第一篇：(滬高法[2009]73號)關于適用《勞動合同法》若干問題的意見

關于適用《勞動合同法》若干問題的意見

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16377 更新時間：2009年03月30日

關于適用《勞動合同法》若干問題的意見

（滬高法[2009]73號）

一、律師事務所等組織與其工作人員之間糾紛的處理

律師事務所中專職從事行政事務或勤雜工作的勞動者、在律師事務所從事法律事務并領取固定工資或底薪的勞動者，與律師事務所之間就勞動報酬等事項產生的糾紛，屬于勞動爭議，按照勞動爭議的有關規定處理。其他涉及律師事務所與律師之間因合伙利益的分配方式及具體利益分配等問題產生的糾紛，屬于民事糾紛，適用相關民事法律處理。

會計事務所、基金會等組織與職工之間產生的糾紛，與前款情況相似的，參照前款規定處理。

二、勞動關系雙方當事人未訂立書面合同的處理

勞動合同的訂立和履行，應當遵循誠實信用原則。勞動者已經實際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應當考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務以及是否存在勞動者拒絕簽訂等情況。如用人單位已盡到誠信義務，因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，不屬于《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應當依法向勞動者支付雙倍工資；但因勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續履行的，視為勞動者單方終止勞動合同。

勞動合同期滿后，勞動者繼續為用人單位提供勞動，用人單位未表示異議，但當事人未續訂書面勞動合同的，當事人應及時補訂書面勞動合同。如果用人單位已盡到誠實信用義務，而勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關系，并依照《勞動合同法》第四十七條規定支付經濟補償；如勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續履行的，視為勞動者單方終止勞動合同，用人單位應當支付勞動者已實際工作期間的相應報酬，但無須支付經濟補償金。

三、勞動合同變更的形式要求

《勞動合同法》第三十五條規定，勞動合同變更的應當采取書面形式。這里的書面形式要求，包括發給勞動者的工資單、崗位變化通知等等。因為隨著勞動合同的持續履行，勞動合同雙方的權利義務本身就必然會不斷變化。如隨著勞動者工作時間的增加，其休假、獎金標準發生的自然變化等等，都屬于勞動合同的變更。因此，對于依法變更勞動合同的，只要能夠通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。

四、涉及無固定期限勞動合同的幾個問題

（一）應訂未訂無固定期限勞動合同的處理

勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規定，用人單位未依法與其訂立的，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2001）14號）第十六條第二款的規定，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系”。其中，“原勞動合同確定的雙方權利義務關系”，包括書面合同方式確定的權利義務關系和以事實勞動關系方式確定的權利義務關系。

（二）符合訂立無固定期限勞動合同的條件，但當事人訂立了固定期限合同的效力

勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據《勞動合同法》第十四條及《實施條例》第十一條的規定，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期滿時，該合同自然終止。

（三）因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，是否作為簽訂無固定期限勞動合同的理由

勞動合同期滿，合同自然終止。合同期限的續延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對合同終止時間進行了相應的延長，而非不得終止。《勞動合同法》第四十五條也明確規定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當延續至相應的情形消失時終止。”在法律沒有對終止的情況做出特別規定的情況下，不能違反法律關于合同終止的有關規定隨意擴大解釋，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此，法定的續延事由消失時，合同自然終止。

（四）用人單位與勞動者連續訂立幾次固定期限勞動合同以后，續訂合同應當訂立無固定期限合同

《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規定，應當是指勞動者已經與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。

五、用人單位解除勞動合同時如需要向勞動者支付一個月的替代通知期工資（簡稱“代通金”），其支付標準如何確定

用人單位是否需要支付“代通金”，應當根據法律的規定來判斷，法律沒有規定的，不能要求用人單位支付。

《實施條例》規定“代通金”的支付標準，應當以上個月的工資標準確定，但只以單月的工資為準，可能過高或過低，既有可能對用人單位不利，也有可能對勞動者不利，從整體上看不利于促進和形成和諧穩定的勞動關系。所以，結合勞動法和勞動合同法的立法精神，上個月的“工資標準”，應當是指勞動者的正常工資標準。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。

六、勞動合同期滿而約定的服務期未到期的處理

服務期是用人單位以給付一定培訓費用為代價，要求接受對價的勞動者為用人單位相應提供服務的約定。用人單位依約支付相應對價后，即已完全履行自己的合同義務，是否要求勞動者履行提供服務則成為用人單位的權利。基于民事權利都可以放棄的原則，在勞動合同期滿后，用人單位放棄對剩余服務期要求的，應當準許。此時，勞動合同可以終止，但用人單位不得向勞動者追索服務期的賠償責任；用人單位繼續提供工作崗位并要求勞動者履行服務期約定的，雙方當事人應當繼續履行。繼續履行合同期間，用人單位不提供工作崗位的，視為其放棄對剩余服務期的要求，勞動合同終止。

七、勞動者違反合同約定的期限解除合同，用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理 用人單位向勞動者支付報酬，勞動者付出相應的勞動，是勞動合同雙方當事人的基本合同義務。用人單位給予勞動者價值較高的財務，如汽車、房屋或住房補貼等特殊待遇的，屬于預付性質。勞動者未按照約定期限付出勞動的，屬于不完全履行合同。根據合同履行的對等原則，對勞動者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經給付的，也可以要求相應返還。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由，要求勞動者按照相應比例返還的，可以支持。

八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍

根據《勞動合同法》第四十八條的適用前提，是勞動合同應當履行而實際上已經不再繼續履行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況，即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規定的范圍。如用人單位在已經具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的，則用人單位應當通過支付相應的“代通金”等方式加以補正，但無需支付賠償金。

九、勞動者以用人單位未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金為由解除合同的，“及時、足額”支付及“未繳納”情形的把握

用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務。但是，勞動報酬和社保金的計算標準，在實際操作中往往比較復雜。而法律規定的目的就是要促使勞動合同當事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權利、履行義務都不能違背誠實信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬或“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因導致計算標準不清楚、有爭議，導致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或未繳納社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據。

勞動者以存在《勞動合同法》第三十八條規定的其他情形為由主張解除勞動合同的，應當遵循合法、合理、公平的原則，參照前款精神處理。

十、《勞動合同法》九十七條第一款“繼續履行”的理解

根據《勞動合同法》九十七條第一款的規定，“本法實施前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同繼續履行”。因此，在《勞動合同法》施行之前簽訂勞動合同，《勞動合同法》施行之后發生原合同約定的終止事由，但勞動者在用人單位連續工作已滿十年，按照《勞動合同法》的規定應當訂立無固定期限合同，勞動者也提出要求訂立無固定期限勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。

十一、用人單位要求勞動者承擔合同責任的處理

勞動合同的履行應當遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當事人之間除了規章制度的約束之外，實際上也存在很多約定的義務和依據誠實信用原則而應承擔的合同義務。如《勞動法》第三條第二款關于“勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德”等規定，就是類似義務的法律基礎。因此，在規章制度無效的情況下，勞動者違反必須遵守的合同義務，用人單位可以要求其承擔責任。勞動者以用人單位規章制度沒有規定為由提出抗辯的，不予支持。但在規范此類行為時，應當僅對影響勞動關系的重大情況進行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權。

十二、勞動者占有用人單位價值較高的財產時，用人單位與勞動者約定設置擔保的效力 根據勞動合同法第九條的規定，用人單位不得在招工時扣押勞動者身份證件、要求勞動者提供擔保或收取勞動者財務。在勞動合同履行過程中，對于勞動者占有單位價值較高的財物，單位為防止財物滅失或被輕易毀壞，與勞動者約定設置了相應的合理擔保的，法律沒有禁止，可以認定有效。但該約定為流押、流質擔保，或者名義上為財務“擔保”實際上卻是要求勞動者購買該財務的，該約定無效。

十三、當事人對競業限制條款約定不清的處理

勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業限制義務，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就競業限制有一致的意思表示，可以認為競業限制條款對雙方仍有約束力。補償金數額不明的，雙方可以繼續就補償金的標準進行協商；協商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。協商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。

十四、如何把握同工同酬的標準

同工同酬是勞動法確立的一項基本規則，用人單位必須嚴格遵守。但由于勞動者存在個體差異，因此，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標準，而應綜合考慮勞動者的個人工作經驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相對工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。

十五、用人單位依法終止工傷職工的勞動關系后相關待遇的支付

用人單位依法終止工傷職工的勞動合同，除依法支付經濟補償外，還應當按工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金的，主要是指以下情形：

（一）勞動合同期滿的；

（二）用人單位被依法宣告破產的；

（三）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（四）自用工之日起一年內，勞動者不愿意訂立書面勞動合同的。

十六、如何看待“退休年齡”和“依法享受基本養老保險待遇”作為終止勞動合同的依據的關系

《勞動合同法》第四十四條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的勞動合同終止，而《實施條例》第二十一條規定，勞動者達到退休年齡的勞動合同終止。用人單位依據前述規定，均可以終止勞動合同。

十七、當事人因《勞動合同法》第八十五條規定引起爭議的處理

本條規定的權利行使主體均為“勞動行政部門”，相對應的執法措施也是“責令”，包括加罰50%-100%賠償金的規定，也是勞動行政部門對用人單位進行行政處罰的依據。因此，本條規定涉及的內容，不是勞動爭議處理的范圍，本條規定也不能作為勞動爭議糾紛裁決的依據。

十八、如何把握《實施條例》第十條規定的勞動者非因本人原因，由原用人單位被安排到新用人單位工作，其連續工作年限的計算問題

2008年9月18日之后，不是由勞動者本人提出，而是由用人單位以組織調動、委派等方式安排到另外一個用人單位工作，且用人單位未向勞動者支付解除或終止合同的經濟補償金的，屬于非因勞動者本人原因而由單位安排到新用人單位的情況。如，用人單位根據工作需要，在關聯企業之間、集團企業內部調整勞動者具體工作單位等等。2008年9月18日之前產生的類似問題，按當時的規定處理。

十九、企業改制、轉制勞動者工作年限的計算

用人單位已按國家和地方有關轉制、主輔分離、輔業改制、劣勢企業關閉退出和富余人員安置等規定，辦理了解除勞動合同手續并依法支付經濟補償金的，工作年限不連續計算。

二十、用人單位未經法定程序即實行經濟性裁員的處理

根據《勞動合同法》第四十一條的規定，企業進行經濟性裁員必須滿足一定的前提條件，用人單位在未滿足該條件的情況下進行裁員，被裁的勞動者要求恢復勞動關系的，可以支持。

二

十一、關于經濟補償金“分段計算”的問題

根據《勞動合同法》第九十七條的規定，《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或終止的，其經濟補償金的具體計算方法如下：

（一）《勞動合同法》與2008年1月1日之前施行的相關法律法規的規定（以下簡稱“以前規定”）均規定應當支付經濟補償金的情況，且勞動者的月平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三倍的，經濟補償金的計算基數按勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的月平均工資確定。

（二）《勞動合同法》規定應當支付經濟補償金的情形，且不屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，經濟補償年限自用工之日起計算。《勞動合同法》規定應當支付經濟補償金的情形，但屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，勞動者在《勞動合同法》施行前的經濟補償年限按照以前規定計算；勞動者在《勞動合同法》施行后的工作年限在計算經濟補償年限時并入計算。

（三）符合《勞動合同法》規定三倍封頂的情形，實施封頂計算經濟補償年限自《勞動合同法》施行之日起計算，《勞動合同法》施行之前的工作年限仍按以前規定的標準計算經濟補償金。

（四）根據《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定，用人單位違反《勞動合同法》的規定解除或終止勞動合同，依法支付勞動者賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍的，根據《勞動合同法》第八十七條規定，應當按照第四十七條第二款規定的經濟補償標準計算。

二

十二、境外單位在滬設立的辦事機構的訴訟主體地位

境外公司在滬設立辦事機構的，該機構已經合法辦理了登記手續，并按照相關法律規定通過對外服務機構招用勞動者，勞動者就相關勞動權利義務與該辦事處產生糾紛的，可以該辦事機構作為勞動爭議的當事人；該辦事機構未按照相關法律規定通過對外服務機構招用勞動者，勞動者就報酬支付等問題與該辦事處產生糾紛的，作為民事糾紛處理，該辦事機構可以作為民事訴訟的當事人。

第二篇：關于適用《勞動合同法》若干問題的意見

關于適用《勞動合同法》若干問題的意見

一、律師事務所等組織與其工作人員之間糾紛的處理

律師事務所中專職從事行政事務或勤雜工作的勞動者、在律師事務所從事法律事務并領取固定工資或底薪的勞動者，與律師事務所之間就勞動報酬等事項產生的糾紛，屬于勞動爭議，按照勞動爭議的有關規定處理。其他涉及律師事務所與律師之間因合伙利益的分配方式及具體利益分配等問題產生的糾紛，屬于民事糾紛，適用相關民事法律處理。

會計師事務所、基金會等組織與職工之間產生的糾紛，與前款情況相似的，參照前款規定處理。

二、勞動關系雙方當事人未訂立書面合同的處理

勞動合同的訂立和履行，應當遵循誠實信用原則。勞動者已經實際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應當考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務以及是否存在勞動者拒絕訂立等情況。如果用人單位已盡到誠信義務，而因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成未訂立書面勞動合同的，不屬于《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應當依法向勞動者支付相應的雙倍工資；但因勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續履行的，視為勞動者單方終止勞動合同。

勞動合同期滿后，勞動者繼續為用人單位提供勞動，用人單位未表示異議，但當事人未續訂書面勞動合同的，當事人應及時補訂書面勞動合同。如果用人單位已盡到誠實信用義務，因勞動者原因未與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關系，并依照《勞動合同法》第四十七條規定支付經濟補償；如勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續履行的，視為勞動者單方終止勞動合同，用人單位應當支付勞動者已實際工作期限的相應報酬，但無須支付經濟補償金。

三、勞動合同變更的形式要求

《勞動合同法》第三十五條規定，勞動合同變更的應當采用書面形式。這里的書面形式，包括發給勞動者的工資單、崗位變化通知等等。因為隨著勞動合同的持續履行，勞動合同雙方的權利義務本身就必然會不斷變化。如隨著勞動者工作時間的增加，其休假、獎金標準發生的自然變化等等，都屬于勞動合同的變更。因此，對于依法變更勞動合同的，只要能通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。

四、涉及無固定期限勞動合同的幾個問題

（一）應訂未訂無固定期限勞動合同的處理

勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規定，用人單位而未依法與其訂立的，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2001）14號）第十六條第二款的規定，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系”。其中，“原勞動合同確定的雙方的權利義務關系”，包括書面合同方式確定的權利義務關系和以事實勞動方式確定的權利義務關系。

（二）符合訂立無固定期限合同的條件，但當事人訂立了固定期限勞動合同的效力

勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據《勞動合同法》第十四條及《實施條例》第十一條的規定，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期限屆滿時，該合同自然終止。

（三）因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，是否作為簽訂無固定期限合同的理由

勞動合同期滿，合同當然終止。合同期限的續延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對合同終止時間進行了相應的延長，而非不得終止。《勞動合同法》第四十五條也明確規定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。”在法律沒有對終止的情況做出特別規定的情況下，不能違反法律關于合同終止的有關規定隨意擴大解釋，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此，法定的續延事由消失時，合同當然終止。

（四）用人單位與勞動者連續訂立幾次固定期限勞動合同以后，續訂勞動合同應當訂立無固定期限勞動合同

《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規定，應當是指勞動者已經與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。

五、用人單位為解除勞動合同時如需要向勞動者支付一個月的替代通知期工資（簡稱“代通金”），其支付標準如何確定

用人單位是否需要支付“代通金”，應當根據法律的規定來判斷，法律沒有規定的，不能要求用人單位支付。

《實施條例》規定“代通金”的支付標準，應當以上個月的工資標準確定，但只以單月的工資為準，可能過高或過低，既有可能對用人單位不利，也有可能對勞動者不利，從整體上看不利于促進和形成和諧穩定的勞動關系。所以，結合勞動法和勞動合同法的立法精神，上個月的“工資標準”，應當是指勞動者的正常工資標準。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。

六、勞動合同期滿而約定的服務期未到期的處理

服務期是用人單位以給付一定培訓費用為代價，要求接受對價的勞動者為用人單位相應提供服務的約定。用人單位依約支付相應對價后，即已完全履行自己的合同義務，是否要求勞動者提供服務則成為用人單位的權利。基于民事權利都可以放棄的基本原則，在勞動合同期滿后，用人單位放棄對剩余服務期要求的，應當準許。此時，勞動合同可以終止，但用人單位不得向勞動者追索剩余服務期的賠償責任；用人單位未放棄對剩余服務期要求，繼續提供工作崗位并要求勞動者履行服務期約定的，雙方當事人應當繼續履行。繼續履行合同期間，用人單位不提供工作崗位的，視為其放棄對剩余服務期的要求，勞動合同終止。

七、勞動者違反勞動合同約定的期限解除合同，用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理

用人單位向勞動者支付報酬，勞動者支付出相應的勞動，是勞動合同雙方當事人的基本合同義務。用人單位給予勞動者價值較高的財物，如汽車、房屋或住房補貼等特殊待遇的，屬于預付性質。勞動者未按照約定期限付出勞動的，屬于不完全履行合同。根據合同履行的對等原則，對勞動者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經給付的，也可以要求相應返還。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由，要求勞動者按照相應比例返還的，可以支持。

八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍

根據《勞動合同法》第四十八條的適用前提，是勞動合同應當履行而實際上已經不再繼續履行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況。即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規定的范圍。如用人單位在已經具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的，則用人單位應當通過支付相應的“代通金”等方式加以補正，但無需支付賠償金。

九、勞動者以用人單位未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金為由解除合同，“及時、足額”支付及“未繳納”情形的把握

用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務。但是，勞動報酬和社保金的計算標準，在實際操作中往往比較復雜。而法律規定的目的就是要促使勞動合同當事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，起行使權利、履行義務都不能違背誠實信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬或“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因引起的計算標準不清楚、有爭議，導致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或未繳納社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據。

勞動者以存在《勞動合同法》第三十八條規定的其他情形為由主張解除勞動合同的，應當遵循合法、合理、公平的原則，參照前款精神處理。

十、《勞動合同法》第九十七條第一款“繼續履行”的理解

根據《勞動合同法》第九十七條第一款的規定，“本法實施前已依法訂立且在在本法施行之日存續的勞動合同繼續履行”。因此，在《勞動合同法》施行之前簽訂勞動合同，《勞動合同法》施行之后發生原合同約定的終止事由，但勞動者在用人單位連續工作已滿十年，按照《勞動合同法》的規定應當訂立無固定期限合同，勞動者也提出要求訂立無固定期限勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。

十一、用人單位要求勞動者承擔合同責任的處理

勞動合同的履行應當遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當事人之間除了規章制度的約束之外，實際上也存在很多有約定的義務和依據誠實信用原則而應承擔的合同義務。如《勞動法》第三條第二款關于“勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德”等規定，就是類似義務的法律基礎。因此，在規章制度無效的情況下，勞動者違反其必須遵守的合同義務，用人單位可以要求其承擔相應責任。勞動者以用人單位規章制度沒有規定為由提出抗辯的，不予支持。但在規范此類行為時，應當僅對影響勞動關系的重大情況進行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權。

十二、勞動者占有用人單位價值較高的財產時，用人單位與勞動者約定設置擔保的效力

根據勞動合同法第九條的規定，用人單位不得在招用時扣押勞動者身份證件、要求勞動者提供擔保或收取勞動者財物。在勞動合同履行過程中，對于勞動者占用單位價值較高的財物，單位為防止財物滅失或毀壞，與勞動者約定設置了相應的合理擔保的，法律沒用禁止，可以認定有效。但該約定為流押、流質擔保，或者名義上為財物“擔保”實際上卻是要求勞動者購買該財物的，該約定無效。

十三、當事人對競爭業限制條款約定不清的處理

勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業限制義務，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就竟業限制有一致的意思表示，可以認為竟業限制條款對雙方仍有約束力。補償金數額約定不明的，雙方可以繼續就補償金的標準進行協商。協商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20—50%支付；競業限制期限約定不明的，雙方也可以繼續協商。協商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。

十四、如何把握同工同酬的標準

同工同酬是勞動法確立的一項基本規則，用人單位必須嚴格遵守。但由于勞動者存在個體差異，因此，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標準，而應綜合考慮勞動者的個人工作經驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。

十五、用人單位依法終止工傷職工的勞動關系后相關待遇的支付

用人單位依法終止工傷職工的勞動合同，除依法支付經濟補償外，還應當按工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金的，主要是指以下情形：

（一）勞動合同期滿的；

（二）用人單位被依法宣告破產的；

（三）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（四）自用工之日起一年內，勞動者不愿意訂立書面勞動合同的。

十六、如何讓看待“退休年齡”和“依法享受基本養老保險待遇”作為終止勞動合同的依據的關系

《勞動合同法》第四十四條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的勞動合同終止，而《實施條例》第二十一條規定，勞動者達到退休年齡的勞動合同終止。用人單位依據前述規定，均可以終止勞動合同。

十七、當事人因《勞動合同法》第八十五條規定引起爭議的處理

本條規定的權力行使主體均為“勞動行政部門”，相對應的執法措施也是“責令”，包括加罰50%—100%賠償金的規定，也是勞動行政部門對用人單位進行行政處罰的依據。因此，本條規定涉及的內容，不是勞動爭議處理的范圍，本條規定也不能作為勞動爭議糾紛裁決的依據。

十八、如何把握《實施條例》第十條規定的勞動者非因本人原因，由用人單位被安排到新用人如單位工作，其連續工作年限的計算問題

2008年9月18日之后，不是由勞動者本人提出，而是由用人單位以組織調動、委派等方式安排到另外一個用人單位工作，且用人單位未向勞動者支付解除或終止合同的經濟補償金的，屬于非因勞動者本人原因而由單位安排到新用人單位的情況。如，用人單位根據工作需要，在關聯企業之間、集團企業內部調整勞動者具體工作單位等等。2008年9月18日之前產生的類似問題，按當時的規定處理。

十九、企業改制、轉制情況下勞動者工作年限的計算

用人單位已按國家和地方有關專制、主輔分離、輔業改制、劣勢企業關閉退出和富余人員安置等規定，辦理了解除勞動合同手續并依法支付經濟補償金的，工作年限不連續計算。

二十、用人單位未經法定程序即實行經濟性裁員的處理

根據《勞動合同法》第四十一條的規定，企業進行經濟性裁員必須滿足一定的前提條件。用人單位在未滿足該條件的情況下進行裁員，被裁的勞動者要求恢復勞動關系的，可以支持。

二十一、關于經濟補償金“分段計算”的問題

根據《勞動合同法》第九十七條的規定，《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或終止的，其經濟補償金的具體計算方法如下：

（一）《勞動合同法》與2008年1月1日之前施行的相關法律法規的規定（以下簡稱“以前規定”）均規定應當支付經濟補償金的情形，且勞動者的月平均工資不高于上本市職工平均工資三倍的，經濟補償金的計算基數按勞動者在勞動合同解除或終止前十個月的月平均工資確定。

（二）《勞動合同法》規定應當支付經濟補償金的情形，且不屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，經濟補償年限自用工之日起計算。《勞動合同法》規定應當支付經濟補償金的情形，但屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，勞動者在《勞動合同法》施行前的經濟補償年限按照以前規定計算；勞動者在《勞動合同法》施行后的工作年限在計算經濟補償年限時并入計算。

（三）符合《勞動合同法》規定三倍封頂的情形，實施封頂計算經濟補償年限自《勞動合同法》施行之日起計算，《勞動合同》施行之前的工作年限仍按以前規定的標準計算經濟補償金。

（四）根據《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定，用人單位違反《勞動合同法》的規定解除或終止勞動合同，依法支付勞動者賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上本市職工月平均工資三倍的，根據《勞動合同法》第八十七條規定，應當按照第四十七條第二款規定的經濟補償標準計算。

二十二、境外單位在滬設立的辦事機構的訴訟主體地位

境外公司在滬設立辦事處機構的，該機構已經合法辦理了登記手續，并按照相關法律規定通過對外服務機構招用勞動者，勞動者就相關勞動權利義務與該辦事處產生糾紛的，可以該辦事機構作為勞動爭議的當事人；該辦事機構未按照相關法律規定通過對外服務機構招用勞動者，勞動者就報酬支付等問題與該辦事處產生糾紛的，作為民事糾紛處理，該辦事機構可以作為民事訴訟的當事人。

第三篇：山東省高級法院關于適用《勞動合同法》若干問題的意見.

山東省高級法院關于適用 《中華人民共和國勞動合同法》 若干問題的 意見

一、勞動爭議處理原則

1、人民法院、勞動爭議仲裁委員會(以下簡稱仲裁委員會處理勞動爭議案件應當遵 循合法、公正、及時、著重調解等原則,依法保護勞動者和用人單位的合法權益。

二、關于勞動爭議主體的有關問題

2、起字號的個人合伙或個體工商戶,應當以營業執照上登記的字號為當事人,并同時 注明該字號業主的基本情況。

3、不具體合法經營資格的用人單位借用他人營業執照經營的,應當將不具備合法經營 資格的用人單位和出借營業執照的用人單位列為共同當事人。

三、關于適用勞動爭議調解仲裁法的有關問題

(一關于勞動爭議調解仲裁法第二條第(四、(五項相關用語含義的界定

4、“工作時間”爭議,指因用人單位執行的工作時間是否符合法律、法規、規章及依法 訂立的集體合同、依法制定和修訂的勞動規章制度的規定而發生的爭議。

5、“休息休假” 爭議, 指因用人單位是否執行法律、法規、規章及依法訂立的集體合同、依法制定和修訂的勞動規章制度中有關法定休假日、法定休息日、帶薪年休假、探親假、婚 喪假、產假、哺乳假、計劃生育假等政策性假日及用人單位自定的其他假日的規定而發生的 爭議。

6、“社會保險”爭議,具體包括以下內容:(1因用人單位沒有為勞動者依法繳納基本醫療、工傷和生育保險費,勞動者要求直 接支付基本醫療、工傷和生育保險待遇和賠償金而發生的爭議。

(2用人單位依法為勞動者繳納工傷保險費,因用人單位是否應當依法承擔的部分工 傷保險待遇而發生的爭議。

7、“福利”爭議,指因用人單位是否執行或者履行法律、法規、規章及依法訂立的集體 合同、勞動合同和依法制定修訂的勞動規章制度中有關福利待遇等規定、約定而發生的爭議。

8、“培訓”爭議,指因用人單位是否執行或者履行法律、法規、規章及依法訂立的集體 合同、勞動合同、培訓協議、服務期協議和依法制定修訂的勞動規章制度中有關培訓事項等 規定、約定而發生的爭議。

9、“勞動保護”爭議,指因用人單位是否為勞動者提供符合有關法律、法規、規章及依 法訂立的集體合同、勞動合同和依法制定和修訂的勞動規章制度規定的勞動安全衛生條件等 標準而發生的爭議。

10、“勞動報酬”爭議,指因用人單位是否依據國家有關規定或者勞動合同約定,以貨 幣形式按照足額支付給勞動者勞動報酬而發生的爭議。勞動報酬, 包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資以及特殊情況下支付的勞動報酬, 但不包括用人單位以貨 幣形式直接支付給勞動者的保險福利等待遇。

11、“工傷醫療費”爭議,指用人單位是否應依法直接承擔勞動者治療工傷或者職業病 所發生的醫療費用而發生的爭議。工傷醫療費,主要包括掛號費、檢查費、治療費、藥費、住院費、住院伙食補助費、統籌地區以外就醫交通食宿費、護理費等與工傷或者職業病治療 有關的費用。

12、“經濟補償”爭議,指因用人單位是否執行法律規定或者勞動合同約定關于在解除

或終止勞動合同時支付經濟補償及額外補償、競業限制補償等方面而發生的爭議。

13、“賠償金”爭議,指因用人單位是否存在違法行為應向勞動者支付賠償金而發生的 爭議。

(二關于受理范圍的有關問題

14、下列爭議,可以作為勞動爭議案件受理:(1依法辦理《外國人就業證》的外國人與用人單位因用工發生的爭議。(2依法辦理《臺港澳人員就業證》的臺灣居民、香港和澳門居民中的中國公民與用 人單位因用工發生的爭議。

15、下列爭議,不屬于勞動爭議:(1 在校學生因履行與用工單位、學校三方簽訂的實習協議、就業協議而發生的爭議;(2用工單位招用已超過法定退休年齡或者已享受退休待遇的人員而發生的爭議;(3其他依法不屬于勞動爭議的。

對于不屬于勞動爭議的糾紛,可以通過其他途徑依法解決。

16、勞動爭議當事人在調解組織受理后的法定調解期間內申請仲裁的, 仲裁委員會應予 受理。

17、對于經調解組織主持調解, 雙方當事人達成的調解協議書, 一方或雙方當事人依法 向仲裁機構或人民法院申請確認調解協議效力的,應予受理。

18、勞動者依據勞動合同法第三十條第二款和勞動爭議調解仲裁法第十六條的規定, 向 人民法院申請支付令的,應符合民事訴訟法第十七章的規定。

勞動者依據勞動合同法第三十條第二款的規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程 序后, 勞動者可以就爭議事項向仲裁委員會申請仲裁;勞動者依據勞動爭議調解仲裁法第十 六條的規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后,勞動者可以直接向人民法院起訴。(三關于仲裁時效的適用問題

19、勞動者到相關部門上訪、投訴, 且不屬于該部門管轄范圍的或者向依法設立的勞動 爭議調解組織申請調解, 相關部門出具證明查證屬實的, 均屬 “向有關部門請求權利救濟” , 視為勞動爭議仲裁時效中斷。

(四關于勞動爭議案件審理中仲裁與訴訟的銜接性程序問題

20、(1勞動者追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或賠償金金額是指勞動者申請仲 裁的請求金額, 仲裁請求涉及數項內容, 各項合計計算總額不超過當地月最低工資標準十二 個月金額的,仲裁裁決為終局裁決;(2勞動者要求按國家規定的標準執行工作時間、享受休息休假權利而發生爭議,以 及勞動者與用人單位發生本意見第 6條規定的社會保險爭議,仲裁裁決為終局裁決;(3勞動者因要求按國家的勞動標準執行工作時間、享受休息休假權利和社會保險而 發生的勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或賠償金爭議,按本條第一款第(1項規定執行。

21、當事人根據勞動爭議調解仲裁法第二十九條規定, 以仲裁委員會逾期未作出受理決 定而直接向人民法院提起訴訟的, 當事人應當向人民法院提交仲裁委員會出具的已接受其申 請材料的憑證及尚未受理的證明,仲裁委員會出具相應憑證和證據后終止有關案件的審理。當事人根據勞動爭議調解仲裁法第四十三條第一款規定, 以仲裁委員會逾期未作出仲裁 裁決而直接向人民法院提起訴訟的, 人民法院經審查確實不存在請示待批、工傷認定、傷殘 鑒定、當事人因故不能參加仲裁活動及其他妨礙仲裁辦案進行的客觀情況等中止事由的, 應 當予以受理。人民法院在審查時可以要求當事人提供仲裁委員會出具的 《受理通知書》 及尚 未裁決的證明。

22、仲裁委員會依據勞動爭議調解仲裁法第四十四條的規定作出先予執行裁決的, 勞動 者向人民法院申請先予執行的,應當向人民法院提供以下材料:(1先予執行裁決書;(2裁決書送達證明。

23、仲裁終局的勞動爭議裁決, 勞動者已申請人民法院執行, 而用人單位依法申請撤銷 該裁決的, 人民法院應當對被執行財產中止執行。如該裁決被裁定撤銷的, 應當裁定終結執 行。撤銷裁決的申請被駁回的,人民法院應當恢復執行。

24、根據審理撤銷仲裁裁決、執行仲裁裁決案件的實際需要, 人民法院可以向作出原裁 決的仲裁委員會調閱案卷。在收到人民法院調閱函件后,仲裁委員會應當及時提供案卷。人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定,應當送作出原裁決的仲裁委員會。

四、關于勞動合同法的有關問題

25、勞動合同期滿, 因勞動者有下列情形之一而續延, 因此達到勞動者在同一用人單位 連續工作滿 10年,勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的,用人單位應當與勞動者訂立無 固定期限勞動合同:(1從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病 病人在診斷或者醫學觀察期間的;(2患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的;(3女職工在孕期、產期、哺乳期的。

26、勞動合同期滿, 勞動者仍在用人單位提供勞動, 用人單位未表示異議的, 應當依照 勞動合同法第十條第二款、第十四條第三款的規定, 在原勞動合同期滿后的一個月內與勞動 者訂立固定期限、無固定期限勞動合同。

27、用人單位具有惡意規避勞動合同法第十四條的下列行為, 勞動者的工作年限和訂立 固定期限勞動合同的次數應當連續計算:(1有證據證明勞動者因用人單位的原因被迫辭職的,再重新與其訂立勞動合同的;(2通過設立關聯企業,在與勞動者訂立勞動合同時交替交換用人單位名稱的;(3通過非法勞務派遣的;

(4通過非法非全日制用工的;(5其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。

28、勞動合同法施行之日存續的勞動合同, 在勞動合同法施行后解除或終止, 依照勞動 合同法第四十六條規定應當支付經濟補償的, 2007年 12月 31日前的經濟補償依照勞動法 及有關政策規定計算;2008年 1月 1日后的經濟補償依照勞動合同法的規定計算。

經濟補償金的基數,即為勞動者在勞動合同解除或者終止前 12個月的平均工資。

29、勞動合同法實施后, 用人單位違法解除或終止勞動合同, 勞動者不要求繼續履行勞 動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的, 用人單位應當按照勞動合同法的規定向勞動者支 付賠償金,不再另行支付經濟補償金。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

30、用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的, 應 當向勞動者每月支付二倍的工資, 其中加付的一倍工資不納入經濟補償金或賠償金的計算基 數。

31、用人單位與勞動者約定競業限制, 用人單位未按照約定支付經濟補償的, 勞動者可 以要求用人單位履行競業限制協議, 支付經濟補償。自工作交接完成后滿一個月, 用人單位 尚未給予勞動者經濟補償的,勞動者可以不受競業限制協議的約束。

用人單位在競業限制條款中約定的違約金過分高于勞動者違約造成的損失的,人民法 院、仲裁委員會可以根據勞動者的請求對違約金數額予以適當調整。

32、勞動合同法實施前訂立、實施后繼續履行的勞動合同條款與勞動合同法第二十五條 抵觸的,自 2008年 1月 1日起,按勞動合同法第二十五條的規定執行。

33、用人單位違法解除勞動合同的決定被撤銷后, 勞動者要求支付違法解除勞動合同期

間的工資, 勞動者在仲裁、訴訟期間的勞動報酬應當按用人單位違法解除勞動合同前勞動者 提供正常勞動應得工資計算。

34、用人單位與勞動者未書面約定實際支付的工資是否包含加班費, 用人單位有證據證 明已支付的工資包含加班費。但經折算后, 法定工作時間勞動者提供正常勞動后所得工資等 于或者低于當地最低工資標準的除外。

35、勞動者加班費計算基數, 應當按照法定工作時間內勞動者上一月份提供正常勞動所 得實際工資扣除該月加班費后的數額確定。勞動者上一月份沒有提供正常勞動的, 按照向前 順推至其提供正常勞動月份所得實際工資扣除該月加班費后的數額確定。法定工作時間勞動 者所得實際工資扣除該月加班費后的數額低于當地最低工資標準的,按照最低工資標準執 行。

36、勞動者主張加班費,應當提供加班事實的相關證據。用人單位否認勞動者加班的, 用人單位應當對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經勞動者確認的考勤記錄證 明勞動者未加班的,對用人單位的考勤記錄應予采信。

勞動者追索兩年前的加班費, 舉證確實充分的, 應予支持, 但法律法規等另有規定的除 外。

37、下列情形不屬于用人單位應當支付加班費的范圍:(1用人單位因安全、消防、節假日等特殊需要,經勞動者同意按排勞動者從事與本 職工作無關的值班任務;(2用人單位安排勞動者從事與本職工作有關的值班任務,但值班期間可以休息的。上述情形,勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規章制度、集體合同或慣例等支 付相應待遇。

五、附 則

38、事業單位與其實行聘用制的工作人員之間發生的爭議, 除法律、法規或者國務院另 有規定的,可以參照本意見執行。

39、本意見自 2010年 6月 1日起施行。本意見施行前下發的有關意見與本意見規定不 一致的,以本意見規定為準。

第四篇：山東省高級法院關于適用《勞動合同法》若干問題的意見

山東省高級法院關于適用《中華人民共和國勞動合同法》若干問題的意見

一、勞動爭議處理原則

1、人民法院、勞動爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）處理勞動爭議案件應當遵循合法、公正、及時、著重調解等原則，依法保護勞動者和用人單位的合法權益。

二、關于勞動爭議主體的有關問題

2、起字號的個人合伙或個體工商戶，應當以營業執照上登記的字號為當事人，并同時注明該字號業主的基本情況。

3、不具體合法經營資格的用人單位借用他人營業執照經營的，應當將不具備合法經營資格的用人單位和出借營業執照的用人單位列為共同當事人。

三、關于適用勞動爭議調解仲裁法的有關問題

（一）關于勞動爭議調解仲裁法第二條第（四）、（五）項相關用語含義的界定

4、“工作時間”爭議，指因用人單位執行的工作時間是否符合法律、法規、規章及依法訂立的集體合同、依法制定和修訂的勞動規章制度的規定而發生的爭議。

5、“休息休假”爭議，指因用人單位是否執行法律、法規、規章及依法訂立的集體合同、依法制定和修訂的勞動規章制度中有關法定休假日、法定休息日、帶薪年休假、探親假、婚喪假、產假、哺乳假、計劃生育假等政策性假日及用人單位自定的其他假日的規定而發生的爭議。

6、“社會保險”爭議，具體包括以下內容：

（1）因用人單位沒有為勞動者依法繳納基本醫療、工傷和生育保險費，勞動者要求直接支付基本醫療、工傷和生育保險待遇和賠償金而發生的爭議。

（2）用人單位依法為勞動者繳納工傷保險費，因用人單位是否應當依法承擔的部分工傷保險待遇而發生的爭議。

7、“福利”爭議，指因用人單位是否執行或者履行法律、法規、規章及依法訂立的集體合同、勞動合同和依法制定修訂的勞動規章制度中有關福利待遇等規定、約定而發生的爭議。

8、“培訓”爭議，指因用人單位是否執行或者履行法律、法規、規章及依法訂立的集體合同、勞動合同、培訓協議、服務期協議和依法制定修訂的勞動規章制度中有關培訓事項等規定、約定而發生的爭議。

9、“勞動保護”爭議，指因用人單位是否為勞動者提供符合有關法律、法規、規章及依法訂立的集體合同、勞動合同和依法制定和修訂的勞動規章制度規定的勞動安全衛生條件等標準而發生的爭議。

10、“勞動報酬”爭議，指因用人單位是否依據國家有關規定或者勞動合同約定，以貨幣形式按照足額支付給勞動者勞動報酬而發生的爭議。勞動報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資以及特殊情況下支付的勞動報酬，但不包括用人單位以貨幣形式直接支付給勞動者的保險福利等待遇。

11、“工傷醫療費”爭議，指用人單位是否應依法直接承擔勞動者治療工傷或者職業病所發生的醫療費用而發生的爭議。工傷醫療費，主要包括掛號費、檢查費、治療費、藥費、住院費、住院伙食補助費、統籌地區以外就醫交通食宿費、護理費等與工傷或者職業病治療有關的費用。

12、“經濟補償”爭議，指因用人單位是否執行法律規定或者勞動合同約定關于在解除

或終止勞動合同時支付經濟補償及額外補償、競業限制補償等方面而發生的爭議。

13、“賠償金”爭議，指因用人單位是否存在違法行為應向勞動者支付賠償金而發生的爭議。

（二）關于受理范圍的有關問題

14、下列爭議，可以作為勞動爭議案件受理：

（1）依法辦理《外國人就業證》的外國人與用人單位因用工發生的爭議。

（2）依法辦理《臺港澳人員就業證》的臺灣居民、香港和澳門居民中的中國公民與用人單位因用工發生的爭議。

15、下列爭議，不屬于勞動爭議：

（1）在校學生因履行與用工單位、學校三方簽訂的實習協議、就業協議而發生的爭議；

（2）用工單位招用已超過法定退休年齡或者已享受退休待遇的人員而發生的爭議；

（3）其他依法不屬于勞動爭議的。

對于不屬于勞動爭議的糾紛，可以通過其他途徑依法解決。

16、勞動爭議當事人在調解組織受理后的法定調解期間內申請仲裁的，仲裁委員會應予受理。

17、對于經調解組織主持調解，雙方當事人達成的調解協議書，一方或雙方當事人依法向仲裁機構或人民法院申請確認調解協議效力的，應予受理。

18、勞動者依據勞動合同法第三十條第二款和勞動爭議調解仲裁法第十六條的規定，向人民法院申請支付令的，應符合民事訴訟法第十七章的規定。

勞動者依據勞動合同法第三十條第二款的規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后，勞動者可以就爭議事項向仲裁委員會申請仲裁；勞動者依據勞動爭議調解仲裁法第十六條的規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后，勞動者可以直接向人民法院起訴。

（三）關于仲裁時效的適用問題

19、勞動者到相關部門上訪、投訴，且不屬于該部門管轄范圍的或者向依法設立的勞動爭議調解組織申請調解，相關部門出具證明查證屬實的，均屬“向有關部門請求權利救濟”，視為勞動爭議仲裁時效中斷。

（四）關于勞動爭議案件審理中仲裁與訴訟的銜接性程序問題

20、（1）勞動者追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或賠償金金額是指勞動者申請仲裁的請求金額，仲裁請求涉及數項內容，各項合計計算總額不超過當地月最低工資標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；

（2）勞動者要求按國家規定的標準執行工作時間、享受休息休假權利而發生爭議，以及勞動者與用人單位發生本意見第6條規定的社會保險爭議，仲裁裁決為終局裁決；

（3）勞動者因要求按國家的勞動標準執行工作時間、享受休息休假權利和社會保險而發生的勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或賠償金爭議，按本條第一款第（1）項規定執行。

21、當事人根據勞動爭議調解仲裁法第二十九條規定，以仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，當事人應當向人民法院提交仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明，仲裁委員會出具相應憑證和證據后終止有關案件的審理。當事人根據勞動爭議調解仲裁法第四十三條第一款規定，以仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，人民法院經審查確實不存在請示待批、工傷認定、傷殘鑒定、當事人因故不能參加仲裁活動及其他妨礙仲裁辦案進行的客觀情況等中止事由的，應當予以受理。人民法院在審查時可以要求當事人提供仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。

22、仲裁委員會依據勞動爭議調解仲裁法第四十四條的規定作出先予執行裁決的，勞動者向人民法院申請先予執行的，應當向人民法院提供以下材料：

（1）先予執行裁決書；

（2）裁決書送達證明。

23、仲裁終局的勞動爭議裁決，勞動者已申請人民法院執行，而用人單位依法申請撤銷該裁決的，人民法院應當對被執行財產中止執行。如該裁決被裁定撤銷的，應當裁定終結執行。撤銷裁決的申請被駁回的，人民法院應當恢復執行。

24、根據審理撤銷仲裁裁決、執行仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的仲裁委員會調閱案卷。在收到人民法院調閱函件后，仲裁委員會應當及時提供案卷。人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定，應當送作出原裁決的仲裁委員會。

四、關于勞動合同法的有關問題

25、勞動合同期滿，因勞動者有下列情形之一而續延，因此達到勞動者在同一用人單位連續工作滿10年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同：

（1）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

（2）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

（3）女職工在孕期、產期、哺乳期的。

26、勞動合同期滿，勞動者仍在用人單位提供勞動，用人單位未表示異議的，應當依照勞動合同法第十條第二款、第十四條第三款的規定，在原勞動合同期滿后的一個月內與勞動者訂立固定期限、無固定期限勞動合同。

27、用人單位具有惡意規避勞動合同法第十四條的下列行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數應當連續計算：

（1）有證據證明勞動者因用人單位的原因被迫辭職的，再重新與其訂立勞動合同的；

（2）通過設立關聯企業，在與勞動者訂立勞動合同時交替交換用人單位名稱的；

（3）通過非法勞務派遣的；

（4）通過非法非全日制用工的；

（5）其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。

28、勞動合同法施行之日存續的勞動合同，在勞動合同法施行后解除或終止，依照勞動合同法第四十六條規定應當支付經濟補償的，2007年12月31日前的經濟補償依照勞動法及有關政策規定計算；2008年1月1日后的經濟補償依照勞動合同法的規定計算。經濟補償金的基數，即為勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。

29、勞動合同法實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照勞動合同法的規定向勞動者支付賠償金，不再另行支付經濟補償金。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

30、用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資，其中加付的一倍工資不納入經濟補償金或賠償金的計算基數。

31、用人單位與勞動者約定競業限制，用人單位未按照約定支付經濟補償的，勞動者可以要求用人單位履行競業限制協議，支付經濟補償。自工作交接完成后滿一個月，用人單位尚未給予勞動者經濟補償的，勞動者可以不受競業限制協議的約束。

用人單位在競業限制條款中約定的違約金過分高于勞動者違約造成的損失的，人民法院、仲裁委員會可以根據勞動者的請求對違約金數額予以適當調整。

32、勞動合同法實施前訂立、實施后繼續履行的勞動合同條款與勞動合同法第二十五條抵觸的，自2008年1月1日起，按勞動合同法第二十五條的規定執行。

33、用人單位違法解除勞動合同的決定被撤銷后，勞動者要求支付違法解除勞動合同期

間的工資，勞動者在仲裁、訴訟期間的勞動報酬應當按用人單位違法解除勞動合同前勞動者提供正常勞動應得工資計算。

34、用人單位與勞動者未書面約定實際支付的工資是否包含加班費，用人單位有證據證明已支付的工資包含加班費。但經折算后，法定工作時間勞動者提供正常勞動后所得工資等于或者低于當地最低工資標準的除外。

35、勞動者加班費計算基數，應當按照法定工作時間內勞動者上一月份提供正常勞動所得實際工資扣除該月加班費后的數額確定。勞動者上一月份沒有提供正常勞動的，按照向前順推至其提供正常勞動月份所得實際工資扣除該月加班費后的數額確定。法定工作時間勞動者所得實際工資扣除該月加班費后的數額低于當地最低工資標準的，按照最低工資標準執行。

36、勞動者主張加班費，應當提供加班事實的相關證據。用人單位否認勞動者加班的，用人單位應當對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經勞動者確認的考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的考勤記錄應予采信。

勞動者追索兩年前的加班費，舉證確實充分的，應予支持，但法律法規等另有規定的除外。

37、下列情形不屬于用人單位應當支付加班費的范圍：

（1）用人單位因安全、消防、節假日等特殊需要，經勞動者同意按排勞動者從事與本職工作無關的值班任務；

（2）用人單位安排勞動者從事與本職工作有關的值班任務，但值班期間可以休息的。

上述情形，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規章制度、集體合同或慣例等支付相應待遇。

五、附則

38、事業單位與其實行聘用制的工作人員之間發生的爭議，除法律、法規或者國務院另有規定的，可以參照本意見執行。

39、本意見自2010年6月1日起施行。本意見施行前下發的有關意見與本意見規定不一致的，以本意見規定為準。

第五篇：《勞動合同法》第96條適用所引發出的問題

《勞動合同法》第96條適用所引發出的問題

徐愛民 馬蘇薇 上傳時間:2008-6-19

2008年1月1日實施的《中華人民共和國勞動合同法》第九十六條規定 ：“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規以及國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。”筆者認為，該條法律在適用中會引發出諸多問題，應該給予足夠的重視。

一、該條法律混淆了聘用合同與勞動合同的區別，自相矛盾

從我國事業單位人員現狀來看，其中既有編制內的領導干部、專業技術人員和其他管理人員，又有與其建立勞動關系的其他人員，主要是工勤人員和編外招聘人員。按照國辦發[2002] 35號文的規定：“事業單位與職工應當按照國家有關法律、政策和本意見的要求，在平等自愿、協商一致的基礎上，通過簽訂聘用合同，明確聘用單位和受聘人員與工作有關的權利和義務”，事業單位實行聘用制，其與編制內人員簽訂的均是聘用合同書，而簽訂勞動合同只有工勤人員和編外招聘人員。聘用合同書除建立聘用關系外，本身也確認了事業單位與其工作人員之間原本存在的人事關系，但事業單位與其工作人員之間的人事關系不是由聘用合同所建立的，而是由進編并按照干部管理權限納入管理所建立的，也就是說即使編內人員沒有與事業單位簽訂聘用合同，也與單位建立起了人事關系，至于具體的工作崗位，并不影響人事關系的成立。人事關系屬于一種管理與被管理的關系，是存在于不平等主體之間的社會關系；而勞動關系屬于一種勞資關系，是存在于平等主體之間的社會關系。事業單位的編內人員盡管與單位簽訂了聘用合同，但其與單位并不是簡單的勞動關系，而是復雜的人事關系，這種人事關系的存在需要其獲得編內人員身份并納入編內人員管理。如果說所有的聘用合同都屬于勞動合同范疇，則該條規定就沒有必要設立；如果設立了本條規定，則說明與事業單位簽訂聘用合同的人員不同于一般的與事業單位建立勞動關系的人員。也就是說，在事業單位中，與單位簽訂聘用合同實行聘任制的人員顯然沒有與單位建立起勞動關系，也不應該被視為已經與單位簽訂了勞動合同；而那些與單位簽訂了勞動合同的人，顯然也不屬于實行聘任制的人員。從邏輯上看，實行聘任制的人員集合與訂立勞動合同的人員集合，在事業單位這個全集中不存在交集。該條法律規定，出現了事實上是空集的概念，顯然是自相矛盾的。

二、該條法律與《勞動合同法》第二條內容重疊

《中華人民共和國勞動合同法》第二條規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法

執行。”根據第二條第二款的規定，凡是與事業單位訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的，都應該依照《勞動合同法》執行。如果實行聘任制的事業單位人員也與事業單位訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，直接根據第二條第二款之規定適用《勞動合同法》就是了，《勞動合同法》第九十六條顯得極沒有必要設立。

三、該條法律違背法律適用原則

《中華人民共和國立法法》第七十九條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。”上位法優于下位法，新法優于舊法，特別法優于普通法，這是法律適用的基本原則。《中華人民共和國勞動合同法》作為全國人大常委會通過的法律，其效力應該優于國務院制訂的行政法規和作出的規定。但是，《勞動合同法》第九十六條卻規定：“法律、行政法規以及國務院另有規定的，依照其規定。”也就是說，行政法規以及國務院的規定如果牽涉此類情況，則依照其規定。這樣一來，行政法規以及國務院的規定的效力高于了法律，這顯然是違背《立法法》規定的。即使其它法律對此有規定，也應該按照新法優于舊法、特別法優于普通法之原則，適用《勞動合同法》。

四、該條法律可操作性差

事實上，事業單位推行聘任制改革，是從2002年開始的。但由于受政治體制改革進展較慢和事業單位情況復雜的制約，很多事業單位對編內人員還沒有實行聘任制。即使簽了聘用合同人員，其實很少與事業單位真正建立起了聘用關系，更談不上勞動關系了。因為事業單位大都屬于全供或者差供單位，編內人員工資由各級財政負擔，其單位對其錄用、工資等均沒有太大的自主權，編內人員對自己的工資等更沒有磋商權。因此，對這類人員的管理很多方面還仍近似于對國家公務員的管理。但是，《公務員法》的適用又把此類人員排斥在外。仔細查看一下國務院行政法規和規定，到目前為止實際上還沒有關于對事業單位實行聘任制人員的相關具體規定。也就是說，《勞動合同法》第九十六條關于“法律、行政法規以及國務院另有規定的，依照其規定”的規定事實上形同虛設。

從全國人大常委會的立法本意來看，《勞動合同法》第九十六條的設立是為了把讓實行了聘任制的事業單位人員納入《勞動合同法》的調整范圍。這在由全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編寫、由信春鷹主編的《中華人民共和國勞動合同法釋義》中說得很清楚：“考慮到事業單位中實行聘用制的工作人員如不納入本法調整，將缺乏實體法依據，其合法權益得不到有效保護。”其實，這種立法意圖不能過不好，但真正落實起來非常困難。其一，聘用合同能不能被視為就是勞動合同？如果能，那么二者的區別是不是就可以抹煞了？如果不能，簽訂了聘用合同的事業單位人員就不能適用《勞動合同法》，這個立法意圖還如何實現？其二，即使是按照立法意圖，把那些與單位簽訂了聘用合同的事業單位人員都納入《勞動合同法》的調整范圍，那么現在仍未推行聘任制事業單位人員的合法權益該如何保護？其三，從事業單位改革狀

況來看，很多地方社會保障體系還沒有完全覆蓋事業單位，事業單位人員全部適用《勞動合同法》也很不現實。

五、結論

（一）人事關系與勞動關系是不同性質的社會關系，不應該由同一部法律來調整。法律是調整各種社會關系規范的總和，這不等于說所有的社會關系都屬于法律來調整，更不是等于說一部法律就能調整所有的、至少是同類型的社會關系。我們說，道德關系也是一種社會關系，它就不屬于法律調整的范圍；《公務員法》是一部人事法律，但它也并不調整所有的人事關系，起碼事業單位的人事關系它是不能調整的。筆者認為，事業單位與實施聘任制的人員之間主要是人事關系，這種關系體現著政策性、不平等性，它與勞動關系是截然不同的。

（二）從事業單位的現實情況來看，建立單位與人員的平等關系只是一種改革方向，現在還遠遠沒有達到這個目標，所以讓實行聘任制人員完全適用《勞動合同法》很不現實。目前，很多事業單位對本單位的編內人員管理權限有限，很多事情屬于人事部門和組織部門管理，例如與這類人員解除聘用合同不能通過平等協商，而是要按照干部管理權限來處理。就連工資福利待遇等問題，事業單位的自主權也很有限，如果按照《勞動合同法》來要求，很多時候單位就會“力不從心”。從權利義務對等的角度看，事業單位顯然權利大于義務，而事業單位的編內實行聘任制的人員顯然義務大于權利。由此看來，讓事業單位中實行聘任制的人員適用《勞動合同法》在現實中存在諸多障礙。

（三）從救濟渠道來看，《勞動合同法》第九十六條的規定也很不合適。2003年最高人民法院為配合事業單位人事制度改革，出臺了法釋[2003]13號司法解釋《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》，徹底將事業單位工作人員與企業勞動者劃開，由此我國開始實行勞動爭議行政仲裁+訴訟與人事爭議行政仲裁+訴訟的兩軌制。筆者認為，勞動爭議屬于平等主體之間的民事關系，由此引起訴訟后應該依照《民事訴訟法》來處理；而人事爭議屬于不平等主體之間的行政爭議，由此引發訴訟后應該依照《行政訴訟法》來處理。如果按照立法意圖，讓事業單位的聘任制人員全部適用《勞動合同法》，其與單位發生爭議后，是走勞動爭議行政仲，還是走人事爭議行政仲裁？引起訴訟后，是依照《民事訴訟法》審理，還是依照《行政訴訟法》審理？

總之，適用《勞動合同法》第九十六條，不管從法律條文的嚴密性、邏輯性，還是從法理上、現實情況上都存在很多矛盾和問題，必須予以澄清。筆者注意到，5月8日公布出來的《中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）》第四條作出規定：“依法成立的會計師事務所、律師事務所、基金會等組織，屬于勞動合同法第二條第一款規定的用人單位。”會計師事務所、律師事務所、基金會等組織過去都屬于事業單位，但隨著改革的深化其已經變為企業性質，適用《勞動合同法》是順理成章的事情。但是，對于如何實施《勞動合同法》第九十六條，《中華人民共和國勞動合同法實施條

例（草案）》并沒有作出相應的規定，因此對于這個問題仍需要進一步探討并作出明確規定。參考文獻：

1、中華人民共和國勞動合同法

2、中華人民共和國立法法

3、法釋[2003]13號《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》

4、全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編 信春鷹主編《中華人民共和國勞動合同法釋義》

5、中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）