第一篇：【法規解讀】勞動合同法 草案意見

《中華人民共和國勞動合同法（草案）》

（以下內容由全國人大常委會辦公廳新聞局提供）

《中華人民共和國勞動合同法（草案）》自2006年3月20日向社會公布征求意見以來，在社會上引起強烈反響，各地人民群眾通過網絡、報刊等媒體積極提出意見。截至2006年3月27日上午8時，全國人大常委會法制工作委員會共收到各地人民群眾意見4769條。現將3月20日至3月27日提出的有關勞動合同制度的主要意見簡報如下：

一、關于適用范圍

很多群眾建議擴大草案的適用范圍。有的認為，為保護與國家機關、事業單位、社會團體建立勞動關系的勞動者的合法權益，結束目前實行聘用制人員等無法可依的狀態，建議將草案第二條第二款修改為：國家機關、事業單位、社會團體中不屬于《中華人民共和國公務員法》調整范圍的勞動者，與上述單位建立勞動關系的，依照本法執行。

有的反映，目前軍隊醫院等部隊單位改革后，大量從地方招收合同制護士，建議將勞動者與部隊單位建立勞動關系的，納入勞動合同法的適用范圍。

有的提出，實踐中出現了大量的營業執照尚未領取,但已經在籌備階段的用人單位，中國薪酬網

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這些單位需要大量的勞動者為其工作，建議將勞動者與在籌備階段尚未領取營業執照的企業之間形成的勞動關系納入勞動合同法的調整范圍。

有的建議，將保姆、律師等從事一些靈活就業方式的從業人員納入勞動合同法的調整范圍。

有的建議，草案應引入“雇主”、“雇員”的概念，這樣既可以把個人用工納入調整范圍，也可以把董事長、總經理等企業高層管理人員排除在本法調整范圍之外。

二、關于勞動合同訂立時用人單位的告知義務和知情權

很多群眾贊成規定用人單位與勞動者訂立勞動合同時，有如實告知勞動者相關情況的義務，同時有了解勞動者基本情況的權利，認為這樣規定有助于勞動合同的順利履行。

有的認為，為體現嚴肅性，用人單位應以書面形式履行其告知義務。還應對用人單位的告知義務規定相應的法律責任，否則勞動保障主管部門就沒法處理，建議增加規定用人單位不履行告知義務的法律責任。

較多群眾反映，實踐中很多用人單位濫用對勞動者身體狀況的知情權來歧視乙肝病毒攜帶者，用人單位往往以身體狀況不合格為由拒絕錄用乙肝病毒攜帶者。鑒于乙肝病毒攜帶者基本上不會傳染乙肝病毒，且屬于個人隱私的范疇，公務員法也已經相應降低中國薪酬網

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了門檻，建議增加規定用人單位不得以勞動者是乙肝病毒攜帶者為由，判定勞動者身體不合格，并限定進行乙肝檢測的勞動崗位和項目，除幼教、食品領域之外的勞動崗位只檢測肝功能，不檢測乙肝標志物。

有的用人單位認為，在實踐中很多勞動者為獲得工作，夸大個人簡歷或虛構個人能力，對此用人單位很難判斷，容易影響人才的正確使用，建議增加規定勞動者的如實告知義務。

三、關于勞動合同的訂立形式

有些群眾認為勞動合同應當以書面形式訂立的規定旨在保護作為弱勢群體的勞動者的利益，特別在出現勞動合同糾紛時，可以拿出過硬的證據，對此表示贊成。

很多群眾反映，實踐中勞動者如果主動提出訂立書面勞動合同就沒有任何錄用的機會。如果是“應當”訂立勞動合同而不是“必須”訂立勞動合同，用人單位出于各種考慮也不會主動與勞動者訂立書面勞動合同。為防止草案規定的落空，建議將訂立書面勞動合同作為用人單位一項強制性的法定義務，明確規定勞動合同必須以書面形式訂立。

有的提出，合同法第十一條規定合同的書面形式分為合同書、口頭形式和其他形式，如果勞動合同僅指紙質化的合同文本，為保持法律之間的統一，建議以“勞動合同書”來代替書面形式的勞動合同。

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四、關于勞動合同的類型

有些群眾認為，草案第九條第二款分別規定了有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限三類勞動合同的定義，有利于區分不同類型的勞動合同。各地人民群眾對勞動合同法草案的意見。

有的認為，僅規定三類勞動合同的定義是不夠的，如果沒有明確規定具體的適用情形和使用規則，容易使人對有固定期限和無固定期限勞動合同的定位產生不同認識，對無固定期限勞動合同的雙方是否均可以隨意解除勞動合同，無固定勞動合同是否等同于長期合同等問題產生誤解，建議予以明確規定。

有的反映，實踐中有的用人單位利用改制，讓職工先簽訂一個短期合同，隨后以勞動合同到期為由，任意終止老職工的勞動合同。有的建議，為保護老職工的合法權益，維護勞動關系的相對穩定，在草案中增加規定在同一單位工作累計工齡滿若干年，或者同一單位的勞動合同連續簽訂兩次后，第三次簽訂的，應該簽訂無固定期限勞動合同。

有的認為，當前勞動合同領域中的第一大問題是合同期限短期化，用人單位一般是一年一簽，有的甚至是一年簽四次，這使得勞動者人心惶惶，整天提心吊膽，擔心合同中國薪酬網

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到期后失業，因此建議對有固定期限的勞動合同的下限作出明確規定，杜絕期限過短的勞動合同。

有的反映，在一些研究所中經常聘用一些在校大學生和退休人員從事項目研究，這些人員是以完成一定工作為目的的，如果研究所與上述人員之間簽訂勞動合同，就會涉及到客觀上無法建立養老保險等問題，建議這些人員應簽訂勞務合同來確定雙方的權利義務。

五、關于事實勞動關系的處理

很多群眾非常贊同關于已存在勞動關系，但用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為已訂立無固定期限勞動合同的規定，認為這是保護勞動者合法權益的一個有力舉措。

有的認為，草案第九條第三款的規定還有不明確之處。首先要明確補簽的勞動合同是無固定期限勞動合同；其次補簽的勞動合同自勞動者為用人單位提供勞動之日起成立；再次如果用人單位不主動補簽無固定期限勞動合同的，應提供與簽訂勞動合同者相同的勞動報酬和社會福利。

在是否給予勞動合同的簽訂留有一定時間問題上，勞動者和用人單位有分歧。有的群眾認為，必須堅持先簽訂勞動合同后勞動，否則就適用草案第九條第三款的規定，簽中國薪酬網

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訂無固定期限勞動合同。有的用人單位認為，簽訂勞動合同是一個過程，要留有適當的時間來簽訂，如果要在勞動者進單位前就把勞動合同簽訂好有難度，因此建議在合理的勞動合同簽訂時間內，未簽訂書面勞動合同的不適用草案第九條第三款的規定。

有的建議將第九條第四款修改為：用人單位和勞動者對是否存在勞動關系有爭議的，由用人單位進行舉證，如不能充分證明，即視為存在勞動關系。認為用人單位相對占優勢地位，擁有各種資料，更有條件履行舉證義務，建議在是否存在勞動關系問題上，實行舉證責任倒置。

六、關于勞動合同文本

有的群眾認為，勞動合同文本可以由用人單位提供，但不能由用人單位制定。如果勞動合同由用人單位單方起草制定，容易形成霸王合同，不利于保護勞動者的合法權益，建議在不同行業推行不同的勞動合同范本，并統一由省級人民政府勞動保障主管部門統一印制或經省、自治區、直轄市勞動保障部門批準使用。

有的反映，實踐中有的用人單位只讓勞動者在空白的勞動合同書上簽名，不讓勞動者知曉勞動合同的內容，或者以種種理由拒絕將勞動合同交給勞動者，因此建議訂立書面勞動合同，必須而不是應當由用人單位和勞動者各執一份，并必須在五個工作日內由用人單位將勞動合同復印件交至勞動保障主管部門備案。

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有的提出，簽訂勞動合同須經雙方當事人在勞動合同文本上簽字，誰有權代表用人單位簽字，建議明確規定由用人單位的法定代表及其代理人，或者勞資主管人員有權代表用人單位簽訂勞動合同。

七、關于工資報酬

很多勞動者對工資報酬問題非常關注，反映工資報酬是勞動合同中最重要的條款之一，實踐中也容易產生爭議，強烈要求草案對工資報酬作出進一步規定。很多群眾認為，工資報酬應該成為勞動合同中的必備條款，但草案第十一條第（六）項關于工資待遇的規定過于簡單，需要作進一步的規定。有的用人單位以保守工資秘密為由，不寫報酬的具體金額，只寫支付日期或者按公司相關規定執行，這樣對勞動者非常不利。有的用人單位把計件單價壓得很低，以計件工資形式蒙蔽勞動者，使得勞動者每天工作十幾小時也掙不到多少錢。因此建議在勞動合同中明確寫明勞動報酬的數額。各地人民群眾對勞動合同法草案的意見。

有的反映，有些用人單位只告訴勞動者工資總額，一旦發生勞動糾紛，用人單位就將工資總額拆成各種名目，損害勞動者的合法權益。如勞動者月工資為2000元，用人單位要求勞動者加班時，就以2000元中已經包括了加班費為由拒付加班工資。因此建議在勞動合同中明確寫明工資的具體組成。

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有的提出，很多用人單位中加班非常普遍，在勞動合同中應明確規定平時加班和節假日期間加班的工資報酬。

有的提出，為防止用人單位為減少因勞動合同終止而支付的補償金，在勞動合同到期前任意降低勞動者的工資，建議明確規定工資報酬增加減少的條件。

有的認為，為避免用人單位拖欠工資，建議增加規定工資報酬支付的時間和方式。

八、關于勞動合同的其他內容

很多群眾認為，社會保險應是勞動合同中的必備條款，用人單位必須按時為勞動者足額繳納應該繳納的各種社會保險，包括養老、醫療、失業、工傷、生育保險及住房公積金。在實踐中，很多勞動爭議都是因為勞動合同中未明確用人單位在社會保險方面的義務，侵害勞動者合法權益而引起的。有的單位把社會保險費按月與工資一起發給勞動者，導致勞動者工資的虛高。鑒于草案第十一條關于勞動合同內容的規定中并沒有包括社會保險，建議將社會保險納入到勞動合同中。

有的反映，有些用人單位在勞動合同中不寫清勞動者具體的勞動崗位，有時為達到逼迫勞動者提出辭職的目的，隨意改變勞動者原有的工作崗位，故意安排勞動者難以勝任或使其為難的崗位，建議將工作崗位也作為勞動合同的一項必要條款。

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有的認為，從事特殊工作的，如有毒有害的工種，勞動合同中必須包括勞動保護措施的條款。

九、關于試用期問題

勞動者對試用期問題議論的比較多，很多群眾認為，試用期濫用是現在很多用人單位存在的現象，草案第十三條關于試用期的規定對規范用人單位行為有著積極意義，建議加強這方面的規定。

有的認為，為遏制用人單位短期用工現象，不能什么樣的勞動合同都可以約定試用期。草案規定的可約定試用期的勞動合同的期限為最低三個月太短，建議規定期限為一年以上的勞動合同才能約定試用期。

很多群眾認為，草案中關于非技術性、技術性、高級專業技術工作崗位概念歧義太多，很難界定清楚，建議按照勞動合同本身期限的長短，或者根據行業特點來確定試用期的長短。

對于試用期的長短問題有不同意見。有的認為很多工作本來不需要試用太長時間勞動者就能勝任，但有些用人單位動輒規定試用期為三五個月，甚至是半年，加重了勞動關系的不平等性，建議縮短試用期的期限。有的提出，如果試用期太短，對于沒有工作中國薪酬網

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經驗的畢業生將提出過高的要求，要求他們在更短的時間內表現出色，客觀上可能使得用人單位更易解雇員工。

有的認為，很多用人單位將試用人員視為廉價勞動力，任意壓低基本工資，有的甚至不給工資，建議草案增加規定試用期的工資待遇下限及其他福利待遇問題。

有的反映，試用期內用人單位任意解除勞動合同的現象嚴重，有的餐飲業單位好像永遠在招聘，永遠在試用勞動者，招聘的人員竟有90％以上，甚至是100％都不合格，建議草案明確規定在試用期內，除非法定事由用人單位不得任意解除勞動合同，解除勞動合同的要提前通知，并規定相應的經濟補償。為遏制部分用人單位惡意使用試用期，建議增加規定年度內試用和錄用人員比不得超過120％。

有的建議，明確廢除見習期。見習期是計劃經濟時期，人事和教育部門專門針對剛畢業的大中專畢業生在轉為國家干部編制前，制定的考核時間，是人事制度下的一種做法。實踐中，有的用人單位在應屆畢業生勞動合同中，使用見習期的概念，時間一般為一年，在見習期內，用人單位可以隨時解除勞動合同，不承擔任何經濟補償。有的群眾強烈建議，在草案已經明確規定試用期的同時，明確規定禁止使用見習期概念。各地人民群眾對勞動合同法草案的意見。

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十、關于用人單位招用勞動者不得收取財物、不得扣押證件

草案第十四條規定用人單位不得以擔保的名義收取財物，有的群眾提出，在實踐中該規定很容易被規避，用人單位可以不以擔保名義而以其他名義收取財物，如體檢費用、高額服裝費、紀律違約金等，因此建議修改為用人單位不得以任何名義向勞動者收取任何財物。有的用人單位提出相反的意見，認為用人單位為避免勞動者隨意離職帶來的管理風險，如配發給員工使用的價值較高的勞動用具，傾向于收取一定的押金。確實有許多不規范的企業和個體戶以此欺詐勞動者，但不應對企業收取財物防范風險的做法一刀切，而是應設定嚴格的條件，在保護勞動者權益的同時，也應同時考慮企業的利益。

有的反映，很多用人單位都采取簽定擔保書的形式，要求勞動者提供擔保人即介紹人，為其工作表現作擔保，建議對擔保的形式和內容作出進一步的規定。

很多群眾認為，用人單位收取財物和扣押證件的做法在實踐中非常普遍，建議對用人單位的這種非法行為加強監督，增加規定吊銷用人單位證照的處罰，并與居民身份證法的規定相銜接。

十一、關于可約定服務期和違約金的培訓

有的群眾認為，草案第十五條規定不明確，應明確規定除了由用人單位提供培訓費用，同時是6個月以上脫產專業技術培訓外，其他培訓一律不得約定服務期，不需要支中國薪酬網

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付違約金。

有的認為，用培訓時間的長短作為是否可以約定服務期和違約金的標準不科學。不同的專業技術培訓需要不同的時間，有些高級培訓無需太多時間，但產生的費用可達幾萬甚至幾十萬。建議增加規定“培訓費用達到一定金額的”也可約定服務期和違約金。

有的用人單位認為，計算勞動者所承擔的違約金的標準不應僅是培訓費用，還包括脫產培訓期間用人單位支付的工資福利。有的勞動者認為，對員工進行技術培訓是用人單位理應支付的成本，違約金的標準太高，建議折半。

有的認為，草案規定只有在由用人單位提供培訓費用，同時是6個月以上脫產專業技術培訓的情形下才能約定服務期，將會產生一定的弊端。第一是導致用人單位不愿出資對勞動者進行少于6個月或者不脫產技術培訓，影響勞動者的職業發展；第二是影響大學生在大城市的就業。在很多大城市中，用人單位的普遍做法是為大學生解決戶口，同時規定一定的服務期，本草案的規定勢必在一定程度上影響大學生的就業。

十二、關于競業限制

有的群眾贊成規定競業限制，反映在有些地區，由于某一行業非常發達造成勞動者，特別是技術人員相對短缺，同行業之間互相挖人非常普遍，已經直接影響了企業正常的生產和產品質量。有的群眾反對規定競業限制，認為這是對勞動者勞動自由的不合理限中國薪酬網

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制。

有的群眾提出，依據規定知曉商業秘密的勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業生產或者經營與用人單位有競爭關系的同類產品或者業務，那么離職的勞動者靠什么來生活？建議明確商業秘密、有競爭關系的用人單位、同類產品和業務等概念，適當縮小競業限制的范圍。

在競業限制經濟補償問題上，勞動者與用人單位意見相左。有的用人單位認為競業限制經濟補償不少于勞動者年工資收入的標準太高，有的國家規定為年工資收入的50％。有的勞動者認為，競業限制經濟補償太低，應明確規定競業限制期限超過一年的，用人單位向勞動者支付年工資收入乘以競業限制年限的數額。沒有約定期限或者約定不明的，按兩年計算補償。

在違反競業限制約定的違約金問題上，勞動者與用人單位意見也相左。有的勞動者認為違約金不得超過競業限制經濟補償的3倍的標準太高，公平起見，違約金與競業限制經濟補償數額應一致。有的用人單位認為違約金太低，將會造成同行業用人單位之間相互惡意挖人。建議提高違約金，并增加規定勞動者給用人單位造成經濟損失的，還要支付賠償金。

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各地人民群眾對勞動合同法草案的意見。

有的提出，有些用人單位有三個工資標準：基本工資、崗位工資、效益工資，有些用人單位基本工資很低，剩下的到年底作為獎金發放。為防止用人單位玩文字游戲，任意降低競業限制補償金額，建議將年工資收入修改為年工資性收入，包括工資和其他收入。

有的建議，規定競業限制經濟補償的支付時間，明確競業限制經濟補償金不能包含在工資中，只能在勞動關系結束后支付，以防止用人單位打擦邊球。

十三、關于在勞動合同中禁止為勞動者設定違約金

很多群眾認為，實踐中很多用人單位動輒要求勞動者在勞動合同中約定過高違約金，通過高額違約金“圈”住勞動者，而不是通過適當的待遇和和諧的勞資關系留住勞動者，因此草案第十七條關于在勞動合同法中除了兩種法定情形外不得約定由勞動者承擔的違約金的規定非常有針對性，具有積極意義。有的用人單位認為，草案的規定有違公平原則，使得用人單位基本不能約束勞動者，不利于勞動合同的履行和用人單位的正常運行。

有的認為，除了關注由勞動者承擔的違約金外，還要關注由勞動者承擔的賠償金問題。用人單位可以根據勞動者違約所造成的實際損失來主張勞動者的賠償責任。建議草中國薪酬網

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案對由勞動者承擔賠償金問題作出規定，防止用人單位在賠償金上漫天要價。

十四、關于勞動合同無效

有的群眾認為，應明確規定保護勞動合同無效無過錯方的合法權益，對因用人單位的過錯導致勞動合同無效的，不僅支付勞動報酬，還要給社會保險、經濟補償，同時給予用人單位相應的制裁。

有些群眾認為，實踐中最常見的是勞動合同部分無效，草案應對部分無效的勞動合同作出專門規定，列舉常見的部分條款無效的情形，如未經批準不得辭職、加班不給加班費、工作受傷自己負責等。

有的認為，將用人單位以欺詐、脅迫的手段與勞動者訂立合同一律確認無效，有時反而不利于保護勞動者，建議將草案第十八條第（一）項改為可撤銷的情形。

草案第十八條第（四）項規定用人單位免除自己的責任、排除勞動者權利的勞動合同無效。有的認為，這種情形主要是以格式條款形式出現的，對此不能一概認定整個勞動合同無效，而是該格式條款無效。同時建議將草案第二十一條中有關勞動合同部分無效的內容放在草案第十八條中規定。

有的提出，實踐中常有用人單位在勞動合同中不規定勞動報酬，只規定勞動義務。中國薪酬網

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如果勞動合同中沒有勞動報酬的條款，其他合同條款也就失去了存在意義，建議增加規定沒有規定勞動報酬的勞動合同無效。

十五、關于勞動合同的撤銷權

有的群眾認為，行使勞動合同的撤銷權必須要存在重大誤解、顯失公平或者乘人之危等情形，但重大誤解、顯失公平、乘人之危都是比較抽象的概念，需要作進一步的界定，否則容易使得勞動合同無效與可撤銷，無效與解除相混淆。如以欺詐、脅迫手段訂立勞動合同；用人單位免除自己的責任、排除勞動者的權利的勞動合同是否屬于顯示公平的情形？用人單位未按約定提供勞動條件、安全生產條件的是否屬于重大誤解的情形？

有的認為，不應設定撤銷權的時效制度。勞動者一旦行使撤銷權，必定不能再在原單位繼續工作。如果規定撤銷權的消滅時效，一般會導致勞動者迫于就業壓力而放棄該撤銷權。有的認為，草案第二十條規定勞動合同撤銷權的消滅時效為一年，與勞動法第82條規定的60天時效不符，建議相互銜接。

十六、關于勞動合同的履行

有的群眾認為，在用人單位變更名稱、法定代表人或者投資人的，應賦予勞動者是否繼續履行勞動合同的選擇權。有的認為草案第二十五條的表述容易產生歧義，如果該中國薪酬網

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條中列舉的三項以外事項發生變更，是否影響勞動合同的履行。有的建議增加規定同時變更相應的勞動合同條款。

十七、關于勞動合同的中止

有的群眾建議，增加規定對于中止履行勞動合同后人事檔案關系和社會保險關系的處理。各地人民群眾對勞動合同法草案的意見。

有的提出，如果勞動者為了國家的利益而中止的合同超過了五年，而當事人雙方協商一致繼續履行勞動合同的，應予以承認。同時對一般情況下，勞動合同中止期限超過5年的，用人單位應當如何處理作出規定。

有的認為，很多勞動合同期限是1到3年，而勞動合同最長竟然要5年才能中止，不符合常規，建議縮短中止期限。

十八、關于用人單位解除勞動合同

很多群眾反對草案第三十一條第（二）項關于勞動者嚴重違反用人單位的規章制度，中國薪酬網

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按照用人單位的規章制度應當解除勞動合同的，用人單位可以解除勞動合同的規定。認為用人單位是強者，有的用人單位的規章制度本身就是用人單位的霸王制度。出于逃避給予勞動者經濟補償的目的，用人單位容易濫用該項規定。建議規定用人單位的規章制度必須是依法制定的合理的規章制度，該規章制度必須經職工代表大會、工會組織、勞動保障主管部門的核準后才可執行。

十九、關于用人單位解除無固定期限勞動合同

有的群眾認為，草案規定了三類勞動合同，草案第三十二條僅規定了用人單位在三類情形下解除無固定期限勞動合同，這樣的規定沒有充分理由。如果其他兩類勞動合同在履行過程中，出現了草案第三十二條規定的三種情形，該如何處理。建議將無固定期限勞動合同修改為勞動合同。

很多群眾對第三十二條第（二）項關于勞動者被證明不勝任工作，用人單位可以解除無固定期限勞動合同的規定由異議，認為是否勝任工作的標準過于彈性，很難界定清楚，容易被用人單位利用來任意解除勞動合同，建議取消該項規定。

有的認為，無固定期限勞動合同是建立穩定勞動關系的重要保證，不能輕易解除無固定期限勞動合同。草案第三十二條中規定用人單位提前30天以書面形式通知勞動者本人，或者額外支付勞動者1個月工資后，就可以解除無固定期限勞動合同對勞動者顯然不公。建議規定在書面通知勞動者本人的同時，支付額外工資，并將額外工資的標準中國薪酬網

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大大提高，才能在三種法定情形下解除無固定期限勞動合同。

二十、關于對用人單位裁減人員的限制

草案第三十三條第一款規定需要裁減人員50人以上的，用人單位應當向本單位工會或者全體職工說明情況，并協商一致。有的群眾認為，有的用人單位人員規模比較小，為保護小企業勞動者的合法權利，應增加規定需要裁減人員三分之一以上的，也應當向本單位工會或者全體職工說明情況，并協商一致。

有的認為，裁減人員優先留用人員的條件規定不具體，為保護老職工，防止用人單位玩文字游戲，應對優先留用人員的具體工作時間作出明確規定。

在實踐中，用人單位裁員，基本上是先裁在單位工作時間較長、年齡較大、工資較高的老員工，特別是一些將要與用人單位簽訂無固定勞動合同的老員工。有的建議，草案明確規定不準裁減工齡30年以上的老職工。有的持相反態度，認為用人單位應注重人才素質，而不是單看合同期限長短及多長的工齡，否則優秀的年輕人將成為裁員的直接受害者。

有的認為，應區分用人單位裁員的不同情形，是屬于隨意裁員，或者確因經營不良需壓縮機構裁員，還是破產倒閉裁員。為防止用人單位隨意裁員，建議草案應明確規定用人單位裁員，必須先報勞動保障主管部門批準。對于用人單位亂裁員的，被裁減的勞中國薪酬網

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動者有權取得一定數額的賠償，以彌補給勞動者帶來的失業損失。

二十一、關于勞動者解除勞動合同

有的群眾認為，勞動者提前30天通知用人單位解除勞動合同中的通知期限要分情況。勞動者的素質、能力不同，所從事的工作性質不同，其可替代性程度也不同。一個普通崗位上的勞動者解除勞動合同，接替人員能很快找到，但重要崗位的勞動者，很難在30天內找到接替者。建議草案針對不同的勞動者和崗位，規定不同的解除勞動合同預告期。

有的建議，明確規定勞動者提前30天以書面形式通知用人單位，不需要用人單位批準，就可以解除勞動合同。各地人民群眾對勞動合同法草案的意見。

很多群眾對草案第三十六條第（三）項、第（四）項關于用人單位未按時足額交付勞動報酬和社會保險費，勞動者可隨時解除勞動合同的規定持有異議。認為這樣規定，用人單位

就不必再找茬開除勞動者了，只要用人單位不按時足額交付勞動報酬和社會保險費的就能達到目的。現在找一份工作不容易，解除勞動合同很難就業，因此上述兩項規定中國薪酬網

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看似保護勞動者的權益，實際上對用人單位起不到任何限制作用，方便了用人單位解雇勞動者，建議刪去。

二十二、關于勞動合同解除和終止時用人單位支付的經濟補償

很多群眾贊成草案第三十九條關于用人單位支付經濟補償的規定，認為勞動者將自已的青春獻給了用人單位，在解除和終止勞動合同時，只要符合法定情形，用人單位就理應為勞動者付出經濟補償。

有的認為經濟補償的標準過低，建議取消工作年限滿6個月支付半個月工資作為經濟補償的規定，統一規定工作年限每滿一年支付一個月工資作為經濟補償，不滿一年按一年計算。有的建議經濟補償金標準應增加一倍。

群眾對經濟補償的適用事項有不同看法，有的建議擴大適用事項范圍，有的建議縮小適用事項范圍。有的認為，從保護勞動者的角度出發，任何解除勞動合同的行為都應當支付經濟補償金。有的認為草案第三十六條第二款中用人單位以暴力等手段強迫勞動者勞動，或者用人單位違章指揮等危及勞動者人身安全，勞動者解除勞動合同的，用人單位應該為其過錯承擔責任，也應該給予勞動者經濟補償。有的提出，勞動合同期限屆滿或者勞動合同約定的終止條件出現等都屬于勞動合同自然終止，都是雙方協商一致的結果，不應該進行經濟補償。有的提出，勞動者已經開始依法享受基本養老保險待遇而終止勞動合同，用人單位不應該支付經濟補償。

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很多群眾不贊成對草案第三十九條第一款第（一）項中關于雙方協商一致解除勞動合同且系用人單位向勞動者提出解除勞動合同動議的才可予以經濟補償的規定，認為實踐中有的用人單位用故意調整勞動者的工作崗位、長期待崗不分配業務或者降低工資等手段，迫使勞動者先提出解除勞動合同的動議，從而達到規避支付經濟補償等目的，該項規定很容易被用人單位惡意使用。

很多群眾不贊成草案第三十九條第二款關于勞動合同終止計算經濟補償，勞動合同每存續5年，經濟補償減少10％的規定。有的認為該款表達不清楚，容易有歧義。有的認為該規定與保護勞動者權益的宗旨不符，工作時間越長經濟補償越少，對老職工非常不利，建議刪去該款，或者修改為勞動合同每存續5年，經濟補償增加10％。

對草案第三十九條中工資的計算方法群眾有不同意見，有的認為目前各省級政府所制定的地域性工資標準都非常低，幾乎不能保證一個家庭正常的生活，建議按照勞動者實際工資計算。有的建議按照當地平均工資計算。有的建議以勞動合同履行地上一年的職工平均工資計算。有的提出，實踐中有的用人單位基本工資很低，到了年底才按業績或工作量以獎金或者提成的方式發放剩余的勞動報酬，建議將工資改為勞動報酬。

二十三、關于用人單位解除或者終止勞動合同后的義務

很多群眾十分贊成草案第四十三條所規定的用人單位在檔案轉移和勞動保險轉移中國薪酬網

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方面所承擔的義務。

有的認為，實踐中辦理社會保險轉移手續需要一定時間，如辦理養老保險轉移手續，用人單位每月底報表后，社會保險經辦機構只有收到銀行托收保險費后才辦理轉移保險關系，草案第四十三條規定的7天辦理時間太短。

有的認為，檔案和社保轉移要求勞動者有新的接收單位，是否需要轉移需考慮勞動者的意愿，也需要勞動者的配合。如強制在7日之內轉移，可能對勞動者不利，建議將時間延長為1至3個月。

有的反映，在開始的試用期和結束的離職兩個階段，很多單位對社會保險處理問題裝糊涂，不給勞動者一個清楚的答復，有的甚至故意刁難勞動者，使勞動者無法及時辦理相關手續。例如試用期不給上社會保險，離職時不給社會保險交納的清單。導致勞動者不知道單位是否給自己正確如實地交納了社會保險。有些單位扣留檔案等事情屢有發生，建議本條增加規定相應的懲罰措施。

有的認為，“出具解除或者終止勞動合同的證明”是用人單位的義務，不必附加“為需要辦理失業登記的勞動者”的前提條件。（完）

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第二篇：勞動合同法草案征求意見

從北京市第七屆勞動人事爭議案例研討會上獲悉，全國人大常委會今年安排審議的25件法律草案之一《勞動合同法草案》已進入立法程序，正積極調研和征求意見。針對當前勞動者面臨的“短期合同”、“不簽訂書面合同”、“試用期過長”等現實問題，法律草案給予勞動者全面保護。在此次研討會上，國務院法制辦公室政法勞動社會保障法制司的負責人就草案中的有關意見向與會專家征求建議。

意見一：沒有書面合同視為已簽合同

勞動合同一般以書面形式訂立。已經存在勞動關系，但雙方沒有書面合同的，除非勞動者認為自己與用人單位沒有建立勞動關系，否則視為已經簽訂勞動合同。據國務院法制辦公室政法勞動社會保障法制司有關人士介紹，根據我國勞動法，勞動合同要簽訂書面合同。可是，在實踐中，書面合同的簽訂率不高。這一規定是為了促進用人單位與勞動者簽訂書面的合同。

意見二：試用期與合同期比例應適當

試用期與勞動合同期限成適當比例。勞動合同期限短，試用期便短。勞動合同期6個月以下的，最多只有15日的試用期。11年以上的勞動合同，試用期不超過120天。高級崗位試用期可適當延長，但不能超過180天。法制司有關負責人表示，為了遏制用人單位反復使用“試用期”，勞動合同法的草案中還規定，同一用人單位對同一勞動者只能約定一次試用期。即使該勞動者調出單位再回來，也不能再約定試用期。

意見三：合同自然終止員工可獲補償

勞動合同終止后，用人單位不再與該勞動者續約，也要補償勞動者。法制司有關負責人表示，用人單位與勞動者簽訂短期合同，對勞動者來說難以感受穩定的工作狀態。為了促使用人單位與勞動者續簽長期合同，擬定的勞動合同法草案中規定，用人單位與勞動者合同期滿，用人單位不再續約的，應該支付給勞動者一定金額的補償金。

意見四：用人單位裁員時老職工后走

用人單位確實需要裁員的，不僅要提前與職工說明情況，而且還應該后裁減老職工。而且，單位裁員6個月之內再次招聘的，應該優先錄用以前的被裁員的職工。

意見五：勞動力派遣機構要取得資質

勞動力派遣機構要取得資格。依法取得行政資格的派遣機構在與勞動者簽訂合同時，要讓勞動者知悉其與接受單位之間的合同內容。勞動力派遣是指勞務派遣機構和勞動者訂立勞動合同后，依據與接受派遣單位訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到接受派遣單位工作。這就是人們常說的有關系沒勞動，有勞動沒關系。

法制司有關負責人介紹說，這部分內容還有賴于相關行政法規的出臺才能實現。

來源：揚子晚報

第三篇：勞動合同法草案三稿

勞動合同法草案三稿(精選多篇)

從北京市第七屆勞動人事爭議案例研討會上獲悉，全國人大常委會今年安排審議的25件法律草案之一《勞動合同法草案》已進入立法程序，正積極調研和征求意見。針對當前勞動者面臨的“短期合同”、“不簽訂書面合同”、“試用期過長”等現實問題，法律草案給予勞動者全面保護。在此次研討會上，國務院法制辦公室政法勞動社會保障法制司的負責人就草案中的有關意見向與會專家征求建議。

意見一：沒有書面合同視為已簽合同

勞動合同一般以書面形式訂立。已經存在勞動關系，但雙方沒有書面合同 的，除非勞動者認為自己與用人單位沒有建立勞動關系，否則視為已經簽訂勞動合同。據國務院法制辦公室政法勞動社會保障法制司有關人士介紹，根據我國勞動法，勞動合同要簽訂書面合同。可是，在實踐中，書面合同的簽訂率不高。這一規定是為了促進用人單位與勞動者簽訂書面的合同。

意見二：試用期與合同期比例應適當

試用期與勞動合同期限成適當比例。勞動合同期限短，試用期便短。勞動合同期6個月以下的，最多只有15日的試用期。11年以上的勞動合同，試用期不超過120天。高級崗位試用期可適當延長，但不能超過180天。法制司有關負責人表示，為了遏制用人單位反復使用“試用期”，勞動合同法的草案中還規定，同一用人單位對同一勞動者只能約定一次試用期。即使該勞動者調出單位再回來，也不能再約定試用期。

意見三：合同自然終止員工可獲補

償

勞動合同終止后，用人單位不再與該勞動者續約，也要補償勞動者。法制司有關負責人表示，用人單位與勞動者簽訂短期合同，對勞動者來說難以感受穩定的工作狀態。為了促使用人單位與勞動者續簽長期合同，擬定的勞動合同法草案中規定，用人單位與勞動者合同期滿，用人單位不再續約的，應該支付給勞動者一定金額的補償金。

意見四：用人單位裁員時老職工后走

用人單位確實需要裁員的，不僅要提前與職工說明情況，而且還應該后裁減老職工。而且，單位裁員6個月之內再次招聘的，應該優先錄用以前的被裁員的職工。

意見五：勞動力派遣機構要取得資質

勞動力派遣機構要取得資格。依法取得行政資格的派遣機構在與勞動者簽訂合同時，要讓勞動者知悉其與接受單

位之間的合同內容。勞動力派遣是指勞務派遣機構和勞動者訂立勞動合同后，依據與接受派遣單位訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到接受派遣單位工作。這就是人們常說的有關系沒勞動，有勞動沒關系。

法制司有關負責人介紹說，這部分內容還有賴于相關行政法規的出臺才能實現。

來源：揚子晚報

關于參加《勞動合同法》講解與勞動合同管理

實務研修班的體會及建議

公司領導：

按照公司安排，勞動關系管理與培訓部主管**同志與***同志于2014年3月23日至2014年3月29日赴深圳參加由勞動社會保障報社主辦的《勞動合同法》講解與勞動合同管理實務研修班。在為期一周的研修中，勞動社會保障部、勞動社會保障報社的有關領導與各地代表就勞動合同管理中的實務和技巧進行

了深入的探討，通過本次學習，提高了業務水平，更新了知識結構，掌握了更多的信息和技巧，對以后規范我公司的勞動用工，做好、做強勞務用工大有裨益。

本次研修班的主講老師有勞動保障部法制司執法監督處楊毅新處長、勞動社會保障報社韓志力處長、勞動社會保障報社魯志峰副處長，與會代表有來自北京等12個省市的66名代表。課程主要有四部分，包括《勞動合同法》講解、勞動合同訂立技巧與管理實務、違紀職工處理與勞動爭議預防實務、員工離職管理的法律要求和操作。現將有關內容、體會及建議匯報如下：

一、培訓內容

《勞動合同法》講解

《勞動合同法》是本次學習的重點，2014年3月20日，勞動合同法草案向全社會公布，征求意見。這是自1954年第一次公布憲法草案以來，我國第十三部法律草案向社會公布、廣泛征求意見。

在用工制度從市場用工向積極用工轉變的大環境下，《勞動合同法》立法的宗旨主要體現對勞動者權益的保護和對勞資雙方和諧勞動關系的支持，因此在規定上有過于死板和行政干預的嫌疑，限制了企業的自主權。該草案原定于今年8月出臺，后因種種原因推遲，但最遲今年年內出臺。另外，由于勞動保障部、外交部、外經貿部權利博弈的影響，最后通過的《勞動合同法》部分條款可能和《勞動合同法》有所不同。

同1994年頒布的《勞動法》相比，《勞動合同法》有以下新規定：

1.解除合同的新規定

草案規定，患職業病或因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者負傷，在規定醫療期內、女職工三期內、擔任平等協商代表的、法律行政法規規定的其他情況這五種情形下，用人單位不得解除與勞動者的勞動合同。

2.單位有義務告知報酬等相關內

容

用人單位與勞動者建立勞動關系、訂立勞動合同，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者

希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關的情況。

3.合同終止單位須給與經濟補償

《勞動法》規定，合同終止用人單位無須支付經濟補償。一些單位借此只簽訂為期一年的短期合同，形成僅用員工青春期的現狀。《草案》要求，勞動合同期滿，用人單位仍要按照“滿半年支付半月工資、滿一年支付一月工資”的標準，支付經濟補償，借此約束用人單位的解雇行為，穩定勞動關系。

4.試用期按性質分為三級

《勞動法》對試用期沒有明確要求。這導致一些用人單位，尤其是加工制造業，旺季時大批量招工，試用期一直延遲至旺季結束。待企業對員工需求減少

后，以“試用期不合格”為由，解除合同。

《草案》要求，勞動合同期限在3個月以上，可以約定試用期。同一用人單位與同一勞動者，只能約定一次試用期。同時依據工作性質，將試用期分為三級：非技術性崗位，試用期不得超過1個月；技術性崗位，試用期不得超過2個月；高級專業技術崗位，試用期不得超過6個月。

5.事實勞動關系與無固定限期合同

《草案》將勞動合同分為三種：有固定期限、無固定期限、以完成一定工作為期限。

《草案》特意針對“已存在勞動關系，但雙方未訂立書面合同”現象，做出事實勞動關系認定，“除非勞動者有其他意思表示，此種情況視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。雙方如對是否存在勞動關系有不同理解，以有利于勞動者的理解為準”。

6.對用人單位社會保險義務做硬

性規定

《草案》規定在5種情形下，勞動者可以隨時通知用人單位解除合同：未繳納社會保險；未按時足額支付工資；為按合同約定提供勞動條件，或提供合格的安全生產條件；規章制度違反法律、行政法規；試用期間。

7.關于勞務派遣

《草案》第十二條和第四十條對勞務派遣做出了具體和嚴格的規定：勞動力派遣單位的注冊資本不得少于50萬元，并應當在省、自治區、直轄市人民政府勞動保障主管部門制定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存入準備金；勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續使用該勞動者的，由接收單位與勞動者訂立勞動合同，不再繼續使用該勞動者的，該崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者。以上兩項規定對派遣公司的影響是絕對深遠的，直接關系到派遣公司的存亡和發展。

8.關于培訓費

《草案》第十五條規定，用人單位給勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期限以及違約金，該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

勞動合同訂立技巧與管理實務

1.確立勞動關系的順序原則：

勞動合同是確立勞動關系的最重要的標志，如果沒有勞動合同的，首先看工資支付關系，其次看社會保險關系，最后看人事檔案關系。

2.合同訂立若干問題：

2.1試用期約定技巧：作為勞動合同期限組成的一部分，試用期可以在勞動合同中約定，也可以通過試用期協議約定。勞發1996號文對試用期的期限作了明確的規定，如需要延長試用期，要與勞動者協商一致、與合同期限一致，并以書面形式約定。但可以以合法的形式延長試用期：第一，適當延長勞動合

同的期限，如一年的勞動合同，可以從今年1月1日簽到明年1月1日，期限沒有實質性的變化，但試用期則從1個月依法變成2個月。第二，把試用期直接簽訂為勞動合同的期限。

2.2 合同變更、解除、終止等約定條款，如果在勞動法中有規定的可不再合同中贅述，針對企業的實際情況，因地制宜的結合企業規章制度，有預見性的予以規定。

2.3 可以作為勞動合同附件的協議：如《大中專生就業協議》、《崗位協議》、《競業限制協議》、《培訓協議》、《商業秘密保守協議》。

2.4 違約金和賠償金

違約金強調以雙方的約定為前提，不強調損失問題；賠償金則恰恰強調損失，不以約定為前提。違約金可以設定為遞減違約金或固定違約金。違約金由雙方約定，但有以下情形的用人單位可以不支付違約金，第一，因違紀違法解除勞動合同的；第二，根據 《勞動法》

第31條提出解除勞動合同的；第三，勞動者違法解除勞動合同的。

關于賠償金的問題，原勞動部《工資支付暫行規定》第１６條對此作了明確規定，即：因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的２０％。若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準，則按最低工資標準支付。

2.5 可以不辦理離職手續的幾種情形：第一，造成損失未賠償的，第二，負責貸款等未追繳的，第三，沒有進行物品和公物交接的，第四，其他針對性特殊

情況。

2.6 依法規避無固定期限合同續訂：

2.6.1 簽訂無固定期限勞動合同條件：職工在本單位連續工齡10年及以上，雙方同意續延勞動合同，在合同簽訂之前勞動者明確提出簽訂無固定期限合同。

2.6.2 職工在同一用人單位有以下情況的，視為本企業工齡：組織調動前后工齡為原單位工齡，企業合資合作經營，企業改革、分立、合并未作補償的，企業成件制轉移時本單位工齡連續。

2.6.3 規避技巧：

1）職工申請方式：在勞動合同中到期之前，發《終止意向通知書》，如果員工申請簽訂一年或兩年的勞動合同則繼續續訂，如果申請簽訂無固定期限勞動合同則予以終止。

２）勞動合同期限變更：在勞動合同期滿之前變更勞動合同的期限，如果員工不愿意變更則等到到期之時再議。第二種方法更為容易，阻力更小。

３）重新招工：容易激發矛盾，謹慎使用。

2.7 特殊協議的分類：主要包括勞務派遣協議的制定、停薪留職協議的約

定、崗位協議、待崗協議、醫療期協議、檔案與社保關系托管協議。

2.8 勞動關系與勞務關系：

2.8.1 兩者的區別:1)調整的法律不同：勞動關系適用于《勞動法》，首先由勞動仲裁委員會受理，勞務關系適用于《合同法》和《民法通則》由人民法院受理。2）附屬義務不同：勞動關系都要求交納社會保險，有加班費工作時間的限制、解除時須支付經濟補償金，而勞務關系若無特殊約定則無須支付。3）勞動關系有隸屬關系，用用人單位可行使管理權和行政處罰權，勞務關系雙方是平等的主體關系。

2.8.2 界定：1）看年齡：在法定就業年齡內為勞動關系，2）看用人單位：如果是企業法人、個體工商戶用工則一般認定為是勞動關系，如果家庭及個人用工則一般認定為勞務關系，3）看勞動者是否存在雙重勞動關系：對于退休返聘人員、內部退養人員、待崗停薪人員、大中專學生社會實習及勤工儉學期、勞

務派遣人員、借調人員、小時工都認定為勞務關系。

2.9 事實勞動關系的處理：事實勞動關系是指雙方未簽訂勞動合同，勞動者提供勞動的義務，用人單位支付報酬，勞動者接受用人單位的勞動管理和規章制度的約束，且不存在雙重勞動關系的狀態，并不以工作時間為認定事實勞動關系的要件。

對于事實勞動關系的處理，按照勞部發

某私營企業員工張某與企業在1998年4月簽訂了一份勞動合同，雙方約定合同期為3年。1999年9月10日，張某向單位遞交了辭職報告，通知單位自10月10日起解除雙方的勞動合同。單位收到通知書的次日，明確表示不同意張某辭職，要求其繼續履行勞動合同至合同期滿。張某于10月11日起即不再上班，單位遂不予辦理退工手續。雙方發生爭議，單位訴至勞動爭議仲裁委員會，要求張某繼續履行合同，并賠償

違約金5000元。

本案的關鍵，在于判斷張某單方面解除勞動合同的行為是否合法有效，是否構成違約。《中華人民共和國勞動法》第31條明確規定：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。國家從立法的高度賦予了勞動者單方面解除勞動合同的權利，即依法辭職權。勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無需征得用人單位的同意。超過30日，勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續，用人單位應予以辦理。但由于勞動者違反勞動合同有關約定而給用人單位造成經濟損失的，應依據有關法律、法規、規章的規定和勞動合同的約定，由勞動者承擔賠償責任。勞動者違反提前30日以書面形式通知用人單位的規定而要求解除勞動合同，用人單位可以不予辦理。勞動者違法解除勞動

合同而給原用人單位造成經濟損失，應當依據有關法律、法規、規章的規定和勞動合同的約定承擔賠償責任。通過上述規定及解釋，我們可以看出：國家比較充分地保護了勞動者單方面解除勞動合同的權利。任何一個企業員工，只要滿足提前30日通知用人單位的程序和要件，就可以使履行期未滿的合同的效力歸于解除。合同的解除，只對解除后的時間有效，即自解除之日起，合同不再履行。至于合同解除前的履行事實，則不涉及。法律對于勞動者合同解除權的保障，就是對勞動者依法擇業權的保障。由此可見，勞動法在立法上，采取了向勞動者傾斜的立法方式，這符合世界各國注重保護弱者權益，從而實現事實土的平等、公正的立法宗旨。勞動者不需要任何理由，都可以以提前通知對方的形式解除正在履行中的勞動合同。而用人單位解除勞動合同時，必須具備充分的理由，經過適當的程序，其解除權受到較嚴格的限制。

這是由雙方事實上的不平等地位所決定的，其目的是實現事實上的平等。

案例2：辭職時的抵押金返還問題

1998年3月16日，封某被北京某制衣公司招聘為技術員，雙方簽訂了為期3年的勞動合同。合同規定：被聘職工必須向企業交納4000元的風險抵押金，待合同終止后，企業連本帶息返還；合同期限內，職工一旦違約或嚴重違反勞動紀律，風險抵押金將不予退還。1998年11月3日，封某從報紙上看到另一服裝廠高薪聘請服裝設計師的廣告，就前往應聘，被對方錄取。11月18日，封某向單位遞交了辭職報告，并要求退還4000元風險抵押金。在未獲批準的情況下，封某于11月23日離開公司。12月17日，北京某制衣公司以封某連續曠工超過15天為由，對其作出了除名處理。1999年1月4日，封某不服，遂以原用人單位拒絕返還收取的風險抵押金，對其作出的除名決定不當為由，向勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求維護自己 的合法權益。

勞部發11995]309號《關于貫徹執行{中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第24

條明確指出：用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金或抵押金。對違反以上規定的，由公安部門和勞動行政部門責令用人單位立即退還給勞動者本人。北京某制衣公司雖然在勞動合同中約定了風險抵押金條款，并且規定職工一旦違紀或違約，風險抵押金將不予退還，但由于該條款嚴重違反了有關法律規定，因此，從訂立之日起就是無效的。封某雖然提前解除勞動合同，擅自離職，單位也應該退還收取的抵押金。

至于除名問題，由于封某未按《勞動法》第31條規定“提前30日以書面形式通知用人單位”，因此該制衣公司完全可以依據《企業職工獎懲條例》對其作出除名處理。

案例3：解除勞動關系后單位有權

扣留人事檔案嗎？

周某已經在一家國有工程設計公司工作5年了，最近向單位提交了辭職報告，要求30天后離開公司到新的單位工作，但是原公司不予辦理人事檔案調轉手續，請問周某應該怎樣辦？

勞動者和用人單位在解除勞動關系時，用人單位往往不愿申請勞動爭議仲裁委員會仲裁，也不給勞動者辦理人事檔案調轉手續。沒有人事檔案既影響勞動者求職，造成勞動者無法與新的用人單位建立合法、完備的勞動合同關系，還影響勞動者辦理社會保險、出國政審手續、技術職稱評定和使勞動者喪失進一步求學深造、報考國家公務員的機會，這對于勞動者極其不利，是當前勞動糾紛中的熱點問題。

《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》第2條規定：“本條例適用于中華人民共和國境內的企業與職工之間的下列勞動爭議：因企業開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發生的爭

議；因履行勞動合同發生的爭議”，《的通知》447號）規定，企業實行經濟性裁減人員，必須是：用人單位瀕臨破產，被人民法院宣告進入法定整頓期間或生產經營發生嚴重困難，達到當地政府規定的嚴重困難企業標準，確需裁減人員的，可以裁員。因此，企業能否實行經濟性裁員，需看企業是否達到當地政府規定的標準，不符合標準的，不能實行經濟裁員。

根據規定，用人單位確需裁減人員的，應按下列程序進行：

1.提前30日向工會或者全體職工說明情況，并提供有關生產經營狀況的資料；

2.提出裁減人員方案，內容包括：被裁減人員名單，裁減時間及實施步驟，符合法律、法規規定和集體合同約定的被裁減人員經濟補償辦法；

3.將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進行修改和完善；

4.向當地勞動行政部門報告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見，并聽取勞動行政部門的意見；

5.由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續，按照有關規定向被裁減人員本人支付經濟補償金，出具裁減人員證明書。

如果企業單方面降低員工的工資，在勞動合同沒有明確約定的情況下，就屬于違反勞動合同的行為，員工可以根據《勞動法》的規定隨時提出解除勞動合同，并要求企業給予經濟補償。

女職工和未成年工特殊保護的典型案例

案例1：懷孕女工被辭退的勞動爭議

陶某，女，27歲，與某藝術禮品有限公司于1996年1月簽訂勞動合同。合同期限為三年，合同約定陶某的職務為公關部經理，月薪為人民幣1800元。1997年1月，公司得知陶某已懷孕五個月，即以其不能勝任工作為由，將陶某

辭退。陶某遂向當地勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求公司一次性給付剩余相當于勞動合同期全部工資收入的經濟補償金43200元，以補償給其造成的損失。

當地勞動爭議仲裁委員會經向雙方作調解，公司給付陶某經濟補償金人民幣21600元。

《勞動法》第29條規定：女職工在孕期、產期、哺乳期內，用人單位不得解除勞動合同。在本案中，公司以陶某懷孕為由，將其辭退是違法的。但陶某并未對被解除勞動關系提出異議，而是向公司提出經濟賠償的要求。單位提出辭退該女工本身是違法行為，給女工造成損害，陶某提出經濟賠償的要求也是合理的。但目前對這種情況并未有明確的法律依據。根據法律的規定，女工在“三期”之內的工資及福利是由用人單位支付的，是可以認定的經濟損失。為此，勞動爭議仲裁委員會對本案作出了調解。

案例2：在女工生育期間降低其工資引發的勞動爭議

申訴方：方某，女，29歲，某公司職工。

被訴方：某公司，法定代表人：王某，男，48歲，公司經理。

方某系公司職工，1993年公司實行了承包經營責任制。方某響應公司晚婚晚育的號召，1993年28歲時結婚，同年懷孕。1994年生有一女。在方某懷孕、生育期間公司以其不能按

時出勤為由降了一級工資，在方某休產假期間只發給方某相當于基本工資80%的生活費。方某對此不服，向市勞動爭議仲裁委員會提起申訴。

1992年公司實行承包經營后，在承包條件中規定，職工必須完成規定的生產定額，完不成任務扣發工資，超額完成任務給予獎勵。方某在懷孕后期已不適宜從事原來的工作，曾提出能否調整其工作，公司以人手緊張安排不開未予調動，并以方某經常請假為由扣發方

某部分工資。方某在休產假期間公司只發給80%的生活費，公司的理由是公司承包后的勞動工資制度不同于過去，公司有權決定工資。

市勞動爭議仲裁委員會進行調解無效后，作出如下裁決：

公司在方某懷孕和休產假期間扣發工資，只發基本生活費的做法是違法的，必須糾正，補發方某在懷孕期間因檢查身體而被扣發的工資，并發給國家規定的各項補貼。

仲裁費60元由公司承擔。

《中華人民共和國女職工勞動保護規定》第4條規定：“不得在女職工懷孕期、產期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同”。第7條規定：“女職工在懷孕期間，所在單位不得安排其從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。”公司在本爭議中違反了上述兩條規定，其決定是違法的。所以仲裁委員會的仲裁是正確的。有些企業借改革之機，侵犯職工的合法

權益，不遵照有關法律規定，以為自主經營就可以所欲為，不受約束，這是沒有法律依據的，也是不受法律保護的。

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第四篇：勞動合同相關法規實操解讀

《勞動合同法》、《社會保險法》、《工傷保險條例》實操應對策略與有效調崗調薪、解雇辭退

及違紀問題員工處理技巧

內容大綱：

一、如何有效調崗調薪

1、企業通常根據經營需要而調整員工的崗位或地點，但是員工可提出被迫解除并索賠經濟補償，企業日常中該如何做，才能化解風險或避免案件敗訴？

2、勞動合同約定的崗位實際上發生變化，但沒有辦理相關手續，員工到新崗位一段時間后，卻要求恢復到原崗位，往往成立，那么企業該如何抗辯、該如何預防？

3、績效目標不合法合理的，往往不能作為衡量勞動者是否“勝任工作”的依據，企業該怎樣設定績效目標，才能作為衡量標準？

4、即使企業能證明勞動者 “不勝任工作”，但是在之后的調崗調薪爭議中還是被認定單方非法變更勞動合同，企業敗訴，為什么？企業該如何防范？

5、勞動者對績效目標不確認，是否意味著該目標無效？如果必須經勞動者確認才生效，那么企業的日常管理將何去何從？

6、員工認同績效考核結果，但是企業在“基于不勝任工作而調崗調薪、解雇辭退”的案件中還是敗訴，那么企業該如何抗辯或日常中怎樣做，才能避免敗訴風險？

7、企業根據績效考核結果扣減員工績效獎金，很多時候被認定非法克扣工資，企業該如何抗辯或日常中怎樣做，才能化解風險或避免敗訴？

8、員工不勝任工作，企業能否調整其崗位，調崗后能否單方降低其薪酬？如何操作，才能調崗降薪？

9、假設女員工固定月薪為3000元，浮動月薪為2000元，過去12個月的平均工資為4800元，懷孕期間究竟該按什么標準支付，公司希望按3000元，員工希望按5000元，仲裁結果可能是4800元；企業該如何控制用人成本？

10、女職工休產假完畢后，往往原崗位已經有其他同事負責，女職工往往不接受新崗位，為此發生勞動爭議，企業該如何做，才能化解敗訴的風險？

二、如何有效解雇辭退

1、實行末位淘汰制，以末位排名為由解雇員工，仲裁機構往往認定企業非法解雇員工，那么企業日常中該如何做，才避免案件敗訴，避免支付經濟補償或賠償金？

2、以“組織架構調整，無合適崗位安排”為由解雇員工，是非常符合常理的做法，但往往被仲裁機構認定企業非法解雇，企業該如何做，才避免案件敗訴？

3、企業以“經濟性裁員”名義解雇員工，是非常符合常理的做法，往往被認定非法解雇，企業該如何操作？對“經濟型裁員”作出規定的法律文件到底有哪些？

4、企業與勞動者協商解除勞動合同并書面約定支付適當的經濟補償數額，事后勞動者追討經濟補償的差額部分，仲裁機構很可能支持勞動者的訴求，企業日常中該如何創制、收集證據，才避免案件敗訴？

5、培訓服務期未到期，而勞動合同到期，企業終止勞動合同的，仲裁期間往往被認定屬于提前非法解除勞動合同，企業該如何做，才避免案件敗訴？

6、員工未提前30日通知企業即自行離職，是否構成勞動者違法解除？企業該如何做，才能降低風險成本？對于勞動者的辭職環節，有哪些必須注意的風險控制點？

7、勞動合同到期后，經常出現該終止的忘記辦理終止手續，該續簽的忘記辦理續簽手續，經過一段時間后企業才提出補辦相關手續，但是員工卻提出賠償要求，企業風險非常大；那么企業該如何做，才確保規避上述敗訴風險？

8、解除勞動合同前未通知及征求工會的意見，是否構成非法解除？

9、《解除勞動合同通知書》如果表述不當，往往成為勞動者打贏官司的有力證據，企業該如何書寫，才避免案件敗訴而承擔法律責任？

10、哪些情形下屬于非法解雇員工，須承擔哪些法律責任，是承擔1年1個月工資的經濟補償還是1年2個月工資的賠償金，代通知金是否要承擔，勞動者能否要求恢復勞動關系？

三、如何有效處理違紀違規員工

1、處分、解雇勞動者，往往由于勞動者拒絕簽收該通知書而導致企業的處分、解雇行為被認定為無效或非法行為，那么企業在日常中該如何做，才避免案件敗訴？

2、勞動者欺詐應聘，事后被企業解雇，在仲裁期間，勞動者可能作出讓企業措手不及的抗辯觀點，企業該如何回應或者在日常中采取哪些防范策略？

3、對于違紀違規的惡意問題員工，他們往往拒絕提交《檢討書》或否認違紀違規的事實，企業該如何創制、收集證據，才避免案件敗訴而承擔法律責任？

4、如何進行違紀員工的事實調查、證據固定，對于違紀員工，部門經理應注意哪些日常細節問題？

5、對于違紀員工，事發后什么時間處理，如何書寫《違紀違規處分通知書》？

6、怎樣理解“嚴重違反用人單位的規章制度的”，如何在《懲罰條例》中詳細明確違紀違規的“一般違反”、“較重違反”及“嚴重違反”？

7、直線部門經理擅自口頭辭退員工，仲裁機構往往認定企業非法解雇員工，那么企業日常中該如何做，才避免案件敗訴，避免直線經理越權處分員工？

8、勞動者不辭而別、無故曠工工，卻主張被企業口頭解雇，往往得到仲裁機構的支持，那么企業日常中該如何做，才避免案件敗訴？

9、如何界定“重大損害”，“重大損害”是否必須體現為造成直接的經濟損失？

10、采用“錄音錄象”方式創制、保留的證據，法院是否采信，企業內部OA系統或ERP系統上的資料能否作為證據使用，電子郵件、手機短信能否作為證據使用？

四、《社會保險法》實務應對策略

1、用人單位不辦理社會保險登記或者拖欠社保費的，有什么法律責任？

2、用人單位不足額繳納社會保險如何處理？

3、員工不愿意買社保或員工自愿降低投保基數，并與單位簽有協議的情況下，該協議是否有效？

4、試用期間，是否必須繳納社會保險？

5、因第三方的責任而產生醫療費用的，能否報銷？

6、領取失業保險金的前提條件有哪些？怎樣理解“非因本人意愿中斷就業的”？

7、企業協助辭職員工騙取失業保險金，有什么法律風險？

8、生育醫療費用包括哪些，什么情況下可以享受生育津貼？

9、用人單位不出具《離職證明》的，有什么法律責任？

10、跨地區就業的，社會保險如何對接，現階段的做法有哪些？

11、未繳足15年的人士，能否退休，如何處理退休事宜？

12、辦理職工特殊工種提前退休時應注意哪些問題？

五、《工傷保險條例》實務應對策略

1、屬于工傷范圍的情形有哪些？不得認定為工傷的情形有哪些？

2、怎樣理解上下班途中？怎樣控制期間的風險？

3、因工作需要應酬喝酒導致死亡，能否認定為工傷？

4、異地參加工傷保險的，如何認定工傷？

5、停工留薪期間過后，發生的醫療費用，如何處理？

6、工傷員工借故拒絕復工，如何處理？

7、工傷員工借故拒絕配合做傷殘鑒定，如何處理？

8、已經認定為工傷的職工嚴重違紀，企業能否解除合同？

9、對于第三人造成的工傷事故，如因第三人引發的交通事故中，我方司機受傷，如何處理？受害人司機能否要求工傷待遇又要求第三方的人身傷害賠償？

10、單位能否以商業保險理賠款項替代職工工傷賠償待遇？

11、發生工傷事故后，企業與勞動者私下和解，簽訂的補償協議是否有效？

12、從工傷事故的發生到全部法定程序完結，時間可能超過3年，是利還是弊？

六、勞務派遣實務應對策略

1、新法下勞務派遣面臨的主要風險有哪些？

2、業務外包與勞務派遣如何劃分？

3、用工單位如何規避同工同酬風險？

4、用工單位如何行使對派遣員工的退還或退換權？

5、用工單位如何追究派遣員工的損失賠償責任？

6、怎樣規定派遣員工的辭職程序和離職責任？

7、用工單位如何應對派遣合作爭議和勞動爭議？

8、派遣員工退回期間的工資福利待遇如何設計？

9、勞務派遣下的工資、工時、休假、社保、工傷問題如何處理？

10、如何處理違反用工單位規章制度的派遣員工？

本課綱適用于：公開課，企業內訓

資料來源： 《勞動合同法》、《社會保險法》、《工傷保險條例》實操應對策略與有效調崗調薪、解雇辭退及違

紀問題員工處理技巧(鐘永棣)

資深勞動法專家鐘永棣

國內著名勞動法與員工關系管理實戰專家，勞動仲裁員，國內第一位倡導、傳播、實施“國家勞動法與企業薪酬績效有機整合”的先行者，國家人力資源管理師資格認證培訓導師，國內原創型、實戰型、顧問型的職業培訓師。現任創世紀培訓網首席勞動法講師，兼任時代光華管理學院、廣州市人力資源和社會保障局、廣東省人力資源管理協會、深圳外商企業協會等50多家政府機構、培訓機構、顧問公司、行業協會的簽約講師、特聘顧問。

鐘老師精通勞動政策法律法規和勞動仲裁、訴訟程序，擅長勞動用工風險的有效預防與勞動爭議案件的精準應對，善于把勞動法律法規與企業人力資源管理有機整合，通曉企業勞動爭議防范機制的構建和勞動用工管理體系的修正完善。鐘老師經常在客戶辦公現場、培訓現場為客戶、學員即時起草、審查、修改相關制度、合同、文書，或分析具體案件的應對思路；鐘老師獨到的現場的專業功底，每次都贏得廣大客戶、學員發自內心的好評與100%的信服！

鐘老師曾任專職勞動仲裁員，曾獲“廣州市優秀勞動仲裁員”稱號，審判勞動爭議案件400多宗；代理勞動爭議500多宗，參與或主持薪酬績效咨詢項目20多個，審查完善300多家企業的人力資源管理規章制度。個人長期擔任30多家（累計200多家）企業的人力資源管理法律顧問；以鐘老師領銜的專家隊伍，長期為企業提供勞動法常年顧問及各種專項咨詢服務，客戶滿意度高達95%。

2004年開始鐘老師全國各地巡講勞動法、勞動關系課程，受益企業達30000家，直接受益學員70000多人，培訓地點涉及20多個省會城市及沿海地區大城市。鐘老師將枯燥的勞動政策法規溶入實際管理案例當中，將人力資源管理與勞動法有機地整合在一起；課程內容80%為真實案例、20%為必備的重點法條；學員參與討論、互動，課程生動有趣，深入淺出，實戰型超強，讓學員即時學以致用！課程滿意度高達95%，眾多學員均表示：“第一次聽到如此實戰、實用、實效的勞動法課程！鐘老師非常務實、不說教、沒有商業味道，終于聽到了讓我不再后悔的精彩課程！”

鐘老師先后在《人力資源》、《南方都市報》、《廣州日報》等專業雜志、媒體發表勞動關系類文章20多篇，曾為以下客戶提供咨詢顧問（非公開課）服務：中國人壽、廣發銀行、攜程旅行網、華鼎擔保、建設銀行、農業銀行、工商銀行、中鐵集團、深圳機場、黃河水電開發、中煙集團、南粵物流、新南方集團、深圳愛施德股份、深圳酷動數碼、合生創展、中海地產、方圓地產、珠江監理、珠江投資、三新地產、養生堂藥業、一品紅藥業、晶苑集團、廣州電信、國訊通信、松廈冷氣、益海集團、旺大集團、中遠物流、日暉園林、歐時力服裝、廣州蔬果集團、佰搭果餐飲連鎖、廣東交通集團、中山華泰、珠海口岸廣場、縱橫天地、蛇口船務運輸股份、北京得信佳和醫療、風神集團、中咨工程監理、廣藥集團、高士線業、利海集團、化建集團、深圳水務監理、運發集團、新廣國際集團、美的集團、江蘇大全集團、沿海地產、深圳華僑城、信源集團、京城控股、中國郵政----千余家企業。

曾參加過鐘老師培訓公開課的部分企業客戶：中國經濟周刊、中國南方電網、珠江電影制片、萬科地產、蒙牛乳業、珠江啤酒、中國銀行、華商銀行、興業銀行、中信銀行信用卡中心、中興通訊、百年糊涂酒業、保利房地產、富力地產、雅居樂地產、安踏、金蝶軟件、晨光乳業、偉易達電子、廣州地鐵、立白集團、藍月亮、比亞迪汽車、志高空調、廣州電視臺、白云山制藥、鷹牌陶瓷、金發科技、加多寶、華為技術、東芝醫療系統(中國)、江蘇銀行深圳分行、湖南麓谷信息港、深圳城建、索芙特、廣東省電影公司、北京航空院、中國旅行社、廣東新華發行集團、百事（中國）、天津陽光塑料、西安萬國房地產、中石化、寶恒通集團、華潤建筑、七星集團、太陽駒（北京）、獅王日用化工（青島）、內蒙古西拉沐淪（集團）、上海化工機械、中國液化天然氣運輸控股、英之健國際（香港）、海格通信產業集團、中國海洋石油總公司、挪威國家石油公司、金宸地產、弘大集團、貴州益康制藥、深圳巴士集團股份、NETSFIM（北京）農業科技、樂百氏（廣東）、哈其森、廣州汽車集團零部件、君華集團、本田汽車用品（廣東）、北京航空所、深圳郵政局、商凱集團、貴

陽第一建筑工程股份、上海柯渡商貿、天美（中國）科學儀器、特森門窗系統（北京）、凡容科技（杭州）、嘉粵集團、通用電氣、中南大學等上萬家企業。

第五篇：關于參加《勞動合同法草案》講解與勞動合同管理

關于參加《勞動合同法<草案>》講解與勞動合同管理

實務研修班的體會及建議

公司領導：

按照公司安排，勞動關系管理與培訓部主管**同志與***同志于2006年3月23日至2006年3月29日赴深圳參加由勞動社會保障報社主辦的《勞動合同法<草案>》講解與勞動合同管理實務研修班。在為期一周的研修中，勞動社會保障部、勞動社會保障報社的有關領導與各地代表就勞動合同管理中的實務和技巧進行了深入的探討，通過本次學習，提高了業務水平，更新了知識結構，掌握了更多的信息和技巧，對以后規范我公司的勞動用工，做好、做強勞務用工大有裨益。

本次研修班的主講老師有勞動保障部法制司執法監督處楊毅新處長、勞動社會保障報社韓志力處長、勞動社會保障報社魯志峰副處長，與會代表有來自北京等12個省市的66名代表。課程主要有四部分，包括《勞動合同法<草案>》講解、勞動合同訂立技巧與管理實務、違紀職工處理與勞動爭議預防實務、員工離職管理的法律要求和操作。現將有關內容、體會及建議匯報如下：

一、培訓內容

（一）《勞動合同法<草案>》講解

《勞動合同法<草案>》是本次學習的重點，2006年3月20日，勞動合同法草案向全社會公布，征求意見。這是自1954年第一次公布憲法草案以來，我國第十三部法律草案向社會公布、廣泛征求意見。在用工制度從市場用工向積極用工轉變的大環境下，《勞動合同法<草案>》立法的宗旨主要體現對勞動者權益的保護和對勞資雙方和諧勞動關系的支持，因此在規定上有過于死板和行政干預的嫌疑，限制了企業的自主權。該草案原定于今年8月出臺，后因種種原因推遲，但最遲今年年內出臺。另外，由于勞動保障部、外交部、外經貿部權利博弈的影響，最后通過的《勞動合同法》部分條款可能和《勞動合同法<草案>》有所不同。

同1994年頒布的《勞動法》相比，《勞動合同法<草案>》有以下新規定：

1.解除合同的新規定

草案規定，患職業病或因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者負傷，在規定醫療期內、女職工三期內、擔任平等協商代表的、法律行政法規規定的其他情況這五種情形下，用人單位不得解除與勞動者的勞動合同。

2.單位有義務告知報酬等相關內容

用人單位與勞動者建立勞動關系、訂立勞動合同，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者-1-

希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關的情況。

3.合同終止單位須給與經濟補償

《勞動法》規定，合同終止用人單位無須支付經濟補償。一些單位借此只簽訂為期一年的短期合同，形成僅用員工青春期的現狀。《草案》要求，勞動合同期滿，用人單位仍要按照“滿半年支付半月工資、滿一年支付一月工資”的標準，支付經濟補償，借此約束用人單位的解雇行為，穩定勞動關系。

4.試用期按性質分為三級

《勞動法》對試用期沒有明確要求。這導致一些用人單位，尤其是加工制造業，旺季時大批量招工，試用期一直延遲至旺季結束。待企業對員工需求減少后，以“試用期不合格”為由，解除合同。

《草案》要求，勞動合同期限在3個月以上，可以約定試用期。同一用人單位與同一勞動者，只能約定一次試用期。同時依據工作性質，將試用期分為三級：非技術性崗位，試用期不得超過1個月；技術性崗位，試用期不得超過2個月；高級專業技術崗位，試用期不得超過6個月。

5.事實勞動關系與無固定限期合同

《草案》將勞動合同分為三種：有固定期限、無固定期限、以完成一定工作為期限。

《草案》特意針對“已存在勞動關系，但雙方未訂立書面合同”現象，做出事實勞動關系認定，“除非勞動者有其他意思表示，此種情況視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。雙方如對是否存在勞動關系有不同理解，以有利于勞動者的理解為準”。

6.對用人單位社會保險義務做硬性規定

《草案》規定在5種情形下，勞動者可以隨時通知用人單位解除合同：未繳納社會保險；未按時足額支付工資；為按合同約定提供勞動條件，或提供合格的安全生產條件；規章制度違反法律、行政法規；試用期間。

7.關于勞務派遣

《草案》第十二條和第四十條對勞務派遣做出了具體和嚴格的規定：勞動力派遣單位的注冊資本不得少于50萬元，并應當在省、自治區、直轄市人民政府勞動保障主管部門制定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存入準備金；勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續使用該勞動者的，由接收單位與勞動者訂立勞動合同，不再繼續使用該勞動者的，該崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者。以上兩項規定對派遣公司的影響是絕對深遠的，直接關系到派遣公司的存亡和發展。

8.關于培訓費

《草案》第十五條規定，用人單位給勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期限以及違約金，該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

（二）勞動合同訂立技巧與管理實務

1.確立勞動關系的順序原則：

勞動合同是確立勞動關系的最重要的標志，如果沒有勞動合同的，首先看工資支付關系，其次看社會保險關系，最后看人事檔案關系。

2.合同訂立若干問題：

2.1試用期約定技巧：作為勞動合同期限組成的一部分，試用期可以在勞動合同中約定，也可以通過試用期協議約定。勞發1996（354）號文對試用期的期限作了明確的規定，如需要延長試用期，要與勞動者協商一致、與合同期限一致，并以書面形式約定。但可以以合法的形式延長試用期：第一，適當延長勞動合同的期限，如一年的勞動合同，可以從今年1月1日簽到明年1月1日，期限沒有實質性的變化，但試用期則從1個月依法變成2個月。第二，把試用期直接簽訂為勞動合同的期限。

2.2 合同變更、解除、終止等約定條款，如果在勞動法中有規定的可不再合同中贅述，針對企業的實際情況，因地制宜的結合企業規章制度，有預見性的予以規定。

2.3 可以作為勞動合同附件的協議：如《大中專生就業協議》、《崗位協議》、《競業限制協議》、《培訓協議》、《商業秘密保守協議》。

2.4 違約金和賠償金

違約金強調以雙方的約定為前提，不強調損失問題；賠償金則恰恰強調損失，不以約定為前提。違約金可以設定為遞減違約金或固定違約金。違約金由雙方約定（最好體現在合同中），但有以下情形的用人單位可以不支付違約金，第一，因違紀違法解除勞動合同的；第二，根據 《勞動法》第31條提出解除勞動合同的；第三，勞動者違法解除勞動合同的(不辭而別)。

關于賠償金的問題，原勞動部《工資支付暫行規定》（勞部發［１９９４］４８９號）第１６條對此作了明確規定，即：因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的２０％。若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準，則按最低工資標準支付。

2.5 可以不辦理離職手續的幾種情形：第一，造成損失未賠償的，第二，負責貸款等未追繳的，第三，沒有進行物品和公物交接的，第四，其他針對性特殊

情況。

2.6 依法規避無固定期限合同續訂：

2.6.1 簽訂無固定期限勞動合同條件：職工在本單位連續工齡10年及以上，雙方同意續延勞動合同（只要有續延的意思表示即可，無論單位同意續訂幾年），在合同簽訂之前勞動者明確提出簽訂無固定期限合同。

2.6.2 職工在同一用人單位有以下情況的，視為本企業工齡：組織調動前后工齡為原單位工齡，企業合資合作經營，企業改革、分立、合并未作補償的，企業成件制轉移時本單位工齡連續。

2.6.3 規避技巧：

1）職工申請方式：在勞動合同中到期之前，發《終止意向通知書》，如果員工申請簽訂一年或兩年的勞動合同則繼續續訂，如果申請簽訂無固定期限勞動合同則予以終止。

２）勞動合同期限變更：在勞動合同期滿之前變更勞動合同的期限，如果員工不愿意變更則等到到期之時再議。（合同變更并不意味著合同續訂）。第二種方法更為容易，阻力更小。

３）重新招工：容易激發矛盾，謹慎使用。

2.7 特殊協議的分類：主要包括勞務派遣協議的制定、停薪留職協議的約定、崗位協議、待崗協議、醫療期協議、檔案與社保關系托管協議。

2.8 勞動關系與勞務關系：

2.8.1 兩者的區別:1)調整的法律不同：勞動關系適用于《勞動法》，首先由勞動仲裁委員會受理，勞務關系適用于《合同法》和《民法通則》由人民法院受理。2）附屬義務不同：勞動關系都要求交納社會保險，有加班費工作時間的限制、解除時須支付經濟補償金，而勞務關系若無特殊約定則無須支付。3）勞動關系有隸屬關系，用用人單位可行使管理權和行政處罰權，勞務關系雙方是平等的主體關系。

2.8.2 界定：1）看年齡：在法定就業年齡內為勞動關系，2）看用人單位：如果是企業法人、個體工商戶用工則一般認定為是勞動關系，如果家庭及個人用工則一般認定為勞務關系，3）看勞動者是否存在雙重勞動關系：對于退休返聘人員、內部退養人員、待崗停薪人員、大中專學生社會實習及勤工儉學期、勞務派遣人員、借調人員、小時工（每天工作5小時、每周工作不多于30小時）都認定為勞務關系。

2.9 事實勞動關系的處理：事實勞動關系是指雙方未簽訂勞動合同，勞動者提供勞動的義務，用人單位支付報酬，勞動者接受用人單位的勞動管理和規章制度的約束，且不存在雙重勞動關系的狀態（如存在雙重勞動關系，在現行的法律

制度下是勞務關系），并不以工作時間為認定事實勞動關系的要件。

對于事實勞動關系的處理，按照勞部發[1996)181號文件處理，用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系后，用人單位故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關系，應依據《勞動法》第九十八條、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》和《違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》的有關規定處理。用人單位簽訂勞動合同的，按照相關規定辦理。

（三）違紀職工處理與勞動爭議預防

1.違紀員工處理的法律依據：《勞動法》第25條、《企業職工獎懲條例》（適用于全民所有制企業合城鎮集體所有制企業）、勞動合同、企業的規章制度。

1.1 《勞動法》第25條第2、3、4款時用人單位處理違紀職工的三大法寶，適用于一切經濟形式的企業，即使存在第29條的規定情形，用人單位也可以解除勞動合同。

1.2 《企業職工獎懲條例》目前最系統的處理違紀職工的法律規定，面臨被用人單位遺棄的尷尬

1.3 勞動合同：可以約定有關違紀處理的相關規定，但要注意合同的效力。

1.4 企業規章制度：企業管理的自留地，但對規章制度本身，法律要求比較嚴格,要求內容合法、程序合法、予以公示。

1.4.1內容合法：規章制度的內容不違反法律、行政法規以及政策性規定。

1.4.2程序合法：要求民主程序,由職工代表大會或職工大會制定，工會或集體協商；對于股份制、有限責任企業由董事會、股東大會制定、工會委員列席。

1.4.3 予以公示：公示的方法主要包括員工手冊發方法、傳閱法、會議宣傳法（須由本人或與會人員簽字）、考試、勞動合同約定等方法。

2.違紀職工的主要處理形式：

2.1 開除（行政處罰中最嚴厲的），直接導致工齡喪失，干部或固定工的身份喪失。開除員工應具備如下條件：廠長（經理）提出，職代會或者職工大會討論決定，報告企業主管部門和企業所在地勞動行政部門備案，審批時間從證實職工犯錯誤之日起不得超過5個月，最后書面通知本人。

2.2 除名：除名僅限于職工無正當理由經常曠工的情況，無正當理由連續曠工超過15個工作日，或一年內累計曠工超過30天，經批評教育無效（最好登報），履行送達程序。

2.3 擅自離職處理程序：適用于不辭而別的人員、停薪留職期滿未返人員、休長假且沒有病條的情況、請長假、放長假的人員。以書面形式直接送達本人或同住成年家屬簽收，亦可掛號郵寄送達或公告送達。

2.4 解除勞動合同

2.5 一次性罰款：屬于行政處罰范疇，有封頂限制，不超過工資的20%，扣除之后保證其基本生活待遇。

2.6 經濟損失賠償違約金：依據《工資支付暫行規定》第十六條的規定予以賠償，如果在給企業造成損失的同時引起個人工傷，該經濟損失也須賠償，但不得在工傷保險費用中扣除。

3.處理違紀職工的三大原則：事實清楚、法律準確、程序合法。

4.違紀職工的追索方式：賠償損失、支付違約金，注意追加第三人、注意時效。

（四）員工離職管理的法律要求和操作

1.員工離職的幾種狀態：過錯離職、無過錯離職、辭職三種情況。

1.1 過錯離職的類型：1）試用期內被證明不符合錄用條件 2）嚴重違反勞動紀律和用人單位規章制度 3）嚴重失職徇私舞弊給用人單位利益造成重大損失 4）被依法追究刑事責任

1.2 無過錯解除勞動合同：1）《勞動法》第24條-協商一致解除勞動合同

2）第26條 醫療期滿和不勝任工作、客觀情況發生變化解除 3）第27條經濟性裁員

1.3 辭職

2.合同終止的幾種情形：1）勞動合同期限屆滿 2）約定的終止事項出現 3）一方當事人合同主體資格滅失

3.體面離職實現的三個條件：第一，要求制度，系統的崗位評價、績效考核、競爭上崗制度。第二，講道理有競爭的企業文化。第三，做好培訓、擇業幫助和保障福利。

4.離職面談的基本技巧：

4.1 時間：離職的最近時間，要求從快原則

4.2 方法：從優點和貢獻引出離職的原因

4.3 關鍵：注意傾聽而不是辯解和維護

4.4 核心：離職決定或通知的告知和相關手續的辦理

5.5 反饋：及時、全面、開放

請各位朋友、網友多指導、多討論