第一篇：勞動(dòng)合同法 第九十七條第三款的理解與適用

勞動(dòng)合同法 第九十七條第三款的理解與適用

時(shí)間：2013年09月18日 | 作者：于全律師 | 關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同法 | 瀏覽：1518

《勞動(dòng)合同法》第九十七條第三款的理解與適用

于全﹡[1] 引言

《勞動(dòng)合同法》第九十七條第三款規(guī)定：“本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算;本法施行前按照當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模凑债?dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”本條款是關(guān)于《勞動(dòng)合同法》實(shí)施時(shí)過渡性規(guī)定，用以解決《勞動(dòng)合同法》的溯及力問題。

但是，由于該條款涉及《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前后，不同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償情形和標(biāo)準(zhǔn)，從時(shí)間跨度看，同一情形，有的應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，有的不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;從適用標(biāo)準(zhǔn)看，同一情形，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定有的應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而根據(jù)“當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定”則不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。且需要援用不同的法律法規(guī)規(guī)定，但未明確規(guī)定相應(yīng)的法律法規(guī)名稱僅以“當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定”一語(yǔ)帶過，導(dǎo)致操作性不強(qiáng)，對(duì)《勞動(dòng)合同法》第九十七條存在各種各樣不同的理解，至今仍百家爭(zhēng)鳴、眾說(shuō)紛紜。故有人在2011年12月20日向最高人民法院反映，希望《針對(duì)“關(guān)于雙倍工資時(shí)效問題”和“勞動(dòng)合同法第九十七條的適用問題”，希望最高人民法院出臺(tái)相關(guān)司法解釋的答復(fù)》，最高人民法院僅回復(fù)：“?關(guān)于雙倍工資時(shí)效問題?和?勞動(dòng)合同法第九十七條的適用問題?希望最高人民法院出臺(tái)相關(guān)司法解釋，以利于法律的有關(guān)規(guī)定能夠得到正確適用，避免出現(xiàn)司法審判的不一致。我們研究認(rèn)為，網(wǎng)友的提議很有意義，我們將在以后的司法解釋制定過程中予以調(diào)研，時(shí)機(jī)成熟后再作規(guī)定。感謝網(wǎng)友對(duì)人民法院工作的關(guān)心和支持!”最高人民法院迄今尚未出臺(tái)司法解釋，以統(tǒng)一對(duì)第九十七條的理解。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第九十七條第三款“本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算;本法施行前按照當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模凑债?dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”之規(guī)定，我們認(rèn)為，該條款對(duì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是以2008年1月1日作為分界點(diǎn)，確定了“分界點(diǎn)前后分別判斷、分段計(jì)算”原則：即分別判斷勞動(dòng)合同解除或者終止的性質(zhì)、分別確定是否給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及以何種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，以對(duì)應(yīng)不同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償情形和標(biāo)準(zhǔn)。下面就此談?wù)劀\見，求教于各位。

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償適用法規(guī)及標(biāo)準(zhǔn)

就適用法規(guī)及標(biāo)準(zhǔn)來(lái)說(shuō)，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，關(guān)于解除或者終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定適用《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)見《勞動(dòng)合同法》第四十七條“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算;不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資”規(guī)定，而經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY則根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十七條確定“勞動(dòng)合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。勞動(dòng)者工作不滿12個(gè)月的，按照實(shí)際工作的月數(shù)計(jì)算平均工資”。

而《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前，關(guān)于解除或者終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定適用《勞動(dòng)法》及其配套規(guī)定《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》、《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》、《勞動(dòng)部關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)主要見《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》即第十一條“本辦法中經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動(dòng)者解除合同前十二個(gè)月的月平均工資。用人單位依據(jù)本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)支付”。

各種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償情形

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十六條“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：(一)勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的;(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的;(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的;(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動(dòng)合同的;(五)除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的;(六)依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的;(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”之規(guī)定，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，需要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾慰傆?jì)為七項(xiàng)，其中第七項(xiàng)為兜底條款，現(xiàn)在不予討論(為簡(jiǎn)便計(jì)，本文對(duì)兜底條款均不討論)，僅對(duì)其另外六種情形予以厘清：

一、勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的

考察《勞動(dòng)合同法》第三十八條“用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：(一)未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的;(二)未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的;(三)未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的;(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的;(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位”可知，該類情形的性質(zhì)屬于用人單位違反勞動(dòng)合同的情形，用人單位據(jù)此被解除勞動(dòng)合同的，除自2008年1月1日之日起應(yīng)按照《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還應(yīng)對(duì)其中“未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的”情形，按照《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第三條“用人單位克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者工資的，以及拒不支付勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間工資報(bào)酬的，除在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)全額支付勞動(dòng)者工資報(bào)酬外，還需加發(fā)相當(dāng)于工資報(bào)酬百分之二十五的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”規(guī)定加發(fā)相當(dāng)于工資報(bào)酬百分之二十五的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

二、用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的

該情形的性質(zhì)屬于用人單位解除合同之情形，根據(jù)《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第五條“經(jīng)勞動(dòng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)勞動(dòng)者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，最多不超過十二個(gè)月。工作時(shí)間不滿一年的按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”之規(guī)定可知，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前后，用人單位均應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，只是《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》存在“最多不超過十二個(gè)月。工作時(shí)間不滿一年的按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”的限制。

需要厘清的是如勞動(dòng)者一方主動(dòng)提出解除勞動(dòng)合同并與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的情形，是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償呢?《勞動(dòng)合同法》并沒有“勞動(dòng)者一方依照本法第三十六條規(guī)定向用人單位提出解除勞動(dòng)合同并與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”的類似規(guī)定，換言之，勞動(dòng)者一方在2008年1月1日之日起主動(dòng)提出解除勞動(dòng)合同，并經(jīng)用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同而要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹鲝垼侨狈Ψ梢罁?jù)的。

那么，2008年1月1日前的該情形是否應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償呢?依據(jù)《勞動(dòng)法》第二十八條“用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”;第二十四條“經(jīng)勞動(dòng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致，勞動(dòng)合同可以解除”，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第36條“用人單位依據(jù)勞動(dòng)法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)法和勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》(勞部發(fā)〔1994〕481號(hào))支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”是否應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但《勞動(dòng)部關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》第20條“勞動(dòng)者按照《勞動(dòng)法》第二十四條的規(guī)定，主動(dòng)提出解除勞動(dòng)合同的，用人單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”之規(guī)定，又不支持支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

由于《勞動(dòng)法》第二十八條本身并未對(duì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償予以明確規(guī)定而是援用條款，而《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》實(shí)施于1994年12月3日，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》實(shí)施于1995年8月4日，《勞動(dòng)部關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》實(shí)施于1996年10月31日，兩者均為勞動(dòng)部頒布的行政規(guī)章，是同一效力層次的文件。根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的法理，應(yīng)該適用后者《勞動(dòng)部關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》，故不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

綜上所述，對(duì)于勞動(dòng)者一方主動(dòng)提出解除勞動(dòng)合同并與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的情形，不論《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前后，用人單位均不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

三、用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的 針對(duì)《勞動(dòng)對(duì)合同法》第四十條“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：(一)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;(三)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的”之情形，《勞動(dòng)合同法》是按照是同一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是按照《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第六條、第七條、第八條規(guī)定分別情形賦予用人單位“按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，工作時(shí)間每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”義務(wù)，而對(duì)不能勝任工作被解除勞動(dòng)合同的情形下，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償存在“最多不超過十二個(gè)月”的限制。

需要指出的是，《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第六條“勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時(shí)還應(yīng)發(fā)給不低于六個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。患重病和絕癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之百”規(guī)定了醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后而解除勞動(dòng)合同的，用人單位不承擔(dān)基于《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第六條賦予的支付“醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)”的義務(wù)，但得根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十三條“用人單位依法終止工傷職工的勞動(dòng)合同的，除依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償外，還應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家有關(guān)工傷保險(xiǎn)的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金”之規(guī)定，承擔(dān)“支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金”的義務(wù)。

四、用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動(dòng)合同的

《勞動(dòng)合同法》第四十一條第一款之規(guī)定如下：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員：(一)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的;(二)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的;(三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的;(四)其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的”。

對(duì)該四類情形，《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第八條和第九條規(guī)定用人單位應(yīng)按照勞動(dòng)者“在本單位工作的年限，工作時(shí)間每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”。

五、除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的;依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的情形 《勞動(dòng)合同法》第四十六條對(duì)以上“勞動(dòng)合同期滿”及用人單位“被依法宣告破產(chǎn)的、用人單位被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的”三種勞動(dòng)合同終止情形，均要求用人單位承擔(dān)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。

按照《勞動(dòng)合同法》第四十四條“有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：(一)勞動(dòng)合同期滿的;(二)勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的;(三)勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;(四)用人單位被依法宣告破產(chǎn)的;(五)用人單位被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”之規(guī)定，《勞動(dòng)合同法》第四十四條對(duì)以上“勞動(dòng)合同期滿”及用人單位“被依法宣告破產(chǎn)的、用人單位被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的”等情形，法定為勞動(dòng)合同終止性質(zhì)。根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第38條“勞動(dòng)合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)，勞動(dòng)合同即行終止，用人單位可以不支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。國(guó)家另有規(guī)定的，可以從其規(guī)定”之規(guī)定，用人單位對(duì)《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前的年限可以不支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

六、非勞動(dòng)者本人原因調(diào)整到新用人單位情形

非勞動(dòng)者本人原因調(diào)整到新用人單位的，一般出現(xiàn)在集團(tuán)公司內(nèi)部的各子公司，或者同一實(shí)際控制人控制下的各關(guān)聯(lián)企業(yè)之間。對(duì)于該情形，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》賦予了用人單位靈活的選擇權(quán)。其第十條規(guī)定“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬⒔K止勞動(dòng)合同計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r(shí)，不再計(jì)算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限”，即原用人單位可以選擇不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而將該勞動(dòng)者的工作年限由新用人單位進(jìn)行合并計(jì)算;也可選擇向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，從而讓該勞動(dòng)者的原工作年限清零，新用人單位對(duì)該勞動(dòng)者單獨(dú)重新計(jì)算工作年限。

根據(jù)《勞動(dòng)部關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》第21條“勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，由于主管部門調(diào)動(dòng)或轉(zhuǎn)移工作單位而被解除勞動(dòng)合同，未造成失業(yè)的，用人單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”之規(guī)定，對(duì)于非勞動(dòng)者本人原因調(diào)整到新用人單位情形，用人單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

就此規(guī)定下，用人單位如在實(shí)施后出現(xiàn)“非勞動(dòng)者本人原因調(diào)整到新用人單位情形”的，應(yīng)該選擇由原用人單位向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并通過《勞動(dòng)部關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》第21條“用人單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”的規(guī)定，節(jié)省了對(duì)《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前工作年限的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

七、《勞動(dòng)合同法》新增的無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膬煞N情形

《勞動(dòng)合同法》第三十九條增加了第四項(xiàng)和第五項(xiàng)，作為用人單位解除勞動(dòng)合同不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾危骸?四)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的”，第五項(xiàng)即因勞動(dòng)者“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的”致使勞動(dòng)合同無(wú)效的情形。

懲罰性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

對(duì)于未依照規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模秳趧?dòng)合同法》實(shí)施前后均有懲罰性的相關(guān)規(guī)定。《勞動(dòng)合同法》第八十五條第四項(xiàng)規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;勞動(dòng)報(bào)酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分;逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金：(四)解除或者終止勞動(dòng)合同，未依照本法規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹薄Ｔ撘?guī)定沒有賦予勞動(dòng)者直接的救濟(jì)權(quán)利，而僅是一種行政救濟(jì)權(quán)利，即由勞動(dòng)行政部門責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金，加付賠償金金額由勞動(dòng)行政部門在應(yīng)付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)酌情確定。

而《勞動(dòng)合同法》第八十七條“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金”及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十五條“用人單位違反勞動(dòng)合同法的規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，依照勞動(dòng)合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算”之規(guī)定，如將“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的”進(jìn)行廣義理解，則“用人單位解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)未依照規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”也屬應(yīng)有之義。則賦予了勞動(dòng)者直接的救濟(jì)權(quán)利，該懲罰性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償名為“賠償金”，金額為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍。

由于《勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位未依照規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾危?guī)定了行政救濟(jì)和自行救濟(jì)兩種途徑，如將“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的”進(jìn)行廣義理解，則用人單位將同時(shí)面臨兩種懲罰。

而根據(jù)《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第十條：“用人單位解除勞動(dòng)合同后，未按規(guī)定給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模~發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還須按該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額的百分之五十支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”之規(guī)定，用人單位未依照規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)，承擔(dān)支付“額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”的義務(wù)，該額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額的百分之五十。

[1]作者單位：四川聚仁德律師事務(wù)所 合伙人

第二篇：合同法及其司法解釋的理解與適用[范文]

合同法及其司法解釋的理解與適用

張雪楳

一、合同法及其司法解釋的適用范圍

（一）關(guān)于法的適用范圍

所謂的適用范圍就是溯及力問題，大家知道，任何一部新法出臺(tái)，任何一個(gè)新的司法解釋出臺(tái)，首先會(huì)涉及到溯及力問題，這個(gè)糾紛能不能適用新法和新的司法解釋的問題。溯及力問題，法的溯及力國(guó)家《立法法》84條有規(guī)定，有一個(gè)原則，原則上不溯及既往，但有另外情形，什么情形是例外情形呢？適用新法能夠更好的保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)益的情形除外。關(guān)于法的溯及力的適用，原則上不溯及既往，但是，如果它能夠更好的保護(hù)公民和法人其他組織權(quán)益的話，可以有溯及力，所謂沒有溯及力，比如說(shuō)《合同法》1999年10月1日頒布實(shí)施，也就是說(shuō)，1999年10月1日之前的合同行為引發(fā)的合同糾紛。如果我訴到法院，盡管還沒有終審，但之前的法律、行政法規(guī)、司法解釋，如果對(duì)這個(gè)問題有規(guī)定，可能和《合同法》規(guī)定的不太一致，但你還是要適用之前的法律和司法解釋的規(guī)定，這叫沒有溯及力。

我剛剛講了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪幾種情形？從學(xué)理上來(lái)有幾種：

第一種，有效除外。有效除外的意思就是說(shuō)，如果新法有規(guī)定，舊法也有規(guī)定，按照法無(wú)溯及力原則，本來(lái)應(yīng)該是適用舊法的規(guī)定，但適用舊法的規(guī)定是要認(rèn)定這種合同是無(wú)效的，適用新法的規(guī)定可以讓它發(fā)生法律效力，比如說(shuō)，可撤銷合同，以前如果是欺詐，只要是欺詐，那么最好是確認(rèn)它無(wú)效，那就是絕對(duì)無(wú)效的，但現(xiàn)在，新的《合同法》規(guī)定，欺詐如果是損害國(guó)家利益的，是絕對(duì)無(wú)效，損害了集體的利益其他的個(gè)人利益，這屬于可撤銷的情形，可撤銷的情形下，如果我作為相對(duì)方，被欺詐的對(duì)方，雖然合同是欺詐我，但我愿意讓它有效的話，那這種情形下，不行使撤銷權(quán)，我們就可以讓這個(gè)合同有效存續(xù)，這種情形下，盡管欺詐行為、方式，訂立合同的行為發(fā)生在合同法實(shí)施之前（1999年10月1日之前），但如果案件在合同法頒布實(shí)施時(shí)，沒有終審，那么這個(gè)時(shí)候，我們可以去適用新法的規(guī)定，這叫做有效適用除外。

另外，補(bǔ)缺例外。這些補(bǔ)缺例外是什么意思呢？就是舊法和舊的司法解釋沒有，新法和新的司法解釋對(duì)它進(jìn)行了規(guī)定，這個(gè)時(shí)候，我們就可以適用新法的規(guī)定，或者新的司法解釋的規(guī)定，我們新《合同法》規(guī)定了代理權(quán)制度，規(guī)定了撤銷權(quán)制度，這兩個(gè)是合同的保全制度。在這種情形下，盡管引發(fā)合同糾紛的行為是發(fā)生在新的合同法之前，但由于之前的法律沒有規(guī)定這個(gè)問題，然后，新的法律有規(guī)定，也可以去適用新法的規(guī)定，這叫補(bǔ)缺例外。

還有一種例外叫持續(xù)性行為例外。合同履行行為持續(xù)的進(jìn)行，持續(xù)性行為例外，這種持續(xù)性行為例外一般都是合同的履行期限比較長(zhǎng)的情形，也就是它的履行期限正好跨越了新法實(shí)施前后，比如說(shuō)他的履行行為從1999年9月1日開始，一直到2010年的9月1日，正好跨越了1999年的10月1日，這時(shí)，關(guān)于他履行行為的合同適用，比如由于履行行為發(fā)生糾紛，我們是適用舊法的規(guī)定還是新法的規(guī)定？我們認(rèn)為原則上，新法的制定往往由于不斷的發(fā)展，人們理念的進(jìn)步和立法技術(shù)的提高，新法的制定比舊法更為科學(xué)。如果由于履行行為發(fā)生了糾紛，而且它的履行期限又跨越了新法頒布的時(shí)間，關(guān)于他履行行為的相干規(guī)定，可以適用新法關(guān)于履行這方面的規(guī)定。這叫做持續(xù)性行為例外。

這是第一個(gè)問題中第一個(gè)小問題：關(guān)于法的適用范圍。我們講了有基本原則和除外情形，除外情形講了三種。

（二）司法解釋的適用范圍以及溯及力問題

關(guān)于司法解釋：

1.有一定溯及力。剛才我們說(shuō)法沒有溯及力，但司法解釋是有一定溯及力的，為什么說(shuō)司法解釋要有一定的溯及力呢？因?yàn)榇蠹业弥溃痉ń忉寣?shí)際上是最高檢察院在適用法的過程中，針對(duì)法的使用問題所做的解釋，所以說(shuō)，它實(shí)際是對(duì)法的解釋，那它對(duì)法的解釋我們一般說(shuō)我們?cè)谧鏊痉ń忉寱r(shí)，原則上，先根據(jù)法律明文規(guī)定，或者說(shuō)這些法律沒有明文規(guī)定，但根據(jù)立法的精神、目的、意圖，我們來(lái)做司法解釋，換句話說(shuō)，司法解釋原則上不能突破他所解釋的法的規(guī)定，所以說(shuō)，它要有一定的溯及力，溯及到它所解釋的法生效之時(shí)。《合同法》司法解釋一和二都是在《合同法》頒布實(shí)施之后才頒行的，如果說(shuō)，這些合同糾紛正好在合同法頒布實(shí)施之后，比如說(shuō)1999年的10月20日，這個(gè)合同行為才發(fā)生，發(fā)生之后，當(dāng)事人之間引發(fā)了合同糾紛，訴到法院，在法院的一審或者二審期間，也就是還沒有終審之時(shí)。

2.一定是案件上尚未終審。我們國(guó)家實(shí)行的兩審終審制，尚未終審，有可能處一審階段也可能處在二審階段。但實(shí)際上根本的意思就是說(shuō)它還沒有終審，因?yàn)榻K審之后，司法判決就發(fā)生了效力，具有既判力了，那么當(dāng)事人也可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，本來(lái)交易關(guān)系已經(jīng)穩(wěn)定了，如果讓他適用了在它之后頒布的新的司法解釋的規(guī)定，對(duì)于穩(wěn)定交易秩序和當(dāng)事人對(duì)他行為知識(shí)的相關(guān)法律，因?yàn)樗话銓?duì)自己的法律行為會(huì)有什么樣的法律后果他會(huì)一個(gè)合理的預(yù)期，他的預(yù)期是什么呢？那時(shí)相關(guān)的法律和司法解釋這樣規(guī)定的，根據(jù)它的規(guī)定會(huì)想到法律后果是這樣，但如果那之后的相關(guān)規(guī)定來(lái)規(guī)范之前的行為，就有違他的預(yù)期。所以說(shuō)，終審之后，如果我在頒發(fā)新的司法解釋，你不能使用，但是如果沒有終審的話，最后的既判力還沒有發(fā)生，權(quán)利義務(wù)關(guān)系還沒有固定，而我對(duì)司法解釋又是對(duì)法的解釋，這種原則和精神一般是差不多能夠預(yù)料到的，所以我們說(shuō)可以適用新的司法解釋的規(guī)定。

3.已經(jīng)終審的案件，終審之后出現(xiàn)了合同法的司法解釋，覺得這司法解釋的某一個(gè)規(guī)定對(duì)我是有利的，然后根據(jù)司法解釋這個(gè)規(guī)定去申請(qǐng)?jiān)賹彛@個(gè)時(shí)候是否可以？不可以。在再審階段就不能適用了。

再審階段分為兩個(gè)階段：一是再審的立案審查階段。再審提得有沒有道理，要不要跟你立案，讓你進(jìn)入再審階段。另外，符合再審的立案事由就有再審的審理階段。這兩個(gè)階段你都是根據(jù)終審之后的司法解釋來(lái)提出相關(guān)的訴求、抗辯的話，都不行，都不能適用新的司法解釋的規(guī)定。比如說(shuō)，引發(fā)合同的糾紛是在1999年10月20日，然后，這個(gè)糾紛在1999年的10月20日，但在合同法司法解釋頒布實(shí)施時(shí)，已經(jīng)終審了，當(dāng)事人合同法司法解釋二有相關(guān)的規(guī)定，比如說(shuō)對(duì)解除權(quán)異議期間異議權(quán)規(guī)定，當(dāng)時(shí)有約定就按照約定，沒有約定就在通知到達(dá)之后的3個(gè)月之內(nèi)，必須提異議。已經(jīng)終審了，終審之后，他一看你有3個(gè)月的規(guī)定，然后這個(gè)案子對(duì)方當(dāng)事人恰恰在沒有我發(fā)出通知之后的3個(gè)月內(nèi)提起異議。按照司法解釋的規(guī)定，過了異議期，這個(gè)異議權(quán)應(yīng)該不保護(hù)啊，那么我就趕緊根據(jù)這一條去申請(qǐng)?jiān)賹彛欠窨尚校坎恍小Ｒ驗(yàn)榘讣呀?jīng)終審了。這點(diǎn)大家一定要注意。

這是我們講的第一個(gè)問題，關(guān)于合同法及其司法解釋的適用范圍。

二、合同訂立中的疑難問題

合同的訂立有一個(gè)總體上的概念，也就是它屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，《合同法》規(guī)定當(dāng)事人對(duì)合同的主要內(nèi)容達(dá)成一致，那么合同就成立了，這里面我強(qiáng)調(diào)一下是“主要內(nèi)容”，為什么是主要內(nèi)容呢？因?yàn)橹挥泻贤闹饕獌?nèi)容達(dá)成一致，你們之間成立了哪一種合同法的關(guān)系，所以他強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)主要內(nèi)容。

（一）關(guān)于合同成立的形式

關(guān)于合同成立的形式，《合同法》規(guī)定有口頭、書面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》沒有明確，在司法實(shí)務(wù)中，我們會(huì)遇到這些其他的形式，比如說(shuō)自動(dòng)的售貨機(jī)標(biāo)明多少錢，如果投幣進(jìn)去，它會(huì)吐出一個(gè)商品來(lái)，你說(shuō)我采取的口頭方式嗎？沒有。采取了書面的方式了嗎？也沒有。實(shí)際上是以行為的方式。再比如說(shuō)，一個(gè)停車場(chǎng)寫停車收費(fèi)多少錢，我開著車進(jìn)去，我這個(gè)認(rèn)為就是和你成立了相關(guān)的合同法律關(guān)系，所以停過一段時(shí)間之后你出來(lái)，要交相關(guān)的停車費(fèi)，這實(shí)際也是通過行為的方式來(lái)表達(dá)我要和你成立某種合同關(guān)系的意思表示。所以《合同法》司法解釋二規(guī)定了，盡管當(dāng)事人沒有采取口頭或者書面的形式訂立合同，但從當(dāng)事人雙方的行為中能夠推出他有成立某種合同法律關(guān)系的意思表示，那我認(rèn)為當(dāng)事人之間成立了合同法律關(guān)系，以行為的方式、默示的方式來(lái)成立合同，這是合同法所規(guī)定的其他方式。

但法律未有規(guī)定的除外。因?yàn)橛行┨厥獾暮贤申P(guān)系的建立，法律不允許他采取這種方式，比如說(shuō)，要求采用書面的方式，但有的時(shí)候要注意，用“應(yīng)當(dāng)這樣”時(shí)，不一定表示你必須這樣做，不做就否定合同的效力。《合同法》中關(guān)于借款合同這一章規(guī)定：如果金融機(jī)構(gòu)作為出借人的借款合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。用了“應(yīng)當(dāng)”字眼，不是強(qiáng)行法，實(shí)際上是一個(gè)宣誓性的、提倡性的法律規(guī)范。就是說(shuō)我希望你這樣去做。為什么我希望你去做、提倡你去做呢？因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)作為出借人，簽訂的借款合同標(biāo)的額一般比較大，如果發(fā)生了爭(zhēng)議，如果沒有書面的形式，恐怕不容易界定之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不容易界定責(zé)任。所以他希望你這樣做，但如果你不這樣做，是不是一定否認(rèn)你們先存在的借款合同法律關(guān)系？這個(gè)不一定。因?yàn)樵谒痉▽?shí)務(wù)中，我作為一個(gè)企業(yè)，要向銀行借款，要有一個(gè)格式的借款合同之外，銀行給你發(fā)放款項(xiàng)時(shí)，要有要素齊全的借款拮據(jù)，借款人是誰(shuí)、出借人是誰(shuí)、數(shù)額、期限、利率都很齊全，實(shí)際上借款借據(jù)也是一個(gè)書面的證據(jù)，足以證明說(shuō)，他向你發(fā)放了款項(xiàng)，或者說(shuō)我連書面的要素齊全的借款借據(jù)都沒有，但我有證據(jù)去證明，比如說(shuō)銀行把款項(xiàng)打到借款人的賬戶，你使用了賬戶內(nèi)的資金，款項(xiàng)到期之后，我向你催收欠款，你也給我出具了還款借款，只要是有證據(jù)證明當(dāng)事人之間有成立法律關(guān)系的意思表示就足夠了，并不要求說(shuō)，一定要有一個(gè)非常完整、完備的書面的合同。《合同法》36條說(shuō)，如果法律規(guī)定要采用書面的形式，或者當(dāng)事人約定要采用書面的形式，但如果當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了合同的主要義務(wù)，另一方當(dāng)事人接受了，我仍然可以認(rèn)定當(dāng)事人之間成立了合同法律關(guān)系。

《合同法》第37條規(guī)定：如果當(dāng)事人通過書面的形式簽訂合同。《合同法》32條規(guī)定是說(shuō)，以書面的形式簽訂合同是簽字或者蓋章使合同成立。但如果在簽字蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方也接受了，換句話說(shuō)，當(dāng)事人之間以自己行為的方式認(rèn)可他們之間成立合同，最后一方接受對(duì)方當(dāng)事人履行主要合同義務(wù)的這種意思表示行為的做出早于他簽字蓋章的時(shí)間的話，到底以哪個(gè)時(shí)間作為合同成立的時(shí)點(diǎn)？在這種情況下，除非當(dāng)事人明確說(shuō)：我就是以書面載明的簽字蓋章的時(shí)間作為成立合同的時(shí)點(diǎn)。否則，我們還是要以你實(shí)際上的行為來(lái)達(dá)成雙方當(dāng)事人成立這種合同法律體系的合意來(lái)認(rèn)定這個(gè)時(shí)點(diǎn)。

書面形式訂立。書面形式訂立規(guī)定的是簽字或者蓋章合同成立，這里面大家一定要注意，簽字、蓋章，法定規(guī)定的要素只是其中一個(gè)就可以，簽字或者是蓋章都是可以的，如果是合同雙方或者是一方當(dāng)事人是個(gè)人的情形下，一般來(lái)講，你簽個(gè)字就夠了，如果你還刻一個(gè)私章蓋上一個(gè)章，或者你單純蓋私章，我倒覺得，相對(duì)于簽字來(lái)講，私章被人給倒蓋的情形更為容易一些，還不如簽字，他偽造你簽字的情形不太容易。如果合同主體的一方是法人、其他組織體，這種情形下，簽字加蓋章比較穩(wěn)妥一點(diǎn)，為什么？一般來(lái)講，簽字都是法定代表人，或者你授權(quán)代理人的簽字。法定代表人由個(gè)人組成，所以要簽自己的名字，有的時(shí)候可能會(huì)發(fā)生誤解，會(huì)覺得你到底是為自己簽合同還是為單位簽合同，如果加上了單位的章，可能更為穩(wěn)妥一些，這里要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，單位的章，具有效力的是單位的公章和合同專用章。

當(dāng)然大家可能也說(shuō)，司法實(shí)務(wù)中有這樣的情形：當(dāng)事人雙方著急簽這個(gè)合同，但索賠沒有公章和合同專用章，只有一個(gè)財(cái)務(wù)專用章，我蓋了財(cái)務(wù)專用章，發(fā)生糾紛之后，當(dāng)事人對(duì)他們之間用財(cái)務(wù)專用章簽訂的合同實(shí)際是沒有異議的情形下，那我是否可以說(shuō)由于他蓋章不規(guī)范要否定已經(jīng)成立的合同呢？這沒有必要嚴(yán)苛。因?yàn)槲覄偛艔?qiáng)調(diào)了在合同成立的領(lǐng)域里，實(shí)際上主要是當(dāng)事人意思自治的范疇，只要他愿意承認(rèn)說(shuō)我們成立這種合同法律關(guān)系，我們就認(rèn)為它已經(jīng)成立了，盡管他的章有瑕疵。

在司法實(shí)務(wù)中，很多要件只具備其一就可以，簽字或者蓋章，但有些當(dāng)事人為了委托起見，會(huì)約定簽字并且蓋章合同成立。有的時(shí)候，自己在操縱時(shí)很不規(guī)范。我曾經(jīng)審理過一個(gè)案子就是這樣：債務(wù)人向某個(gè)商業(yè)銀行借款，簽訂的借款合同，總的數(shù)額是借了6000萬(wàn)元，分別簽訂了兩個(gè)借款合同，每個(gè)是3000萬(wàn)元，每一筆3000萬(wàn)元到期之后，他都沒有按期還款，所以跟債券銀行協(xié)商，借款合同攢期，一共攢了三次，一共是6份攢期協(xié)議，這些6份攢期協(xié)議每一份都新寫了簽字并且蓋章合同成立，但恰恰有兩個(gè)合同有瑕疵，一份合同只有公章沒有簽字，沒有法定代表人或者授權(quán)代理人的簽字，另外一個(gè)合同，攢期的日期寫的是2002年，債務(wù)企業(yè)2002年公章就變更了，2003年就開始啟用新的公章，但簽署的是在2002年攢期協(xié)議上，蓋的是2003年的公章，通過這個(gè)事實(shí)可以肯定這個(gè)攢期肯定是事后補(bǔ)辦的。我們?cè)诓槊飨嚓P(guān)事實(shí)時(shí)，當(dāng)事人對(duì)這些問題承認(rèn)確實(shí)是事后補(bǔ)簽的，那我們能不能因?yàn)檫@兩個(gè)瑕疵就否定這兩份攢期協(xié)議沒有有效成立？我們考慮了幾個(gè)因素：

第一，法定的最低的成立要點(diǎn)是具備其一就可以了，所以那份沒有簽字的合同有違當(dāng)事人的意思表示，但它具備了法定的最低的成立要件。

第二，雖然在2002年的合同上蓋的是2003年的章，但公章仍然是債務(wù)企業(yè)的公章，他的公章，還是代表他的意思表示，只不過他用之后的章蓋在之前的合同上，是一個(gè)補(bǔ)蓋的行為，但他也否認(rèn)這一點(diǎn)。更為關(guān)鍵的一點(diǎn)是當(dāng)事人雙方對(duì)簽訂的攢期協(xié)議事實(shí)沒有疑義，盡管成立的形式上有瑕疵，一個(gè)是欠缺了，一個(gè)是簽字的要件，另外公章的使用上具有瑕疵，但不足以否定當(dāng)事人有成立這種攢期協(xié)議的意思表示，所以最終我們認(rèn)為這個(gè)攢期協(xié)議還是成立的。

（二）合同的內(nèi)容 關(guān)于合同的內(nèi)容，《合同法》規(guī)定，合同具備以下內(nèi)容，規(guī)定的內(nèi)容很多，當(dāng)事人、名稱、姓名、標(biāo)的、付款方式、違約責(zé)任、期限等等。我簽訂一個(gè)合同是否一定要所有的要素都具備呢？如果不具備，合同就沒有成立嗎？實(shí)際不是這樣，因?yàn)閺摹逗贤ā防碚撋蟻?lái)講，合同的內(nèi)容分為兩大類，一類叫做要素，必須要具備的內(nèi)容，或者必要性條件、必要條件，另外一類叫做偶素。這些要素，對(duì)普遍的統(tǒng)觀合同來(lái)講，《合同法》司法解釋二規(guī)定是三項(xiàng)，一個(gè)是當(dāng)事人的名稱、姓名，這足以判斷合同的當(dāng)事人是誰(shuí)；二是標(biāo)的；三是數(shù)量，主要是規(guī)定了三個(gè)要素，但具體到某一個(gè)合同法律關(guān)系中，如果特別法有特別規(guī)定的話，我們還是要依他的特別規(guī)定，可能根據(jù)他自己合同的性質(zhì)，另外增加了一些必須具備的要素。

其他沒有約定的內(nèi)容，但實(shí)際我們?cè)诼男羞^程中，是需要一個(gè)內(nèi)容存在的，比如說(shuō)，履行的方式、履行的期限、違約責(zé)任等等，這些內(nèi)容實(shí)際上是缺失的，我們?cè)趺慈浹a(bǔ)、填補(bǔ)這些內(nèi)容、補(bǔ)全這些內(nèi)容呢？這個(gè)《合同法》司法解釋二對(duì)它進(jìn)行了規(guī)定，首先當(dāng)事人事后達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，事后先去協(xié)商，如果能夠以事后協(xié)商的方式達(dá)成意思一致，補(bǔ)全合同缺失的內(nèi)容，就是最好的一種方式，當(dāng)事人也沒有異議，但如果你無(wú)法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，怎么辦？這種情況是根據(jù)《合同法》第61條、62條和125條的規(guī)定進(jìn)行填補(bǔ)。

用交易習(xí)慣解釋的方法。為什么要強(qiáng)調(diào)這個(gè)方法？因?yàn)橛械臅r(shí)候，我們對(duì)交易習(xí)慣認(rèn)定得不全面或者不準(zhǔn)確，在審理案件時(shí)審理的結(jié)果就會(huì)發(fā)生偏差。我曾經(jīng)處理了一個(gè)請(qǐng)示案件就是這樣： 地方法院對(duì)某個(gè)個(gè)案的法律適用問題拿不準(zhǔn)，所以向我們請(qǐng)示。這個(gè)案件的案情非常簡(jiǎn)單，有一個(gè)農(nóng)民叫馮樹根，他到供銷商買農(nóng)藥，當(dāng)時(shí)農(nóng)藥的款項(xiàng)很多，要1萬(wàn)多，他當(dāng)時(shí)沒有那么多錢，所以拿了農(nóng)藥之后就打了一個(gè)沒有還款日期的欠條，之后馮樹根一直沒有主動(dòng)去還，供銷社在欠條出具之后的兩年才去跟馮樹根要，結(jié)果馮樹根就賴賬了，供銷社就訴到法院，要求馮樹根給這個(gè)欠款，馮樹根抗辯說(shuō)，應(yīng)該從欠條出具之日起重新起算起效時(shí)間，理由就是我們?cè)侯C發(fā)了943號(hào)的批復(fù)，批復(fù)本身是針對(duì)一類典型的問題所做的一個(gè)司法解釋，這個(gè)批復(fù)適用的情形是，當(dāng)事人約定了履行期限，而且履行期限已經(jīng)屆滿了，就是應(yīng)該給付人家款項(xiàng)而沒給，給款的期限已經(jīng)屆滿了，沒有給付款項(xiàng)的情形下，那么這個(gè)債務(wù)人出具了一個(gè)沒有還款日期的欠條，時(shí)效期間怎么起算？因?yàn)槠谙抟呀?jīng)屆滿了，而債務(wù)人不履行債務(wù)，所以時(shí)效期限就應(yīng)該從履行期間屆滿的第二天開始起算。這時(shí)，債務(wù)人又打了一個(gè)欠條，說(shuō)明你承認(rèn)欠人家債務(wù)，你同意履行債務(wù)，只不過暫時(shí)沒有錢，所以你出具欠條這個(gè)行為說(shuō)明你同意履行這樣債務(wù)，大家知道，債務(wù)人或者義務(wù)人同意履行債務(wù)，是訴訟時(shí)效中斷的一個(gè)事由，所以就認(rèn)為，從里出具欠條的次日起，時(shí)效期限重新起算，馮樹根就說(shuō)，根據(jù)943號(hào)的規(guī)定，時(shí)效期限就應(yīng)該從欠條出具的第二天開始重新起算，從欠條出具的兩年之后才算我主張權(quán)利，過了時(shí)效期限了。所以立足的前提是履行期限屆滿之后，才出具欠條。

原審法院根據(jù)交易習(xí)慣也查不清楚，后來(lái)原審法院也是根據(jù)943號(hào)的批復(fù)，判決駁回了供銷社的訴訟請(qǐng)求。我們認(rèn)為核心的問題是如何鑒定履行期限的問題，通過合同的上下文是解釋不出來(lái)的，因?yàn)楦揪蜎]有相關(guān)的內(nèi)容。從交易習(xí)慣的角度來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人之間雖然沒有經(jīng)常采用習(xí)慣行為做法，但我們知道，在農(nóng)村一般都有農(nóng)藥買賣，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料買賣的賒銷的習(xí)慣，換句話說(shuō)，存在地域性的習(xí)慣或者行業(yè)性的習(xí)慣，原審法院沒有考察這個(gè)事實(shí)，由于沒有考察這個(gè)事實(shí)，導(dǎo)致他履行期限的界定問題。后來(lái)我們認(rèn)定時(shí)效期限沒有過。

這個(gè)案子由于對(duì)交易習(xí)慣把握得不一樣，所以會(huì)出現(xiàn)截然相反的結(jié)果。所以對(duì)交易習(xí)慣理解大家一定要注意：

第一，內(nèi)容既包括當(dāng)事人之間經(jīng)常使用習(xí)慣性的做法。第二，也包括地域習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣。關(guān)于地域習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣的理解，大家要注意一點(diǎn)，《合同法》司法解釋二規(guī)定，要通過主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定。什么叫主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)呢？客觀標(biāo)準(zhǔn)就是說(shuō)，一定是在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)所通常采用的做法。主觀標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在哪兒？體現(xiàn)在要求一定是在合同時(shí)的時(shí)點(diǎn)限制。對(duì)于行業(yè)習(xí)慣和地域習(xí)慣認(rèn)定一定要注意堅(jiān)持主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，《合同法》司法解釋二對(duì)交易習(xí)慣的界定有一個(gè)前提，一定是不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不具有違法性。

文義解釋的方法和目的解釋的方法。我結(jié)合一個(gè)案例講一下如果去運(yùn)用文義解釋的方法和目的解釋的方法認(rèn)定當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)。

債務(wù)人想向銀行申請(qǐng)銀行的承兌匯票，應(yīng)該提供擔(dān)保，所以債務(wù)人就以他在某個(gè)證券公司證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金作為質(zhì)押，提供擔(dān)保，債券銀行不放心，擔(dān)心用于質(zhì)押的證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金如果在質(zhì)押期間被質(zhì)押人拿走了，質(zhì)押權(quán)在實(shí)現(xiàn)時(shí)會(huì)落空，所以他就找到了證券公司的營(yíng)業(yè)部，兩者簽訂了一個(gè)協(xié)議，但這個(gè)協(xié)議出現(xiàn)了問題，為什么會(huì)出現(xiàn)問題呢？因?yàn)閰f(xié)議的名字沒有寫清楚，他寫的是“鑒證書”，具體的性質(zhì)到底是什么不是很清楚，在鑒證書中，開篇寫到道：為了監(jiān)督管理用于質(zhì)押的證券債戶中的證券和資金賬戶中的資金不在質(zhì)押期間隨意流出，特簽訂協(xié)議如下??其中有一款說(shuō)，證券公司營(yíng)業(yè)部保證證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值不低于人民幣7000萬(wàn)元，后來(lái)，債務(wù)人沒有還款，債權(quán)人銀行就要實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時(shí)，由于用于質(zhì)押的證券賬戶中的證券大部分都屬于處在回購(gòu)狀態(tài)中的國(guó)債，所以導(dǎo)致他的質(zhì)押權(quán)實(shí)際上就只有1000多萬(wàn)，債權(quán)銀行就訴到法院，把債務(wù)人和證券公司營(yíng)業(yè)部、證券公司訴到法院，要求證券公司營(yíng)業(yè)部和證券公司對(duì)債務(wù)人的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，他認(rèn)為這是一種擔(dān)保，鑒定證書約定的義務(wù)就是擔(dān)保的義務(wù)，為什么？因?yàn)橛斜ＷC的字樣，保證不低于市值，現(xiàn)在低了，你就在不足的部分承擔(dān)一個(gè)連帶保證責(zé)任，因?yàn)槟銢]有約定保證方式，就應(yīng)該是連帶責(zé)任的形式。

證券公司不服就上訴到我們?cè)海J(rèn)為自己不是提供擔(dān)保，只是一個(gè)監(jiān)督管理，又盡到了監(jiān)管的職責(zé)，沒有過錯(cuò)，所以不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。這個(gè)案件的核心問題或者爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題就是證券公司到底承擔(dān)的是什么責(zé)任，到底是否應(yīng)該承擔(dān)這個(gè)責(zé)任，承擔(dān)的是什么責(zé)任，我們只能根據(jù)他簽訂的鑒證書解釋。有的時(shí)候當(dāng)事人基于種種原因，簽這個(gè)合同的名字和實(shí)際合同中的權(quán)利和義務(wù)的約定性質(zhì)不一樣，有這種情形，那這種情形把合同到底界定為什么合同？是按照名字去界定還是按照實(shí)質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系去界定？原則上是按照合同的具體內(nèi)容所能夠認(rèn)定的法律關(guān)系去認(rèn)定合同的形式。你既推不出來(lái)是保證也推不出來(lái)是監(jiān)管，這樣情形下就看它的文義了，文義中確實(shí)有個(gè)“保證”的字樣，這個(gè)保證通過文義進(jìn)行解釋，可以作兩種理解，一種是擔(dān)保法上的保證，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的保證，另外一種就是一般情形下所用的，確保達(dá)到什么樣的狀態(tài)，確保什么樣的事實(shí)的存續(xù)和發(fā)生，如果實(shí)現(xiàn)不了、存續(xù)不了、發(fā)生不了，我實(shí)際上是不去承擔(dān)法律責(zé)任的，不去提供擔(dān)保的，在這種情形下，有兩種理解，怎么辦呢？我們只能去找簽訂合同的目的是什么，因?yàn)槟康脑陂_篇的第一段都會(huì)寫，目的是什么？實(shí)際就是為了監(jiān)督管理證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金在質(zhì)押期間不非法流出，根據(jù)這個(gè)目的，我們解釋“保證”字樣的話，應(yīng)該說(shuō)，實(shí)際上就是一個(gè)監(jiān)管合同，我就是負(fù)責(zé)監(jiān)督管理，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金不非法流出，首先我們就可以免除他的保證責(zé)任，是個(gè)監(jiān)管合同的話，我們就要查在這個(gè)期間人家在實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時(shí)，為什么沒有全額實(shí)現(xiàn)，這個(gè)過錯(cuò)是不是由于你沒有盡到監(jiān)管責(zé)任違約而導(dǎo)致的？我們查了一下，在質(zhì)押期間，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金沒有流出的事實(shí)，為什么沒有流出的事實(shí)卻沒有全額實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實(shí)際上在當(dāng)時(shí)他實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時(shí)，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值達(dá)到了7000萬(wàn)，但之所以實(shí)現(xiàn)了質(zhì)押權(quán)沒有達(dá)到這個(gè)市值，就是因?yàn)槲覄偛胖v的事實(shí)，就是當(dāng)時(shí)在設(shè)定質(zhì)押時(shí)，證券賬戶中的證券大部分都是處在回購(gòu)狀態(tài)中，屬于國(guó)債。這個(gè)原因不在證券公司，在于本身在設(shè)定質(zhì)押時(shí)，就是權(quán)利負(fù)擔(dān)，這個(gè)權(quán)利負(fù)擔(dān)，債券銀行是否應(yīng)當(dāng)知道？

證券回購(gòu)有一個(gè)特殊性，不是真正按照國(guó)債的面值去搞回購(gòu)，會(huì)設(shè)定一個(gè)虛擬的標(biāo)準(zhǔn)券，也就是說(shuō)，如果你這個(gè)國(guó)債是處在回購(gòu)狀態(tài)下，證券狀態(tài)的目錄上面會(huì)有標(biāo)準(zhǔn)券的標(biāo)志，只要有標(biāo)準(zhǔn)券的標(biāo)志，就證明它處在回購(gòu)狀態(tài)，而對(duì)于債券銀行來(lái)講，你是一個(gè)金融機(jī)構(gòu)，國(guó)債回購(gòu)是一個(gè)金融業(yè)務(wù)，你不知道嗎？我們推定他應(yīng)當(dāng)知道，你知道他有這樣一個(gè)權(quán)利上的負(fù)擔(dān)，你自己愿意接受，最終你沒有全額的實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，過錯(cuò)不在證券公司，而是在你。后來(lái)認(rèn)為，證券公司一不需要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，二監(jiān)管的義務(wù)盡到了，也沒有過錯(cuò)。所以最終，他什么責(zé)任都沒有承擔(dān)。

這個(gè)案例充分體現(xiàn)出怎么綜合運(yùn)用文義解釋和目的解釋的方法來(lái)界定責(zé)任的性質(zhì)和責(zé)任的范圍的問題。

下面我再舉一個(gè)案例來(lái)解釋一下怎么來(lái)運(yùn)用整體解釋的方法界定這個(gè)當(dāng)事人是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

委托理財(cái)?shù)暮贤m紛案：

真正的出借人叫做天耀（音）公司，它不是一個(gè)金融企業(yè)，借款人叫君太集團(tuán)。天耀和君太之間想簽訂一個(gè)借款協(xié)議，但他們也知道國(guó)家不允許企業(yè)之間互相借貸，所以他們就想搞一個(gè)委托貸款，找一個(gè)擔(dān)保人。天耀擔(dān)心君太還不了，所以要找一個(gè)擔(dān)保人，在找到受托銀行之前，天耀公司、君太集團(tuán)和擔(dān)保人五洲公司三方先簽訂了一個(gè)借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書寫的是就借款方通過——銀行辦理相應(yīng)手續(xù)向貸款方出借款項(xiàng)，但借款和貸款寫反了，應(yīng)該是“貸款方向借款方出借款項(xiàng)”，并要求保證方提供保證儀式達(dá)成協(xié)議如下。在這個(gè)協(xié)議上，天耀公司、君太集團(tuán)、五洲（音）公司三方簽字。

之后天耀公司找到了受托銀行即浦發(fā)銀行，就和浦發(fā)銀行簽訂了一份委托貸款委托協(xié)議，天耀公司委托浦發(fā)銀行向君太集團(tuán)借款，同一天，天耀公司真正的出借人和名義上的出借人浦發(fā)銀行和實(shí)際上的借款人君太集團(tuán)三方簽訂了委托貸款合同。在委托貸款合同中，約定的貸款的數(shù)額、期限、利率和前面的借款合作協(xié)議書、委托貸款的委托協(xié)議完全一樣，而且委托貸款合同約定：當(dāng)事人之間可以在本合同簽訂擔(dān)保條款或者另行簽訂擔(dān)保合同，如果臨行簽訂擔(dān)保合同，擔(dān)保合同的生效時(shí)間同本合同的生效時(shí)間。之后由于君太集團(tuán)沒有全額的還款，天耀公司就提起訴訟，把君太集團(tuán)和五洲列成共同被告，浦發(fā)銀行也參加進(jìn)去，要求君太集團(tuán)和五洲承擔(dān)連帶清償責(zé)任，認(rèn)為五洲就是為本案的委托貸款提供擔(dān)保，五洲抗辯，我所簽字的那份協(xié)議只有一個(gè)借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書中沒有出現(xiàn)浦發(fā)銀行的字樣，所以我不是本案的這比委貸款的合同提供擔(dān)保，我是為天耀公司和君太集團(tuán)之間的另外一筆企業(yè)之間的私相借貸提供擔(dān)保，所以我不需要為本案委托貸款合同上下的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，第二，本案的訴訟主體的列的有問題。因?yàn)楸景甘且粋€(gè)委托貸款合同糾紛，對(duì)于委托貸款合同糾紛，最高人民法院在1996年有一個(gè)法復(fù)966號(hào)一個(gè)批復(fù)（也是司法解釋），批復(fù)規(guī)定的是如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)。在履行委托貸款協(xié)議中，由于借款人不按期歸還貸款發(fā)生糾紛的貸款人也就是受托人以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，如果貸款人堅(jiān)持不起訴，因?yàn)檫@個(gè)案子浦發(fā)銀行不愿意起訴怎么辦？委托人可以委托協(xié)議的受托人為被告，以借款人為第三人向法院提起訴訟，也就是說(shuō)這個(gè)案子還可以有另外一種訴訟方式，天耀公司告浦發(fā)銀行，把君太集團(tuán)追加進(jìn)來(lái)作為第三人，現(xiàn)在是天耀公司直接訴君太集團(tuán)和五洲公司，這兩種方式都沒有采用，所以他認(rèn)為訴訟主體列得不對(duì)。

為什么966號(hào)的批復(fù)本身是這樣規(guī)定的，因?yàn)槲覀冎溃匈J款合同法律關(guān)系中，實(shí)際上確實(shí)是三方當(dāng)事人兩個(gè)合同法律關(guān)系，三方當(dāng)事人就是真正的出借人（天耀公司），真正的借款人（君太集團(tuán)），還有一個(gè)受托銀行（浦發(fā)銀行），這里面兩個(gè)法律關(guān)系就是天耀公司和浦發(fā)銀行之間簽訂一個(gè)委托協(xié)議，浦發(fā)銀行和君太集團(tuán)有一個(gè)借款合同，浦發(fā)銀行作為有權(quán)出借款項(xiàng)的金融機(jī)構(gòu)，作為名義上的出借人去簽訂借款合同，合同有一個(gè)典型的特征就是相對(duì)性，所謂的相對(duì)性就是合同只約束合同的當(dāng)事人雙方，不能約束合同當(dāng)事人之外的第三方，所以說(shuō)，966號(hào)的批復(fù)是基于合同的相對(duì)性，由于委托貸款法律關(guān)系中是三方主體，兩個(gè)合同法律關(guān)系，所以就規(guī)定，你分別建議兩種法律關(guān)系，可以這樣列明訴訟主體提起訴訟，但這個(gè)批復(fù)實(shí)際上在新的合同法頒布實(shí)施之前出來(lái)的，在這種情形下，以受托人的名義對(duì)外出借款項(xiàng)，在這種代理關(guān)系、法律關(guān)系中，如果和受托人簽訂合同的第三人，那就是君太的，如果君太集團(tuán)知道真正的委托人是誰(shuí)，就是天耀公司，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束真正的出借人（委托人和第三人），也就是說(shuō)，直接可以約束天耀公司和君太集團(tuán)，這個(gè)案子，他倆是否知道？當(dāng)然知道，他們倆是自己先協(xié)商要搞一個(gè)借款，然后才會(huì)去找受托銀行，在這種情形之下，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束天耀公司和君太集團(tuán)，所以天耀公司不以浦發(fā)銀行作為被告，而愿意選擇第三人作為被告，實(shí)際是可以的，這是它的一個(gè)合法選擇，而且他以君太集團(tuán)作為被告，對(duì)快速的解決糾紛有好處，因?yàn)檎嬲膫鶆?wù)人就是君太集團(tuán)。這個(gè)訴訟主體沒有問題。也就是說(shuō)，在委托貸款合同法律關(guān)系中，關(guān)于訴訟主體的列明，既可以按照966號(hào)的批復(fù)規(guī)定，以完全趨于合同的相對(duì)性去列明，也可以根據(jù)新的合同法的規(guī)定去列明。

五洲公司的抗辯沒有被我們支持，第一個(gè)抗辯關(guān)于實(shí)體的抗辯，我們可否支持？這關(guān)鍵取決于我們能不能認(rèn)定他是對(duì)本案的委托貸款提供擔(dān)保，確確實(shí)實(shí)，如果只看三方簽字借款合作協(xié)議書，好像不能夠完全推出來(lái)對(duì)本案的受托人浦發(fā)銀行這筆委托貸款提供擔(dān)保，因?yàn)殡m然有個(gè)“銀行”字眼，但沒有寫上浦發(fā)銀行，但實(shí)際上我們可以推出來(lái)，空格后有“銀行”兩個(gè)字，是為他們之間一筆委托貸款提供擔(dān)保，但為哪一筆，我們就要綜合去解釋。

這三份合同真正的出借人和真正的借款人以及借款的期限、數(shù)額、利率完全相同，后來(lái)我們又查了一下，君太集團(tuán)和天耀公司之間沒有另外一筆委托貸款，也沒有另外一筆跟本案數(shù)額、期限、利率完全相同企業(yè)之間私相借貸，所以也就排除了第二種可能性，所以綜合這樣一個(gè)事實(shí)，對(duì)三個(gè)合同進(jìn)行整體解釋，我們可以認(rèn)定，五洲公司實(shí)際上就是為本案的委托貸款提供擔(dān)保，就應(yīng)該承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

（三）合同成立的地點(diǎn)

關(guān)于合同成立的地點(diǎn)，在司法實(shí)務(wù)中有異議的地方就是對(duì)于合同糾紛，如果當(dāng)事人約定管轄法院時(shí)，這個(gè)簽訂地是可以約定為管轄法院地點(diǎn)。關(guān)于地點(diǎn)的問題，我主要講一下實(shí)務(wù)中比較典型的怎么去認(rèn)定的問題。

一是當(dāng)事人雙方在書面合同中寫明了一個(gè)地點(diǎn)，比如說(shuō)簽約地在北京，但實(shí)際上他的簽約地在上海，這種情形下，簽訂地是界定為北京還是上海？當(dāng)時(shí)我們起草《合同法》司法解釋二時(shí)，這確實(shí)有爭(zhēng)議，一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為按照當(dāng)事人的意思自治，約定的是北京，都寫上了，就按照北京來(lái)做，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原則上，在后的法律行為是可以否定在先的法律行為，因?yàn)樵诤蟮氖亲钚碌囊环N意思表示，可以推翻之前的意思表示行為，后來(lái)是在上海簽的，就按照后來(lái)的實(shí)際簽約地點(diǎn)界定簽約地點(diǎn)。這兩種觀點(diǎn)當(dāng)時(shí)爭(zhēng)得很激烈，但大家現(xiàn)在可以看到在《合同法》司法解釋二的第4條，實(shí)際還是采納了第一種觀點(diǎn)，以約定為主，但我個(gè)人覺得在司法實(shí)務(wù)中，這個(gè)不是絕對(duì)適用的，比如說(shuō)是沒有推出約定，可以約定為主，但當(dāng)事人在上海簽完之后，之后又有一個(gè)約定說(shuō)我就以實(shí)際簽約地為準(zhǔn)，那就要以上海作為簽約地，不能以原則約定的北京作為簽約地。

二是采取書面的形式，但當(dāng)事人不在以一個(gè)地方，先簽的在北京，后簽的在上海，那認(rèn)定北京是簽約地還是認(rèn)定上海為簽約地？《合同法》32條有規(guī)定，以書面的形式簽訂合同，簽訂后的蓋章就是合同的成立，那這個(gè)簽訂的蓋章當(dāng)然就是指最后一方簽訂蓋章了合同才最終成立。一般先前蓋章了，合同一般是還沒有成立的，所以在這種情形下，應(yīng)該由最后一方簽字或者蓋章之地作為合同的簽訂地。

關(guān)于合同的成立，除了簽訂蓋章之外，當(dāng)事人可能會(huì)作特殊的約定。比如說(shuō)簽字蓋章還不夠，必須要有備忘，或者說(shuō)要公證之后合同才成立，無(wú)論是哪種方式，我們一般都要認(rèn)定他完成最后的成立要件的地點(diǎn)作為合同的成立地點(diǎn)。

（四）格式條款的效力

格式條款屬于內(nèi)容的一部分，但這個(gè)格式條款很特殊，實(shí)際上一方當(dāng)事人預(yù)先擬訂的，并且是不與對(duì)方協(xié)商，用于重復(fù)使用的條款，所以有預(yù)先先決性，不平等性，非協(xié)商性。正是由于這樣一個(gè)原因，我們一般認(rèn)為，基于私利的追求，如果讓我自己來(lái)起草這個(gè)條款，而且就要接受的話，當(dāng)然要做有利于自己的行為。《合同法》39條規(guī)定：對(duì)擬訂格式條款的一方當(dāng)事人，一定要遵循公平原則去界定，怎么落實(shí)公平原則？《合同法》39條規(guī)定：采取合理的方式提醒對(duì)方注意免除或限制性責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款說(shuō)明。合理的方式是提示，并按照對(duì)方的要求去說(shuō)明，這我們叫“合理的提示與說(shuō)明義務(wù)”，那什么叫合理的方式呢？這是一個(gè)不太確定性的語(yǔ)言，因?yàn)槲覀兿Ｍ烧Z(yǔ)言要確定，確定之后司法服務(wù)就很好去適用，但它不夠確定，所以合同法司法解釋二就給他確定了一下。《合同法》司法解釋二第6條就規(guī)定，1.合同訂立時(shí)；2.采用特別標(biāo)識(shí)；3.按照對(duì)方的要求；4.予以說(shuō)明（一要包括條款的內(nèi)容，二要包括條款）。

這是我們講格式條款效力中的第一問題：關(guān)于合理方式。第二個(gè)問題，關(guān)于格式條款效力的問題。關(guān)于格式條款的效力問題，我們要結(jié)合《合同法》關(guān)于條款效力的規(guī)定來(lái)進(jìn)行認(rèn)定，如果是屬于可撤銷的事由，我們說(shuō)是屬于可撤銷性的條款，如果對(duì)方當(dāng)事人請(qǐng)求法院去撤銷，而且在法定的撤銷權(quán)的行使期間之內(nèi)去請(qǐng)求撤銷的話，那么合同應(yīng)該被撤銷掉，撤銷掉之后，就歸于無(wú)效了，如果不請(qǐng)求撤銷，那么就是有效的，會(huì)發(fā)生法律的效力。

另外一種情形就是無(wú)效，法院和仲裁機(jī)構(gòu)可以主動(dòng)去確認(rèn)它無(wú)效，這種無(wú)效情形《合同法》第40條進(jìn)行了規(guī)定，格式條款既有本法第52條和第53條規(guī)定情形的或者其中格式條款應(yīng)當(dāng)免除其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的該條款無(wú)效。第52條是對(duì)無(wú)效事由的規(guī)定，53條對(duì)無(wú)效條款的規(guī)定，所以采用的是無(wú)效的，免除其責(zé)任，是說(shuō)提供格式條款的一方面是自己的責(zé)任，自己應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的法律責(zé)任，排除對(duì)方的主要權(quán)利。

三、合同未生效的理解與適用

合同生效和未生效的是相對(duì)立的概念，一定要區(qū)分為生效和無(wú)效這兩個(gè)概念，未生效是說(shuō)合同上不具有法定和約定的生效要件，還沒有發(fā)生法律效力，但不排除可能具備了生效要件之后最終是發(fā)生法律效力。無(wú)效本身是存在無(wú)效的情形，自始的當(dāng)然的絕對(duì)的無(wú)效，不存在說(shuō)，我讓它有一個(gè)生效事由，讓它有效，不存在這種情形。這是兩者最根本的區(qū)別。

新的《合同法》，《合同法》司法解釋一，《合同法》司法解釋二對(duì)于合同未生效的規(guī)定是逐步遞進(jìn)的過程，《合同法》規(guī)定了一個(gè)合同生效制度，在44條之后相關(guān)的條款規(guī)定了附條件附期限的合同，《合同法》司法解釋一規(guī)定，如果法律和行政法規(guī)規(guī)定說(shuō)，經(jīng)過登記才生效的，而在一審法庭變更之前沒有辦理這個(gè)生效要件，這時(shí)候不是認(rèn)定合同無(wú)效.（一）合同生效的具體表現(xiàn)樣態(tài)

1.依法成立即生效。這是在《合同法》44條第一款進(jìn)行的規(guī)定，依法成立的合同，即發(fā)生法律效力。成立是當(dāng)事人意思自治的范疇，而效率問題，無(wú)論是生效還是無(wú)效是國(guó)家干預(yù)的范疇，是國(guó)家對(duì)當(dāng)事人意思表示進(jìn)行價(jià)值判斷的一個(gè)問題，看看你是不是違反了強(qiáng)制性法律規(guī)定，是不是損害了國(guó)家利益、公共利益來(lái)判斷。盡管國(guó)家要對(duì)合同的效力進(jìn)行價(jià)值判斷，但我們也說(shuō)了，《合同法》是一個(gè)私法，私法我們就遵循意思自治的原則，這是基本性的原則。一般情形下，國(guó)家不過多干預(yù)，所以才會(huì)出現(xiàn)了合同生效的第一種樣態(tài)：依法成立即生效。

2.必須具備法定的生效要件。這是在《合同法》44條第二款項(xiàng)的一個(gè)規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定，批準(zhǔn)登記才生效的依其規(guī)定。法定的生效要件怎么理解？第一，規(guī)定法定生效要件的法律規(guī)范性文件的層次應(yīng)該是法律和行政法規(guī)，這里頭的法律我們指的是全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法，行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院制定并頒發(fā)的。最高層次規(guī)范性文件就是行政規(guī)章，而這個(gè)行政規(guī)章恰恰規(guī)定了批準(zhǔn)登記。第二，屬于法定的生效要件規(guī)定了兩項(xiàng)：一是批準(zhǔn)，二是登記。第三，這里面的批準(zhǔn)和登記是作為合同的生效要件，而不是作為合同所載的標(biāo)的物物權(quán)的變動(dòng)生效要件。第四，是否所有的情形下，法律和行政規(guī)定的要經(jīng)過批準(zhǔn)，它規(guī)定了批準(zhǔn)登記就意味著一定是作為合同的生效要件嗎？這不必然，為什么？因?yàn)橄衽鷾?zhǔn)這個(gè)事項(xiàng)，批準(zhǔn)內(nèi)容可能有很多，對(duì)于相關(guān)的主體從事某種特殊的營(yíng)業(yè)業(yè)務(wù)的批準(zhǔn)，特殊的經(jīng)營(yíng)制的批準(zhǔn)，比如說(shuō)金融機(jī)構(gòu)為什么可以存放款，因?yàn)樗腥丝傂蓄C發(fā)的《金融業(yè)務(wù)許可資質(zhì)》，對(duì)于證券機(jī)構(gòu)為什么可以從事證券經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)呢？因?yàn)橛凶C監(jiān)會(huì)頒發(fā)的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，如果沒有其他的主體一概不能從事這個(gè)業(yè)務(wù)。這也是一個(gè)批準(zhǔn)，這個(gè)批準(zhǔn)會(huì)影響合同沒有生效嗎？是否影響合同效力？會(huì)影響。但這個(gè)影響合同效力，不是說(shuō)合同未生效，是合同干脆就無(wú)效。

在合同法領(lǐng)域，要盡量尊重當(dāng)事人的意思表示，合同有可能生效的情形下，給他一個(gè)寬限，比如說(shuō)，我是房地產(chǎn)的銷售企業(yè)，要銷售話的，要有相應(yīng)的資質(zhì)，但可能在簽訂某一個(gè)合同時(shí)，當(dāng)時(shí)還沒有這個(gè)資質(zhì)，發(fā)生糾紛之后，取得了這個(gè)資質(zhì)，這個(gè)時(shí)候就不因?yàn)槟阒安痪哂匈Y質(zhì)而認(rèn)定合同無(wú)效，由于最后有了資質(zhì)，證明你有這樣一個(gè)資格，還是傾向于有效。如果說(shuō)，自始至終就是沒有資質(zhì)，肯定是要否定無(wú)效的，這個(gè)否定無(wú)效不是未生效，而是干脆無(wú)效。所以關(guān)于主體資質(zhì)的批注，涉及到無(wú)效是否無(wú)效的問題，而不是未生效。

另外一種情形，關(guān)于履行行為的批準(zhǔn)，你要履行合同義務(wù)，能不能履行下去，這個(gè)要履行的行為需要進(jìn)行批準(zhǔn)，如果批準(zhǔn)不下來(lái)，就履行不了，履行不了，這與《合同法》94條規(guī)定的根本違約，合同目的達(dá)不到了，屬于法定解除的情形，合同應(yīng)該解除掉，不會(huì)影響合同的效力，合同還是有效成立的。第三種情形就是對(duì)交易行為的一個(gè)批準(zhǔn)，交易行為往往是以合同作為載體的，對(duì)交易行為的批準(zhǔn)涉及到合同未生效的問題。

通過分析，并不是說(shuō)只要法律和行政法規(guī)規(guī)定說(shuō)必須批準(zhǔn)的，一定會(huì)影響到合同未生效？一定是規(guī)定合同的法定的生效要件？不是，它可能是規(guī)定了合同無(wú)效的要件，也可能是解除了一個(gè)要件，也可能是生效要件，不能一概而論。

關(guān)于法定的生效案件剛才我們講了要注意四點(diǎn)，還有第五點(diǎn)。《合同法》第44條第二款的定，實(shí)際上是一個(gè)強(qiáng)行法的規(guī)定，就意味著，當(dāng)事人必須按照他的規(guī)定去這樣做，不允許當(dāng)事人通過自主的意思去約定排除或者變更它，當(dāng)事人自己約定說(shuō)，不用報(bào)批，不用登記了，合同就可以生效，不行。所以這要注意，這是一個(gè)性質(zhì)的界定。

3.約定生效要件的情形。就是附條件生效合同，在附條件生生效合同中，要注意兩個(gè)點(diǎn)：一，附的條件一定是合法條件。二，如果想約定生效條件最好在合同中寫明，否則發(fā)生爭(zhēng)議，由于舉證的證據(jù)不夠充分，不好定。

實(shí)務(wù)中有哪些是屬于必須批準(zhǔn)才生效的情形呢？一種情形就是國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。它的法律規(guī)范的來(lái)源是國(guó)辦發(fā)明電【1994】12號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》，這個(gè)通知規(guī)定，地方管理的國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易要經(jīng)地、級(jí)、市以上人民政府審批，其中中央投資的要事先征得國(guó)務(wù)院有關(guān)部門的同意，屬中央投資部分的產(chǎn)權(quán)收入歸中央，中央管理的國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓由國(guó)務(wù)院有關(guān)部門報(bào)國(guó)務(wù)院審批，所有特大型、大型國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓報(bào)國(guó)務(wù)院審批。

另外一種情形，在上市公司中國(guó)有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這個(gè)也必須經(jīng)過批準(zhǔn)。這個(gè)法律規(guī)范的依據(jù)來(lái)源是2001年6月6日頒布實(shí)施的【2001】22號(hào)《國(guó)務(wù)院關(guān)于減持國(guó)有股籌集社會(huì)保障基金管理暫行辦法》，這個(gè)暫行辦法第15條規(guī)定了本辦法實(shí)施后，上市公司國(guó)有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓包括非發(fā)起人國(guó)有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓由財(cái)政部審核。國(guó)有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅僅涉及到國(guó)有資產(chǎn)可能流失的問題，還會(huì)影響資本市場(chǎng)穩(wěn)定的問題，所以要求批準(zhǔn)的級(jí)次又提高了。在2007年國(guó)資委和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)了一個(gè)文，文中說(shuō)，對(duì)國(guó)有上市公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，我們國(guó)家將來(lái)會(huì)根據(jù)管理的水平逐漸提高和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高，把審批權(quán)逐步下放到地方，但現(xiàn)在還是收歸中央國(guó)有資產(chǎn)管理部門所有。所以這種情形下，也要經(jīng)過批準(zhǔn)，但是國(guó)家一級(jí)的部門去批準(zhǔn)，這是實(shí)務(wù)中兩種必須經(jīng)過批準(zhǔn)合同才生效的情形。在司法實(shí)務(wù)中，還有另外一種情形，剛剛講了法定的生效要件和約定的生效要件，但在個(gè)案中，可能存在既區(qū)別法定的生效要件又區(qū)別約定的生效要件的情形，但約定的生效要件沒有成就，這樣時(shí)候我們能不能認(rèn)為合同已經(jīng)生效了？我舉一個(gè)案例給大家說(shuō)一下。

債權(quán)人是一個(gè)金融機(jī)構(gòu)，它借給債務(wù)人1120萬(wàn)元的款項(xiàng)，到期之后，債務(wù)人忠縣鹽場(chǎng)沒還。在這個(gè)過程中，忠縣鹽場(chǎng)和索特集團(tuán)就簽訂了兼并協(xié)議，進(jìn)行的是吸收式的兼并。兼并協(xié)議生效之后，索特集團(tuán)將承接忠縣鹽場(chǎng)全部的債權(quán)債務(wù)，忠縣鹽場(chǎng)應(yīng)該注銷掉，但后來(lái)我們查明的事實(shí)是，忠縣鹽場(chǎng)沒有被注銷，也不生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)了，人被索特集團(tuán)接手過去了，物也被索特集團(tuán)也給接手去，只是忠縣鹽場(chǎng)放在這兒，由于它不經(jīng)營(yíng)，被吊銷了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，而沒有被注銷。由于忠縣鹽場(chǎng)沒有還款，債權(quán)銀行就訴到法院把忠縣鹽場(chǎng)和索特集團(tuán)作為共同被告訴到法院，要求兩者承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審法院認(rèn)為，兼并協(xié)議經(jīng)過了雙方政府主管部門批準(zhǔn)，已經(jīng)生效了，生效之后，既然合同中約定生效之后，忠縣鹽場(chǎng)的債務(wù)由于索特集團(tuán)來(lái)償，就裁定駁回忠縣鹽場(chǎng)的起訴，然后判決索特集團(tuán)承擔(dān)全部的清償責(zé)任。索特集團(tuán)不服就上訴，上訴理由：第一，兼并協(xié)議沒有生效。為什么沒有生效？因?yàn)榧娌f(xié)議中有一個(gè)約定說(shuō)，本協(xié)議經(jīng)雙方主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)公證后生效。兼并協(xié)議沒有生效，當(dāng)然不應(yīng)該成為債務(wù)主體。

第一次二審時(shí)認(rèn)為，忠縣鹽場(chǎng)確實(shí)是債務(wù)人，而且他的民事主體是存在的，有可期待性的償債性資產(chǎn)，是一個(gè)責(zé)任主體，有承擔(dān)能力，讓他不作為債務(wù)主體，不作為被告不合適。再有，是否經(jīng)過了法定的批準(zhǔn)程序，這些事實(shí)原審程序不是很清楚，基于這兩種理由，我們第一次二審時(shí)就給發(fā)回了。發(fā)回之后，一審法院把忠縣鹽場(chǎng)列為了被告，判決結(jié)果跟第一次的判決結(jié)果一樣，索特又不服，又上訴。我們?cè)诘诙螌徖頃r(shí)，二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)仍然是兼并協(xié)議是否生效。這個(gè)足以決定索特集團(tuán)要不要承擔(dān)本案的債務(wù)，是否應(yīng)該成為責(zé)任的主體，那有沒有生效？關(guān)于法庭生效案件，后來(lái)查的事實(shí)，確實(shí)已經(jīng)具備了，雙方政府主管部門都已經(jīng)批準(zhǔn)了，約定的生效是否具備呢？不具備。但有另外的事實(shí)，索特集團(tuán)基本上把忠縣鹽場(chǎng)所有的財(cái)產(chǎn)都接手過去，忠縣鹽場(chǎng)主要的人員也到索特集團(tuán)任職，職工的勞動(dòng)關(guān)系也轉(zhuǎn)到了索特集團(tuán)。合同簽訂之后，索特集團(tuán)已經(jīng)履行了合同的主要義務(wù)，忠縣鹽場(chǎng)也是接受的，盡管沒有經(jīng)過公證，不符合當(dāng)事人先約定了合同的這種生效要件，形式上是具有一定的瑕疵，但當(dāng)事人以實(shí)際的事后履行行為所表達(dá)出來(lái)的認(rèn)定合同已經(jīng)生效的這種意思表示足以彌補(bǔ)前面的不足，實(shí)際上屬于變更了，肯定了合同已經(jīng)生效，所以我們認(rèn)為合同已經(jīng)生效。合同已經(jīng)生效了，索特集團(tuán)把忠縣鹽場(chǎng)主要的償債資產(chǎn)都拿過去了，雖然兩個(gè)名為兩個(gè)實(shí)體，一個(gè)是忠縣鹽場(chǎng)，一個(gè)是索特集團(tuán)，但實(shí)際上為同一責(zé)任主體，因?yàn)槭俏帐降募娌ⅲ铱h鹽場(chǎng)由于兼并行為而導(dǎo)致他無(wú)力償債的情形下，兩者承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)該是符合法理的。

法定的生效要件具備，約定的生效要件不具備，但當(dāng)事人可以事后的履行行為所表示出的意思表示修正之前的約定的生效要件，這是可以的，因?yàn)檫@都是當(dāng)事人自主的約定。但反過來(lái)，如果約定的生效要件具備，辦理了公證，但法定的生效要件不具備，沒有批準(zhǔn)，能否說(shuō)當(dāng)時(shí)的實(shí)際履行行為的意思表示足以去變更法定的生效要件呢？這不行。

（二）未生效情形下的處理思路

關(guān)于這個(gè)問題，以前一般認(rèn)為合同沒有生效，屬于締約過失，承擔(dān)締約過失責(zé)任，承擔(dān)締約過失責(zé)任就應(yīng)該賠償損失，覺得賠償損失就可以了，這就是它的形式。在開篇我提到，未生效是合同上沒有具備法定的生效要件或約定的生效要件，沒有發(fā)生效力，但不排除它可能發(fā)生效力，可能具備了生效要件使它發(fā)生效力的情形，既然合同法鼓勵(lì)交易，鼓勵(lì)合同生效來(lái)借此增加社會(huì)財(cái)富，尊重當(dāng)事人的一些意思自治，所以我們總的原則應(yīng)該是盡量促使合同生效，使它的生效要件具備，這是我們要把握的總的方針。

在處理思路上，總的方針盡量促使生效要件成就，如果確實(shí)成就不了，我們只能賠償損失。

讓生效要件成就總的方針主要體現(xiàn)在《合同法》司法解釋二第8條的規(guī)定，依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的生效成立后，有義務(wù)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者申請(qǐng)登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或未申請(qǐng)登記的屬于《合同法》第42條第3項(xiàng)規(guī)定的其它違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對(duì)人的請(qǐng)求判決相對(duì)人自己辦理有關(guān)手續(xù)。

在把握上要注意幾點(diǎn)： 第一，法院可以根據(jù)案件的具體情況。

第二，相對(duì)人的請(qǐng)求。為什么是相對(duì)人的請(qǐng)求呢？民事訴訟有一個(gè)基本的原則叫不告不理，自己主張不要，法院就不能超出當(dāng)事人的訴訟范圍，因?yàn)槭撬綑?quán)自由處分的一個(gè)行為。法院不要主動(dòng)的去干預(yù)。

第三，判決相對(duì)人自己去辦。這個(gè)相對(duì)人指的是受讓方，合同中約定是要轉(zhuǎn)讓方去辦報(bào)批手續(xù)。為什么這里判相對(duì)人去辦呢？因?yàn)檗D(zhuǎn)讓方本來(lái)不想辦，所以判決之后讓他去辦的話，肯定不愿意履行，不愿意履行可能引發(fā)強(qiáng)制執(zhí)行秩序。既然相對(duì)人自己愿意辦，何不讓相對(duì)人自己去辦。所以判定相對(duì)人自己去辦。這有一個(gè)前提，一定是法律和行政法規(guī)沒有明確說(shuō)相對(duì)人不能去辦。

第四，辦理有關(guān)手續(xù)。

四、合同無(wú)效的相關(guān)法律問題

（一）關(guān)于無(wú)效的認(rèn)定要把握總的原則

由于鼓勵(lì)交易是合同法的重要精神，所以在認(rèn)定合同無(wú)效時(shí)，我們要謹(jǐn)慎、正確的認(rèn)定無(wú)效。引發(fā)合同糾紛的合同行為發(fā)生在新法頒布實(shí)施之前，根據(jù)新法要認(rèn)定合同無(wú)效，但根據(jù)舊法要認(rèn)定合同有效，在這種的情形下，我們讓新法具有溯及力，體現(xiàn)的是這樣的原則。

（二）認(rèn)定無(wú)效的依據(jù)

《合同法》52條規(guī)定了5項(xiàng)，這里面我們著重看一下第4項(xiàng)和第5項(xiàng)。第5項(xiàng)規(guī)定的是說(shuō)違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

這里面關(guān)于第5項(xiàng)的理解大家一定要注意：第一，它的法律規(guī)范的效力位階也一定是兩個(gè)：一是法律，二是行政法規(guī)，就是這兩個(gè)，這個(gè)法律的行政法規(guī)的理解跟生效要件的理解一樣。這個(gè)法律指的是狹義上的法。

第二，強(qiáng)制性的規(guī)定，《合同法》司法解釋二對(duì)它進(jìn)行了一個(gè)界定：效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。效力性的強(qiáng)制性規(guī)定的目的在于否定民商事法律行為的效力。效力性的強(qiáng)制性規(guī)定實(shí)質(zhì)上和管理性的強(qiáng)制性規(guī)定相對(duì)應(yīng)的，管理性的強(qiáng)制性規(guī)定是說(shuō)，我制定這個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定，目的在于行政管理，規(guī)范一下行政管理秩序，但我的目的不在于否定你的交易行為的一個(gè)效率，民商事是法律行為的一個(gè)效力，這是兩者主要的區(qū)別。

比較典型的案例，大家可能聽說(shuō)過，關(guān)于違反了商業(yè)銀行法第39條的規(guī)定是不是要導(dǎo)致合同無(wú)效的情形。借款人是一個(gè)公司，債權(quán)金融機(jī)構(gòu)信用社，擔(dān)保人是一個(gè)工廠。在1996年時(shí)簽訂了一份借款合同，信用社就借給公司12萬(wàn)元人民幣，結(jié)果超過《商業(yè)銀行法》39條規(guī)定的10%的數(shù)值。超過之后，關(guān)于這個(gè)合同的效力就發(fā)生了爭(zhēng)議。

在司法實(shí)務(wù)中，由于規(guī)定了效力性的強(qiáng)制性規(guī)定之后，引發(fā)了另外一個(gè)爭(zhēng)議的熱點(diǎn)：怎么區(qū)分什么是管理性的強(qiáng)制性規(guī)定，什么是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。如果法律和行政法規(guī)有非常明確的表述，違反了合同就確認(rèn)無(wú)效，那就很明確，就是效力性的強(qiáng)制規(guī)定，但有的時(shí)候，沒有規(guī)定得這么明確，怎么辦？我們就看它的立法目的，立法目的如果是管理性的，我們認(rèn)為就是管理性的強(qiáng)制性規(guī)定，立法目的如果是要否定一種交易行為的效力，那就是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)然，關(guān)于這個(gè)問題，現(xiàn)在也有學(xué)者提出異議，是否所有的管理性規(guī)定都不影響合同的效力，換句話說(shuō)，就是違反了管理性的規(guī)定，合同是否就生效？有的學(xué)者認(rèn)為不必然。違反了效力性的強(qiáng)制性規(guī)定肯定是合同無(wú)效，但違反了管理性的強(qiáng)制性規(guī)定不一定說(shuō)合同不無(wú)無(wú)效，也可能存在無(wú)效的情形。從司法實(shí)務(wù)來(lái)看，有一些強(qiáng)制性的規(guī)定確確實(shí)實(shí)兼具管理性和效力性，兼具規(guī)定有效力性，又關(guān)系到社會(huì)公共利益，所以應(yīng)該認(rèn)定無(wú)效。

在司法實(shí)務(wù)中對(duì)于兩類案件，我們?cè)谡J(rèn)定效力上有一貫性的思路，一類是借新還舊，或者以貸還貸。作為債務(wù)企業(yè)，舊貸還不了，跟金融機(jī)構(gòu)協(xié)商，簽一個(gè)新的借款合同，實(shí)際上新的借款合同借款目的是用于還舊債，這個(gè)要找和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定沒有，所以在民商法領(lǐng)域，法無(wú)禁止即允許。所以對(duì)借新還舊或者以貸還貸的合同都肯定它的效力。

盡管肯定主合同的效力，但對(duì)于擔(dān)保合同來(lái)講，要區(qū)分情形，如果新債和舊債的擔(dān)保人是一個(gè)人的話，我們認(rèn)為新債的擔(dān)保人不能因?yàn)榻栊逻€舊的事實(shí)而免予責(zé)。借新還舊實(shí)際上是把擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)的期限往后延了，沒有加重你的擔(dān)保負(fù)擔(dān)，但如果說(shuō)新債和舊債的擔(dān)保人不是同一主體，而且新債的擔(dān)保人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道新債是借新還舊的話，那么這個(gè)時(shí)候，新債的擔(dān)保人是可以以借新還舊為由而免責(zé)。

《擔(dān)保法》司法解釋規(guī)定，如果主合同的變更，沒有加重他的擔(dān)保責(zé)任，盡管沒有經(jīng)過他的同意，擔(dān)保人也應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。一般的主合同的用途是流動(dòng)資金，流動(dòng)資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的話，如果企業(yè)效益好，能夠還貸款，擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍要小，但如果要借新還舊的話，你這個(gè)款項(xiàng)還上的可能非常小，這樣就增大了擔(dān)保人的風(fēng)險(xiǎn)。

認(rèn)定無(wú)效的依據(jù)是法律和行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。從司法實(shí)務(wù)的角度來(lái)講，現(xiàn)在國(guó)家中小企業(yè)很多，有些企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益很好，有些企業(yè)舉步維艱，中小企業(yè)急需資金，但資金能力不夠，從金融機(jī)構(gòu)不容易貸到款項(xiàng)，所以民間的融資的現(xiàn)象很多，需求也很大。

現(xiàn)在的思路基本上是采取無(wú)效按照有效處理的方式，還是按照現(xiàn)有沒有放開的態(tài)度，按照現(xiàn)有的規(guī)定，確認(rèn)它無(wú)效，但在處理上是一種放開的態(tài)度。

《關(guān)于審理聯(lián)姻合同糾紛案件若干問題的解答》，關(guān)于名為原因，實(shí)為借貸的確認(rèn)無(wú)效的處理方式，規(guī)定的是：除本金可以返還外，對(duì)出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳。

給息按照什么標(biāo)準(zhǔn)給？大家可能注意到一些相關(guān)的判決，但標(biāo)準(zhǔn)不一樣，有的是按照同期末銀行貸款利率來(lái)給付的利息，有的是按照同期銀行的定期存款利率來(lái)給付的利息，有的是按照同期銀行活期存款利率來(lái)給付利息，到底按照哪個(gè)利息來(lái)計(jì)算，實(shí)際上按照同期銀行的貸款利率來(lái)計(jì)算的利息，是完全按照無(wú)效和有效處理的思路，認(rèn)為有效的情形下，金融機(jī)構(gòu)作為出借方，有權(quán)取得息，也是按照同期銀行的貸款利率計(jì)算的利益，但現(xiàn)在司法解釋層面上還沒確認(rèn)無(wú)效，所以如果完全按照無(wú)效的思路走，按照同期銀行貸款利率走不是很科學(xué)。對(duì)應(yīng)合同的無(wú)效，雙方當(dāng)事人都有過錯(cuò)，對(duì)自己的過錯(cuò)都應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任，怎么體現(xiàn)出雙方對(duì)各自過錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)呢？從損失的分擔(dān)上就可以體現(xiàn)一下。從損失的分擔(dān)上就可以看出來(lái)，同期銀行的定期存款利率居中，不按照同期銀行的貸款利率給你息，體現(xiàn)出對(duì)出借方的懲罰，就是你對(duì)你的過錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)，要有利息損失。對(duì)于借款方來(lái)講，按照同期銀行的定期存款利率給人家息，而不是按照同期銀行的活期存款利率給息的話，多給付一點(diǎn)利息，體現(xiàn)出你對(duì)過錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)。

在現(xiàn)有認(rèn)定無(wú)效的情形下，按照同期銀行的定期存款利率來(lái)給息，可能更符合無(wú)效處理的思路。所以相關(guān)的判決是利用這種思路去判的。

對(duì)于企業(yè)的之間私相借貸，雖然認(rèn)定無(wú)效，但返本給息。第4項(xiàng)規(guī)定是損害公共利益。社會(huì)公共利益是整體性的概念。我們不能說(shuō)是每個(gè)社會(huì)個(gè)體的個(gè)人利益的簡(jiǎn)單的疊加，具有一個(gè)整體性，但在具體的個(gè)案中，因?yàn)榫唧w的個(gè)案肯定是具體的當(dāng)事人、某個(gè)個(gè)體，所以，社會(huì)公共利益在某個(gè)個(gè)案中，實(shí)際上可能要具體化的由于某一個(gè)個(gè)體來(lái)做代表。

（三）關(guān)于表見代理的認(rèn)定

表見代理是代理人沒有代理權(quán)，但呈現(xiàn)出了相關(guān)的法律行為。《合同法》第49條規(guī)定的是說(shuō)，“相對(duì)人有理由相信”。這種情形下，本身盡管是無(wú)權(quán)代理，但是它的效力仍然可以歸屬于被代理人。認(rèn)定表見代理的要件，就是在司法實(shí)務(wù)中，我們應(yīng)該要早解決的一個(gè)問題。那怎么去判定“相對(duì)有理由相信行為人有代理權(quán)”？我們認(rèn)為應(yīng)該具備兩個(gè)要素：一是主觀要素。要求相對(duì)人善意無(wú)過失，也就是說(shuō)，相對(duì)人要盡到合理的審查義務(wù)，這個(gè)合理的審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是按照通常的標(biāo)準(zhǔn)，就是我們講的客觀標(biāo)準(zhǔn)。也要求具有注意義務(wù)，合理的注意義務(wù)包括審查、核實(shí)等義務(wù)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是通常采取的標(biāo)準(zhǔn)。

另外一個(gè)要素要求在客觀上有存在表見代理的客觀表象。這種客觀表象有多種表現(xiàn)形式，比如說(shuō)蓋有被代理人單位真實(shí)公章的合同書、介紹信，帶有特殊的身份，實(shí)際上就是我們說(shuō)的具有牽連關(guān)系的，特殊身份比如說(shuō)夫妻關(guān)系、合伙關(guān)系、合同居住的家庭成員關(guān)系。

五、債務(wù)承擔(dān)相關(guān)法律問題

這里我主要講兩個(gè)問題，這兩個(gè)問題實(shí)際上都跟債務(wù)承擔(dān)的分類有關(guān)，債務(wù)承擔(dān)依據(jù)原債務(wù)人是不是退出原來(lái)的債權(quán)關(guān)系分為兩個(gè)，一類叫做免責(zé)式的債務(wù)承擔(dān)，我們又把它叫做債務(wù)轉(zhuǎn)移。另外一個(gè)是并存式的債務(wù)承擔(dān)，我們管它叫做債務(wù)加入（原債務(wù)人不退出，新債務(wù)人加入進(jìn)來(lái)）。

債務(wù)轉(zhuǎn)移的情形下，由于債務(wù)人本身的償債能力關(guān)系到債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)的問題，表面上是債務(wù)人去處置自己的債務(wù)，實(shí)際上，是債務(wù)人在處分人家的債權(quán)，所以在債務(wù)轉(zhuǎn)移的情形下，國(guó)家合同法規(guī)定了一個(gè)《債權(quán)人統(tǒng)一組織規(guī)則》，債權(quán)人如果不同意，債務(wù)轉(zhuǎn)移對(duì)它不發(fā)生法律效力，所以這點(diǎn)大家要注意。

在司法實(shí)務(wù)中，可能有這種情形，原債務(wù)人是否退出沒有約定。我曾經(jīng)審理了一個(gè)案子就是這樣。另外一種分類依據(jù)它是由當(dāng)事人的約定構(gòu)成了債務(wù)承擔(dān)還是依據(jù)法律的規(guī)定構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)，分為約定的債務(wù)承擔(dān)和法定的債務(wù)承擔(dān)。

法定的債務(wù)承擔(dān)往往發(fā)生在企業(yè)組織體分立和合并過程中。分立和合并后的主體要承擔(dān)分立和合并前主體的債務(wù)和債權(quán)，這是法定的債務(wù)承擔(dān)。講這個(gè)債務(wù)承擔(dān)的意義就在于區(qū)分它是約定的債務(wù)承擔(dān)還是法定的債務(wù)承擔(dān)，決定債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任范圍是多少。

好，我今天的課就講到這兒，謝謝大家！

第三篇：勞動(dòng)合同法第九十條

相關(guān)法規(guī)：

釋義標(biāo)題：

中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法 中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法釋義 第七章 法律責(zé)任

法條內(nèi)容：

第九十條 勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競(jìng)業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

釋義內(nèi)容：

【釋義】 本條是關(guān)于勞動(dòng)者違法、違約行為的法律責(zé)任的規(guī)定。

目前，我國(guó)尚未建立完善的誠(chéng)信機(jī)制，勞動(dòng)者違法解除勞動(dòng)合同、違反勞動(dòng)合同約定事項(xiàng)的行為也是經(jīng)常發(fā)生，影響用人單位正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，給用人單位造成損失。對(duì)勞動(dòng)合同雙方的合法權(quán)益，勞動(dòng)合同法都應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)，勞動(dòng)者對(duì)其違法、違約行為也應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

根據(jù)本條款的規(guī)定，勞動(dòng)者賠償責(zé)任的構(gòu)成要件包括三點(diǎn)：一是有違法行為或者違約行為，即存在勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競(jìng)業(yè)限制的行為；二是損害事實(shí)，即勞動(dòng)者的違法或者違約行為給用人單位造成損失；三是損害事實(shí)與違法或者違約行為之間的因果關(guān)系，即勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競(jìng)業(yè)限制的行為和用人單位的損失之間具有因果關(guān)系。三者缺一不可。

本法所規(guī)定的勞動(dòng)者的違法行為主要包括以下兩種：

一是勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同的行為。用人單位基于與勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同來(lái)確定本單位的勞動(dòng)者數(shù)量、工作安排、計(jì)劃進(jìn)度等，勞動(dòng)者隨意解除勞動(dòng)合同將會(huì)影響用人單位正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的進(jìn)行，給用人單位造成一定程度的經(jīng)濟(jì)損失。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同的情形、時(shí)間、方式作出一定的限制，維護(hù)勞動(dòng)合同解除的嚴(yán)肅性，同時(shí)使用人單位有合理的時(shí)間，招聘新的勞動(dòng)者，調(diào)度計(jì)劃等。因此，本法規(guī)定勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，給用人單位造成損失，應(yīng)當(dāng)對(duì)用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。本法第三十七條、第三十八條是關(guān)于勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的規(guī)定。其中第三十七條規(guī)定：“勞動(dòng)者提前30

日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。”這一規(guī)定對(duì)勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同期內(nèi)解除勞動(dòng)合同作出了兩方面的要求：

(1)勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)提前30日通知用人單位解除勞動(dòng)合同；(2)勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)采取書面形式告知用人單位解除勞動(dòng)合同。因此勞動(dòng)合同期內(nèi)，勞動(dòng)者未以法律書面方式或者未提前30日通知用人單位解除勞動(dòng)合同的，都屬于違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同的情形。需要注意的是勞動(dòng)合同期內(nèi)，并不是勞動(dòng)者未按照法律規(guī)定的日期且以書面形式通知用人單位解除勞動(dòng)合同對(duì)用人單位造成損害的，都一定要承擔(dān)賠償責(zé)任。本法還對(duì)一些特定情形下勞動(dòng)合同的解除作出了特別規(guī)定，本法第三十八條第一款、第二款分別規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：(一)未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；(二)未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；(三)未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。”“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。”因此，在第一款規(guī)定的情形下，因用人單位的過錯(cuò)，勞動(dòng)者可以不提前30日以書面形式通知用人單位解除勞動(dòng)合同，只需給用人單位留出一定的時(shí)間交接，即可解除勞動(dòng)合同；第二款規(guī)定的勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同的種種情形，主要是用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的行為，已經(jīng)嚴(yán)重違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，損害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，對(duì)勞動(dòng)者的生命健康、人身安全造成嚴(yán)重危害，這種情況下，勞動(dòng)者有權(quán)立即解除勞動(dòng)合同，而無(wú)需對(duì)用人單位的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，對(duì)用人單位造成損失的，勞動(dòng)者應(yīng)賠償用人單位下列損失：(1)用人單位招錄其所支付的費(fèi)用；(2)用人單位為其支付的培訓(xùn)費(fèi)用，雙方另有約定的按約定辦理；(3)勞動(dòng)合同約定的其他賠償費(fèi)用。

二是勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競(jìng)業(yè)限制的行為。勞動(dòng)合同是用人單位和勞動(dòng)者對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)的約定，因此，充分尊重用人單位和勞動(dòng)者雙方的意思自治。本法第二十三條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守，用人單位的商業(yè)秘密和與加識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。”對(duì)負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的事項(xiàng)義務(wù)的用人單位的高級(jí)管理人員，高級(jí)技術(shù)人員和其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員，用人單位

可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，就競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限作出約定。在解除或者終止勞動(dòng)合同后，用人單位按照約定競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而該勞動(dòng)者不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)與本單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類產(chǎn)品、業(yè)務(wù)。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競(jìng)業(yè)限制，對(duì)用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)對(duì)用人單位的實(shí)際損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

第四篇：最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用

合同法司法解釋(二)第二十六條釋義

第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。

本條是關(guān)于合同履行中有關(guān)情勢(shì)變更的解釋。

一、情勢(shì)變更原則的涵義

情勢(shì)變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。如發(fā)生情勢(shì)變更的情形下，會(huì)造成一方當(dāng)事人的重大損害，在這種情況下雙方就應(yīng)重新協(xié)商，如果達(dá)不成協(xié)議，受損害方可以請(qǐng)求人民法院解除合同、變更合同。所謂情勢(shì)，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關(guān)的客觀事實(shí)，如災(zāi)難、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、政策調(diào)整等。客觀事實(shí)的發(fā)生要與合同有關(guān)，與合同無(wú)關(guān)或?qū)贤绊懮跷ⅲ筒粚儆谇閯?shì)。所謂變更，是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常之變動(dòng)。這種合同成立的基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀基礎(chǔ)的變動(dòng)有可能導(dǎo)致合同當(dāng)事人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等，從而使原先的合同失去其本來(lái)的意義。情勢(shì)變更原則的法理基礎(chǔ)是法律的公平原則，如果說(shuō)在合同訂立時(shí)是公平的，在合同生效后由于社會(huì)環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當(dāng)事人遭受重大的損害，造成雙方當(dāng)事人顯失公平。此時(shí)適用情勢(shì)變更原則就是借助法院來(lái)變更合同的內(nèi)容或者解除合同，以此來(lái)平衡由于社會(huì)異常變動(dòng)所引起的當(dāng)事人雙方的利益失衡。在具體的司法實(shí)踐中，在確認(rèn)時(shí)應(yīng)該采取具體問題具體分析的態(tài)度。梁慧星教授提出就以是否導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失，是否致使目的落空，是否造成對(duì)價(jià)關(guān)系障礙，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、情勢(shì)變更原則的適用條件、效力

情勢(shì)變更的適用條件：

1、應(yīng)有情勢(shì)變更的事實(shí)；

2、情勢(shì)變更須為當(dāng)事人所不能預(yù)見；

3、情勢(shì)變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人；

4、情勢(shì)變更原則發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；

5、如果繼續(xù)維持合同，則會(huì)對(duì)當(dāng)事人顯失公平。

適用情勢(shì)變更原則對(duì)于當(dāng)事人來(lái)講兩個(gè)效力：一是變更合同，通過合同變更可以使合同雙方權(quán)利義務(wù)重新達(dá)到平衡，要注意《合同法》的立法精神體現(xiàn)了當(dāng)事人自治的當(dāng)事人主義，雖然情勢(shì)變更規(guī)定是對(duì) 1

合同自由的一種修正，其目的是為了實(shí)現(xiàn)合同正義，但如果允許法官依職權(quán)對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行變更，這顯然是對(duì)合同自治的干涉。因此，對(duì)于情勢(shì)變更，法院應(yīng)按照當(dāng)事人的請(qǐng)求，根據(jù)公平和誠(chéng)實(shí)信用原則并結(jié)合案件實(shí)際進(jìn)行確定，而不能依職權(quán)直接進(jìn)行認(rèn)定。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可能解除合同。解除合同的場(chǎng)合通常包括：在合同目的因情勢(shì)變更而不能實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，或者合同履行因情勢(shì)變更而成為不可期待的場(chǎng)合，或者合同履行因情勢(shì)變更而喪失意義的場(chǎng)合。

一般兩個(gè)效力的層次不同，法院在認(rèn)定時(shí)應(yīng)遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。

《合同法》沒有明文規(guī)定情勢(shì)變更，但最高人民法院在（1992）第29號(hào)函中寫到：“由于發(fā)生了當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見和防止的情勢(shì)變更，仍按原合同約定的價(jià)格，顯失公平”，當(dāng)事人可以變更或解除合同。所以，可以認(rèn)為我國(guó)司法上根據(jù)合同法的基本原則已確認(rèn)了情勢(shì)變更。

三、相關(guān)概念的區(qū)別

1、情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。正確劃分兩者較為困難，先應(yīng)正確認(rèn)識(shí)何為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是指在商業(yè)活動(dòng)中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來(lái)獲利或損失的機(jī)會(huì)或可能性的一種客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。兩者的不同之處在于：（1）兩者性質(zhì)不同，情勢(shì)變更屬于作為合同成立的基礎(chǔ)環(huán)境發(fā)生了異常變動(dòng)，所造成的風(fēng)險(xiǎn)屬于意外的風(fēng)險(xiǎn)；而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)所固有的風(fēng)險(xiǎn)，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況的變化未達(dá)到異常的程度，一般的市場(chǎng)供求變化，價(jià)格漲落等屬于上此類。（2）對(duì)兩者是否能預(yù)見不同，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是行為人能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見客觀情況的發(fā)生。當(dāng)事人預(yù)見能力的判斷應(yīng)堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)，即合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所處的客觀環(huán)境下，作為一個(gè)普通從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人員應(yīng)當(dāng)具有的認(rèn)識(shí)能力和所發(fā)生事件的性質(zhì)。（3）兩者是否可歸責(zé)不同，情勢(shì)變更的雙方當(dāng)事人在主觀上都沒有過錯(cuò)，當(dāng)事人盡了最大注意義務(wù)仍不可避免。而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)由于具有可預(yù)見性，故此可以說(shuō)當(dāng)事人對(duì)此存有過失。（4）兩者的后果不同。情勢(shì)變更會(huì)產(chǎn)生顯失公平的效果，與誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則相違背。而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)中，合同基礎(chǔ)沒有發(fā)生根本變化，繼續(xù)履行合同不會(huì)對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費(fèi)用的增加，利潤(rùn)的減少或并非重大的一般性虧損。

2、情勢(shì)變更與不可抗力。不可抗力造成的結(jié)果是致使合同無(wú)法履行，情勢(shì)變更造成的結(jié)果是對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的；不可抗力是免責(zé)事由，不履行合同無(wú)需承擔(dān)責(zé)任，而情勢(shì)變更使履行合同顯失公平，合同雙方應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；不可抗力是法定條款，情勢(shì)變更則由法院加以判斷。

3、情勢(shì)變更與可撤銷合同。可撤銷合同是指合同訂立時(shí)就顯失公平，而情勢(shì)變更是在合同生效履進(jìn)后，因客觀情勢(shì)發(fā)生重大變化而產(chǎn)生的顯失公平。

第五篇：最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用

合同法司法解釋(二)第二十六條釋義

第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。

本條是關(guān)于合同履行中有關(guān)情勢(shì)變更的解釋。

一、情勢(shì)變更原則的涵義

情勢(shì)變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。如發(fā)生情勢(shì)變更的情形下，會(huì)造成一方當(dāng)事人的重大損害，在這種情況下雙方就應(yīng)重新協(xié)商，如果達(dá)不成協(xié)議，受損害方可以請(qǐng)求人民法院解除合同、變更合同。所謂情勢(shì)，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關(guān)的客觀事實(shí)，如災(zāi)難、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、政策調(diào)整等。客觀事實(shí)的發(fā)生要與合同有關(guān)，與合同無(wú)關(guān)或?qū)贤绊懮跷ⅲ筒粚儆谇閯?shì)。所謂變更，是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常之變動(dòng)。這種合同成立的基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀基礎(chǔ)的變動(dòng)有可能導(dǎo)致合同當(dāng)事人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等，從而使原先的合同失去其本來(lái)的意義。情勢(shì)變更原則的法理基礎(chǔ)是法律的公平原則，如果說(shuō)在合同訂立時(shí)是公平的，在合同生效后由于社會(huì)環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當(dāng)事人遭受重大的損害，造成雙方當(dāng)事人顯失公平。此時(shí)適用情勢(shì)變更原則就是借助法院來(lái)變更合同的內(nèi)容或者解除合同，以此來(lái)平衡由于社會(huì)異常變動(dòng)所引起的當(dāng)事人雙方的利益失衡。在具體的司法實(shí)踐中，在確認(rèn)時(shí)應(yīng)該采取具體問題具體分析的態(tài)度。梁慧星教授提出就以是否導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失，是否致使目的落空，是否造成對(duì)價(jià)關(guān)系障礙，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、情勢(shì)變更原則的適用條件、效力

情勢(shì)變更的適用條件：

1、應(yīng)有情勢(shì)變更的事實(shí)；

2、情勢(shì)變更須為當(dāng)事人所不能預(yù)見；

3、情勢(shì)變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人；

4、情勢(shì)變更原則發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；

5、如果繼續(xù)維持合同，則會(huì)對(duì)當(dāng)事人顯失公平。

適用情勢(shì)變更原則對(duì)于當(dāng)事人來(lái)講兩個(gè)效力：一是變更合同，通過合同變更可以使合同雙方權(quán)利義務(wù)重新達(dá)到平衡，要注意《合同法》的立法精神體現(xiàn)了當(dāng)事人自治的當(dāng)事人主義，雖然情勢(shì)變更規(guī)定是對(duì) 1

合同自由的一種修正，其目的是為了實(shí)現(xiàn)合同正義，但如果允許法官依職權(quán)對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行變更，這顯然是對(duì)合同自治的干涉。因此，對(duì)于情勢(shì)變更，法院應(yīng)按照當(dāng)事人的請(qǐng)求，根據(jù)公平和誠(chéng)實(shí)信用原則并結(jié)合案件實(shí)際進(jìn)行確定，而不能依職權(quán)直接進(jìn)行認(rèn)定。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可能解除合同。解除合同的場(chǎng)合通常包括：在合同目的因情勢(shì)變更而不能實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，或者合同履行因情勢(shì)變更而成為不可期待的場(chǎng)合，或者合同履行因情勢(shì)變更而喪失意義的場(chǎng)合。

一般兩個(gè)效力的層次不同，法院在認(rèn)定時(shí)應(yīng)遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。

《合同法》沒有明文規(guī)定情勢(shì)變更，但最高人民法院在（1992）第29號(hào)函中寫到：“由于發(fā)生了當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見和防止的情勢(shì)變更，仍按原合同約定的價(jià)格，顯失公平”，當(dāng)事人可以變更或解除合同。所以，可以認(rèn)為我國(guó)司法上根據(jù)合同法的基本原則已確認(rèn)了情勢(shì)變更。

三、相關(guān)概念的區(qū)別

1、情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。正確劃分兩者較為困難，先應(yīng)正確認(rèn)識(shí)何為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是指在商業(yè)活動(dòng)中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來(lái)獲利或損失的機(jī)會(huì)或可能性的一種客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。兩者的不同之處在于：（1）兩者性質(zhì)不同，情勢(shì)變更屬于作為合同成立的基礎(chǔ)環(huán)境發(fā)生了異常變動(dòng)，所造成的風(fēng)險(xiǎn)屬于意外的風(fēng)險(xiǎn)；而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)所固有的風(fēng)險(xiǎn)，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況的變化未達(dá)到異常的程度，一般的市場(chǎng)供求變化，價(jià)格漲落等屬于上此類。（2）對(duì)兩者是否能預(yù)見不同，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是行為人能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見客觀情況的發(fā)生。當(dāng)事人預(yù)見能力的判斷應(yīng)堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)，即合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所處的客觀環(huán)境下，作為一個(gè)普通從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人員應(yīng)當(dāng)具有的認(rèn)識(shí)能力和所發(fā)生事件的性質(zhì)。（3）兩者是否可歸責(zé)不同，情勢(shì)變更的雙方當(dāng)事人在主觀上都沒有過錯(cuò)，當(dāng)事人盡了最大注意義務(wù)仍不可避免。而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)由于具有可預(yù)見性，故此可以說(shuō)當(dāng)事人對(duì)此存有過失。（4）兩者的后果不同。情勢(shì)變更會(huì)產(chǎn)生顯失公平的效果，與誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則相違背。而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)中，合同基礎(chǔ)沒有發(fā)生根本變化，繼續(xù)履行合同不會(huì)對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費(fèi)用的增加，利潤(rùn)的減少或并非重大的一般性虧損。

2、情勢(shì)變更與不可抗力。不可抗力造成的結(jié)果是致使合同無(wú)法履行，情勢(shì)變更造成的結(jié)果是對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的；不可抗力是免責(zé)事由，不履行合同無(wú)需承擔(dān)責(zé)任，而情勢(shì)變更使履行合同顯失公平，合同雙方應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；不可抗力是法定條款，情勢(shì)變更則由法院加以判斷。

3、情勢(shì)變更與可撤銷合同。可撤銷合同是指合同訂立時(shí)就顯失公平，而情勢(shì)變更是在合同生效履進(jìn)后，因客觀情勢(shì)發(fā)生重大變化而產(chǎn)生的顯失公平。

《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋

（二）理解與適用》 2009年4月24日，最高人民法院對(duì)外公布了法釋〔2009〕5號(hào)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋

（二）》（下稱“解釋二”），自2009年5月13日起施行。該司法解釋涉及合同的訂立、效力、履行、權(quán)利義務(wù)終止及違約責(zé)任五大內(nèi)容，在《合同法》等基本法律的基礎(chǔ)上，將相關(guān)司法標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步統(tǒng)一。

第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。

【解讀】本條系關(guān)于合同履行中情勢(shì)變更的解釋。

情勢(shì)變更原則，是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同會(huì)顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。即合同成立以后，因與雙方當(dāng)事人無(wú)關(guān)的原因，發(fā)生了社會(huì)環(huán)境的異常變動(dòng)，在這種情況下造成當(dāng)事人一方遭受重大的損害，這個(gè)時(shí)候雙方當(dāng)事人就應(yīng)該重新協(xié)商，如果達(dá)不成協(xié)議，受損害的一方可以請(qǐng)求人民法院來(lái)解除合同、變更合同。

情勢(shì)變更原則的適用有以下幾項(xiàng)條件：（1）應(yīng)由情勢(shì)變更的事實(shí)，也就是合同賴以存在的客觀情況確實(shí)發(fā)生變化；（2）情勢(shì)變更，須為

當(dāng)事人所不能預(yù)見的，如果當(dāng)事人在合同訂立時(shí)能預(yù)見到相關(guān)的情勢(shì)變更，即表明其知道相關(guān)情勢(shì)變更所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，并自愿承擔(dān)，此時(shí)并不適用情事變更原則；（3）情勢(shì)變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起；（4）情勢(shì)變更的事實(shí)發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；（5）情勢(shì)發(fā)生變更后，如繼續(xù)維持合同效力，則會(huì)對(duì)當(dāng)事人顯失公平。

適用情勢(shì)變更原則對(duì)于當(dāng)事人來(lái)講主要有兩個(gè)效力：（1）變更合同，這可以使合同雙方的權(quán)利義務(wù)重新達(dá)致平衡，使合同的履行變得公正合理；（2）解除合同，如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可以解除合同。

情勢(shì)變更原則主要針對(duì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、經(jīng)濟(jì)政策的巨大變化，與國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)有直接關(guān)系，如價(jià)格調(diào)整、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、通貨膨脹等，以下情形一般可以認(rèn)定為情勢(shì)變更：（1）物價(jià)飛漲（需要量化）；（2）合同基礎(chǔ)喪失（如合同標(biāo)的物滅失）；（3）匯率大幅度變化；（4）國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易政策變化。

鑒于擬適用情勢(shì)變更原則的合同糾紛案件，案情一般較為復(fù)雜，在事實(shí)的認(rèn)定和實(shí)體處理上都有一定難度，根據(jù)案件的具體情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)由高級(jí)人民法院審核，必要時(shí)應(yīng)報(bào)最高院審核。