歸到承攬合同里面了。建設工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個加工的是不動產，一個加工的是動產。加工不動產是把勞動力、建筑材料和企業管理中的費用體現在施工的過程中，即履約的過程是不間斷地把費用物化到建筑產品的一個過程。所以合同無效如不能適用法條規定的返還原則，只能夠適用折價補償。折價補償是一個據實結算的標準，就是說建設施工合同無效，只能夠據實結算，折價補償。在討論司法解釋草稿時，整個建筑行業都主張按照當年當地適用的工程定額標準進行結算。為什么一個行業都主張一種觀點，形成一個聲音呢？因為這是由目前建筑行業的供需所決定的。建筑工程簽約的工程價款都低于當地當年適用的工程定額標準，低的概念是一個競爭的結果。工程定額標準是由國家的建筑工程定額總站、各省的分站決定的，是一個任意性規范，是一個指導價格。如果合同無效以后，按照工程定額標準進行結算，施工行業可以多拿一到兩個點的錢，一般是一點多一點，因為整個建筑行業的利潤就是一點幾。前年是一點三，今年一至三月份是一點七。多拿一個點的錢，建筑行業的利潤就翻了一番，合同無效結算以后可以多拿一倍的利潤。這樣就會產生一種不良的導向，施工行業就會想方設法把這個合同做成有缺陷，打官司時一定要打成無效，打成無效以后比有效多拿一倍的利潤。這與我們制定司法解釋想達到的規范整頓建筑市場的目的正好相悖，所以當年當地適用的工程定額標準就沒有被采納。還有兩種觀點是按照工程清單進行計價，這個后面再給大家介紹。第三種觀點是按照市場價格信息定價。比如東營市，可能三個月公布一次建筑行業跟工程價款組成元素相關的信息，就按照這些信息進行定價。以上兩種觀點都涉及到無效合同的鑒定，這是我們不希望看到的，我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見，房地產開發行業和建筑行業以及人民政府的代表都認為按已簽訂的合同作為無效合同工程款的折價標準，最能反應當前的供需關系。把它作為當事人的利益平衡點是恰當的。所以我們就選擇了參照合同約定計算工程價格，把它作為無效合同折價補償時結算的標準。這樣各方都能接受。

第三條與第二條的內容基本上是連貫的，講的是合同無效經驗收不合格，修復后的工程款結算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復，合同法第十六章建設工程合同里面專門講了工程修復問題。目前有一些案件中，工程質量不合格，發包人不讓承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質量存在缺 陷的時候也不讓承包人修，自己找人修，修復的數額高了，然后找承包人進行賠償，高出的數額法院是不能支持的。從國外立法情況來看，德國民法典規定，當事人有兩次修復的權利，第一次是約定修復；第二次是法定的在一個月期限內還可以再次修復，還修復不好，承攬合同的定作人才可以主張法律上的權利和合同上的權利。

第三條第二項講修復后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。就是說工程修復后質量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進度已經支付的工程款發包人還可以要回來。開始討論這個司法解釋草稿的時候，我個人認為，雖然工程質量不合格，但工程有中間驗收，框架是沒問題的，它有利用價值，為什么不能按照利用價值支付相應的工程款呢？承包人已經把房子建起來了，整體的框架和安全性沒問題，雖然驗收不合格不能交付使用，但發包人一分錢不給太過分了。我的這個意見，大家在討論的時候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建設法里明確規定，建設工程未經驗收和經竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據。

第四條講的是民事制裁。對于民事制裁，首先講一下最高法院的態度，最高法院包括討論個案和司法解釋的時候，審判委員會反復強調對民事制裁手段法院應當慎用，慎用的態度就是能不用就不用。理由主要是說人民法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決，而不是要對當事人進行處罰。民事制裁是有法律依據的，但應當慎用，慎用為什么還要寫上去呢？司法解釋征求意見稿發出去后，收到各方面的意見大概有1000多條，要求對建筑工程案件保留制裁措施的主要是人民群眾，理由是因為建筑行業現在很混亂，要求保留這個手段。在這個條款里體現慎用態度的主要有以下四個方面：一是縮小民事制裁適用范圍，民事制裁主要適用于轉包、違法分包和借用資質中，我個人認為關于黑白合同的差價也可以進行民事制裁，主要是這四種情況。二是進行民事制裁必須是針對已經取得的非法所得，對已約定還沒有取得的不能制裁。三是對國家行政機關已經進行過行政處罰的，人民法院不宜再進行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罰款50萬同時對當事人拘留10天，這種措施不宜并用。

第五條內容比較簡單，不再解釋。

第六條是關于墊資的問題。在這個司法解釋中把墊資合法化了，對墊資利息在法定范圍內予以保護。這是為什么呢？我講一下當時考慮的背景情況，主要有以下四點：第一，墊資無效，對墊資利息予以收繳或全額收繳沒有法律依據。現行的合同法確定的原則是盡可能的認定合同有效，只有在52條第5項違反法律和行政法規強制性規定的情況下，才認定合同無效。但認定墊資無效的法律依據是什么呢？這個依據就是在91年左右國家工商行政管理局、建設部、財政部共同簽發的一個禁止在施工行業代墊資的通知，這個通知把墊資界定為企業法人之間變相違規拆借資金，擾亂經濟市場秩序的一種行為，但這個通知達不到部門規章的層次，所以以此作為認定墊資無效的法律依據，明顯違法了合同法第五十二條第五項的規定。第二，墊資是由施工合同的性質決定的，是不能避免的。因為施工合同是一個復合合同，施工合同的付款都是按照形象進度付款。它無法明確約定付款的時間點，沒有一個行業標準，它是一個大概的行業形象，叫形象進度。形象這個概念就決定了付款和施工之間必然存在時間差，這個時間差的本質就是墊資，用現金叫硬墊，用材料和人工叫軟墊。這個時間差是施工合同的性質決定的，所以墊資是不能避免的。第三，墊資這種現象是由市場決定的。人民法院這么多年來認定墊資無效，對于利息予以收繳，沒有達到減少和制止墊資的目的；相反，墊資的面反而越來越大，深度越來越深，現在很多施工墊到結構封頂，墊資這種行為并不是法院能夠左右的，這是市場供需關系所決定的。法院認定墊資無效對利息予以收繳，當事人為了規避這個法律后果采取了很多手段，反而造成法院審判上的不利。比如發包人、房產開發商、承包人怕法院認定無效，簽訂一個假的商品房買賣合同，把墊資款說成是預付房款；或者施工人與發包人簽訂一個聯合建房合同，把施工人出具的墊資作成合作建房里面的出資；或者承包人與發包人之間簽訂一個委貸合同，找一家銀行，通過商業銀行簽訂委貸合同，實際上這個委貸合同施工人的出資就是墊資。經過包裝后的墊資給法院審判帶來難度，不容易查清這筆款項的性質。第四，墊資是國際上通行的做法。有些大陸法系國家在立法上明確規定允許墊資，對墊資利息和比例都有明確規定，都已經實行了好幾百年了，也沒有因此出現什么問題。就是說墊資本身不會帶來施工行業很大的風險，施工行為要規避風險的關鍵是要改變金融機制和完善相關制度，比如工程的保險、擔保、雙向保證制度等，而不在于是否墊資施工。

第七條講的是勞務分包。勞務分包能不能作為轉包認定合同無效？勞務分包與轉包有什么關系？為什么把這個提起來作為司法解釋的內容？我國建筑法規定建筑工程承包分兩種承包，一種叫工程總承包，就是從設計到后期的保修這一趟活都由一個單位干下來。它是符合國家產業政策要求的，是倡導的。另一種叫施工總承包，就是工程的主體結構由一個單位獨立完成，但允許這個單位把專業技術工程分包，而且法條規定工程分包只能分包一次。這是施工總承包的內涵。建設部2001年2月4日有一個分包管理辦法的補充規章，規定勞務分包的發包人既可以是施工的總承包人還可以是專業技術的分包人，就是說勞務作業的分包人即它的發包人，可以是消防、煤氣管線等專業技術的施工人。有個高級法院向我們請示，建設法規定只能分包一次，建設部規章卻規定專業技術的分包人可以把勞務這一塊再分包一次，這算不算兩次分包？如果算兩次分包就違反了只準分包一次的法律規定，就應該視為轉包，認定合同無效。我們覺得即使這種情況算兩次分包，也應當認定勞務分包合同有效。勞務分包不是第二次分包，它是把一個復雜勞務中的簡單勞動剝離出來交給勞務作業單位去做。勞務分包是符合國際慣例和我國建筑市場實際情況的。勞務分包合同的法律性質不是勞動合同，它屬于建筑工程施工合同。在勞務工資糾紛中，勞務分包企業的組成人員只能向他的企業起訴索要工資，他不能直接向勞務分包的發包人索要工資，因為這里面涉及到兩個法律關系。建設部規定勞務分包主要包括十三個工種，包括汽車運輸、電焊、抹墻、電工等，分為一至兩個資質等級。

三、司法解釋重要條款的解讀

下面就對重要條款進行詳細的闡釋，主要講制定時是如何考慮的，法院審判過程中應當如何適用，應當避免哪些傾向等。

（一）司法解釋的名稱和帽子

在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。最高法院司法解釋的名稱有以下三種表述方式：第一種是關于什么什么的解釋；第二種是關于什么什么的規定；第三種是對什么什么的批復。一般來講，上述的第一種情況，司法解釋的大部分條款在現行法上能找到對應的內容，或者說司法解釋是對現行法的個別條文所作的解釋。如我們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況，司法解釋的大部分內容是根據一部或幾部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創設性的。如證據規則，就是根據民事訴訟法有關證據的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第三種情況中的批復主要是針對個案做出的，就是高級法院請示最高法院的某個問題，最高院經過審判委員會討論，做出批復。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。

在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律，即民法通則、合同法、招投標法和民訴法。四部法律里面有三部實體法一部程序法，但為什么沒有把直接調整建筑施工合同，關系最緊密最直接的建筑法列進來，而把招投標法列進來呢？我個人認為，建筑法在現行法的法律體系中是屬于經濟法范疇。經濟法范疇的法律主要是調整國家行政機關分權管理人和相對人之間的關系，這部分內容在法律里面占主導和支配地位，小部分內容調整平等主體之間的民事法律關系，屬于民事法律的范疇，居于附屬和次要的地位。建筑法中有國家行政機關分權的規定，如建筑施工企業一級資質要報國家建設部審批，二級資質要報省一級政府主管部門審批。建筑施工企業超越自身資質等級經營的，對建筑施工行業可以處以5萬以下的罰款，可以降低它的資質等級，甚至注銷它的營業執照。這種處罰措施是管理人和相對人之間的行政關系。在建筑法里有一少部分內容也講了民事法律關系，比如說建設工程的總承包人對建筑工程的地基工程和基礎質量，在工程的合理使用壽命內承擔民事責任，對大樓的框架是在合理設計使用壽命內承擔民事責任。建筑施工企業的分包人就分包工程的質量與總包人、發包人承擔連帶責任，這也是典型的民事法律關系。但這部分內容屬于次要和附從的地位。因為司法解釋主要講的是合同關系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經濟法范疇的法律作為一個司法解釋的依據，法律性質上不銜接，不妥當。雖然司法解釋中的一些內容參考了或者直接解釋了建筑法的一些民事條款，但也沒有把建筑法作為司法解釋的依據。為什么把招投標法列進來呢？主要有兩點考慮：第一，招投標法主要是調整招標人、投標人以及招標代理機構這些平等主體之間的民事法律關系的一部法律。第二，招投標法是頒布后執行的非常不好的一部法律。在2003年國家規范整頓建筑市場秩序之前，應當經招投標的項目只有5%進行了招投標，而這僅有的5%還很不規范。不規范的主要原因在政府主管部門，法院也有很大責任。對于違反招投標法強制性規定的一些內容，有些法院在司法裁判中認定有效，這本應屬于違反合同法第52條第5項法律強制性規定的，應當認定無效。所以這方面的問題也需要進一步規范。基于以上兩方面的因素，就把招投標法列進來了。

（二）施工合同的無效

第一條到第七條，是有關施工合同無效的問題。

第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規定。第一條第一項講承包人未取得建設施工承包資質或者超越資質等級。沒有取得資質即不 具有市場準入條件，邁不過資質這個門檻，合同就應該無效，這一點比較好理解。但超越資質等級也會直接導致施工合同無效，就不太好理解。與房地產開發經營案件相比較而言，超越資質等級就導致施工合同無效應該說是非常嚴格的。最高法院針對房地產經營案件有幾個司法解釋，其中1995年12月公布的一個司法解釋，是城市房地產法頒布實施前，人民法院審理房地產開發經營案件若干問題的解答。對這個司法解釋，主要是解決92、93年房地產高潮以后的遺留問題。這個司法解釋規定，從事房地產開發經營的施工開發企業，沒有房地產開發經營權，如果在一審訴訟期間補辦了手續取得了開發經營權，法院可以認定合同有效。就是說從事房地產開發的單位沒有經營權，但在一定期間補辦了手續，法院可以認定有效，更不用說超越資質等級了，超越資質等級不會導致房地產開發合同無效。去年頒布的一個國有土地使用權轉讓司法解釋里規定，從事房地產開發的企業沒有房地產開發經營權，如果在一審起訴前取得了房地產開發經營資質，人民法院可以認定合同有效。與95年的司法解釋相比較而言，去年的司法解釋只是進了一步，就是把補辦的時間從一審提到了起訴前。房地產開發行業超越資質等級并不必然導致合同無效。施工企業營業執照的經營范圍中必須有建筑施工一項，而且不允許超越資質等級。施工行業的資質等級分特級和一至四級，建設施工行業的中介鑒定機構資質分甲、乙兩級，結構、鋼結構建設的資質等級分為一至三級，設計資質分為一至四級。為什么把建筑施工行業市場準入條件規定的如此嚴格呢？這與建筑產品自身的特殊性有關，建筑產品是群眾居住的房屋或公共設施，直接涉及到社會公共安全和人民群眾的生命財產安全。所以說超越資質等級導致合同無效，并不是法院創設的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規定的。建筑法明確規定禁止建筑施工企業超越本企業的資質等級承攬建筑工程，是一個強制性規定。

第一條的第二項講的是沒有資質的實際施工人，借用有資質建筑施工企業名義，與他人簽定的合同無效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協議，就是說自己沒有名份，需要借別人的名義才能進入市場。這本身就規避了國家對市場經濟主體的管理行為。這種企業資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質量，規范的企業很難與其競爭，實際上也是一種不正當競爭。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現行法里面沒有。現行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工企業，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達的內容是無效合同里實際干活的人，為了區別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要是指三種人，即工程轉包、違法分包、借名協議里面實際干活的人。第二個需要解釋的是借用。借用的表現形式主要是掛靠、聯營、內部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工總承包改成聯合承包。現行法律規定施工總承包人必須是由總承包人獨立完成工程的主體結構建設。正在修訂的建筑法改成主體結構建設允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。組成聯合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯營，這種形式怎么能夠區分其是否存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規定，組成聯合體可以，但聯合體里面的所有組成人員的資質等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業小于這個工程需要的資質等級，就屬于違法行為。

第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，合同無效。必須進行招投標的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府 貸款的項目；第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的企業；第三種是市政基礎設施和市政公益建設項目。其他必須進行招標的項目，由國家發改委確定。國家發改委有具體的招標名錄，使用時可以查到，就不多介紹了。中標無效主要是指招標法規定的六種法律責任，即中標無效的六種情況。招標法規定中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力，就是說招標人和投標人必須按照中標通知書所記載的實質性內容簽訂合同，背離實質性內容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標通知書對當事人具有法律約束力，所以中標無效的，必然會導致合同無效。

第二條講的是施工合同無效后的結算問題。現在建筑施工行業的違法違規行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質量合格了（現在大部分工程質量是合格的），而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，那么在這種情況下，工程合格、具備法定交付使用條件，應當如何算工程款呢？對當事人來講，并不關心合同是有效還是無效，關鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內容，是關于合同無效后給付工程款的內容。這一條講的工程經竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照國家規定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結構，也就是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續建，這是中間驗收；第二次驗收是工程全部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業驗收。按照司法解釋第二條的規定，合同無效，但經過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質上是按照有效合同結賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結果是一致的。為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償的標準。大家都知道合同法關于無效合同的處理有兩個原則：第一個是能夠返還的應當返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當事人按照導致無效合同過錯來進行分擔。施工合同屬于承攬合同。合同法第十六章最后一條講，說本章沒有規定的適用第十五章規定，十六章是建筑工程合同，十五章是承攬合同。法條想表述什么意思呢？就是建設工程是一種特殊的承攬，而且從國外的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設工程，這是把它都歸到承攬合同里面了。建設工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個加工的是不動產，一個加工的是動產。加工不動產是把勞動力、建筑材料和企業管理中的費用體現在施工的過程中，即履約的過程是不間斷地把費用物化到建筑產品的一個過程。所以合同無效如不能適用法條規定的返還原則，只能夠適用折價補償。折價補償是一個據實結算的標準，就是說建設施工合同無效，只能夠據實結算，折價補償。在討論司法解釋草稿時，整個建筑行業都主張按照當年當地適用的工程定額標準進行結算。為什么一個行業都主張一種觀點，形成一個聲音呢？因為這是由目前建筑行業的供需所決定的。建筑工程簽約的工程價款都低于當地當年適用的工程定額標準，低的概念是一個競爭的結果。工程定額標準是由國家的建筑工程定額總站、各省的分站決定的，是一個任意性規范，是一個指導價格。如果合同無效以后，按照工程定額標準進行結算，施工行業可以多拿一到兩個點的錢，一般是一點多一點，因為整個建筑行業的利潤就是一點幾。前年是一點三，今年一至三月份是一點七。多拿一個點的錢，建筑行業的利潤就 翻了一番，合同無效結算以后可以多拿一倍的利潤。這樣就會產生一種不良的導向，施工行業就會想方設法把這個合同做成有缺陷，打官司時一定要打成無效，打成無效以后比有效多拿一倍的利潤。這與我們制定司法解釋想達到的規范整頓建筑市場的目的正好相悖，所以當年當地適用的工程定額標準就沒有被采納。還有兩種觀點是按照工程清單進行計價，這個后面再給大家介紹。第三種觀點是按照市場價格信息定價。比如東營市，可能三個月公布一次建筑行業跟工程價款組成元素相關的信息，就按照這些信息進行定價。以上兩種觀點都涉及到無效合同的鑒定，這是我們不希望看到的，我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見，房地產開發行業和建筑行業以及人民政府的代表都認為按已簽訂的合同作為無效合同工程款的折價標準，最能反應當前的供需關系。把它作為當事人的利益平衡點是恰當的。所以我們就選擇了參照合同約定計算工程價格，把它作為無效合同折價補償時結算的標準。這樣各方都能接受。

第三條與第二條的內容基本上是連貫的，講的是合同無效經驗收不合格，修復后的工程款結算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復，合同法第十六章建設工程合同里面專門講了工程修復問題。目前有一些案件中，工程質量不合格，發包人不讓承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質量存在缺陷的時候也不讓承包人修，自己找人修，修復的數額高了，然后找承包人進行賠償，高出的數額法院是不能支持的。從國外立法情況來看，德國民法典規定，當事人有兩次修復的權利，第一次是約定修復；第二次是法定的在一個月期限內還可以再次修復，還修復不好，承攬合同的定作人才可以主張法律上的權利和合同上的權利。

（三）施工合同的解除 現在介紹第八條到第十條，涉及施工合同解除的有關內容。首先介紹一下施工合同的解除與房地產開發合同的解除有什么區別。房地產開發行業當事人請求解除合同，是與市場行情緊密聯系在一起的。比如說92年鄧小平南巡講話以后，海南，廣西北海，廣東惠州、深圳等地，房地產市場爆漲，93年7月朱镕基有一個宏觀調控的講話，房地產市場又一下子滑下去了，在全國法院系統產生了大約22萬件的案件。92、93年房地產遺留問題的案件，是有定式的，不管是商品房買賣還是土地轉讓，上家全部都是打有效履行的，下家全是打無效退款或者合同解除退款的。業主以房屋質量不合格、延期辦證等要求退房，因為很多人買房是要保值增值的，一看房價落了馬上以各種理由要求解除合同。所以房地產開發行業的合同解除是與市場行情緊密聯系在一起的。但施工合同就不一樣了。施工合同從常態看，承、發包雙方當事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是與錢聯系在一起的。經營商即施工人不合算。因為作為施工人講，解除合同存在很大的損失。如施工人向材料供應商訂購了一批材料，訂購的這些材料只能用在這個工程項目上，因為施工材料通用的情況并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必須向材料供應商支付違約金；施工合同的模板、大型的機電設備大部分都是租賃來的，也要向材料租賃公司承擔違約責任。對于發包人來講也不合算。因為發包人要找另外的單位續建，必然存在工程銜接的問題，工程銜接很大程度上影響了工程質量，而且工程銜接會造成拖延工期。如果發包人是房地產開發，他是靠周期賺錢的，房屋賣的高或低對房地產開發商的利潤有影響，但周期對于房地產開發商來講更重要。如2萬平方米的房子如果在三年內完成，利潤率很可觀，如果超過五年完成肯定要虧本。可見，承包人和發包人一般情況都不愿意解除合同。

關于施工合同的解除，還需要特別注意的是第十條中的一句話：即施工合同解除后，已經完成的建筑工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款。這里面需要注意的是“相應的”這三個字。比如說買十個杯子，我買到第八個的時候合同解除了，這8個杯子的價款就是單價乘以八就可以了。但如果是2萬平米的房子，建到1萬平方的時候合同解除了，這1萬平方米算工程價款的時候能不能以單價乘以1萬，這是不可以的。雖然結帳的時候是按照固定單價的方式來結算的，但房屋價款并不是平均分配的。建筑工程正負零以下要挖坑、護坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標號、鋼筋的強度要求也很高，費用要比建設地上樓層高的多。工程建到9層以上后，還存在高空建設費用，所以說價款并不是平均分配的。“相應的”這三個字的含義主要是指工程價款應當以工程造價評估等有關部門的核算為準。

（四）工程質量問題

第十一條到第十五條，是關于工程質量問題。工程質量問題，一般是發包人對抗承包人的一個抗辯理由。承包人起訴發包人索要工程價款時，發包人一般主張施工質量存在問題，或者承包人拖延工期，應當適用合同的違約和索賠條款，目的是要抵消和吞并他應支付的工程款。發包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況，發包人如果沒有提出具體的請求，只是主張工程質量存在瑕疵就應該視為答辯；如果提出請求賠償確定的數額，或者請求有關部門對質量進行鑒定，主張修復費用由承包人承擔，或者應當適用合同約定的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。本訴和反訴存在的前提是二者在一個法律關系里面。反訴要達到抵消和吞并本訴的目的，是一個獨立的訴訟請求。一個法律關系里面本訴和反訴是兩個獨立的訴訟請求。

第十一條是關于因承包人過錯造成工程質量不符合約定的責任承擔問題。這句話有兩層意思，第一層意思是工程質量存在問題的時候首先應該由承包人修復。第二層意思是工程質量存在問題并不意味著都要進行鑒定。司法解釋通篇體現了一個觀點，就是能不鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定。再就是一個審級的法院不能搞兩次鑒定，一審法院搞完鑒定后二審法院原則上就不再進行鑒定。該條款提供了一種工程質量存在缺陷不進行鑒定的處理方式，就是發包人可以適量減少工程價款。它的法律依據是《合同法》第十五章里規定的定作物質量存在瑕疵的，定作人可以適當減少定作費用。因為《合同法》第十六章講，本章沒有規定的適用十五章的規定。這一條中的“減少”兩字，減多少合適，由法官行使自由裁量權，把握不準的時候可以要求中介機構出具咨詢意見，不必要求其進行鑒定。

第十二條是關于發包人造成工程質量缺陷應當承擔過錯責任的幾種情形。作為發包人的主要職責是及時交付工程款，作為承包人的職責就是保質保量地完成施工任務。但特殊情況下工程質量的缺陷不是由承包人承擔，而是由發包人承擔。本條講的就是這幾種特殊情況。下列三種情況主要是由發包人對五種質量缺陷承擔責任：第一種情況是設計有缺陷。設計缺陷往往是由于變更設計造成的，當事人為什么要變更設計呢？這與發包人降低工程成本有關。比如某工程項目經規劃部門審核后，規劃部門審核意味著，發包人委托設計單位所作的圖紙，經過規劃部門以不盈利為目的設計審核通過了，在此情況下設計圖紙存在缺陷的可能性不大，因為審核部門要對圖紙進行各方面的專家論證。圖紙雖然沒有缺陷，但發包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。改變設計后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在原來的基礎上加建一層，要改變承載力才能加建一層，必須從整體上改變設計。發包人變更設計的時候，工程已經開工了，所以在這種情況下施工質量存在問題，發包人是有過錯的。還有一種情況是因為市場行情變化發包人改變了工程的性質，比如說高檔商品房不好賣了，寫字樓熱銷，這時工程基礎已經完成，發包人要把商品房改成寫字樓，房屋的空間要改變，用水用電包括整體結構全要改變，導致設計缺陷。這種缺陷應當由發包人承擔主要責任或全部責任。第二種情況是提供或指定購買的建筑材料等不符合強制性標準。從建筑市場目前情況來看，發包人發包的時候往往附加兩個條件，一個是指定分包；第二個是主要的建筑材料由發包人直接購買或指定廠商。這兩項對發包方來講是體現其權利的部分，對施工人來講是其利潤空間大的部分。從法律規定來看，是允許發包人購買材料或指定購材的，但不允許發包人指定分包，應當由施工的總承包人指定分包。因為施工的總承包人要對分包工程承擔連帶責任，既然有這種責任就應該給予相應的權利。發包人提供的建筑材料不符合強制性標準，既違反法律規定也是造成質量安全的重大隱患。這種情況下發包人對工程質量缺陷承擔責任。第三種情況是發包人直接指定分包。這是國務院行政法規《建筑工程質量管理條例》明令禁止的。

第十三條講的是擅自使用的責任問題。目前，很多建筑工程沒有經過竣工驗收，發包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴大的趨勢。發包人為什么不等建筑工程驗收合格后再使用呢？這是與經濟利益聯系在一起的。前年辦過一個湖北的案子，合同明確約定要簡易開業三年后再驗收，驗收合格后再支付工程款。這種形式對發包人最合算，因為工程價款支付，一般是驗收合格后，由施工乙方提供竣工結算報告給甲方審價，雙方達到合意后再支付工程款。驗收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業時間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺來的錢再支付工程款，從資本運作的角度來講對甲方最合算。發包人就擅自使用，又以使用部分質量不符合約定為理由主張權利的，法院為什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明確規定建筑工程未經驗收不得交付使用，是一個強制性規定。用了就違法，擅自使用說明主觀上存在過錯，法律后果就是發包人對擅自使用部分的質量承擔責任，承包人不再承擔責任。但對于地基和結構還是由承包人承擔責任。這也是《合同法》、《建筑法》規定的，工程使用的前提必須工程整體安全，要求質檢部門必須到現場檢驗，一般的工程合理使用的年限在80到100年。

第十四條講的是當事人對實際竣工日期有爭議的，確定一個擬制的時間點。首先講講實際竣工日期有什么法律意義。實際竣工日期與工期是聯系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責任；還與支付工程價款的起算時間點聯系在一起；再一個是與拖欠工程款的違約責任計算利息的時間點聯系在一起的。所以，這是一個重要的時間點。但在適用法律的時候，各級法院的適用標準不一致，有必要進行統一。第十四條規定，當事人對建筑工程的實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。從文字表述來看不會有歧義，但這一條在適用過程中問題很多，問題集中在竣工驗收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工時間很好算，因為開工要領取開工許可證，領取開工許可證有七個法定條件，開工許可證上記載著開工日期，實際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認定。但哪天是竣工日期呢？從國外的情況來看，國外是發竣工許可證，記載著竣工日期，是很明確的。從我國的情況來看，在2002年前竣工日期也是明確的，當時的竣工 驗收方式是由質量監督管理站到現場進行驗收，召集承發包雙方當事人對工程項目進行分項驗收、綜合打分等。以質檢站在綜合驗收評定表上簽章的時間作為工程驗收合格時間。2002年以后建設部對驗收方式進行改革，改為由承、發包雙方當事人為主體的自行驗收方式，驗收持續在工程的整個施工過程中。比如正負零完成以后，承包人通過簽證的方式交給發包人駐工地代表，駐工地代表簽署意見。發包人有異議的，雙方進行協商，提出整改意見，爭議再大的找有關部門進行鑒定。工程最終完工的時候由承包人、發包人、設計和監理這四個單位在上面簽章，這四方認可，然后送質檢部門蓋章，送工程檔案部門進行備案。按照現在的流程，哪個時間點算工程驗收合格之日呢？就產生了不同的觀點，一種觀點認為以四方在工程驗收聯議單上簽字的時間為驗收合格之日。第二種觀點認為以質檢站在四方認為合格的書面意見上簽署意見并蓋章的時候為驗收合格之日。第三種觀點認為以送工程檔案管理部門備案的時間為合格之日。第四種觀點認為以施工乙方向甲方移交施工資料的時間為驗收合格之日。我個人認為，現在沒有形成主導性的觀點，還是應當以四方簽署意見的時候為驗收合格之日。很多人不同意我這種觀點，認為質檢站是行使部分行政管理職能的事業單位，只有它認可工程質量才代表國家公權力認可了工程質量，質檢站還沒有簽章，只有當事人自行的決定，法院以此作為工程質量合格的依據，是沒有法律依據的。這種觀點也有一定的道理。第二種情況是承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交竣工驗收報告之日為竣工日期。當前的建筑市場，發包人拖欠工程款主要有兩個手段，一個是拖延不驗收，就是說結算的條件不成就。第二個是驗收合格后，施工人向發包人提交工程結算報告以后，發包人拖著不審價。針對這種情況，就以承包人提交驗收報告之日為竣工日期，作為對發包人的處罰手段。第三種情況是建筑工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建筑工程之日為竣工日期。工程沒驗收，發包方擅自使用就意味著他有條件受益或者實際已經開始受益了，這種情況就以轉移占有工程之日為驗收合格日期。轉移占有是民法物權上的概念，主要指標的物轉移和風險轉移，即建筑工程的控制權利發生了轉移。

第十五條，建筑工程竣工前當事人對工程質量有爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。在施工過程中，發包人認為工程不合格，承包人認為沒問題，雙方有爭議，共同找質量檢測機構進行檢測，檢測有期間，這個期間必然會延誤工期，延期期間算誰的？這個順延的概念和拖延是對應的。如果鑒定合格，這個期間由發包人承擔，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個期間就算是拖延期間，由承包人對這個期間承擔拖延工期的違約責任。

（五）工程價款的結算

結算這一部分也是司法解釋的核心內容。

第十六條是結算工程價款的條款。第一款講當事人對工程計價標準或計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。需要說明的是什么是計價方法，什么是計價標準？首先講計價方法。建設部2001年11月5日頒布的部門規章《城市基礎設施和民用房屋計價管理辦法》，規定的方法有三種。第一種是固定價。就是包死的，一口價。固定價包括總價固定和單價固定兩種。比如建某個樓，總價為170萬，這是總價固定；建這個樓，成本在170到180萬左右，是單價固定。除了總價跟單價固定外還允許小額浮動，比如某個樓總價是170萬固定，但合同約定隨著工程量的增減允許在10萬元以內上下浮動，這仍然是固定價。固定價適 合于500萬元以下的小額工程，因為小額工程對大體的價格是可以預測的。第二種是成本加酬金。利潤是一個比例，不是一個定數，是隨著成本變化而變化的。比如說利潤是建筑工程總造價的3%，它不是定數，在結算的時候算出利潤，叫成本加酬金的計算方法。這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計價方法叫可調價。就是工程價款的總數是不確定的，但計算工程價款的因素是確定的，或者說它的標準是確定的。比如說施工圖加預算加簽證，施工圖上有大體的預算，結算由當事人委托中介機構審定；有的是預算加簽證，工程最終結算以雙方認可的中介機構的審價為準；有的還規定了很多其它方式。可調價的總數是看不出來的，但是確定價格的因素是確定的。可調價從目前情況來看是適用最廣的一種。

計價標準也有三種：一種叫工程定額的計價方法。按照不同的地區、不同的時間段、甚至按照企業不同的所有制性質劃分不同的取費定額，比如蘭州和東營、上海、廣州的定額標準是完全不一樣的。定額是由建設部下屬的建設工程質量管理總站與各省的分站編制的。定額的性質是一個任意性規范，當事人可以選擇約定。如2001年訂立的合同可以選用2001年的定額，也可以選擇適用96定額。96定額是最高的，所以很多當事人在2000年以后簽訂的合同選用96定額，主要是為了降低成本，是由市場競爭所決定的。定額是帶有很重的計劃經濟體制色彩，把市場主體在不同的時間和不同地區劃分不同的取費標準，還有的是按照資質等級來取費，但它不是一個門檻。定額在建筑行業并不因為它帶有計劃經濟體制色彩而阻礙經濟的發展，恰恰相反，就目前建筑市場情況來看，定額起到了規范市場的作用。因為定額相當于一個保護價，保護了建筑行業的最低利潤，保護了低于成本的競爭。招投標法等有關法律明確規定，建筑工程的標的不允許低于成本，與其它商品的傾銷一樣，低于成本的銷售是違法行為。所以定額保證了這個行業的正當利潤，保證了建筑市場的正常發展，而且法院審判這類案件，在沒有標準的時候可以套用定額來計算工程價款。第二種方式叫綜合單價計價方法。定額并不是一個最終發展趨勢，所以建設部在2003年開始推行工程量清單計價，也叫綜合單價計價方法。工程價款含直接費、間接費、利潤和稅金四個部分，直接費和間接費是工程價款里面的成本。所以按照這個工程價款構成，建筑工程的取費分為兩種計價方法。一種叫工程單價計價方法，只計取工程款里面的直接費，間接費，利潤和稅金另行取費。另一種就是綜合單價計價方法，即工程量清單計價，它分項、綜合計算單價。第三種，合理低價。工程量清單計價也不是最終發展趨勢，最終發展趨勢是一個合理低價。合理低價是招投標的標的之一。招投標有兩個情況，一種是無標的的，一種是合理低價。合理低價保留了施工行業的最低利潤，所以是最終的發展趨勢。目前建筑市場是這三種計價標準并行。

第十六條第二款，因設計變更導致建筑工程的工程量或質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程款。前面我講過設計變更導致工程量變化的情況，如五層加建到六層了，這就是工程量變化了。質量標準發生變化的情況，如把商品房變成寫字樓了，即工程性質發生了變化。這種變化意味著施工合同的性質發生了變化，施工的范圍發生了變化，意味著原來的合同不能適用了。這種情況下如何結算？首先倡導當事人協商一致，創設一個新的結算標準。不能協商一致的，就可以參照簽訂建筑工程施工合同時當地建筑工程行政主管部門發布的計價標準和方法結算工程款。也就是按照市場價格信息來結算工程款。這也是國際上通行的標準，國際咨詢造價工程師聯合會有一個通用的合同文本，叫非的克文本，這個文本上明確規定，沒有合同變更設計的情況下，應該適用市場上的價格信息。市場價格信息是指在全國大中城市定期發布的，影響建筑工程價款主要元素的市場價格信息。比如建筑市場的勞動力價格，企業按照資質等級支出的管理費用，建筑三材主要的價格等等。這里說的是“可以參照”，只是提出了一個示范性的意見，沒有強制性的意思。

十六條第三款講建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條處理。在這個司法解釋里有三條適用一個標準結算。工程經過竣工驗收以后不合格，修復后仍然不合格的，就不支付工程價款。第三條這個原則適用于合同有效履行、合同有效解除以及合同無效。體現了質量至高的原則。

第十七條講的是當事人對欠付工程款利息計價標準有約定的按約定，沒有約定的按照中行發布的同期同類貸款利率計息。這條實際上有兩個意思，一個意思是欠付工程款應當支付利息。第二個意思是支付利息的性質是法定孳息。利息的性質是法定孳息，這在建設部的部門規章中有規定，在國外的法律里面也是這樣規定的。現在正在修定的建筑法里面講，欠付工程款除了按銀行規定支付法定孳息之外，還應支付違約金，還應適用合同里面的索賠條款，造成損失的應賠償損失。下面我介紹一下合同里面的索賠條款。有一種觀點認為，當事人已經承擔了合同約定的違約責任，施工合同里面約定的索賠條款就不再適用，不能并行適用，這種觀點是錯誤的。施工合同里的索賠條款就是應當并行適用的。一般來講違約金的性質是有懲罰和填充兩種職能，索賠條款只有補償性質沒有懲罰性質，只有填平的作用。而且索賠的內容是以當事人請求為限，必須提出索賠申請。法定孳息、違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。

第十八條是關于利息的起算時間。利息從應付工程款之日起計付。既然是法定孳息就應該跟著本金走，應當什么時候支付本金，就應當什么時候支付利息。前面講過，工程價款本金的支付從常態來看是不確定的，是按照形象進度進行付款的。第一句話的內容并不是司法解釋的重點，需要注意的是第二句話，就是“當事人之間對付款時間沒有約定或者約定不明的”，這個是常態，因為是形象進度，大部分是不明確的。“下列時間視為應付款時間”，“視為”這個概念講的是一個法律真實，是理智的一個時間點，不是一個客觀真實。第十八條第一項說工程已實際交付的為交付之日。這體現了一個利益平衡原則，承包人把工程交給發包人了，發包人可能已經受益，或者有條件受益了，按照對等原則，再欠付工程款應當支付利息，以平衡利益。第二項是說工程沒有交付，為提交竣工結算文件之日。前面已經講過，建筑行業拖欠工程款就兩個主要的手段，一個是發包人拖著不去驗收。第二個是乙方提供竣工驗收報告之后，甲方拖延不審價。甲方拖延不審價的，為提供竣工結算文件之日開始起息。第三項說的是工程未交付，價款也未結算的，為當事人起訴之日。這是通過人民法院的公權利，審判活動去結算，結算的數額填在生效的判決書的主文上，主文上確定的數就是工程價款的本金。為什么不按判決的時間點起算利息，而要從當事人起訴之日起計算利息呢？主要是考慮到工程施工案件的審判期間很長，審判期間的長短不是當事人能左右的，是由法院的審判活動決定的。整個審理期間都不給利息，不符合國家保護農民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把時間點確定為當事人起訴之日。

第十九條是關于工程量的爭議。從規范整個建筑行業的角度出發，要求承包人和發包人之間對工程量要有簽證，如果對工程量有爭議，就以形成的簽證來確認工程量。如果確實沒有簽證，但有其他證據確認實際發生的工程量，也是可以的。簽證從證據的角度來講是屬于書證，民事訴訟法規定的證據形式除了書證 以外還有證人證言、視聽資料、鑒定結論、勘驗筆錄等七種，只認可書證，不認可其他證據不符合民事訴訟法證據方面的理論，所以其他證據能夠確認實際工程量的，也是允許的。這個條款之所以這樣表述，目的還是引導當事人要盡量采取簽證的方式來明確工程量，以規范整個建筑市場。

第二十條講當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算竣工價款的，予以支持。發包人拖延支付工程款主要有兩個手段，一是施工人竣工時拖著不驗收，再一個是施工人報工程結算文件的時候拖著不審價。該條主要是針對第二種情況，就是拖著不審價的情況。建設部2001年10月5日發布的《計價管理辦法》中的第十六條第一款規定，承包人向發包人提出工程結算文件后，發包人在合同約定的審價期限內，不予答復的，視為認可工程報價。第二款規定合同沒有約定審價期限的，審價期限視為28天。28天來源于國際上通行的非的克文本，我個人認為非的克文本所適用的管理模式與國內的管理模式是完全不一樣的，不適宜在我國使用。本司法解釋第二十條與建設部的規定差異在哪兒呢？差異在于第二十條規定，按照承包人報價，必須當事人在合同里有約定，也就是說加了一個前提。加前提的依據主要有兩點：第一點是承包人報價，它是一個結算的單方意思表示，是要約或要約邀請，沒有發包人的承諾，不能形成合意。只有承包人報價的單方意思表示，直接認可其報價，這不符合法理。第二點考慮，從建筑市場的實際情況來講，承包人報價現在都是虛高很多，虛高是正常心態，直接認可承包人報價不是實際發生的工程費用。

（六）黑白合同問題

第二十一條也是司法解釋的一個核心內容，講的是黑白合同。黑白合同是怎么形成的呢？從目前的情況來看，隨著政府規范整頓建筑市場力度的加大，黑白合同不是越來越少，相反，卻是越來越多。為什么會出現這種情況呢？我認為這也是市場供需關系決定的。按照招投標法第三條的規定，只有三種情形必須招投標，其他情況下都可以意標。各級政府為了貫徹國務院的相關決定，就自行確定了招投標的標準，大部分城市規定超過500萬的工程項目必須招投標，西北一些地區確定的標準是50萬以上的項目。如果不招投標就不發開工許可證。作為工程的發包人，他必須按照政府的要求去招投標，招投標的標的是合理低價，是評標委員會評出來的，是發包人左右不了的。但在這個合理低價之下還有一個很大的降價空間，合理低價之下還有人愿意干這項工程，這是市場供需關系決定的。一方面來講發包人必須進行招投標，另一個方面發包人又想降低成本，所以在這種背景情況下只有簽訂黑白合同。比如說我是發包人，某建筑公司想承攬我的一項工程，我們私下里達成一個默契，我可以把標底泄露給該建筑公司讓其中標，但條件是不按標底付款，建筑公司得讓利三百萬，這樣實際上就形成兩個合同，或者說兩個價格，一份是中標的合同，另一份是雙方實際履行的那個低價合同。所以政府的力度越大，這種情況越多。

下面再介紹一下黑合同的含義。一般來說，背離了中標通知書所記載的實質性內容，當事人另行簽訂的合同，就是黑合同。中標通知書對雙方當事人是具有法律約束力的，中標通知書所記載的實質性內容主要包括工程價款、工期、質量標準、違約責任，這些內容是實質性內容，不僅指價款這一項。比如說在中標的時候確定的工期是300天，然后雙方當事人簽訂一個黑合同，要求是200天完工。黑白合同的表現形式，并不完全是以簽訂兩份合同或者以補充協議的形式出 現，現在還采取了很多變通的措施。如發包人是房產開發商，要求承包人簽一個承諾書，高價購買發包人的房子，市價5000元，要求承包人買房子時付9000元。再比如建設工程的附屬設施等，這實際上都是黑白合同里的讓利內容，所以表現形式非常復雜。

（七）鑒定問題

第二十二條和第二十三條講的都是鑒定問題，條文本身的內容沒有什么可解讀的。之所以關注鑒定問題，主要與社會各方面的反映有關。社會上對于司法鑒定，特別是民商事案件的鑒定問題，是非常關注的。有的當事人提出，法院對建設工程施工和房地產案件的工程價款鑒定，本質上剝奪了當事人的訴權。法庭經過庭審歸納庭審焦點后，因為涉及到工程質量的一些記錄等問題，法官不懂，所以把焦點寫成委托書交給中介機構去鑒定，鑒定過程脫離了訴訟程序，鑒定結論出來后就直接成了判決書主文。對案件實際進行裁判的權利不是法院行使的，本質是鑒定機關行使的，而且鑒定的很多的內容不屬于鑒定的范圍，屬于人民法院審判權行使的范圍。因為鑒定脫離了審判程序，當事人無法抗辯，訴權不能得到保障。后來全國人大常委會2004年通過了一個關于司法鑒定的決議，規定司法鑒定機關的監管權力由司法部統一行使，也是在上面所述的這樣一個背景下形成的。鑒定的主要問題是程序上的，這幾年由不規范逐步走向了規范。對于鑒定問題，作為法官來講，應當主要注意以下六個方面：第一是要注意審查鑒定機關、鑒定人員是否具有鑒定的主體資格。鑒定機構分甲、乙兩級，建設部規定乙級的鑒定機構鑒定甲級施工企業建設的工程，鑒定結論無效。第二是送檢的材料。如果只有一方有條件送檢，另一方沒有條件送檢，對這樣的材料必須經過庭審質證，經過法庭質證認證的材料才能送去鑒定。第三是鑒定的過程不能脫離開法院的審判權，應該由法庭主持。當事人提出異議的，異議可以集中起來，請鑒定機關出庭為當事人答疑，而且鑒定機關有義務對鑒定使用的方法和標準對當事人作出說明，對重大事項應該書面答疑。第四是法官對鑒定結論可以做出取舍。因為鑒定結論本身并不是裁判文書，它沒有法律效力，只是證據的一種。法院應該進行取舍，對超出鑒定范圍，不客觀不真實的內容可以不予采信，但應該在判決書本院認為部分予以說明。第五是一級法院不能搞兩次鑒定。本來案件雙方當事人對抗強度很低，因為兩次鑒定數額差異很大，反而加劇了雙方當事人之間的對抗。有時第一份鑒定對一方很有利，第二份鑒定對這方很不利，導致案件很難審理。第六是盡量避免上下級法院的重復鑒定。一審法院對一個事實做了鑒定，二審法院對同一事實就不要再鑒定了，二審可以采取其他方式修正。因為鑒定的次數越多，越難自圓其說。

（八）有關的程序問題

第二十四到第二十六這三條講的是程序問題。第二十四條講建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。建設工程合同屬于承攬合同，它不適用民訴法第三十五條規定的專屬管轄，應該適用民訴法第二十四條關于一般管轄的規定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管轄。這里規定施工行為地是合同履行地，就是避免受訴的法院與建筑工程分離，便于審理。

第二十六條第二款也是司法解釋的重要內容。現在建筑市場上轉包和違法分包的情形非常多，有的工程幾經轉手，按照合同相對性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否則就突破了合同的相對性。不能突破相對性的結果是什么呢？發包人工程價款只支付了一部分，中間轉手的人賺的是差價，是倒賣工程的錢，最后干活的沒有拿到錢，但是也沒法 起訴。因為他只能告他的上一手，上一手找不到人了，所以就造成兩頭落空，應當付錢的人不付也無法告，想要錢的人要不著。往往實際干活的人是一個工頭領著十多個農民工，造成農民工討薪無門，導致矛盾激化。所以為了保護農民工的利益就制定了第二十六條第二款。理論上認為債權的相對性隨著合同無效，會弱化，所以第二十六條第二款只適用于所有合同都無效的情形。因為轉包合同與其他的合同不一樣，其他合同的相對性是非常獨立的，施工合同的轉包，其施工范圍、日期和違約責任都是一樣的，不一樣的就是價款，不管轉多少手干的都是一個工程，履行合同的目的是一樣的。這種情況下合同雖然相對獨立，但它是相互關聯的，有緊密的聯系。在這種情況下，一方面債權合同的關聯性強，另一方面合同無效后相對性弱化，再一方面是為了保護農民工利益，所以就提供了一條特殊的通道。這個通道就是實際施工人以發包人為被告主張權利的，后面沒有敢說的話是法院應當受理，只是說可以追加轉包人和違法分包人為本案當事人。實際上是法院應當受理，因為如果不受理不存在追加的問題。作為發包人來講，法院給實際施工人提供了一條通道，與他沒合同關系的人能告他，與他有合同關系的人更能告他，是不是要付兩份工程款？所以二十六條第二款后面加了一句話，就是發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。二十六條第一款規定，實際施工人以轉包人和違法分包人為被告人起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人與轉包人和違法分包人之間是合同相對人，他起訴是不需要司法解釋的，為什么還要寫進來呢？作為第一款，我們想表達的意思是原則上不能突破合同相對性，只有在農民工投訴無門的特殊情況下，才可以突破合同相對性，是一種特殊情況，不能擴大范圍適用。

（九）損害賠償問題

第二十七條講的是損害賠償。侵權理論與合同理論是不一樣的，侵權講的是四要素，即主觀過錯、侵害事實、因果關系、損害后果，所以按照這些因素，我們起草的這個條文。為什么在一個合同關系司法解釋里面加了一條侵權的內容？主要有兩個原因，一是這種侵害事實是因為不適當履行合同造成的，或者說侵權是債權引起的，侵權之債的前提是不適當履行合同之債；二是這個內容有必要做出解釋。第二十七條第一款中的“因保修人未及時履行保修義務”，從建筑市場的實際情況來看，這里的“保修人”并不是施工人，絕大多數情況下施工合同約定的房屋交付以后，保修義務會轉移到一個專業保修人。現實生活中大部分專業保修人是物業公司，有的是單位內部的房管科，有的是房屋修繕公司。未及時履行保修義務，主觀上有過錯。保修義務從法理上講是履行債的過錯擔保責任，是一個后契約義務。導致建筑毀損或人身、財產損壞，講的是損壞后果，保修人應當承擔賠償責任，賠償責任并不是違約責任，是侵權賠償責任。

第二款講保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應責任。這是共同侵權的混合過錯，一個損壞后果有兩個侵權人造成的，按照自己的過錯分別承擔責任。建筑物所有人和發包人這兩個概念的內涵是什么呢？有的建筑物發包人不是建筑物的所有人，發包人和所有人相分離，他們兩個之間的關系是委托代建關系。所以本條款使用了“建筑物所有人或發包人”這樣的表述。

（十）附則

第二十八條是司法解釋的附則部分，講的是生效時間。需要說明的是這個司法解釋本身沒有溯及力，主要原因是這個司法解釋確定的原則與以前審理這類案件的規定不協調，所以就是新案新辦法，老案老辦法。就講到這。謝謝大家！