第一篇：企業適用《勞動合同法》的誤區與法律風險分析

企業適用《勞動合同法》的誤區與法律風險分析

摘要: 《勞動合同法》于2008年1月1日正式施行，實施近十個月來，多數企業都更加謹慎地處理相關的勞動管理事務，但也有不少企業在與勞動者訂立合同、履行合同、終止合同等各個階段對勞動合同法的規定存在著誤解，這將會給企業帶來巨大的風險，那么企業該如何做好相關工作，有理、有利、有節地規避風險呢？

本文筆者針對當前企業人力資源存在的困惑和無奈，從企業降低用工成本，減少勞動糾紛以及提高工作效率的角度出發，根據《勞動合同法》和2008年9曰18日出臺《勞動合同法實施條例》的規定，依托現實案例，從多角度分析企業在與勞動者訂立合同、履行合同和終止合同各個階段可能存在的誤區、面臨的風險，并且提出切實可行的解決辦法。

關鍵詞：

勞動合同

服務期

違約金

2008年1月1日，新勞動合同法生效。其主要特點就是將勞動者放在“弱勢群體”的范圍內給予傾斜性的保護，使得企業的用工成本增大。如何正確的理解與適用勞動合同法，既能最大限度地保護企業的利益，又要與員工建立融洽和諧的勞動關系，是所有企業必須面對和解決的問題。勞動合同法實施近一年來，由于對勞動合同法理解不甚全面、深入，有不少企業在簽訂和履行勞動合同中存在諸多誤區，為企業帶來了諸多法律風險。2008年9月3日實施的《勞動合同法實施條例》，解決了一些企業對勞動合同法的理解與適用問題，但由于勞動合同法本身的復雜性與個體企業的差異，企業對處理勞資關系時存在一些誤區，主要有以下幾種：

一、企業在訂立合同階段存在的誤區

1、不愿與勞動者簽訂書面勞動合同

多數企業不愿意與勞動者簽訂勞動合同，他們認為簽訂了勞動合同就是將自己套牢，沒有勞動合同企業就會有更大的用人權，企業就可以自由的決定勞動者的去留。其實不然，《勞動合同法》實施之后，企業不在法定的時間內與勞動者簽訂勞動合同將會導致更大的法律風險。新的《勞動合同法》調整了《勞動法》的有關規定，規定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”，“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”，“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”。也就是說，引起勞動關系產生的基本法律事實是用工，而不是訂立勞動合同。訂立勞動合同是建立勞動關系的用人單位與勞動者的義務，也是證明勞動關系的重要證據之一。即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間的勞動關系即建立，與用人單位存在事實勞動關系的勞動者即享有勞動法律規定的權利。

值得注意的是，《勞動合同法》對不簽訂書面勞動合同的企業，規定了嚴厲的懲罰措施：《勞動合同法》第82條第一款還規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年內未與勞動者訂立書面勞動合同，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”不簽勞動合同不僅要向勞動者支付雙倍的工資而且還可能會導致與勞動者建立了無固定期限的勞動合同。《勞動合同法》第14條第三款規定：“用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”

從上述規定可以看出，不簽勞動合同不可能再是企業規避風險的做法了，《勞動合同法》已經明確了企業要與勞動者簽訂勞動合同的法定義務，企業不履行此項義務將會導致巨大的法律風險，因此作為企業的管理者必須要及時的與勞動著簽訂勞動合同，避免風險。

2、用人單位與員工隨意約定服務期

《勞動合同法》第22條第一款的規定：“用人單位為勞動著提供專項培訓費用的，對其進行專業的技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議約定服務期。”有些企業就根據這條規定既與勞動著約定了勞動合同的期限，又約定了一個服務期限。實際上，服務期限不能隨便約定，下面筆者舉一個例子說明：

小王是一名地鐵設計公司的設計人員，其在進公司的時候與公司簽訂了一份勞動合同合同，上面注明的勞動合同期是2年，后面又附加服務期6年。在2年里公司花費了3萬元為小王等30名員工有過3次講座性質的培訓，主要是一些操作技能方面的內容，小王在工作2年后決定離開公司，但公司卻認為小王和公司簽訂了服務期6年，現在才2年就要離開，小王應向公司支付3萬元的違約金。該企業是不是濫用服務期條款呢？我們做下面分析：

首先，《勞動合同法》規定約定服務期必須要進行專項的技術培訓，培訓的性質必須是專項的，有利益于專業技能的提高，而并不是一般的操作技能、或者安全防范等的普及教育，所以案例中的小王等接受的操作技能的3次講座我認為也只是該行業的普及教育并不涉及到深層次的專業技能的培訓。僅就提供了普及教育就要與員工簽訂6年服務期的合同，與法無據。

其次，用人單位要求小王承擔的3萬元違約金也是不合理的。《勞動合同法》第22條第二款的規定：“勞動者違反服務期的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。即便案例中小王等30人接受的3次是專項技術培訓，請老師來講座花費3萬元，一共30個人來參加，那么小王也就分攤到1000元，服務期6年，每年分攤到167元，服務了2年還有4年，那么違約金也最多667元，3萬元違約金嚴重超出了小王的培訓費用。

服務期是企業與用人單位約定的必須服務的期限，企業必須按照法律的規定，根據其為員工提供的專項培訓的強度，花費的成本來合理的約定服務期限與違約金，這樣既能使企業有更好的人才儲備，也能有效地控制企業的管理成本。

3、濫用違約金條款

勞動合同約定的違約金，指的是勞動合同中約定的在用人單位或者勞動者違反了勞動合同中其他有關約定時，應當向對方支付的賠償金。

按照《勞動法》的規定規定，用人單位與勞動者可以在不違法的前提下自由約定違約責任。因此就有一些用人單位認為只要與勞動者在合同中多約定幾處違約金，就能控制企業的風險，常常可以看到許多合同中約定在勞動者單方解除勞動合同時必須支付高額的違約金；在勞動者違反企業的規章制度應當承擔違約金等等違約條款。實際上，現在新的《勞動合同法》規定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔違約金：

一是在培訓服務期約定中約定違約金。用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

二是在競業限制約定中約定違約金。用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。在解除或者終止勞動合同后，以上規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定任何由勞動者承擔的違約金，或者以賠償金、違約賠償金、違約責任金等其他名義約定由勞動者承擔違約責任。所以企業現在不能借約定違約金條款來防范風險。

二、企業在履行勞動合同階段存在的誤區

1、用人單位單方變更合同

由于勞動合同簽訂的主體是用人單位與勞動者，勞動者隸屬于用人單位，用人單位往往認為自己在勞動合同中處于主導地位，只有用人單位才可以提出要變更合同，單位想怎么變動就怎么變動，經常出現單位通知員工合同中具體條款的變化，而并不與員工協商變更。

《勞動合同法》第三十五條規定，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。也就是說，協商一致原則是勞動合同變更的一般原則。如果并沒有履行協商一致的原則，那么企業單方面變更的勞動合同的內容是無效的。小張與企業簽訂了為期3年的勞動合同，后來單位由于國家政策的調整單位決定裁員，就安排小張到該公司下屬的一門市部工作，小張不同意，遂訴到勞動仲裁部門。該案例中的單位就沒有履行協商一致變更合同的原則，其未經員工的協商一致，單方面變更員工的工作崗位，該行為是無效的。其實該企業完全可以依照《勞動合同法》第40條的規定：“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生了重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。該企業完全可以以這條提前30天通知解除合同，但也必須經過與勞動者協商這一環節。同時，企業也應當注意變更勞動合同，必須要采用書面形式，口頭變更不具有變更的法律效力。

2、合同期限短，草率續簽勞動合同

不少企業喜歡與員工簽訂短期勞動合同，企業認為這樣可以更加靈活地進行人員變動，不會被長期的合同所羈束，所以大部分勞動合同期限在１年以內，1年之后根據員工的具體的表現決定是否再續簽合同，《新的勞動合同法》為了維護勞動關系的和諧穩定，對企業連續簽訂合同提出了更高的要求，使得企業原本可以運用簽訂短期合同來保證人員的流動性的做法不再可行，甚至可能陷入無固定期限合同的風險。

《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項規定：連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。無固定期限勞動合同，是指企業與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同，約定合同終止時間的勞動合同屬于固定期限勞動合同。

所以，企業在簽訂兩次固定期限合同以后，如果不想與該員工簽訂無固定期限的合同的話，就應當在合同期限屆滿前，一般為一個月前向該員工發出終止合同的通知書，并且勞動合同到期時應及時的辦理終止或者續訂的手續。

三、企業在勞動合同終止時存在的誤區

1、任意約定終止的條件

《勞動法》規定的勞動合同終止包括兩類，一類是法定終止，即勞動合同因期滿而終止；另一類是約定終止，即勞動合同因當事人約定的終止條件出現而終止。在《勞動法》的實施中，用人單位就在勞動合同中與勞動者約定勞動合同終止條件，并據此終止勞動合同，尤其是以業績或者銷量是否達到約定的標準作為合同是否終止的條件。然而新的《勞動合同法》調整了《勞動法》關于勞動合同終止的規定內容，取消了勞動合同的約定終止，規定勞動合同只能因法定情形出現而終止。也就是說，勞動合同當事人約定的勞動合同終止條件式無效的。規定了勞動合同法定終止的情形，即勞動合同終止的法定情形除勞動合同期滿（包括固定期限勞動合同期滿，以及以完成一定工作任務為期限的勞動合同因該工作任務完成而期滿）外，還包括：（1）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；（2）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（3）用人單位被依法宣告破產的；（4）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（5）法律、行政法規規定的其他情形。而企業是不能設定合同終止的所謂“約定終止”。比如：小李與企業簽訂一份2年的勞動合同，合同上約定合同的終止條件為：每季度的銷售業績達不到20萬，企業即可終止勞動合同。小李在第二季度無法完成銷售量，企業便向小李發出終止勞動合同書，小李不服，提交勞動仲裁委員會裁決。本案中小李與企業簽訂的勞動合同中的合同終止條件本來就是無效的，勞動合同只能因法定情形出現而終止。

那么，難道企業就應該白養著那些不能勝任工作的員工嗎？其實也不然。《勞動合同法》第40條規定：“勞動者被證明不能勝任工作，經過培訓或者調整崗位，仍然不能勝任工作，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同。”小李無法完成合同中約定的工作任務時，企業可以選擇，如果認為小李還是有這方面的工作潛能的，還繼續留用的，那么就給他進行培訓。如果不想再繼續留用，可以調崗，經調整崗位后還不能勝任的話就可以提前30日通知解除合同。

2、濫用《勞動合同法》第39條規定的即時通知解除的情形

《勞動合同法》的立法意旨是向勞動者權利保護傾斜，采用的是“單邊保護”（即只保護“勞動者”的合法利益），所以該法從諸多方面限制企業的權力，而唯有《勞動合同法》第39條規定用人單位可以隨時解除合同并且不需要支付任何經濟補償金。因此許多企業在想與勞動者解除合同又不想支付經濟補償金的情況下，就想盡辦法往39條里靠，由此也產生了很多糾紛。我們知道在勞動爭議案件中舉證責任是在單位一方，許多企業往往由于拿不出充分的證據，導致了敗訴的結果。下面我就想針對企業經常會引用的39條中的幾項作簡要分析。

（1）《勞動合同法》第39條第（一）規定在試用期間被證明不符合錄用條件的有不少企業認為在試用期內可以沒有任何理由地與勞動者解除合同，其實不然，法律只賦予勞動者在試用期內可以隨時解除合同，而企業只能在證明其不符合錄用條件的情況下才能解除合同。那么企業如何證明勞動者不符合錄用條件呢？ 我認為在招聘廣告或者規章制度中必須明確錄用的條件，并且必須向勞動者公示。其次對勞動者在試用期間的表現必須有考核記錄。這樣企業才能有拿出證據，證明員工在試用期間不符合錄用條件，順理成章地行使即時解除權。

（二）《勞動合同法》第39條第（二）規定嚴重違反用人單位的規章制度的

在實踐中企業運用最多的也是這條，員工在工作中出現違規，或者違反日常的操作規程后企業就要運用這項來行使解除權。其實，企業要運用這一項解除勞動合同必須同時符合以下的限制條件，一是用人單位要有公開的規章制度，因為違反規章制度才是先決條件，有些企業根本就沒有書面的規章制度，或者規章制度并沒有向員工公布，在員工違反了操作技能之后就很難舉證證明違反了企業的規章制度。第二還必須對“嚴重違規”做出明確的界定，因為并不是只要違反了企業的規章制度就要被解除合同，法律限制在嚴重違反規章制度的基礎上，這就需要企業證明達到何種程度才算做嚴重違反了規章制度，各個企業的性質不一樣，所以在規章制度中應當明確符合自己企業性質的嚴重違反規章制度的含義。最后還必須有勞動者嚴重違反規章制度的行為的證據，可以使用人證、物證等。企業在運用第39條的規定前，必須做好充分的準備，有強烈的證據意識，這樣才能真正有效的行使法律賦予的權力。

3、怠于辦理合同解除、終止的手續

許多企業在與員工解除合同之后就認為勞動者已經不再與單位有任何關系，單位也就沒有任何義務去為勞動者履行任何手續了，實踐中的許多糾紛也由此產生。其實《勞動合同法》明確規定了在合同解除和終止后雙方應當履行的各項義務，值得用人單位注意。

《勞動合同法》第84條規定：“勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押的勞動者檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”在勞動關系存續期間單位替勞動者保管的學歷證明、證書等都應當歸還給勞動者。

《勞動合同法》第50條第二款規定：“用人單位依照本法規定應當向勞動者支付經濟補償的，在辦理工作交接時支付。”對于企業在解除、終止勞動合同拖欠工資的行為第85條也由規定，所以企業在辦理解除終止勞動合同時有義務向勞動者結清薪金，支付經濟補償金，否則勞動行政部門采取懲罰措施。

《勞動合同法》第50條規定，“用人單位應當自解除或者終止勞動合同之日出具勞動合同解除或終止合同的證明。”但是實踐中許多企業因為員工離職時沒有履行相應義務，比如不退還企業的財產，不交還企業的資料等原因不愿意為員工出具解除合同或者終止合同的證明，企業認為這是在合理的行使抗辯權。從道理上我們可以理解企業是在維護自己的權利，但在法律上很難得到支持，因為《勞動合同法》已經明確規定了企業出具證明的義務，員工與企業之間的其他糾紛應當通過法律途徑來解決，而不能以不辦理解除證明來作為抗辯，一旦因此引發仲裁，企業將不利法律后果。從法律上講，雖然合同解除、終止后企業與勞動者之間已經不再具有勞動關系，但是出于法律的規定，用人單位對勞動者還有法定的附隨義務。

勞動合同法的出臺對企業的人力資源管理、經營管理將會產生深遠的影響，用人單位一定要吃透條文，靈活運用，控制防范好企業所面對的用人風險。

第二篇：《勞動合同法》實施企業面臨的常見法律風險

《勞動合同法》實施企業面臨的常見法律風險

作者：何勇

入庫時間：2007年11月29日

隨著《勞動合同法》的即將實施，法律環境與政策環境也將隨之發生調整，這也使得企業原有的人事管理措施面臨新的法律風險，并大幅增加企業的用人成本。目前上海不少企業相繼聘請律師進行相關培訓，上海中隆律師事務所高級合作人李國楚律師和朱靜律師就目前一些企業采取的措施以及《勞動合同法》實施后企業可能會面臨的幾種常見法律風險進行分析，并提出了一些相應對策為企業調整人力資源管理思路、預先應對提供一些參考。

常見措施一：用人單位因對新員工的工作能力、工作態度不了解，在試用期內一般不與新員工簽訂勞動合同。

法律風險：用人單位需向該員工每月支付兩倍工資；用人單位被視為與該員工已訂立無固定期限勞動合同，該員工成為企業的“終身員工”。

相應對策：員工入職當天即與其簽訂勞動合同；為充分實現企業的用人自主決定權，在勞動合同中依法設立相應的條款；盡可能在試用期內決定該員工的去留。

常見措施二：許多用人單位擔心若勞動合同期限約定過長，難以讓表現不佳的員工離開公司或者出于其他考慮，將勞動合同的期限約定為一年甚至更短，即通常所說的勞動合同“一年一簽”。

法律風險：用人單位未訂立無固定期限勞動合同的，自第三次勞動合同等期限延續之日起，向員工每月支付二倍的工資。

相應對策：可將“一年一簽”改為“三年一簽”或“五年一簽”；讓兩次訂立固定期限勞動合同的時間不連續，即第一次固定期限勞動合同期限屆滿后，辦理退工手續，過一定時間后再辦錄用手續；讓員工自己書面要求訂立固定期限勞動合同。

常見措施三：許多用人單位在《勞動合同》中約定：如員工提前辭職，應當向企業支付違約金。

法律風險：上述約定被裁決無效。

相應對策：企業可將與該員工商定的薪資劃分為兩部分，每月工資和履約后兌現的工資。在勞動合同中約定，其中履約后兌現的工資待勞動合同期限履行完畢后以“誠信履約獎金”形式一次性發放，如員工提前辭職，該部分不予發放。

常見措施四：大多數企業都由公司的管理部門單方面根據企業經營管理需要，制定并頒布實施制定了比較完善的規章制度，如勞動規則、員工守則、保密制度、培訓制度、績效管理制度等。

法律風險：企業自行制定的直接涉及勞動者切身利益的規章制度，在工會或者全部職工認為不同意時，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，企業還應當承擔賠償責任。

相應對策：依據《勞動合同法》的程序要求制定直接涉及勞動者切身利益的規章制度；應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定；將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

常見措施五：多數企業在招錄員工時，除非勞動者明確要求，不會主動告知員工工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬等相關情況。法律風險：勞動合同可能因為企業沒有主動履行告知義務而全部或者部分無效；給員工造成損失的，可能需要賠償其損失。

相應對策：企業在簽訂合同時，將上述內容寫在合同的相應條款內。

常見措施六：連續設立試用期，既可以通過員工的實際工作表現來評估其工作能力，以決定是否留用，又可以合法支付相對較低的工資，降低成本。

法律風險：被勞動行政部門責令改正。

相應對策：設立符合 《勞動合同法》第十九條規定的試用期；試用期滿后果斷決定該員工的去留。

常見措施七：在試用期內對新錄用的員工不滿意，用人單位立即口頭通知其不用繼續上班。

法律風險：用人單位需要向員工支付一個月的工資作為經濟補償金；用人單位被裁決繼續履行勞動合同，即不得不繼續聘用該員工。

相應對策：與該員工協商一致，支付半個月工資的補償金后，解除勞動合同；依據符合《勞動合同法》規定的情形，保留相應的證據，向其說明理由后，解除勞動合同。

出處：每日經濟新聞

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第三篇：新勞動合同法下試用期法律適用指引（精選）

用人單位與勞動者在履行勞動合同的過程中，因處于試用期內而產生的勞動爭議已經越來越多，如試用期被隨意解除勞動合同、試用期工資偏低、試用期辭職被要求賠償用人單位招錄費用等等，本文以勞動合同法的最新規定為依據，結合司法實踐中最容易出現的有關試用期的案件類型，就試用期內所涉及的一些法律問題進行歸納分析，以便于用人單位以及勞動者能夠認識和理解試用期的相關法律政策，更好的適用法律，規范自己的行為，減少不必要的勞動爭議。

一、試用期的概念及期限規定

根據《高級漢語詞典》的解釋，“試用”是使某人受到一段時期的檢驗或試工以便能確定這人是否適合于做某事，“試用期”是指在正式使用之前的應用期間，看是否合適。《勞動部辦公廳對<關于勞動用工管理有關問題的請示>的復函》對試用期作了如下的定義：試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發[1996]354號）中規定：“按照《勞動法》第21條的規定，勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。”

《勞動合同法》對試用期期限規定得更加具體，《勞動合同法》第十九條規定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

另外，除了企業員工試用期外，還有兩種試用期，一是國家公務員的試用期，按照《國家公務員暫行條例》的規定，機關新錄用的國家公務員實行一年試用期，試用期間實行試用期工資標準。期滿合格正式錄用，期滿不合格的取消錄用資格。二是事業單位聘用合同試用期。期限一般不超過三個月，特殊情況可以延長，但最長不超過六個月；被聘人員為大、中專應屆畢業生的，可延長至十二個月，該試用期包括在聘用合同期內。

二、試用期和見習期、學徒期的區別

關于學徒期與試用期，根據勞動部辦公廳對《關于勞動用工管理有關問題的請示》的復函（勞辦發［1996］5號）的規定，學徒期是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業務、提高工作技能的一種培訓方式，在實行勞動合同制度后，這一培訓方式仍應繼續采用，并按照技術等級標準規定的期限執行。試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。試用期和學徒期包含在勞動合同的期限內，試用期和學徒期可以同時約定，但試用期不得超過半年。

見習期是對應屆畢業生進行業務適應及考核的一種制度，不是勞動合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。勞動部辦公廳對《勞動用工管理有關問題的請示》的復函（勞辦發［1996］5號）中規定：大中專、技校畢業生新分配到用人單位工作的，仍應按原規定執行為期一年的見習期制度，見習期內可以約定不超過半年的試用期。隨著畢業分配制度的變革，企業用工制度的變化，實踐中見習期制度已經不多見，將慢慢退出歷史舞臺。

三、新、舊法關于試用期規定的細微變化

（一）試用期期限的變化。勞動合同法對于試用期的期限較以往的規定更加具體：

1、勞動合同期限在一年以下的試用期限：

舊法：勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；

新法：勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月。

2、勞動合同期限在一年以上的試用期限：

舊法：勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。可得出結論，二年以上的，試用期最長可達六個月。

新法：勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

（二）有關試用期適用的變化

1、以完成一定工作任務為期限的勞動合同的試用期限：

舊法：沒有具體規定，可以約定試用期。

新法：以完成一定工作任務為期限的勞動合同，不得約定試用期。

2、不能重復約定試用期的適用

舊法：試用期適用于初次就業或再次就業時改變工作崗位或工種的勞動者，用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。

新法：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，即使工作崗位或工種發生變化，或者勞動者離職后重新入職，都不得再約定試用期。

四、用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的問題

實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定三個月或六個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關系。筆者認為，用人單位該做法是違反法律規定的，在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。

勞動部在《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十八條規定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。《勞動合同法》第十九條第四款規定：試用期包含在勞動合同期限內。根據該規定，我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動合同，試用期存在于勞動合同期限中，雙方沒有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存？

案例：張某于2007年1月份入職深圳某電子廠，該廠未與張某簽訂勞動合同，但張某入職時填寫的入職登記表下面有一行備注：新入職員工試用期為三個月。另外電子廠的《員工手冊》中也規定：凡是新入職的員工，試用期均為三個月。張某工作二個多月后，公司以張某試用期不合格為由將張某辭退，張某不服，提起勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會認為，根據法律規定，試用期包括在勞動合同期限內，電子廠雖在入職登記表及員工手冊中規定試用期，但并未與張某簽訂勞動合同，因此，該試用期不存在，雙方為事實勞動關系，電子廠將張某辭退應當支付經濟補償金。

解析：勞動合同法施行后，用人單位如果還在入職登記表或員工手冊中載明試用期，而不與勞動者簽訂書面勞動合同，將面臨很大的法律風險。首先，在入職登記表或員工手冊中載明的試用期無效，視為無試用期，其次，不簽訂書面勞動合同超過一個月不滿一年的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。超過一年仍不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

五、用人單位只簽訂單獨的試用期合同的問題

司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規避法律，在試用期使用廉價勞動力，方便解除勞動合同。《勞動合同法》規定：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

案例：小王新入職某貿易公司，公司人事主管告訴小王，為了考察小王的工作能力，先簽訂一個三個月的試用合同，試用期間月薪1500元，三個月試用期滿，如果小王能夠為公司帶來新的訂單，公司將簽訂正式勞動合同，正式合同期工資為2000元。如果三個月試用期小王沒有達到公司規定的業績，公司將不正式聘用小王，公司的做法是否合法？

解析：勞動合同法為了制止用人單位濫用試用期損害勞動者的權益，規定勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。本案中公司與小王簽訂的是一個單獨的試用期合同，按照法律規定，該試用期是不成立的，視為公司與小王簽訂的勞動合同期限為三個月。

六、試用期內是否需繳納社會保險

試用期內不為員工繳納社會保險費，這是實踐中很多用人單位的習慣性做法，勞動者由于法律知識的缺乏，也常常錯誤認為試用期內用人單位可以不繳納社會保險費，導致自己的合法權益受到損害。勞動法第七十三條規定，勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：

（一）退休；

（二）患病；

（三）因工傷殘或者患職業病；

（四）失業；

（五）生育。實際上，勞動關系一旦建立，用人單位就應當依法為勞動者繳納社會保險，試用期并非獨立于勞動關系外的“特殊期”，試用期包括在勞動合同期限內。用人單位在試用期拒絕為勞動者辦理社會保險的，勞動者可以向勞動和社會保障部門投訴，造成勞動者損失的，用人單位應當承擔賠償責任。

七、試用期工資如何確定

由于勞動法對試用期的規定非常原則，缺乏具體的可操作條款，實踐中用人單位往往利用試用期的“模糊規定”損害勞動者的合法權益，試用期演變成了“白干期”“廉價期”，勞動者在試用期內獲得的勞動報酬非常低廉，嚴重損害了勞動者的利益。為了保護勞動者的合法權益，《勞動合同法》第二十條規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。勞動合同法規定了兩個“不低于”原則，首先不得低于用人單位所在地的最低工資標準，這是試用期工資的最底線，其次，不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，即如果本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十高于用人單位所在地的最低工資標準的，則二者取其高。

八、用人單位在試用期內解除勞動合同的限制

在試用期內，用人單位能否隨時辭退員工？很多用人單位均存在一個錯誤的認識，認為在試用期內完全可以隨時解除勞動合同，且無需支付經濟補償金。這種認識是極其錯誤的，不單單損害勞動者的權益，也會給用人單位帶來法律風險。勞動合同法第二十一條規定：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同，用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。可見，試用期內用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一：

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

2、嚴重違反用人單位的規章制度的；

3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

5、因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

6、被依法追究刑事責任的。

7、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

8、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內解除勞動合同。

用人單位在試用期解除勞動合同負有舉證義務，需舉證證明勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，否則，需承擔因違法解除勞動合同所帶來的法律后果，即勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照經濟補償金兩倍的標準向勞動者支付賠償金。

值得注意的是，用人單位在試用期內依據第四十條第一項、第二項解除勞動合同，需提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資，并且需向勞動者支付經濟補償。

另外需注意，試用期滿后，用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動合同。另外根據勞動部辦公廳對《關于患有精神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示》的復函（勞辦發〔1995〕1號）的有關規定，如果勞動者在試用期內被發現并經有關機構確認患有精神病的，可視為不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同。

九、試用期內用人單位解除勞動合同的程序

法律雖賦予了用人單位在試用期內依法解除勞動合同的權利，但也需遵循相關的程序規定，不得隨意為之。用人單位在試用期內解除勞動合同應當遵守如下程序規定：

1、用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由，這里的“說明理由”，法律并未規定一定得采取書面形式，但從舉證角度出發，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。

2、用人單位在試用期內解除勞動合同，也應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

3、用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達給勞動者，同時向勞動者出具具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。

十、用人單位違法約定試用期的法律責任

《勞動合同法》第八十三條規定：用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種：

1、用人單位約定的試用期超過法律規定的最長期限

比如：小張與公司簽訂了二年期限的勞動合同，合同中約定試用期為六個月，試用期工資為3000元，試用期滿后，工資為3500元。這就是約定的試用期超過法律規定的最長期限的案例。勞動合同法規定，勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。本案中小張與公司簽訂的勞動合同期限為二年，按照法律規定試用期不得超過二個月。因此，小張可以向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責令用人單位改正。假如該試用期已經履行了五個月，則用人單位應當從第三個月開始每月按照3500元的標準支付小張賠償金10500元（3500元×3個月），該賠償金不包含用人單位已經支付的工資15000元（3000元×5個月）。

2、同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期。

勞動合同法規定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期，勞動行政部門可責令改正，違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3、用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期

勞動合同法第十九條第三款規定：“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。”如果用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞

動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期，則應當承擔違法約定試用期的法律后果。

4、用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的勞動合同法第十九條第四款規定：“勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”如果用人單位與勞動者簽訂一個單獨的試用期合同，或者用人單位與勞動者簽訂的勞動合同期限與約定的試用期相同的，均為違法約定試用期。

十一、勞動者在試用期解除勞動合同相關法律問題

1、勞動合同法對勞動者在試用期解除勞動合同的新規定。

試用期內勞動者可隨時通知用人單位解除勞動合同的觀念在勞動法實施十余年來已經深入民心，《勞動合同法》對此作出了新的規定，勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動合同法施行后，勞動者在試用期內解除勞動合同，應當按照新法的規定履行提前通知義務，如果觀念還不更新，在試用期內不提前通知就解除勞動合同，將面臨承擔違法解除勞動合同帶來的法律風險。

2、用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約金是否有效？根據《勞動合同法》的規定，勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動合同法賦予了勞動者在試用期內提前三天通知解除勞動合同的權力，該解除權應當是無條件的，同時，勞動合同法規定勞動者承擔違約責任只限于兩種情況，即違反服務期約定和競業限制約定。用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約責任實際上限制了勞動者的解除權，侵害了勞動者的合法權益，違反了法律的規定，應當確認為無效條款。

3、試用期內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓費用？

《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》（勞辦發［1995］264號）規定：“用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。”所以，勞動者在試用期內解除勞動合同的，無須賠償用人單位支付的培訓費用，即使勞動合同中有約定，該約定也無效。

4、試用期內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用？

《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》（勞辦發［1995］264號）規定：如果是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內（包括試用期）解除與用人單位的勞動合同，則該用人單位可按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發〔1995〕223號）第四條第（一）項規定向職工索賠。《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第四條第（一）項規定，??勞動者應賠償用人單位下列損失：

（一）用人單位招收錄用其所支付的費用。從勞動部該復函的規定看，試用期內勞動者解除勞動合同的，是有可能需賠償用人單位的招錄費用的。

《勞動合同法》頒布后，對勞動者的責任承擔進行了嚴格的限制，《勞動合同法》第九十條規定：勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。從該規定看，勞動者承擔賠償責任的僅限于兩種情況，第一種情況為違法解除勞動合同給用人單位造成損失的，即未提前30日書面通知用人單位解除勞動合同或試用期內未提前3日通知用人單位解除勞動合同；第二種情況為勞動者違反保密或競業限制約定，給用人單位造成損失的。勞動者在試用期內只要履行提前三天通知解除勞動合同的義務，該解除行為就符合法律規定，無須承擔賠償責任。因此，《勞動合同法》施行后，勞動者在試用期內依法解除勞動合同無須賠償用人單位的招錄費用。

第四篇：新勞動合同法施行后房地產企業法律風險及注意事項（范文模版）

新勞動合同法施行后房地產企業法律風險及注意事項

國人關注矚目、幾經審議修改的《中華人民共和國勞動合同法》于2008年1月1日起正式施行了。這部關乎勞動者和用人單位切身利益的最為重要法律的出臺，對雙方都將產生巨大影響。特別是加大了企業作為用人單位所應承擔的法律責任，稍有不慎，即面臨著敗訴承擔經濟責任。不少企業在相關法規出臺前“未雨綢繆”，如沃爾瑪、華為等世界著名企業都紛紛在此前清理歷史問題，重新簽訂合同，但是帶來了媒體和世人的普遍關注，沸沸揚揚的爭論不休，新聞聯播新年的頭幾天也在報道新法進一步提高對員工的保護力度，可見人們對此的重視程度。

這部法律，對武漢房地產企業的全面經營管理和企業人力資源管理者都是一個挑戰。保護自己合法權利、規避法律風險的最佳辦法，就是吃透法律、依法規避。為應對這一新形勢下出現的新情況，特別是避免企業遭受法律風險，保障企業健康持續發展，企業管理者尤其是人力資源管理人員，除了應掌握人力資源管理知識外，更需要熟練運用國家最新的勞動政策法規，準確判斷、巧妙處理勞動用工中的一系列復雜問題。

房地產業具有專業性強、風險大、投資額大、投資回收期長、工作關系復雜等特點。而現階段房地產行業人力資源存在的問題主要是：

第一：人才的高流動性。嚴峻的現實是隨著房地產公司業務的快速發展，人才流失的問題越來越嚴重，流動程度高居各行業之首，流動率超過60%。

第二，注重“用人”，忽視“育人”。由于以往以項目運作為主，周期短、見效快，企業寧愿付給有經驗、能上手的應聘者多一倍甚至幾倍的薪資，也不愿意自己培養人才。同時由于人才供給和市場需求的巨大落差，人才獲取多采取高薪挖角的方式。同時房地產行業人才的薪酬收入處于較高水平，這更加助長了房地產企業寧愿挖人、不愿育人的“人事習慣”。

第三：房地產從業人員專業素質較差，企業領導對人力資源管理工作重視不夠。

因此人力資源管理對房地產企業來說是一項十分重要的工作。而新法同時帶給我們的主要思考問題有：

1、如何簽訂勞動合同，勞動合同條款是否合法有效？

2、如何正確理解《勞動合同法》并在實施后進一步做好人力資源管理工作，降低人力資源管理成本，避免勞資沖突，建立和諧的勞動關系？

3、如何過渡并銜接勞動合同的簽訂、履行、變更、解除和終止？

4、《勞動合同法》實施后，現行的員工手冊和規章制度在設計上是否合法、合理、科學？應如何設計、修改以適應新的變化，方便企業管理？

5、企業員工招聘、績效考核與薪酬設計是否存在法律風險？如何合理合法規避？

作為公司人力資源的管理者，我們首先要明白《勞動合同法》立法思路變化帶給人力資源管理的巨大影響：

1、勞動關系凝固化帶給人力資源管理解聘困難；

2、勞動關系標準化帶給人力資源管理高成本、高風險；

3、勞動關系書面化帶給人力資源管理書面化、繁雜化；

4、勞動關系的權利義務失衡對人力資源管理權限的巨大挑戰；

5、勞動關系的行政化帶給人力資源管理法律化；

同時在學習和運用中要明白《勞動合同法》條款和《勞動法》比較的巨大變化：

1、勞動合同主體變化，適用范圍擴大化；

2、勞動合同原則變化是用人單位先合同義務和合同后義務增加；

3、用人單位規章制度的內容、生效要件、民主程序要求的新變化；

4、勞動合同形式變化帶給用人單位巨大責任；

5、勞動合同條款的變化是用人單位人力資源管理暗藏玄機；

6、約定違約金的限制條件及與服務期有關的新變化；

7、試用期規定變化；

8、經濟補償金使用條件的變化；

9、競業限制的新變化、勞動合同解除的新變化；

10、勞動關系認定標準變化；

綜合考慮，我們認為面對《勞動合同法》的巨變，房地產人力資源管理應該從以下幾個方面探詢對策。

1、全面認識本房地產企業人力資源管理的現狀和不足，抓住重要和緊急的問題從根本上解決；

2、吃透法律精神，依法規避風險，依法管理企業和員工；

3、加強企業文化建設，形成企業凝聚力，留住核心員工；

4、建立和完善企業各項規章制度，實行制度化、規范化、程序化和現代化管理；

5、加強勞動合同過程管理：完善條款、全面履行、全盤控制，防患未然；

6、加強對合同解除和勞動仲裁的跟蹤管理；

7、嚴格用工管理，特別是離職員工的善后處理。

我公司人力資源部已經聘請常年法律顧問于年前為經營班子和相關部門管理人員做《勞動合同法》的專題培訓，集團公司也請到了市勞動和社會保障局相關領導為我們進行了學習講課，提高了我們對新法的直觀認識。現將該法施行后房地產企業所應重點關注的法律風險和注意事項向同行告知如下。

關注

一、用人單位應當及時與勞動者簽訂勞動合同，否則將面臨強大罰則。

新法規定建立勞動關系應當訂立書面勞動合同，且必須自用工之日起一個月內與勞動者訂立書面勞動合同。如用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；如自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，則視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。因此，公司在管理中應采取各種措施，建立單位內部嚴格的勞動合同簽訂制度，避免單位未與員工訂立勞動合同或形成事實勞動關系的現象出現。

關聯法律條款：第十條

第十四條

第八十二條

第九十七條

關注

二、新法關于無固定期限勞動合同的規定

新法通過擴大無固定期限勞動合同訂立的范圍，加大了對勞動者權益保護的力度。根據新法的規定，勞動者只要在同一用人單位連續工作滿十年，或者連續訂立二次固定期限勞動合同且沒有違法違紀、不能勝任工作等情形，或者用人單位因初次實行勞動合同制度及國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，用人單位均應按勞動者要求訂立無固定期限勞動合同。如用人單位未依法與勞動者訂立無固定期限勞動合同，則應向承擔支付雙倍的工資的懲罰。

關聯法律條款：第十四條

第三十九條

第四十條

第八十二條

第九十七條

關注

三、新法關于勞動合同必備條款的規定

新法將工作內容、工作地點、工作時間、休息休假、勞動報酬等條款列為勞動合同所必備的條款。同時規定，如勞動合同文本未載明必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者而給其造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。如對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確引發爭議的，適用集體合同規定或實行同工同酬。因此，公司應對原已訂立的勞動合同條款進行審查，并依法進行修訂或補充，同時在將合同文本交付勞動者時應留存簽收憑證以證實勞動合同的交付。

關聯法律條款：第十七條

第十八條

第八十一條

關注

四、新法關于勞動合同解除及經濟補償的規定

新法一方面在勞動者有權解除合同的規定中增加了因用人單位未依法繳納社會保險、其規章制度損害勞動者權 益、未按約定提供勞動保護等情形。另一方面，新法在用人單位不得解除合同的規定中增加了從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查、疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間以及在本單位連續工作滿十五年且距法定退休年齡不足五年等條款。如用人單位違反規定解除勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按經濟補償金標準的二倍向勞動者支付賠償金。同時，新法對用人單位解除合同增加了應事先將解除合同的理由通知工會、對已經解除或者終止的勞動合同的文本至少保存二年備查、用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明并在十五日內辦理檔案和社會保險關系轉移手續等法定程序。

在解除合同的經濟補償方面，新法特別規定了當雙方勞動合同期滿時，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，用人單位仍需向勞動者支付經濟補償，經濟補償的標準為工作每滿一年支付一個月工資，六個月以上不滿一年的按一年計算，不滿六個月的支付半個月工資。勞動者月工資高于用人單位所在地區上職工月平均工資三倍的，按月平均工資三倍支付，支付補償的年限最高不超過十二年。

用人單位僅限于競業限制和出資培訓兩種情形，這就意味著一般情況下用人單位無法約定由勞動者承擔的違約金。這對于用人單位來說，如何在不能約定違約金的大多數情形下，通過對員工違約行為所給單位造成實際損失的舉證，來合法有效的維護單位的合法權益，將成為用人單位新的研究課題。

關聯法律條款：第三十八條

第四十二條

第四十三條

第四十六條 第四十七條

第四十八條

第五十條

第八十七條

關注

五、新法關于勞動合同約定違約金及競業限制的規定。

新法對勞動合同約定違約金的適用范圍做了非常嚴格的限制，規定違約金僅限于競業限制和出資培訓兩種情形，這就意味著一般情況下用人單位無法約定由勞動者承擔的違約金。新法同時規定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用進行專業技術培訓可以約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用，不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

關于競業限制條款，新法不但規定了其主體僅限于高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，內容不得違反法律、法規的規定，期限不得超過二年，同時強調用人單位在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。

關聯法律條款：第二十二條 第二十三條 第二十四條 第二十五條

關注

六、新法進一步加大了對拖欠勞動報酬行為的處罰力度。

根據原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規定，用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，應當加發相當于工資報酬百分之二十五的經濟補償金。而新法加大對拖欠勞動報酬的處罰力度，明確規定如用人單位有拖欠勞 動報酬、應付補償金的行為，勞動行政部門有權責令限期支付，用人單位逾期不支付的按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。

關聯法律條款： 第八十五條

以上僅為新法施行后用人單位應當關注和重視的幾個重點變化，除此之外，新法對企業規章制度的制定、經濟性裁員、勞務派遣用工、、工會作用、集體合同、非全日制用工等內容也作出了詳細的規定。因此，房地產企業應及時組織公司高層、人力資源管理部門和相關人員對新法進行學習和解讀，對公司已訂立且正在履行的勞動合同及現行規章制度進行清理和評估，對有悖于新法的相關內容進行修改、調整和補充，以防范和規避法律風險和責任，避免勞動爭議的發生。

當然我們看到已有部分企業出現過分擔憂的現狀，但新法中也有部分過渡性規定，如第九十七條規定等。因此用人單位無需急于解除或終止勞動者的勞動合同。同時我公司的律師也告訴我們在法律實施過程中肯定會出現種種事先沒有預料到的情況，法律也會有相應的調整，相繼會出臺一些法律條款的解釋，《勞動合同法》實施細則也即將出臺。同時，《勞動爭議仲裁調解法》與《社會保險法》將提交人大審議，《企業工資條例》與《工傷保險條例》也在制定和修改過程中。當然，換位思考，人力資源管理者一方面是企業利益的維護者，但請不要忘記，你同時也是企業的勞動者，你也有法律賦予的正當權益，不要“顧此失彼”。

結束語：

如果你是一個守法的企業，這部法律不增加勞動成本；如果是一個違法侵犯員工權利的企業，那么它的勞動成本將大大地增加。

一個企業最終的利益和它的效益一定是和它的守法成正比。在任何國家，一個違法的企業，不尊重勞動者的企業，壽命和利潤都是不會持久的。

第五篇：企業勞動用工的十大法律誤區

企業勞動用工的十大法律誤區［必讀］

企業的經營離不開勞動用工，勞動用工屬人的問題，因而特別復雜。國家為了規范企業的勞動用工行為，出臺了大量的法律、法規、規章、規范性文件和司法解釋，這些法律規定紛繁復雜且多變，讓企業的經營者們感到難以適從，加之有些企業的經營者的法律意識本來就較淡薄，使得實踐中許多企業在勞動用工時經常步入一些法律誤區。步入法律誤區的后果要么是損害了員工的利益，要么是損害了企業自身的利益，但最終的后果則多是損害了企業自身的利益，因此對于這些法律誤區，企業必須要加以認清并采取相應預防措施。

誤區一：規章制度出臺后即能約束員工。

企業都知道可以制定規章制度來規范企業經營，約束員工的行為，于是幾乎每個企業都根據自身的需要出臺了大大小小或繁或簡的規章制度。那么這些規章制度是否都能有效約束員工？許多企業認為當然可以，因為制定規章制度是法律賦予企業的權利，是用工自主權的重要內容。但正確答案是否定的，因為法律賦予企業此項權利的同時，為了防止此項權利的濫用導致員工合法權益受損而設定了相應的限制條件，這些限制條件主要包括三項：①規章制度的內容要合法，即規章制度的內容不能與現行的法律法規、社會公德等相違背；②規章制度要經過民主程序制定，即企業制定規章制度必須要經過職工大會或職工代表大會至少是職工代表同意；③規章制度要向員工公示，即規章制度出臺后要公開告知員工。法律同時規定，以上三項條件缺一不可，如果企業制定的規章制度不符合上述任何一項條件，則其不能作為人民法院審理案件時的裁判依據。而實踐中此類有問題的規章制度比比皆是，這應引起企業的高度重視。由于篇幅所限，本文對此問題將不作展開，容另作文詳述。

誤區二：試用期內不簽訂勞動合同或只需簽試用期合同，不需繳納社會保險費。

企業可以對新進員工設定試用期，許多企業為了使自己占據主動，防止被套牢，往往同試用期內的員工不簽訂任何形式的勞動合同或只簽訂一紙試用期合同，實際上這種作法適得其反。現行

法律規定，企業同員工未簽訂勞動合同但存在勞動關系的作為事實勞動關系仍受法律保護，而作為事實勞動關系，企業要終止必須提前30天通知員工并應依法補償；法律還規定，只簽訂試用期合同的，試用期不成立，該試用期即為勞動合同期限。顯然，試用期內不簽勞動合同或只簽試用期合同，企業本來是想防止被套牢，實際上恰好被套牢，因此，此種做法不可取，正確作法應是同新進員工簽訂勞動合同，勞動合同中包含試用期的內容。此外，許多企業認為試用期內雙方的勞動關系尚未最終確定，所以企業不需為試用期內的員工繳納社保費，其實不然。試用期內雙方的勞動關系雖未最終確定，但確已形成，因此法律明確規定企業應為試用期內的員工繳納社保費。

誤區三：員工辭職需單位批準。

或許是由于歷史的原因，目前許多企業和員工仍然認為員工辭職要寫辭職申請，要得到單位批準。其實這是一個很大的誤解。現行法律規定得很明確，員工辭職只需提前30天通知企業即可，沒有其他條件。許多企業認為，如果員工辭職時不辦理工作交接或與企業有未了糾紛而企業又只能放人，則豈不是損害了企業的利益？法律對此的回答是，如果員工辭職時未辦理工作交接或與企業有未了糾紛的，企業可通過仲裁或訴訟等法律途徑主張自己的權利，但不能以此限制員工辭職，二者不能混為一談。誤區四：為員工辦理退工手續是企業的權利和砝碼。

這樣的案例隨處可見：勞動關系結束后，員工要求企業辦理退工手續，而企業則以不為員工辦理退工手續為手段或談判的砝碼，要求員工支付違約金或退還培訓費等，由于企業不辦理退工手續造成員工無法再行就業，員工要求企業賠償工資損失，最終員工要求賠償損失的請求獲得了法律的支持。員工勝訴的原因主要在于現行法律規定，企業應當在勞動關系解除或終止后7日內為員工辦理退工手續，這是無條件的，同時法律規定，如不及時辦理造成員工損失的，企業應當賠償。而企業的敗訴則在于企業錯把為員工辦理退工手續這一法定義務當成了自己的權利和有利于已的談判砝碼。這一誤區非常普遍，特別應引起企業的重視。誤區五：違約金可由雙方協商設定。

違約金是承擔民事責任的一種方式，對于通常的一些合同比如經濟合同、民事合同等，法律允許合同當事人根據意思自治原則

約定違約金，除非約定的違約金數額畸高，正常情況下合同當事人應當遵守約定。正是基于這一點，當前許多企業認為，勞動合同也是合同的一種，雙方當事人也可自由約定違約金，只要雙方對此簽字認可就應有效。但實際上這是一種認識上的誤區，2002年5月1日起實施的《上海市勞動合同條例》第17條明確規定：勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的，僅限于下列情形:

(一)違反服務期約定的;(二)違反保守商業秘密約定的。該《條例》第14條規定：勞動合同當事人可以對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動者的服務期作出約定。該《條例》第15條則規定了企業可同負有保守商業秘密義務的員工簽訂保密協議。因此，從以上規定可看出，企業只能同兩類員工約定違約金：一類是由企業出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的員工；另一類是負有保守企業商業秘密義務的員工。除此之外的員工，企業均不能與其約定違約金，即使約定了，約定也是無效的。

誤區六：過了仲裁時效還有訴訟時效。

當前企業的時效意識偏低，尤其是對于仲裁時效的意識更是薄弱。勞動法明確規定，當事人應當在勞動爭議發生之日起60日內申請勞動仲裁，即仲裁時效為勞動爭議發生之日起60日，超過仲裁時效申請勞動仲裁的，仲裁機構不予受理。實踐中由于各方面原因企業喪失仲裁時效的案例不勝枚舉：有的企業因根本不知仲裁時效為何物而喪失了時效；有的企業則自認為一直在同員工交涉可導致時效的中斷（實際上這并不導致時效的中斷）而喪失了時效；有的企業則以不辦理退工手續為手段逼迫員工承擔違約責任，而并未及時采用仲裁手段，結果逼迫未成（退工的問題前已述及）反而時效已喪失；有的企業則盲目自信地認為，仲裁時效過了但是訴訟時效還未過，仲裁不受理仍可訴訟，實際上我國實行先裁后審，仲裁前置制度，即勞動仲裁是訴訟的必經前置程序，這意味著，如果確已喪失了仲裁時效，那么即使進入了訴訟程序，企業也喪失了勝訴權。大量的實例表明，當前企業的時效意識確需增強。

誤區七：企業有權隨時對員工調崗調薪。

根據自身生產經營需要調整員工的工作崗位及薪酬標準是企業用人自主權的重要內容，對企業的正常生產經營不可或缺。于是很多企業便當然認為企業有權隨時對員工調崗調薪，因為所謂的生產經營需要并非一個非常嚴格且易于界定的概念，企業可以靈活運用之。而員工則認為調崗調薪屬于勞動合同的變更，合同應經雙方協商一致。企業無權單方決定。企業與員工觀點上的分歧導致了實踐大量調崗調薪爭議的發生，目前司法裁判機關對此的態度是：首先，承認和保護企業的用工自主權，即允許企業根據生產經營需要對員工調崗調薪；其次，承認和保護的同時，也要防止此權利的濫用，比如濫用此權利以打擊報復等；最后，為防止此權利的濫用，企業應對其調崗調薪行為舉證說明其具有充分合理性。由此看出，企業固然有權對員工調崗調薪，但這種權利卻不是任意無限制的，企業仍應謹慎為之。

誤區八：效益不好時就可裁員。

市場經濟條件下企業效益有所起伏在所難免，企業根據效益的起伏狀況相應地擴張收縮也屬正當之舉，但擴張收縮涉及到員工這一人的問題時，就不能以通常的眼光來看待了，法律對于企業裁員明確設定了一些限制條件，這些限制條件是：①裁員僅適用于企業瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁員的；②確需裁員的，企業應提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見；③裁員必須向勞動行政部門報告并聽取勞動行政部門的意見。當前許多企業往往有意無意無視上述這些條件，在效益不好時隨意裁員且認為此舉合情合理，以致爭議發生，最終遭遇敗訴后果。其實，企業在效益不好想縮減人員時，如不具備裁員的條件，則還是以協商解除勞動合同的方式為好。

誤區九：競業限制只是針對員工的義務。

競業限制的概念廣受企業的歡迎，因而在較短時間內為眾多企業所接受和采用。所謂競業限制是指根據合同約定，負有保守企業商業秘密的員工在雙方勞動關系終止或解除后一定期限內（最多3年）不得自營或為他人經營與原企業有競爭的業務。由于競業限制看似只是對員工將來就業范圍的一種限制，因此許多企業認為競業限制只是針對員工的義務，以致實踐出現了大量只約定了員工競業限制義務，而無企業相應義務的合同條款，而實際上這些條款是無效的，無效的理由就是因為這些條款只約定了單方義務。權利義務相一致是法律原則，法律在規定員工競業限制義務的同時，也規定了企業應給予負有競業限制義務的員工一定的經濟補

償，二者相輔相成。因此企業在同員工約定競業限制條款時勿忘自己經濟補償的責任，以免因約定無效而因小失大。誤區十：辭退員工－欲加之罪，何患無辭。

許多企業都存在這樣的自信，即如果想要辭退某個員工，總會想辦法找到某個合適的理由。這種自信源自企業相對于員工的強勢地位，但也正是由于這一強勢地位的存在，這種自信是盲目的，不切實際的，因為法律為了保護居于相對弱勢地位的員工的權益，對企業辭退員工的行為設置了一些條件，加重了企業的責任。比如，因員工不服企業的辭退決定而發生爭議需由仲裁或司法機構裁判時，企業應對其辭退決定具有充分的事實和法律依據負舉證責任，這一舉證責任相當厲害，它要求企業必須對其辭退決定所依據的事實和法律進行全面、詳細地舉證說明。以證明辭退決定理由的充分性，在此充分性方面如稍嫌不足，則該辭退決定就會被裁判機構撤銷，其后果是嚴重的，即勞動關系恢復，企業應賠償員工自被辭退之日起至勞動關系正式恢復之日期間的工資損失。實踐中上述類似案例不在少數，值得注意的是，辭退爭議中企業敗訴率遠遠高于員工，這與企業的盲目自信不無干系，因此，企業在辭退員工時需慎而又慎，切忌盲目自信，無謂冒險。