第一篇：關(guān)于適用《勞動合同法》若干問題的意見

關(guān)于適用《勞動合同法》若干問題的意見

一、律師事務(wù)所等組織與其工作人員之間糾紛的處理

律師事務(wù)所中專職從事行政事務(wù)或勤雜工作的勞動者、在律師事務(wù)所從事法律事務(wù)并領(lǐng)取固定工資或底薪的勞動者，與律師事務(wù)所之間就勞動報酬等事項產(chǎn)生的糾紛，屬于勞動爭議，按照勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。其他涉及律師事務(wù)所與律師之間因合伙利益的分配方式及具體利益分配等問題產(chǎn)生的糾紛，屬于民事糾紛，適用相關(guān)民事法律處理。

會計師事務(wù)所、基金會等組織與職工之間產(chǎn)生的糾紛，與前款情況相似的，參照前款規(guī)定處理。

二、勞動關(guān)系雙方當事人未訂立書面合同的處理

勞動合同的訂立和履行，應(yīng)當遵循誠實信用原則。勞動者已經(jīng)實際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應(yīng)當考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務(wù)以及是否存在勞動者拒絕訂立等情況。如果用人單位已盡到誠信義務(wù)，而因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成未訂立書面勞動合同的，不屬于《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當依法向勞動者支付相應(yīng)的雙倍工資；但因勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動者單方終止勞動合同。

勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)為用人單位提供勞動，用人單位未表示異議，但當事人未續(xù)訂書面勞動合同的，當事人應(yīng)及時補訂書面勞動合同。如果用人單位已盡到誠實信用義務(wù)，因勞動者原因未與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照《勞動合同法》第四十七條規(guī)定支付經(jīng)濟補償；如勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動者單方終止勞動合同，用人單位應(yīng)當支付勞動者已實際工作期限的相應(yīng)報酬，但無須支付經(jīng)濟補償金。

三、勞動合同變更的形式要求

《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，勞動合同變更的應(yīng)當采用書面形式。這里的書面形式，包括發(fā)給勞動者的工資單、崗位變化通知等等。因為隨著勞動合同的持續(xù)履行，勞動合同雙方的權(quán)利義務(wù)本身就必然會不斷變化。如隨著勞動者工作時間的增加，其休假、獎金標準發(fā)生的自然變化等等，都屬于勞動合同的變更。因此，對于依法變更勞動合同的，只要能通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。

四、涉及無固定期限勞動合同的幾個問題

（一）應(yīng)訂未訂無固定期限勞動合同的處理

勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規(guī)定，用人單位而未依法與其訂立的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2001）14號）第十六條第二款的規(guī)定，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。其中，“原勞動合同確定的雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，包括書面合同方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和以事實勞動方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（二）符合訂立無固定期限合同的條件，但當事人訂立了固定期限勞動合同的效力

勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據(jù)《勞動合同法》第十四條及《實施條例》第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期限屆滿時，該合同自然終止。

（三）因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，是否作為簽訂無固定期限合同的理由

勞動合同期滿，合同當然終止。合同期限的續(xù)延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對合同終止時間進行了相應(yīng)的延長，而非不得終止。《勞動合同法》第四十五條也明確規(guī)定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。”在法律沒有對終止的情況做出特別規(guī)定的情況下，不能違反法律關(guān)于合同終止的有關(guān)規(guī)定隨意擴大解釋，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此，法定的續(xù)延事由消失時，合同當然終止。

（四）用人單位與勞動者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動合同以后，續(xù)訂勞動合同應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同

《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規(guī)定，應(yīng)當是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。

五、用人單位為解除勞動合同時如需要向勞動者支付一個月的替代通知期工資（簡稱“代通金”），其支付標準如何確定

用人單位是否需要支付“代通金”，應(yīng)當根據(jù)法律的規(guī)定來判斷，法律沒有規(guī)定的，不能要求用人單位支付。

《實施條例》規(guī)定“代通金”的支付標準，應(yīng)當以上個月的工資標準確定，但只以單月的工資為準，可能過高或過低，既有可能對用人單位不利，也有可能對勞動者不利，從整體上看不利于促進和形成和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。所以，結(jié)合勞動法和勞動合同法的立法精神，上個月的“工資標準”，應(yīng)當是指勞動者的正常工資標準。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。

六、勞動合同期滿而約定的服務(wù)期未到期的處理

服務(wù)期是用人單位以給付一定培訓費用為代價，要求接受對價的勞動者為用人單位相應(yīng)提供服務(wù)的約定。用人單位依約支付相應(yīng)對價后，即已完全履行自己的合同義務(wù)，是否要求勞動者提供服務(wù)則成為用人單位的權(quán)利。基于民事權(quán)利都可以放棄的基本原則，在勞動合同期滿后，用人單位放棄對剩余服務(wù)期要求的，應(yīng)當準許。此時，勞動合同可以終止，但用人單位不得向勞動者追索剩余服務(wù)期的賠償責任；用人單位未放棄對剩余服務(wù)期要求，繼續(xù)提供工作崗位并要求勞動者履行服務(wù)期約定的，雙方當事人應(yīng)當繼續(xù)履行。繼續(xù)履行合同期間，用人單位不提供工作崗位的，視為其放棄對剩余服務(wù)期的要求，勞動合同終止。

七、勞動者違反勞動合同約定的期限解除合同，用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理

用人單位向勞動者支付報酬，勞動者支付出相應(yīng)的勞動，是勞動合同雙方當事人的基本合同義務(wù)。用人單位給予勞動者價值較高的財物，如汽車、房屋或住房補貼等特殊待遇的，屬于預(yù)付性質(zhì)。勞動者未按照約定期限付出勞動的，屬于不完全履行合同。根據(jù)合同履行的對等原則，對勞動者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經(jīng)給付的，也可以要求相應(yīng)返還。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由，要求勞動者按照相應(yīng)比例返還的，可以支持。

八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍

根據(jù)《勞動合同法》第四十八條的適用前提，是勞動合同應(yīng)當履行而實際上已經(jīng)不再繼續(xù)履行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況。即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經(jīng)具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經(jīng)具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的，則用人單位應(yīng)當通過支付相應(yīng)的“代通金”等方式加以補正，但無需支付賠償金。

九、勞動者以用人單位未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金為由解除合同，“及時、足額”支付及“未繳納”情形的把握

用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務(wù)。但是，勞動報酬和社保金的計算標準，在實際操作中往往比較復(fù)雜。而法律規(guī)定的目的就是要促使勞動合同當事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，起行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠實信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規(guī)制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬或“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因引起的計算標準不清楚、有爭議，導(dǎo)致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或未繳納社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據(jù)。

勞動者以存在《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的其他情形為由主張解除勞動合同的，應(yīng)當遵循合法、合理、公平的原則，參照前款精神處理。

十、《勞動合同法》第九十七條第一款“繼續(xù)履行”的理解

根據(jù)《勞動合同法》第九十七條第一款的規(guī)定，“本法實施前已依法訂立且在在本法施行之日存續(xù)的勞動合同繼續(xù)履行”。因此，在《勞動合同法》施行之前簽訂勞動合同，《勞動合同法》施行之后發(fā)生原合同約定的終止事由，但勞動者在用人單位連續(xù)工作已滿十年，按照《勞動合同法》的規(guī)定應(yīng)當訂立無固定期限合同，勞動者也提出要求訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。

十一、用人單位要求勞動者承擔合同責任的處理

勞動合同的履行應(yīng)當遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當事人之間除了規(guī)章制度的約束之外，實際上也存在很多有約定的義務(wù)和依據(jù)誠實信用原則而應(yīng)承擔的合同義務(wù)。如《勞動法》第三條第二款關(guān)于“勞動者應(yīng)當遵守勞動紀律和職業(yè)道德”等規(guī)定，就是類似義務(wù)的法律基礎(chǔ)。因此，在規(guī)章制度無效的情況下，勞動者違反其必須遵守的合同義務(wù)，用人單位可以要求其承擔相應(yīng)責任。勞動者以用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定為由提出抗辯的，不予支持。但在規(guī)范此類行為時，應(yīng)當僅對影響勞動關(guān)系的重大情況進行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權(quán)。

十二、勞動者占有用人單位價值較高的財產(chǎn)時，用人單位與勞動者約定設(shè)置擔保的效力

根據(jù)勞動合同法第九條的規(guī)定，用人單位不得在招用時扣押勞動者身份證件、要求勞動者提供擔保或收取勞動者財物。在勞動合同履行過程中，對于勞動者占用單位價值較高的財物，單位為防止財物滅失或毀壞，與勞動者約定設(shè)置了相應(yīng)的合理擔保的，法律沒用禁止，可以認定有效。但該約定為流押、流質(zhì)擔保，或者名義上為財物“擔保”實際上卻是要求勞動者購買該財物的，該約定無效。

十三、當事人對競爭業(yè)限制條款約定不清的處理

勞動合同當事人僅約定勞動者應(yīng)當履行競業(yè)限制義務(wù)，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就竟業(yè)限制有一致的意思表示，可以認為竟業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。補償金數(shù)額約定不明的，雙方可以繼續(xù)就補償金的標準進行協(xié)商。協(xié)商不能達成一致的，用人單位應(yīng)當按照勞動者此前正常工資的20—50%支付；競業(yè)限制期限約定不明的，雙方也可以繼續(xù)協(xié)商。協(xié)商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。

十四、如何把握同工同酬的標準

同工同酬是勞動法確立的一項基本規(guī)則，用人單位必須嚴格遵守。但由于勞動者存在個體差異，因此，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標準，而應(yīng)綜合考慮勞動者的個人工作經(jīng)驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。

十五、用人單位依法終止工傷職工的勞動關(guān)系后相關(guān)待遇的支付

用人單位依法終止工傷職工的勞動合同，除依法支付經(jīng)濟補償外，還應(yīng)當按工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金的，主要是指以下情形：

（一）勞動合同期滿的；

（二）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

（三）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（四）自用工之日起一年內(nèi)，勞動者不愿意訂立書面勞動合同的。

十六、如何讓看待“退休年齡”和“依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”作為終止勞動合同的依據(jù)的關(guān)系

《勞動合同法》第四十四條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動合同終止，而《實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到退休年齡的勞動合同終止。用人單位依據(jù)前述規(guī)定，均可以終止勞動合同。

十七、當事人因《勞動合同法》第八十五條規(guī)定引起爭議的處理

本條規(guī)定的權(quán)力行使主體均為“勞動行政部門”，相對應(yīng)的執(zhí)法措施也是“責令”，包括加罰50%—100%賠償金的規(guī)定，也是勞動行政部門對用人單位進行行政處罰的依據(jù)。因此，本條規(guī)定涉及的內(nèi)容，不是勞動爭議處理的范圍，本條規(guī)定也不能作為勞動爭議糾紛裁決的依據(jù)。

十八、如何把握《實施條例》第十條規(guī)定的勞動者非因本人原因，由用人單位被安排到新用人如單位工作，其連續(xù)工作年限的計算問題

2008年9月18日之后，不是由勞動者本人提出，而是由用人單位以組織調(diào)動、委派等方式安排到另外一個用人單位工作，且用人單位未向勞動者支付解除或終止合同的經(jīng)濟補償金的，屬于非因勞動者本人原因而由單位安排到新用人單位的情況。如，用人單位根據(jù)工作需要，在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間、集團企業(yè)內(nèi)部調(diào)整勞動者具體工作單位等等。2008年9月18日之前產(chǎn)生的類似問題，按當時的規(guī)定處理。

十九、企業(yè)改制、轉(zhuǎn)制情況下勞動者工作年限的計算

用人單位已按國家和地方有關(guān)專制、主輔分離、輔業(yè)改制、劣勢企業(yè)關(guān)閉退出和富余人員安置等規(guī)定，辦理了解除勞動合同手續(xù)并依法支付經(jīng)濟補償金的，工作年限不連續(xù)計算。

二十、用人單位未經(jīng)法定程序即實行經(jīng)濟性裁員的處理

根據(jù)《勞動合同法》第四十一條的規(guī)定，企業(yè)進行經(jīng)濟性裁員必須滿足一定的前提條件。用人單位在未滿足該條件的情況下進行裁員，被裁的勞動者要求恢復(fù)勞動關(guān)系的，可以支持。

二十一、關(guān)于經(jīng)濟補償金“分段計算”的問題

根據(jù)《勞動合同法》第九十七條的規(guī)定，《勞動合同法》施行之日存續(xù)的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或終止的，其經(jīng)濟補償金的具體計算方法如下：

（一）《勞動合同法》與2008年1月1日之前施行的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定（以下簡稱“以前規(guī)定”）均規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金的情形，且勞動者的月平均工資不高于上年度本市職工平均工資三倍的，經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)按勞動者在勞動合同解除或終止前十個月的月平均工資確定。

（二）《勞動合同法》規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金的情形，且不屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，經(jīng)濟補償年限自用工之日起計算。《勞動合同法》規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金的情形，但屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，勞動者在《勞動合同法》施行前的經(jīng)濟補償年限按照以前規(guī)定計算；勞動者在《勞動合同法》施行后的工作年限在計算經(jīng)濟補償年限時并入計算。

（三）符合《勞動合同法》規(guī)定三倍封頂?shù)那樾危瑢嵤┓忭斢嬎憬?jīng)濟補償年限自《勞動合同法》施行之日起計算，《勞動合同》施行之前的工作年限仍按以前規(guī)定的標準計算經(jīng)濟補償金。

（四）根據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十五條的規(guī)定，用人單位違反《勞動合同法》的規(guī)定解除或終止勞動合同，依法支付勞動者賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍的，根據(jù)《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，應(yīng)當按照第四十七條第二款規(guī)定的經(jīng)濟補償標準計算。

二十二、境外單位在滬設(shè)立的辦事機構(gòu)的訴訟主體地位

境外公司在滬設(shè)立辦事處機構(gòu)的，該機構(gòu)已經(jīng)合法辦理了登記手續(xù)，并按照相關(guān)法律規(guī)定通過對外服務(wù)機構(gòu)招用勞動者，勞動者就相關(guān)勞動權(quán)利義務(wù)與該辦事處產(chǎn)生糾紛的，可以該辦事機構(gòu)作為勞動爭議的當事人；該辦事機構(gòu)未按照相關(guān)法律規(guī)定通過對外服務(wù)機構(gòu)招用勞動者，勞動者就報酬支付等問題與該辦事處產(chǎn)生糾紛的，作為民事糾紛處理，該辦事機構(gòu)可以作為民事訴訟的當事人。

第二篇：山東省高級法院關(guān)于適用《勞動合同法》若干問題的意見.

山東省高級法院關(guān)于適用 《中華人民共和國勞動合同法》 若干問題的 意見

一、勞動爭議處理原則

1、人民法院、勞動爭議仲裁委員會(以下簡稱仲裁委員會處理勞動爭議案件應(yīng)當遵 循合法、公正、及時、著重調(diào)解等原則,依法保護勞動者和用人單位的合法權(quán)益。

二、關(guān)于勞動爭議主體的有關(guān)問題

2、起字號的個人合伙或個體工商戶,應(yīng)當以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當事人,并同時 注明該字號業(yè)主的基本情況。

3、不具體合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的,應(yīng)當將不具備合法經(jīng)營 資格的用人單位和出借營業(yè)執(zhí)照的用人單位列為共同當事人。

三、關(guān)于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法的有關(guān)問題

(一關(guān)于勞動爭議調(diào)解仲裁法第二條第(四、(五項相關(guān)用語含義的界定

4、“工作時間”爭議,指因用人單位執(zhí)行的工作時間是否符合法律、法規(guī)、規(guī)章及依法 訂立的集體合同、依法制定和修訂的勞動規(guī)章制度的規(guī)定而發(fā)生的爭議。

5、“休息休假” 爭議, 指因用人單位是否執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章及依法訂立的集體合同、依法制定和修訂的勞動規(guī)章制度中有關(guān)法定休假日、法定休息日、帶薪年休假、探親假、婚 喪假、產(chǎn)假、哺乳假、計劃生育假等政策性假日及用人單位自定的其他假日的規(guī)定而發(fā)生的 爭議。

6、“社會保險”爭議,具體包括以下內(nèi)容:(1因用人單位沒有為勞動者依法繳納基本醫(yī)療、工傷和生育保險費,勞動者要求直 接支付基本醫(yī)療、工傷和生育保險待遇和賠償金而發(fā)生的爭議。

(2用人單位依法為勞動者繳納工傷保險費,因用人單位是否應(yīng)當依法承擔的部分工 傷保險待遇而發(fā)生的爭議。

7、“福利”爭議,指因用人單位是否執(zhí)行或者履行法律、法規(guī)、規(guī)章及依法訂立的集體 合同、勞動合同和依法制定修訂的勞動規(guī)章制度中有關(guān)福利待遇等規(guī)定、約定而發(fā)生的爭議。

8、“培訓”爭議,指因用人單位是否執(zhí)行或者履行法律、法規(guī)、規(guī)章及依法訂立的集體 合同、勞動合同、培訓協(xié)議、服務(wù)期協(xié)議和依法制定修訂的勞動規(guī)章制度中有關(guān)培訓事項等 規(guī)定、約定而發(fā)生的爭議。

9、“勞動保護”爭議,指因用人單位是否為勞動者提供符合有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及依 法訂立的集體合同、勞動合同和依法制定和修訂的勞動規(guī)章制度規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生條件等 標準而發(fā)生的爭議。

10、“勞動報酬”爭議,指因用人單位是否依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或者勞動合同約定,以貨 幣形式按照足額支付給勞動者勞動報酬而發(fā)生的爭議。勞動報酬, 包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資以及特殊情況下支付的勞動報酬, 但不包括用人單位以貨 幣形式直接支付給勞動者的保險福利等待遇。

11、“工傷醫(yī)療費”爭議,指用人單位是否應(yīng)依法直接承擔勞動者治療工傷或者職業(yè)病 所發(fā)生的醫(yī)療費用而發(fā)生的爭議。工傷醫(yī)療費,主要包括掛號費、檢查費、治療費、藥費、住院費、住院伙食補助費、統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)交通食宿費、護理費等與工傷或者職業(yè)病治療 有關(guān)的費用。

12、“經(jīng)濟補償”爭議,指因用人單位是否執(zhí)行法律規(guī)定或者勞動合同約定關(guān)于在解除

或終止勞動合同時支付經(jīng)濟補償及額外補償、競業(yè)限制補償?shù)确矫娑l(fā)生的爭議。

13、“賠償金”爭議,指因用人單位是否存在違法行為應(yīng)向勞動者支付賠償金而發(fā)生的 爭議。

(二關(guān)于受理范圍的有關(guān)問題

14、下列爭議,可以作為勞動爭議案件受理:(1依法辦理《外國人就業(yè)證》的外國人與用人單位因用工發(fā)生的爭議。(2依法辦理《臺港澳人員就業(yè)證》的臺灣居民、香港和澳門居民中的中國公民與用 人單位因用工發(fā)生的爭議。

15、下列爭議,不屬于勞動爭議:(1 在校學生因履行與用工單位、學校三方簽訂的實習協(xié)議、就業(yè)協(xié)議而發(fā)生的爭議;(2用工單位招用已超過法定退休年齡或者已享受退休待遇的人員而發(fā)生的爭議;(3其他依法不屬于勞動爭議的。

對于不屬于勞動爭議的糾紛,可以通過其他途徑依法解決。

16、勞動爭議當事人在調(diào)解組織受理后的法定調(diào)解期間內(nèi)申請仲裁的, 仲裁委員會應(yīng)予 受理。

17、對于經(jīng)調(diào)解組織主持調(diào)解, 雙方當事人達成的調(diào)解協(xié)議書, 一方或雙方當事人依法 向仲裁機構(gòu)或人民法院申請確認調(diào)解協(xié)議效力的,應(yīng)予受理。

18、勞動者依據(jù)勞動合同法第三十條第二款和勞動爭議調(diào)解仲裁法第十六條的規(guī)定, 向 人民法院申請支付令的,應(yīng)符合民事訴訟法第十七章的規(guī)定。

勞動者依據(jù)勞動合同法第三十條第二款的規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程 序后, 勞動者可以就爭議事項向仲裁委員會申請仲裁;勞動者依據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第十 六條的規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后,勞動者可以直接向人民法院起訴。(三關(guān)于仲裁時效的適用問題

19、勞動者到相關(guān)部門上訪、投訴, 且不屬于該部門管轄范圍的或者向依法設(shè)立的勞動 爭議調(diào)解組織申請調(diào)解, 相關(guān)部門出具證明查證屬實的, 均屬 “向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟” , 視為勞動爭議仲裁時效中斷。

(四關(guān)于勞動爭議案件審理中仲裁與訴訟的銜接性程序問題

20、(1勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或賠償金金額是指勞動者申請仲 裁的請求金額, 仲裁請求涉及數(shù)項內(nèi)容, 各項合計計算總額不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二 個月金額的,仲裁裁決為終局裁決;(2勞動者要求按國家規(guī)定的標準執(zhí)行工作時間、享受休息休假權(quán)利而發(fā)生爭議,以 及勞動者與用人單位發(fā)生本意見第 6條規(guī)定的社會保險爭議,仲裁裁決為終局裁決;(3勞動者因要求按國家的勞動標準執(zhí)行工作時間、享受休息休假權(quán)利和社會保險而 發(fā)生的勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或賠償金爭議,按本條第一款第(1項規(guī)定執(zhí)行。

21、當事人根據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十九條規(guī)定, 以仲裁委員會逾期未作出受理決 定而直接向人民法院提起訴訟的, 當事人應(yīng)當向人民法院提交仲裁委員會出具的已接受其申 請材料的憑證及尚未受理的證明,仲裁委員會出具相應(yīng)憑證和證據(jù)后終止有關(guān)案件的審理。當事人根據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十三條第一款規(guī)定, 以仲裁委員會逾期未作出仲裁 裁決而直接向人民法院提起訴訟的, 人民法院經(jīng)審查確實不存在請示待批、工傷認定、傷殘 鑒定、當事人因故不能參加仲裁活動及其他妨礙仲裁辦案進行的客觀情況等中止事由的, 應(yīng) 當予以受理。人民法院在審查時可以要求當事人提供仲裁委員會出具的 《受理通知書》 及尚 未裁決的證明。

22、仲裁委員會依據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十四條的規(guī)定作出先予執(zhí)行裁決的, 勞動 者向人民法院申請先予執(zhí)行的,應(yīng)當向人民法院提供以下材料:(1先予執(zhí)行裁決書;(2裁決書送達證明。

23、仲裁終局的勞動爭議裁決, 勞動者已申請人民法院執(zhí)行, 而用人單位依法申請撤銷 該裁決的, 人民法院應(yīng)當對被執(zhí)行財產(chǎn)中止執(zhí)行。如該裁決被裁定撤銷的, 應(yīng)當裁定終結(jié)執(zhí) 行。撤銷裁決的申請被駁回的,人民法院應(yīng)當恢復(fù)執(zhí)行。

24、根據(jù)審理撤銷仲裁裁決、執(zhí)行仲裁裁決案件的實際需要, 人民法院可以向作出原裁 決的仲裁委員會調(diào)閱案卷。在收到人民法院調(diào)閱函件后,仲裁委員會應(yīng)當及時提供案卷。人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定,應(yīng)當送作出原裁決的仲裁委員會。

四、關(guān)于勞動合同法的有關(guān)問題

25、勞動合同期滿, 因勞動者有下列情形之一而續(xù)延, 因此達到勞動者在同一用人單位 連續(xù)工作滿 10年,勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的,用人單位應(yīng)當與勞動者訂立無 固定期限勞動合同:(1從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病 病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的;(2患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;(3女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。

26、勞動合同期滿, 勞動者仍在用人單位提供勞動, 用人單位未表示異議的, 應(yīng)當依照 勞動合同法第十條第二款、第十四條第三款的規(guī)定, 在原勞動合同期滿后的一個月內(nèi)與勞動 者訂立固定期限、無固定期限勞動合同。

27、用人單位具有惡意規(guī)避勞動合同法第十四條的下列行為, 勞動者的工作年限和訂立 固定期限勞動合同的次數(shù)應(yīng)當連續(xù)計算:(1有證據(jù)證明勞動者因用人單位的原因被迫辭職的,再重新與其訂立勞動合同的;(2通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè),在與勞動者訂立勞動合同時交替交換用人單位名稱的;(3通過非法勞務(wù)派遣的;

(4通過非法非全日制用工的;(5其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。

28、勞動合同法施行之日存續(xù)的勞動合同, 在勞動合同法施行后解除或終止, 依照勞動 合同法第四十六條規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)? 2007年 12月 31日前的經(jīng)濟補償依照勞動法 及有關(guān)政策規(guī)定計算;2008年 1月 1日后的經(jīng)濟補償依照勞動合同法的規(guī)定計算。

經(jīng)濟補償金的基數(shù),即為勞動者在勞動合同解除或者終止前 12個月的平均工資。

29、勞動合同法實施后, 用人單位違法解除或終止勞動合同, 勞動者不要求繼續(xù)履行勞 動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的, 用人單位應(yīng)當按照勞動合同法的規(guī)定向勞動者支 付賠償金,不再另行支付經(jīng)濟補償金。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

30、用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的, 應(yīng) 當向勞動者每月支付二倍的工資, 其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟補償金或賠償金的計算基 數(shù)。

31、用人單位與勞動者約定競業(yè)限制, 用人單位未按照約定支付經(jīng)濟補償?shù)? 勞動者可 以要求用人單位履行競業(yè)限制協(xié)議, 支付經(jīng)濟補償。自工作交接完成后滿一個月, 用人單位 尚未給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?勞動者可以不受競業(yè)限制協(xié)議的約束。

用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于勞動者違約造成的損失的,人民法 院、仲裁委員會可以根據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當調(diào)整。

32、勞動合同法實施前訂立、實施后繼續(xù)履行的勞動合同條款與勞動合同法第二十五條 抵觸的,自 2008年 1月 1日起,按勞動合同法第二十五條的規(guī)定執(zhí)行。

33、用人單位違法解除勞動合同的決定被撤銷后, 勞動者要求支付違法解除勞動合同期

間的工資, 勞動者在仲裁、訴訟期間的勞動報酬應(yīng)當按用人單位違法解除勞動合同前勞動者 提供正常勞動應(yīng)得工資計算。

34、用人單位與勞動者未書面約定實際支付的工資是否包含加班費, 用人單位有證據(jù)證 明已支付的工資包含加班費。但經(jīng)折算后, 法定工作時間勞動者提供正常勞動后所得工資等 于或者低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。

35、勞動者加班費計算基數(shù), 應(yīng)當按照法定工作時間內(nèi)勞動者上一月份提供正常勞動所 得實際工資扣除該月加班費后的數(shù)額確定。勞動者上一月份沒有提供正常勞動的, 按照向前 順推至其提供正常勞動月份所得實際工資扣除該月加班費后的數(shù)額確定。法定工作時間勞動 者所得實際工資扣除該月加班費后的數(shù)額低于當?shù)刈畹凸べY標準的,按照最低工資標準執(zhí) 行。

36、勞動者主張加班費,應(yīng)當提供加班事實的相關(guān)證據(jù)。用人單位否認勞動者加班的, 用人單位應(yīng)當對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經(jīng)勞動者確認的考勤記錄證 明勞動者未加班的,對用人單位的考勤記錄應(yīng)予采信。

勞動者追索兩年前的加班費, 舉證確實充分的, 應(yīng)予支持, 但法律法規(guī)等另有規(guī)定的除 外。

37、下列情形不屬于用人單位應(yīng)當支付加班費的范圍:(1用人單位因安全、消防、節(jié)假日等特殊需要,經(jīng)勞動者同意按排勞動者從事與本 職工作無關(guān)的值班任務(wù);(2用人單位安排勞動者從事與本職工作有關(guān)的值班任務(wù),但值班期間可以休息的。上述情形,勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規(guī)章制度、集體合同或慣例等支 付相應(yīng)待遇。

五、附 則

38、事業(yè)單位與其實行聘用制的工作人員之間發(fā)生的爭議, 除法律、法規(guī)或者國務(wù)院另 有規(guī)定的,可以參照本意見執(zhí)行。

39、本意見自 2010年 6月 1日起施行。本意見施行前下發(fā)的有關(guān)意見與本意見規(guī)定不 一致的,以本意見規(guī)定為準。

第三篇：山東省高級法院關(guān)于適用《勞動合同法》若干問題的意見

山東省高級法院關(guān)于適用《中華人民共和國勞動合同法》若干問題的意見

一、勞動爭議處理原則

1、人民法院、勞動爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）處理勞動爭議案件應(yīng)當遵循合法、公正、及時、著重調(diào)解等原則，依法保護勞動者和用人單位的合法權(quán)益。

二、關(guān)于勞動爭議主體的有關(guān)問題

2、起字號的個人合伙或個體工商戶，應(yīng)當以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當事人，并同時注明該字號業(yè)主的基本情況。

3、不具體合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當將不具備合法經(jīng)營資格的用人單位和出借營業(yè)執(zhí)照的用人單位列為共同當事人。

三、關(guān)于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法的有關(guān)問題

（一）關(guān)于勞動爭議調(diào)解仲裁法第二條第（四）、（五）項相關(guān)用語含義的界定

4、“工作時間”爭議，指因用人單位執(zhí)行的工作時間是否符合法律、法規(guī)、規(guī)章及依法訂立的集體合同、依法制定和修訂的勞動規(guī)章制度的規(guī)定而發(fā)生的爭議。

5、“休息休假”爭議，指因用人單位是否執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章及依法訂立的集體合同、依法制定和修訂的勞動規(guī)章制度中有關(guān)法定休假日、法定休息日、帶薪年休假、探親假、婚喪假、產(chǎn)假、哺乳假、計劃生育假等政策性假日及用人單位自定的其他假日的規(guī)定而發(fā)生的爭議。

6、“社會保險”爭議，具體包括以下內(nèi)容：

（1）因用人單位沒有為勞動者依法繳納基本醫(yī)療、工傷和生育保險費，勞動者要求直接支付基本醫(yī)療、工傷和生育保險待遇和賠償金而發(fā)生的爭議。

（2）用人單位依法為勞動者繳納工傷保險費，因用人單位是否應(yīng)當依法承擔的部分工傷保險待遇而發(fā)生的爭議。

7、“福利”爭議，指因用人單位是否執(zhí)行或者履行法律、法規(guī)、規(guī)章及依法訂立的集體合同、勞動合同和依法制定修訂的勞動規(guī)章制度中有關(guān)福利待遇等規(guī)定、約定而發(fā)生的爭議。

8、“培訓”爭議，指因用人單位是否執(zhí)行或者履行法律、法規(guī)、規(guī)章及依法訂立的集體合同、勞動合同、培訓協(xié)議、服務(wù)期協(xié)議和依法制定修訂的勞動規(guī)章制度中有關(guān)培訓事項等規(guī)定、約定而發(fā)生的爭議。

9、“勞動保護”爭議，指因用人單位是否為勞動者提供符合有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及依法訂立的集體合同、勞動合同和依法制定和修訂的勞動規(guī)章制度規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生條件等標準而發(fā)生的爭議。

10、“勞動報酬”爭議，指因用人單位是否依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或者勞動合同約定，以貨幣形式按照足額支付給勞動者勞動報酬而發(fā)生的爭議。勞動報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資以及特殊情況下支付的勞動報酬，但不包括用人單位以貨幣形式直接支付給勞動者的保險福利等待遇。

11、“工傷醫(yī)療費”爭議，指用人單位是否應(yīng)依法直接承擔勞動者治療工傷或者職業(yè)病所發(fā)生的醫(yī)療費用而發(fā)生的爭議。工傷醫(yī)療費，主要包括掛號費、檢查費、治療費、藥費、住院費、住院伙食補助費、統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)交通食宿費、護理費等與工傷或者職業(yè)病治療有關(guān)的費用。

12、“經(jīng)濟補償”爭議，指因用人單位是否執(zhí)行法律規(guī)定或者勞動合同約定關(guān)于在解除

或終止勞動合同時支付經(jīng)濟補償及額外補償、競業(yè)限制補償?shù)确矫娑l(fā)生的爭議。

13、“賠償金”爭議，指因用人單位是否存在違法行為應(yīng)向勞動者支付賠償金而發(fā)生的爭議。

（二）關(guān)于受理范圍的有關(guān)問題

14、下列爭議，可以作為勞動爭議案件受理：

（1）依法辦理《外國人就業(yè)證》的外國人與用人單位因用工發(fā)生的爭議。

（2）依法辦理《臺港澳人員就業(yè)證》的臺灣居民、香港和澳門居民中的中國公民與用人單位因用工發(fā)生的爭議。

15、下列爭議，不屬于勞動爭議：

（1）在校學生因履行與用工單位、學校三方簽訂的實習協(xié)議、就業(yè)協(xié)議而發(fā)生的爭議；

（2）用工單位招用已超過法定退休年齡或者已享受退休待遇的人員而發(fā)生的爭議；

（3）其他依法不屬于勞動爭議的。

對于不屬于勞動爭議的糾紛，可以通過其他途徑依法解決。

16、勞動爭議當事人在調(diào)解組織受理后的法定調(diào)解期間內(nèi)申請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)予受理。

17、對于經(jīng)調(diào)解組織主持調(diào)解，雙方當事人達成的調(diào)解協(xié)議書，一方或雙方當事人依法向仲裁機構(gòu)或人民法院申請確認調(diào)解協(xié)議效力的，應(yīng)予受理。

18、勞動者依據(jù)勞動合同法第三十條第二款和勞動爭議調(diào)解仲裁法第十六條的規(guī)定，向人民法院申請支付令的，應(yīng)符合民事訴訟法第十七章的規(guī)定。

勞動者依據(jù)勞動合同法第三十條第二款的規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者可以就爭議事項向仲裁委員會申請仲裁；勞動者依據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第十六條的規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者可以直接向人民法院起訴。

（三）關(guān)于仲裁時效的適用問題

19、勞動者到相關(guān)部門上訪、投訴，且不屬于該部門管轄范圍的或者向依法設(shè)立的勞動爭議調(diào)解組織申請調(diào)解，相關(guān)部門出具證明查證屬實的，均屬“向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟”，視為勞動爭議仲裁時效中斷。

（四）關(guān)于勞動爭議案件審理中仲裁與訴訟的銜接性程序問題

20、（1）勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或賠償金金額是指勞動者申請仲裁的請求金額，仲裁請求涉及數(shù)項內(nèi)容，各項合計計算總額不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；

（2）勞動者要求按國家規(guī)定的標準執(zhí)行工作時間、享受休息休假權(quán)利而發(fā)生爭議，以及勞動者與用人單位發(fā)生本意見第6條規(guī)定的社會保險爭議，仲裁裁決為終局裁決；

（3）勞動者因要求按國家的勞動標準執(zhí)行工作時間、享受休息休假權(quán)利和社會保險而發(fā)生的勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或賠償金爭議，按本條第一款第（1）項規(guī)定執(zhí)行。

21、當事人根據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十九條規(guī)定，以仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，當事人應(yīng)當向人民法院提交仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明，仲裁委員會出具相應(yīng)憑證和證據(jù)后終止有關(guān)案件的審理。當事人根據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十三條第一款規(guī)定，以仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，人民法院經(jīng)審查確實不存在請示待批、工傷認定、傷殘鑒定、當事人因故不能參加仲裁活動及其他妨礙仲裁辦案進行的客觀情況等中止事由的，應(yīng)當予以受理。人民法院在審查時可以要求當事人提供仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。

22、仲裁委員會依據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十四條的規(guī)定作出先予執(zhí)行裁決的，勞動者向人民法院申請先予執(zhí)行的，應(yīng)當向人民法院提供以下材料：

（1）先予執(zhí)行裁決書；

（2）裁決書送達證明。

23、仲裁終局的勞動爭議裁決，勞動者已申請人民法院執(zhí)行，而用人單位依法申請撤銷該裁決的，人民法院應(yīng)當對被執(zhí)行財產(chǎn)中止執(zhí)行。如該裁決被裁定撤銷的，應(yīng)當裁定終結(jié)執(zhí)行。撤銷裁決的申請被駁回的，人民法院應(yīng)當恢復(fù)執(zhí)行。

24、根據(jù)審理撤銷仲裁裁決、執(zhí)行仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的仲裁委員會調(diào)閱案卷。在收到人民法院調(diào)閱函件后，仲裁委員會應(yīng)當及時提供案卷。人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定，應(yīng)當送作出原裁決的仲裁委員會。

四、關(guān)于勞動合同法的有關(guān)問題

25、勞動合同期滿，因勞動者有下列情形之一而續(xù)延，因此達到勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當與勞動者訂立無固定期限勞動合同：

（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；

（2）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（3）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。

26、勞動合同期滿，勞動者仍在用人單位提供勞動，用人單位未表示異議的，應(yīng)當依照勞動合同法第十條第二款、第十四條第三款的規(guī)定，在原勞動合同期滿后的一個月內(nèi)與勞動者訂立固定期限、無固定期限勞動合同。

27、用人單位具有惡意規(guī)避勞動合同法第十四條的下列行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)應(yīng)當連續(xù)計算：

（1）有證據(jù)證明勞動者因用人單位的原因被迫辭職的，再重新與其訂立勞動合同的；

（2）通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)，在與勞動者訂立勞動合同時交替交換用人單位名稱的；

（3）通過非法勞務(wù)派遣的；

（4）通過非法非全日制用工的；

（5）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。

28、勞動合同法施行之日存續(xù)的勞動合同，在勞動合同法施行后解除或終止，依照勞動合同法第四十六條規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)模?007年12月31日前的經(jīng)濟補償依照勞動法及有關(guān)政策規(guī)定計算；2008年1月1日后的經(jīng)濟補償依照勞動合同法的規(guī)定計算。經(jīng)濟補償金的基數(shù)，即為勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。

29、勞動合同法實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當按照勞動合同法的規(guī)定向勞動者支付賠償金，不再另行支付經(jīng)濟補償金。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

30、用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資，其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟補償金或賠償金的計算基數(shù)。

31、用人單位與勞動者約定競業(yè)限制，用人單位未按照約定支付經(jīng)濟補償?shù)模瑒趧诱呖梢砸笥萌藛挝宦男懈倶I(yè)限制協(xié)議，支付經(jīng)濟補償。自工作交接完成后滿一個月，用人單位尚未給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)模瑒趧诱呖梢圆皇芨倶I(yè)限制協(xié)議的約束。

用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于勞動者違約造成的損失的，人民法院、仲裁委員會可以根據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當調(diào)整。

32、勞動合同法實施前訂立、實施后繼續(xù)履行的勞動合同條款與勞動合同法第二十五條抵觸的，自2008年1月1日起，按勞動合同法第二十五條的規(guī)定執(zhí)行。

33、用人單位違法解除勞動合同的決定被撤銷后，勞動者要求支付違法解除勞動合同期

間的工資，勞動者在仲裁、訴訟期間的勞動報酬應(yīng)當按用人單位違法解除勞動合同前勞動者提供正常勞動應(yīng)得工資計算。

34、用人單位與勞動者未書面約定實際支付的工資是否包含加班費，用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含加班費。但經(jīng)折算后，法定工作時間勞動者提供正常勞動后所得工資等于或者低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。

35、勞動者加班費計算基數(shù)，應(yīng)當按照法定工作時間內(nèi)勞動者上一月份提供正常勞動所得實際工資扣除該月加班費后的數(shù)額確定。勞動者上一月份沒有提供正常勞動的，按照向前順推至其提供正常勞動月份所得實際工資扣除該月加班費后的數(shù)額確定。法定工作時間勞動者所得實際工資扣除該月加班費后的數(shù)額低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照最低工資標準執(zhí)行。

36、勞動者主張加班費，應(yīng)當提供加班事實的相關(guān)證據(jù)。用人單位否認勞動者加班的，用人單位應(yīng)當對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經(jīng)勞動者確認的考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的考勤記錄應(yīng)予采信。

勞動者追索兩年前的加班費，舉證確實充分的，應(yīng)予支持，但法律法規(guī)等另有規(guī)定的除外。

37、下列情形不屬于用人單位應(yīng)當支付加班費的范圍：

（1）用人單位因安全、消防、節(jié)假日等特殊需要，經(jīng)勞動者同意按排勞動者從事與本職工作無關(guān)的值班任務(wù)；

（2）用人單位安排勞動者從事與本職工作有關(guān)的值班任務(wù)，但值班期間可以休息的。

上述情形，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規(guī)章制度、集體合同或慣例等支付相應(yīng)待遇。

五、附則

38、事業(yè)單位與其實行聘用制的工作人員之間發(fā)生的爭議，除法律、法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，可以參照本意見執(zhí)行。

39、本意見自2010年6月1日起施行。本意見施行前下發(fā)的有關(guān)意見與本意見規(guī)定不一致的，以本意見規(guī)定為準。

第四篇：關(guān)于貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》的有關(guān)問題的意見

關(guān)于貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》的有關(guān)問題的意見（征求意見稿）

一、總則_

（一）主體范圍

1.本法第二條中的“等組織”是指具備合法經(jīng)營資格的單位，如會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、基金會等組織。

2.國家機關(guān)、社會團體招用除公務(wù)員和參照公務(wù)員管理以外的勞動者，只要有用工行為，即建立勞動關(guān)系，應(yīng)當依法簽訂勞動合同。

3.事業(yè)單位招用除實行聘用制的工作人員以外的勞動者，應(yīng)當依照本法規(guī)定簽訂、履行、變更、解除和終止勞動合同。

{意見二：事業(yè)單位招用的實行聘用制工作人員是指招用的所有人員，都應(yīng)依法簽訂勞動合同。

意見三：以營利為目的的自收自支、自負盈虧、獨立核算事業(yè)單位和企業(yè)辦的事業(yè)單位招用的人員，全部執(zhí)行《勞動合同法》

4.本法所指的勞動者是指年滿16周歲到享受基本養(yǎng)老保險待遇范圍內(nèi)的公民。

5.用人單位招用外單位人員應(yīng)當依法簽訂勞動合同。但用人單位對與其他用人單位保持勞動關(guān)系的勞動者，可以提出請勞動者解除與其他用人單位的勞動合同。

6.用人單位招用已享受基本養(yǎng)老保險待遇人員可以簽訂書面聘用協(xié)議，明確雙方的相關(guān)權(quán)利義務(wù)。

7.在校學生自己到用人單位打工的適用非全日制用工規(guī)定。

8.用人單位招用轉(zhuǎn)業(yè)退伍自主擇業(yè)軍人（按月領(lǐng)取退役金的），應(yīng)當依法簽訂勞動合同。

9.用人單位招用外國人，應(yīng)當辦理外國人就業(yè)證，并依法簽訂勞動合同。

（二）規(guī)章制度

10.用人單位制定規(guī)章制度和重大事項的民主程序凡是與本法沖突的，應(yīng)當依照《勞動合同法》的規(guī)定執(zhí)行。

11.制定、修改規(guī)章制度應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，用人單位可以決定規(guī)章制度。

12.集團公司以下發(fā)文件的形式要求下屬公司執(zhí)行集團公司制定的規(guī)章制度，下屬公司仍應(yīng)履行《勞動合同法》第4條規(guī)定的程序，該規(guī)章制度才能作為下屬公司用工管理的依據(jù)。)

13.公司兼并時，兼并公司的規(guī)章制度自動適用于被兼并公司的職工，但

首先應(yīng)公示或告知被兼并公司的職工，如被兼并公司的職工對兼并公司的規(guī)章制度有意見，可以按第《勞動合同法》第4條第3款提出意見。

14.公司經(jīng)過民主程序制定的規(guī)章制度，對新進員工具有約束力，但單位必須履行公示或告知新進員工的義務(wù)，若新進員工認為不適當?shù)目梢蕴岢鲆庖姡c用人單位協(xié)商修改完善。

15.用人單位制定的規(guī)章制度內(nèi)容違法、程序違法或者沒有公示告知的，都不能作為處理職工的依據(jù)。

16.規(guī)章制度的公示可以通過勞動者人手一冊、學習培訓或者張貼等方式。

17.本法第四條中的“工會”是指企業(yè)工會，第五條中的“工會”是指企業(yè)外工會，第六條中的“工會”既指企業(yè)工會也指企業(yè)外工會。

二、勞動合同的訂立

18.職工名冊的內(nèi)容應(yīng)當具備勞動者姓名、身份號碼、用工之日、勞動合同期限等內(nèi)容。

19.本法第九條中的“其他證件”是指學歷證明、技能證書、資格證等與勞動者就業(yè)相關(guān)的各類證件。

“擔保”既指物的擔保，也指人的擔保。

“其他名義向勞動者收取財物”是指與建立勞動關(guān)系有關(guān)的財物，如高檔服裝費、駕駛員風險金、保證金等。

20.同工同酬。意見一：是指用人單位對于從事相同工作、付出等量勞動，并且取得相同勞動業(yè)績的勞動者應(yīng)支付同等的勞動報酬。意見二：是指在相同的工作崗位上，付出相同的勞動量且取得相同的產(chǎn)出的勞動者，其獲取勞動報酬的工資分配制度應(yīng)當是相同的。

21.未在用工同時訂立書面勞動合同的，用人單位的法律責任實行分段處理原則。用人單位招用勞動者應(yīng)當自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同，從第2個月到第12個月內(nèi)未訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當向勞動者每月支付兩倍的工資，從第13個月開始，視為與勞動者訂立了無固定期限勞動合同。

22.用人單位與勞動者在一個月內(nèi)未簽訂書面勞動合同的，期間雙方都有權(quán)終止勞動關(guān)系，用人單位無須支付經(jīng)濟補償金。

用工超過1個月后雙方仍未訂立書面勞動合同的，用人單位即使支付了2倍工資，也不能隨意解除、終止勞動關(guān)系，應(yīng)按照第39、40、41、44條的規(guī)定辦理，如用人單位違法解除勞動合同，則須按《勞動合同法》第87條向勞動者支付賠償金。勞動者可以隨時通知用人單位終止勞動關(guān)系。

23.無固定期限勞動合同不得約定終止條件。（固定期可以約定終止？）

24.連續(xù)工作滿十年是從勞動者到用人單位勞動時開始計算。勞動者因組織原因在集團下屬的子公司之間流動，或者因業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)而由一個子公司轉(zhuǎn)

到另一個子公司的，其工作年限連續(xù)合并計算為最后一個子公司的工作年限。

25.國有企業(yè)改制為非國有企業(yè)，與國有企業(yè)解除勞動合同并獲得經(jīng)濟補償金的職工，其在原國有企業(yè)的工作年限不合并計算為改制后非國有企業(yè)的工作年限。

26.勞動者原為用工單位職工，后轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣工的，其前后工作年限不合并計算。

意見二：用人單位沒有支付經(jīng)濟補償金，沒有繳納社會保險，以及有其他勞動債務(wù)糾紛的，前后工作年限合并計算為用工單位的工作年限。

27.由上級公司任命的用人單位法定代表人與其上級公司或與董事會簽訂勞動合同，工會主席與用人單位簽訂勞動合同，國家組織部門管理的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人不簽訂勞動合同。非公有制企業(yè)董事長可以不簽訂勞動合同。

28.用人單位初次實行勞動合同制度是指事業(yè)單位轉(zhuǎn)制為企業(yè)后初次與勞動者簽訂勞動合同的。

29.連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同期滿后，勞動者沒有勞動合同法第三十九條、第四十條第一、二項規(guī)定情形的，用人單位不得終止勞動合同，勞動者可以提出不續(xù)訂勞動合同或者繼續(xù)與用人單位簽訂固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

30.勞動合同期滿，勞動者有《勞動合同法》第42條

（一）－

（四）情形之一的，勞動合同順延后，若勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，此時勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位必須簽訂。

31.用人單位與勞動者簽訂的以完成一定任務(wù)為期限的勞動合同期滿后，在同一崗位不能再連續(xù)簽訂以完成一定任務(wù)為期限的勞動合同。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同是指季節(jié)性、臨時性的用工。以完成一定工作任務(wù)的勞動合同工作時間超過一年以上的，終止勞動合同時，應(yīng)按《勞動合同法》第46條第（五）項規(guī)定的情形支付經(jīng)濟補償金。

32.本法實施以后，用人單位與勞動者訂立或者續(xù)訂的勞動合同作為計算連續(xù)訂立固定期限勞動合同的第一次。

33.勞動合同中約定勞動合同到期后自動續(xù)延的，自動續(xù)延視同訂立書面勞動合同，如勞動者連續(xù)工作滿十年，提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當訂立。

34.《勞動法》規(guī)定的勞動合同必備條款不屬于《勞動合同法》第17條規(guī)定中的“法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當納入勞動合同的其他事項”。

35.勞動合同必備條款中的勞動報酬，可以是具體的數(shù)額，也可以是雙方認可的薪酬制度。

36.勞動合同內(nèi)容與《勞動合同法》相沖突的，在《勞動合同法》實施后

無效，適用于《勞動合同法》的規(guī)定。

37.本法第十九條第一款中的勞動合同期限“三個月以上”、“一年以上”、“三年以上”不包含三個月、一年、三年；“不滿一年”、“不滿三年”包含一年、三年。

38.試用期內(nèi)，用人單位可以依據(jù)第40條第3項和第41條解除勞動合同。

39.勞動者試用期的工資在不低于用人單位所在地最低工資標準的情況下，只要符合不低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十這兩種情形之一，都不違法。

40.用人單位為勞動者提供特殊福利待遇，約定的有關(guān)責任和義務(wù)，不屬于勞動合同的約定條款，可以通過民事協(xié)議進行約定。

41.本法第二十二條中的“專項培訓費用”是指用人單位為勞動者提供了超出企業(yè)年平均工資50％的費用的經(jīng)費。培訓費認定依據(jù)為有貨幣支付憑證的培訓單據(jù)，以及培訓期支付的工資和差旅費等。~

42.本法第二十四條中的“高級管理人員”是指公司法規(guī)定的公司經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。

三、勞動合同的履行和變更

43.《勞動合同法》施行后，未以書面形式變更勞動合同的，若發(fā)生勞動爭議，以書面勞動合同確定的內(nèi)容為依據(jù)。

44.國有企業(yè)改制勞動關(guān)系處理政策與《勞動合同法》不一致的，從2008年開始要按照《勞動合同法》第十四條第2項、第三十三、三十四、四十七條的規(guī)定執(zhí)行。

四、勞動合同解除和終止)

45.未依法為勞動者繳納社會保險。意見一是指用人單位未繳納和未足額繳納社會保險費的行為；意見二是指用人單位未繳納社會保險費的行為。

46.因用人單位違法，勞動者按照《勞動合同法》第38條規(guī)定提出解除勞動合同的，用人單位不得依據(jù)服務(wù)期規(guī)定追究違約金。

意見二：因用人單位違法，勞動者按照《勞動合同法》第38條規(guī)定提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金，而用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，勞動者仍須履行服務(wù)期約定，并支付違約金。

47.本法第四十一條規(guī)定的用人單位裁減人員時，應(yīng)當優(yōu)先留用的三類人員無先后順序之分。

用人單位裁減人員后，重新招用人員時，應(yīng)當履行優(yōu)先通知被裁減人員的義務(wù)，對沒有履行通知義務(wù)的，應(yīng)承擔什么法律責任？

48.用人單位未建立工會的，可以不行使本法第四十三條的規(guī)定。

49.被鑒定為5－10級的工傷人員，勞動合同終止或解除時，用人單位除應(yīng)當支付一次性傷殘就業(yè)補助金外，還應(yīng)根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定支付經(jīng)濟補償金。

50.計算經(jīng)濟補償金的工資標準按勞動者的應(yīng)發(fā)工資計算。勞動者前12個月平均收入低于所在地最低工資標準的，按最低工資標準支付。

51.客觀情況、客觀經(jīng)濟情況的含義？

52.用人單位依據(jù)《勞動合同法》第40條解除勞動合同時，額外支付勞動者一個月工資以代替提前30日書面形式通知的義務(wù)的，額外支付的一個月工資標準參照《勞動合同法》經(jīng)濟補償金支付的工資標準計算。

53.勞動者工資低于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民ZF公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的，計發(fā)經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗薏皇?2年的限制。

54.本法第八十七條規(guī)定的賠償金標準，是經(jīng)濟補償金的2倍，用人單位向勞動者支付了賠償金后，無須再支付經(jīng)濟補償金。

55.本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除，依法應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)模?jīng)濟補償金分階段計算。計算本法施行前的經(jīng)濟補償，按照勞部發(fā)[1994]481號執(zhí)行，計算本法實施后的經(jīng)濟補償年限，按本法規(guī)定執(zhí)行。本法施行之后終止勞動合同的，經(jīng)濟補償金的計發(fā)年限從2008年1月1日開始計算。同時國有企業(yè)還要按《關(guān)于<國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定>廢止后有關(guān)終止勞動合同支付生活補助費問題的復(fù)函》（勞社廳函

[2001]280號）支付生活補助費。

五、集體合同

56.集體合同的規(guī)定不適用國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體。

六、勞務(wù)派遣

57.勞務(wù)派遣單位訂立勞動合同不受本法第十四條第三項的約束。意見二，受約束

58.勞務(wù)派遣單位支付經(jīng)濟補償金的情形適用本法第四十六條的規(guī)定。

59.勞務(wù)派遣單位注冊資金低于50萬元的，《勞動合同法》施行后，應(yīng)增資至50萬元及以上。

第五篇：《勞動合同法》第96條適用所引發(fā)出的問題

《勞動合同法》第96條適用所引發(fā)出的問題

徐愛民 馬蘇薇 上傳時間:2008-6-19

2008年1月1日實施的《中華人民共和國勞動合同法》第九十六條規(guī)定 ：“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”筆者認為，該條法律在適用中會引發(fā)出諸多問題，應(yīng)該給予足夠的重視。

一、該條法律混淆了聘用合同與勞動合同的區(qū)別，自相矛盾

從我國事業(yè)單位人員現(xiàn)狀來看，其中既有編制內(nèi)的領(lǐng)導(dǎo)干部、專業(yè)技術(shù)人員和其他管理人員，又有與其建立勞動關(guān)系的其他人員，主要是工勤人員和編外招聘人員。按照國辦發(fā)[2002] 35號文的規(guī)定：“事業(yè)單位與職工應(yīng)當按照國家有關(guān)法律、政策和本意見的要求，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，通過簽訂聘用合同，明確聘用單位和受聘人員與工作有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)”，事業(yè)單位實行聘用制，其與編制內(nèi)人員簽訂的均是聘用合同書，而簽訂勞動合同只有工勤人員和編外招聘人員。聘用合同書除建立聘用關(guān)系外，本身也確認了事業(yè)單位與其工作人員之間原本存在的人事關(guān)系，但事業(yè)單位與其工作人員之間的人事關(guān)系不是由聘用合同所建立的，而是由進編并按照干部管理權(quán)限納入管理所建立的，也就是說即使編內(nèi)人員沒有與事業(yè)單位簽訂聘用合同，也與單位建立起了人事關(guān)系，至于具體的工作崗位，并不影響人事關(guān)系的成立。人事關(guān)系屬于一種管理與被管理的關(guān)系，是存在于不平等主體之間的社會關(guān)系；而勞動關(guān)系屬于一種勞資關(guān)系，是存在于平等主體之間的社會關(guān)系。事業(yè)單位的編內(nèi)人員盡管與單位簽訂了聘用合同，但其與單位并不是簡單的勞動關(guān)系，而是復(fù)雜的人事關(guān)系，這種人事關(guān)系的存在需要其獲得編內(nèi)人員身份并納入編內(nèi)人員管理。如果說所有的聘用合同都屬于勞動合同范疇，則該條規(guī)定就沒有必要設(shè)立；如果設(shè)立了本條規(guī)定，則說明與事業(yè)單位簽訂聘用合同的人員不同于一般的與事業(yè)單位建立勞動關(guān)系的人員。也就是說，在事業(yè)單位中，與單位簽訂聘用合同實行聘任制的人員顯然沒有與單位建立起勞動關(guān)系，也不應(yīng)該被視為已經(jīng)與單位簽訂了勞動合同；而那些與單位簽訂了勞動合同的人，顯然也不屬于實行聘任制的人員。從邏輯上看，實行聘任制的人員集合與訂立勞動合同的人員集合，在事業(yè)單位這個全集中不存在交集。該條法律規(guī)定，出現(xiàn)了事實上是空集的概念，顯然是自相矛盾的。

二、該條法律與《勞動合同法》第二條內(nèi)容重疊

《中華人民共和國勞動合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法

執(zhí)行。”根據(jù)第二條第二款的規(guī)定，凡是與事業(yè)單位訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的，都應(yīng)該依照《勞動合同法》執(zhí)行。如果實行聘任制的事業(yè)單位人員也與事業(yè)單位訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，直接根據(jù)第二條第二款之規(guī)定適用《勞動合同法》就是了，《勞動合同法》第九十六條顯得極沒有必要設(shè)立。

三、該條法律違背法律適用原則

《中華人民共和國立法法》第七十九條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法，這是法律適用的基本原則。《中華人民共和國勞動合同法》作為全國人大常委會通過的法律，其效力應(yīng)該優(yōu)于國務(wù)院制訂的行政法規(guī)和作出的規(guī)定。但是，《勞動合同法》第九十六條卻規(guī)定：“法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”也就是說，行政法規(guī)以及國務(wù)院的規(guī)定如果牽涉此類情況，則依照其規(guī)定。這樣一來，行政法規(guī)以及國務(wù)院的規(guī)定的效力高于了法律，這顯然是違背《立法法》規(guī)定的。即使其它法律對此有規(guī)定，也應(yīng)該按照新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于普通法之原則，適用《勞動合同法》。

四、該條法律可操作性差

事實上，事業(yè)單位推行聘任制改革，是從2002年開始的。但由于受政治體制改革進展較慢和事業(yè)單位情況復(fù)雜的制約，很多事業(yè)單位對編內(nèi)人員還沒有實行聘任制。即使簽了聘用合同人員，其實很少與事業(yè)單位真正建立起了聘用關(guān)系，更談不上勞動關(guān)系了。因為事業(yè)單位大都屬于全供或者差供單位，編內(nèi)人員工資由各級財政負擔，其單位對其錄用、工資等均沒有太大的自主權(quán)，編內(nèi)人員對自己的工資等更沒有磋商權(quán)。因此，對這類人員的管理很多方面還仍近似于對國家公務(wù)員的管理。但是，《公務(wù)員法》的適用又把此類人員排斥在外。仔細查看一下國務(wù)院行政法規(guī)和規(guī)定，到目前為止實際上還沒有關(guān)于對事業(yè)單位實行聘任制人員的相關(guān)具體規(guī)定。也就是說，《勞動合同法》第九十六條關(guān)于“法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的規(guī)定事實上形同虛設(shè)。

從全國人大常委會的立法本意來看，《勞動合同法》第九十六條的設(shè)立是為了把讓實行了聘任制的事業(yè)單位人員納入《勞動合同法》的調(diào)整范圍。這在由全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編寫、由信春鷹主編的《中華人民共和國勞動合同法釋義》中說得很清楚：“考慮到事業(yè)單位中實行聘用制的工作人員如不納入本法調(diào)整，將缺乏實體法依據(jù)，其合法權(quán)益得不到有效保護。”其實，這種立法意圖不能過不好，但真正落實起來非常困難。其一，聘用合同能不能被視為就是勞動合同？如果能，那么二者的區(qū)別是不是就可以抹煞了？如果不能，簽訂了聘用合同的事業(yè)單位人員就不能適用《勞動合同法》，這個立法意圖還如何實現(xiàn)？其二，即使是按照立法意圖，把那些與單位簽訂了聘用合同的事業(yè)單位人員都納入《勞動合同法》的調(diào)整范圍，那么現(xiàn)在仍未推行聘任制事業(yè)單位人員的合法權(quán)益該如何保護？其三，從事業(yè)單位改革狀

況來看，很多地方社會保障體系還沒有完全覆蓋事業(yè)單位，事業(yè)單位人員全部適用《勞動合同法》也很不現(xiàn)實。

五、結(jié)論

（一）人事關(guān)系與勞動關(guān)系是不同性質(zhì)的社會關(guān)系，不應(yīng)該由同一部法律來調(diào)整。法律是調(diào)整各種社會關(guān)系規(guī)范的總和，這不等于說所有的社會關(guān)系都屬于法律來調(diào)整，更不是等于說一部法律就能調(diào)整所有的、至少是同類型的社會關(guān)系。我們說，道德關(guān)系也是一種社會關(guān)系，它就不屬于法律調(diào)整的范圍；《公務(wù)員法》是一部人事法律，但它也并不調(diào)整所有的人事關(guān)系，起碼事業(yè)單位的人事關(guān)系它是不能調(diào)整的。筆者認為，事業(yè)單位與實施聘任制的人員之間主要是人事關(guān)系，這種關(guān)系體現(xiàn)著政策性、不平等性，它與勞動關(guān)系是截然不同的。

（二）從事業(yè)單位的現(xiàn)實情況來看，建立單位與人員的平等關(guān)系只是一種改革方向，現(xiàn)在還遠遠沒有達到這個目標，所以讓實行聘任制人員完全適用《勞動合同法》很不現(xiàn)實。目前，很多事業(yè)單位對本單位的編內(nèi)人員管理權(quán)限有限，很多事情屬于人事部門和組織部門管理，例如與這類人員解除聘用合同不能通過平等協(xié)商，而是要按照干部管理權(quán)限來處理。就連工資福利待遇等問題，事業(yè)單位的自主權(quán)也很有限，如果按照《勞動合同法》來要求，很多時候單位就會“力不從心”。從權(quán)利義務(wù)對等的角度看，事業(yè)單位顯然權(quán)利大于義務(wù)，而事業(yè)單位的編內(nèi)實行聘任制的人員顯然義務(wù)大于權(quán)利。由此看來，讓事業(yè)單位中實行聘任制的人員適用《勞動合同法》在現(xiàn)實中存在諸多障礙。

（三）從救濟渠道來看，《勞動合同法》第九十六條的規(guī)定也很不合適。2003年最高人民法院為配合事業(yè)單位人事制度改革，出臺了法釋[2003]13號司法解釋《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》，徹底將事業(yè)單位工作人員與企業(yè)勞動者劃開，由此我國開始實行勞動爭議行政仲裁+訴訟與人事爭議行政仲裁+訴訟的兩軌制。筆者認為，勞動爭議屬于平等主體之間的民事關(guān)系，由此引起訴訟后應(yīng)該依照《民事訴訟法》來處理；而人事爭議屬于不平等主體之間的行政爭議，由此引發(fā)訴訟后應(yīng)該依照《行政訴訟法》來處理。如果按照立法意圖，讓事業(yè)單位的聘任制人員全部適用《勞動合同法》，其與單位發(fā)生爭議后，是走勞動爭議行政仲，還是走人事爭議行政仲裁？引起訴訟后，是依照《民事訴訟法》審理，還是依照《行政訴訟法》審理？

總之，適用《勞動合同法》第九十六條，不管從法律條文的嚴密性、邏輯性，還是從法理上、現(xiàn)實情況上都存在很多矛盾和問題，必須予以澄清。筆者注意到，5月8日公布出來的《中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）》第四條作出規(guī)定：“依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、基金會等組織，屬于勞動合同法第二條第一款規(guī)定的用人單位。”會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、基金會等組織過去都屬于事業(yè)單位，但隨著改革的深化其已經(jīng)變?yōu)槠髽I(yè)性質(zhì)，適用《勞動合同法》是順理成章的事情。但是，對于如何實施《勞動合同法》第九十六條，《中華人民共和國勞動合同法實施條

例（草案）》并沒有作出相應(yīng)的規(guī)定，因此對于這個問題仍需要進一步探討并作出明確規(guī)定。參考文獻：

1、中華人民共和國勞動合同法

2、中華人民共和國立法法

3、法釋[2003]13號《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》

4、全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編 信春鷹主編《中華人民共和國勞動合同法釋義》

5、中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）