第一篇：行政訴訟中的規范沖突與出路[最終版]

【內容提要】行政規范沖突是指不同的行政規范文件中行政規范相互矛盾，相互抵觸，相互排斥。在我們這樣一個多元法域的國家，研究和探討行政訴訟中的規范沖突與出路問題，不僅是一個重大的理論課題，同時又是一個緊迫的現實問題。本文結合司法實踐，從行政訴訟中的規范沖突內涵入手，通過對行政訴訟中的規范沖突進行分析、對規范沖突適用規則進行探討，最后找出應對的措施，以求得人民法院在具體審判行政案件時的程序性操作和實體性適用法律盡量和諧統一。

【關鍵詞】行政訴訟 規范沖突 適用原則 出路選擇

一、引言

近年來，象合憲審查以及具體訴訟與憲法法律的沖突、地方性法規與法律規范沖突帶來行政訴訟中的規范沖突尷尬已見睹報端，比如2005年7月媒體廣泛報道的黑龍江省“恢復強制婚檢”的事件[1]，2001年某鄉鎮黨委、政府任意免除村委會主任職務[2]、村民行使自治權利受到行政處罰、鄉鎮政府監督村民自治權利引起的行政訴訟[3]案件；還有象某法院宣布地方性法規無效案帶來的震蕩，如2003年底被媒體大炒的河南省洛陽市中級人民法院宣布地方性法規無效案[4]，甘肅省某法院廢了省人大法規，引起軒然大波的行政案件[5]等等。上述幾例行政訴訟案件，只是不計其數行政訟案之滄海一粟，并業經論證，不再贅述，本文需要論述的是如何解決行政訴訟中的規范沖突帶來的行政訴訟尷尬和出路選擇。

近年來，隨著我國各種法律、法規、規章的增多,各個不同層級、法域、部門之間的法律沖突已越來越難以調和，鉆法律“空子”打官司，擦“邊球”現象也時有報到。而人民法院“在審判案件中解決法律規范之間的沖突，乃是審判系法官行使判斷權的屬性的必然要求”。“在審判案件中認定或者宣布下位法與上位法相抵觸，通常都不是出于法官的偏好，而是維護整體法律秩序的價值的無奈之舉。”[6]人民法院在裁判行政案件時，對于發生沖突的法律規范是直接認定和選擇適用，還是只能送請有權機關裁決，我國《立法法》已給出答案，2004年最高法院下發的法[2004]96號《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）也進行一步明確具體。但是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，“無論立法者多么高明，規章條文也不能網羅一切行為準則，不能覆蓋一切具體案件。”[7] 在這種程序性操作和實體性適用法律不統一的情況下，由于各地情況不一,再加上認識上的不一致，導致各地法院大都制定了行政訴訟案件操作規范和立案規范，這樣引起的后果就不言而喻。因此，在我們這樣一個多元法域的國家，研究和探討行政訴訟中的規范沖突與出路問題，不僅是一個重大的理論課題，同時又是一個緊迫的現實問題。本文結合司法實踐，從行政訴訟中的規范沖突內涵和技術性規定入手，通過對行政訴訟中的規范沖突及其原因進行分析、對適用規則進行探討，最后找出應對的措施，以求得人民法院在具體審判行政案件時的程序性操作和實體性適用法律盡量和諧統一，旨在拋磚引玉。

二、行政訴訟中的規范內涵概述

行政訴訟是法院應公民法人或其他組織的請求，通過法定程序審查具體行政行為的合法性，從而解決一定范圍內行政爭議的活動。行政訴訟的目的在于保護公民、法人和其他組織的合法權益。它具有司法性、訴訟主體恒定和司法權對行政權進行控制等特征。而規范的定義從字義上來解釋，是指約定俗成或明文規定的標準。由于我國行政法規和規章以外的普遍性規則尚未形成一個為理論和實務所普遍接受的名稱，仍舊處于一種非模式化狀態。這既給理論研究和司法實踐帶來了困難，也有礙于人們之間的溝通和交流。基于這些規則的特性，并考慮到名稱的簡潔性和方便性，我們將其稱為行政規范。廣義的行政規范包括憲法中有關行政法的內容；而狹義的行政規范是指行政機關及被授權組織為實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的決定、命令等普遍性行為規則的總稱。從以上概念看出，行政規范是一種普遍性行為規則，只不過是一種非強制性行為規則。因此，它既有別于行政法規和規章，又不同于通說中的具體行政行為。

行政規范從制定主體上看，有權制定行政規范的主體只能是國家權力機關和行政機關以及被授權組織。從行政規范的制定程序來看，行政規范必須依據一定的程序來制定。只有這樣，才能保證其規范性調整具有嚴肅性、權威性和穩定性。從行政規范的形式上看，行政規范是有關決定、命令、指示、行政措施等的總稱。而對行政規范的具體形式，《國家行政機關公文處理辦法》第2章作了詳細規定，即：命令（令）、決定、指示、公告（通告）、通知、通報、報告、請示、批復、函、會議紀要等。并且，其中的每一種行政規范都具有規范的體式。

行政訴訟規范除我國行政訴訟法外，泛指最高人民法院和各級法院依據行政訴訟法規定制定和發布的行政訴訟規范性文件，包括解釋、批復、答復、通知、復函、函、紀要等；我國行政訴訟法對行政訴訟規范的產生、效力及其適用都有較為明確和祥細的規定，這些規定散見于“意見”、“解釋”、“解答”、“規定”、“決定”、“辦法”等，比較集中的表現在最高人民法院和各級法院的各種行政訴訟的解釋和規定之中。

而行政訴訟中的規范，即行政機關制定的除法律和行政法規以及規章以外的規范性文件，可以分為創制性規范、解釋性規范和指導性規范三類。其中，創制性規范又可以分為依職權的創制性規范和依授權的創制性規范；解釋性規范可以分為法定解釋性規范和自主解釋性規范[8]。行政訴訟中的規范對于我國人民法院審理行政案件起著重要的作用。自我國行政訴訟法頒布以來，行政法學的理論界和實踐界圍繞著行政訴訟中的規范適用和沖突問題展開的研究和討論，主要集中在如何參照規章的問題及如何對待規章以下行政規范沖突的問題。比如行政訴訟中的規范是不是法源，能否作為具體行政行為和司法裁判的依據，行政訴訟中規范發生沖突了，人民法院如何應對？這不僅關系著行政訴訟中規范的準確定位和科學操作，還直接影響著行政審判的正確適用法律，更關乎著行政與司法的關系問題，影響著和諧社會的構建和實現。

三、行政訴訟中的規范沖突

行政規范沖突是指不同的行政規范文件中行政規范相互矛盾，相互抵觸，相互排斥。而行政訴訟中的規范沖突，是指人民法院在審判行政案件的過程中，發現對同一法律事實有兩個或兩個以上行政規范作出了不相同的規定，法院適用不同的行政規范就會產生不同的裁判結果的現象。從我國目前行政訴訟中的規范沖突現狀來看，行政規范的沖突大體有下述幾種情況：

1、層級行政訴訟中的規范沖突。層級行政訴訟中的規范沖突是指因各種不同效力等級的行政訴訟中的行政規范在具體適用時引起的沖突。不同行政訴訟中的規范效力層級的規范沖突包括兩個方面：其

一、行政規范沖突，主要包括：①行政規范決定與行政命令（令）的沖突；②行政命令（令）與行政決定的沖突；③行政決定與行政指示的沖突；④行政指示與行政公告（通告）的沖突；⑤行政公告（通告）與行政通知、通報的沖突；⑥行政通知、通報與行政批復、函的沖突；⑦行政批復、函與會議紀要的沖突等。其

二、行政訴訟規范沖突，主要包括：①行政訴訟法律與司法解釋的沖突；②聯合解釋，非司法機關成與司法解釋的沖突；③司法解釋與實施細則的沖突；④實施細則、規定與批復、答復的沖突；⑤批復、答復與通知、復函的沖突；⑥通知、復函與會議紀要的沖突；⑦上級會議紀要與下級會議紀要的沖突；⑧上級法院制定的行政訴訟規范與下級法院制定的行政訴訟規范的沖突；⑨會議紀要與各級法院辦案規范的沖突；等等。

2、同級行政訴訟中的規范沖突。同級行政訴訟中的規范沖突是指解決效力層級相同的行政訴訟中的規范沖突。不同部門、不同地區行政訴訟中的規范沖突包括：①行政機關規章之間的沖突；②各地方國家權力機關制定的命令（令）、決定、指示、公告（通告）、通知、通報、報告、請示、批復、函、會議紀要之間的沖突；③各地方人民政府出臺的規范性行政規范文件之間的沖突；④各民族自治地方自治條例實施細則、單行條例實施細則之間的沖突；⑤最高法院自己討論通過的各種“意見”、“解釋”、“解答”、“規定”、“決定”、“辦法”之間的沖突；⑥各級人民法院或專門人民法院之間制定發布的為數重多的各類行政訴訟規范性文件的沖突。

3、時際和區域行政訴訟中的規范沖突。時際行政訴訟中的規范沖突是指行政訴訟中新的行政規范與舊的行政規范不一致而引起的沖突。區域行政訴訟中的規范沖突是指在我國國內同一法域內不同地區的行政訴訟中行政規范之間的沖突。不同時期和不同區域行政訴訟中的規范沖突主要包括：①時際沖突，即新的行政規范與舊的行政規范的沖突；最高法院不同時期制定的各種“意見”、“解釋”、“解答”、“規定”、“決定”、“辦法”之間的沖突；②區域沖突，即同一法域內不同地區的行政訴訟中的規范沖突；也就是各地方性法規、地方規章、自治條例和單行條例以及行政規范之間的不協調和沖突。③部門行政訴訟中的規范文件與地方行政規范文件的行政規范沖突。包括部門規章與地方性法規的沖突；部門規章與地方規章的沖突；各地法院行政訴訟規范與當地行政規范的沖突等等。

4、區際和其它行政訴訟中的法律規范沖突。①區際沖突，即內地與港、澳、臺之間以及港、澳、臺相互之間的行政法律規范沖突；②涉外沖突，即國內行政法律規范與國際行政法律規范的沖突；③解釋沖突，即司法解釋與法律、法規、條例、行政規范的沖突；④特別沖突，即特別行政訴訟中的行政法律規范與普通行政法律規范之間的沖突；⑤其它行政訴訟中的行政規范的沖突，比如前面提到的象涉及鄉鎮黨委、政府任意免除村委會主任職務的爭議訴訟、涉及村民行使自治權利受到行政處罰的行政訴訟、涉及鄉鎮政府監督村民自治權利的行政訴訟等等，有的法院列入受案范圍，有的法院認為不應受理，導致行政訴訟中立案范圍上的沖突。

四、行政訴訟中的規范沖突形成原因分析

行政訴訟中的規范沖突是任何一個法律制度發展到一定階段和程度的必然產物。由于我國立法和法律解釋主體的廣泛性、立法和行政以及司法職權的多層次性、法律關系主體的流動性，特別是各地區的差異性等各種因素，導致我國行政法律規范沖突的原因是多方面的，產生原因主要有以下幾個方面：

1、部門或地方利益驅動影響引起的混亂性，導致行政訴訟中的規范明顯失衡。依據憲法和《立法法》的規定，全國人大及其常委會有權制定法律、國務院有權制定行政法規，其它下位法為執行上位法在不同上位法相抵觸的情況下可以作出具體規定。如果嚴格按照《立法法》的規定運作，自然不會出現法律規范和行政規范之間的沖突現象。問題在于：在中央和地方存在分權背景下，立法和制定行政規范的實質在于分配國家的利益資源，有些地方的當權者為了使地方在相應的行政規范中擴大自己的權力以獲取更多的利益，政府部門就有可能把本部門的利益納入規范當中予以保障。如果下位行政規范在制定時把利益向部門或者地方傾斜，必然在整體上破壞上位法建立的平衡，從而與上位法發生抵觸[9]。在這種部門和地方利益驅動影響下，有的部門和地方自立章法和規范，從而加劇了法律規范與行政規范的沖突。

2．現有預防性制度本身的局限性，導致監督措施形同虛設。我國《立法法》雖然為防止下位法和上位法相沖突在制度層面上作過一些安排。比如備案審查制度。《立法法》第89條具體規定了行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章應當在公布后的30日內依照規定報有關機關備案。其備案的目的是為了對相關立法進行正當性審查。通過審查，備案機關發現下位法有違反上位法規定等情形時，可以依照法定的權限予以改變或者撤銷。但問題是，由于享有立法監督權的主體不會因監督不作為而承擔責任，致使實踐中“‘備而不審’現象之普遍”[10]。同時，由于法律規范制定主體不會因立法不具有正當性而受到追究，從而“使中國的立法工作成為隨便怎么做、做好做壞都無所謂的一項不存在責任、不需要負責的‘最幸福’的工作”[11]。因此，備案審查制度并沒有成為防止和減少同等效力的行政規范之間以及下位行政規范和上位法律規范之間發生沖突的保證[12]。另外，在過去較長時期內，由于對法規、規章和行政規范未經嚴格的程序和審查就予以頒布和實施，現在要想一下子改正，還有待時日，加之對抵觸、備案、審查、撤銷等實體和程序的界定尚未立法定位，從而導致對行政規范的監督不得力，有的形同虛設。

3、行政法規解釋體制上優越性，導致司法審查和裁判處于依附的處境。在現行的法律解釋體制中，行政法規的解釋權屬于國務院及其主管部門[13]，地方性法規具體應用問題的解釋權屬于相應的地方政府主管部門，而法律的解釋權順著“法律－實施細則－實施細則的解釋”的“流向”也進入了政府主管部門的職能范圍[14]；另外，根據行政訴訟法第53條規定，法院認為規章之間相互沖突的，法院對其適用并無最終決定權，而是要由最高法院送請國務院作出解釋或裁決。這就使得行政規范在很大程度上優越于司法規范，從而在總體上消蝕了司法解釋權的范圍，使司法裁判在很大程度上面臨著一種不能不接受既存的行政解釋的狀況。而由于行政機關對法律和行政規范的解釋一般更注重對公共利益的維護，同時現實中的部門保護主義和地方保護主義十分嚴重，這就使得政府及其主管部門的解釋對公民、法人的權益往往重視不夠，對個案的解釋尤其如此。“在行政機關與法院之間意見出現分歧時哪一種解釋優先，是一個涉及司法地位和法律解釋原則的根本性問題”[15]，因此，我們有必要對現行行政法規解釋的體制進行必要的反思。

4、司法解釋上的多元性和立法性，導致行政訴訟規范越權現象較為嚴重。在法律存在漏洞的情況下，司法解釋具有填補漏洞的作用。但從司法實踐來看，我國司法解釋體制上存在的問題主要有以下幾點：一是行政訴訟中的司法解釋的主體呈現“多元化”、“多級制”的趨勢，導致司法解釋缺乏規范的制度保障。比如聯合解釋，非司法機關成為司法解釋主體，使得法定法律解釋規則缺位，有權制定司法解釋的機關“重制定、輕清理”問題突出。二是行政訴訟中的司法解釋帶有濃厚的立法色彩，導致立法機關對司法解釋中存在的“越權”現象熟視無睹。如我國行政訴訟法共75條，而最高人民法院的司法解釋有98條；我國行政訴訟法中關于證據的規定只有6條，而最高人民法院關于行政訴訟證據的若干規定就有80條。這種抽象的解釋實際上同立法和立法解釋很難區別，許多內容已并非解釋，而是創制規則。因此，這些解釋超越了權限范圍，將應當制定法律或者補充法律的問題以司法解釋作出，侵犯了全國人民代表大會及其常委會的立法權。三是有些司法解釋名不副實，也導致司法解釋規定的粗疏現象。按常理來說，能夠稱之為“司法解釋”的，應當是指最高法院針對審判工作涉及具體應用法律時發現有不明確、不具體的問題時作出的闡釋法律的規范性文件。然而，在相當多的司法解釋中，其中真正可以稱之為“司法解釋”的條款恐怕不到條文總數的1/5，絕大多數都只能屬于辦案規則或者實施細則的范疇[16]。

5、地區的差異性和多層級性，導致行政訴訟中的規范各自為政。一方面，地區之間存在差異性。我國地域廣闊，各個行政區域的物質生活條件不同政治、經濟、文化發展不平衡，地方性行政訴訟規范必然帶有地方特征。雖然不同地方法院的行政訴訟規范都同屬于社會主義司法解釋體系的一部分，但它們都對許多相同的內容作出了不同的規定，導致行政訴訟規范、細則和決定之間往往差別很大。各地方性行政訴訟規范和立案規范以及行政執行規范之間的不協調和沖突，帶來了行政執法和行政審判上的現實沖突。另一方面，職權之間存在多層級性。根據憲法和地方組織法的規定，國家權力機關、國務院、國務院各部委、省級權力機關和省、自治區人民政府所在地的市以及經國務院批準的較大的市的權力機關和人民政府都有權相應地制定法律、行政法規、部委規章、地方性法規和地方政府規章，這樣就導致行政規章制度存在多層級性。此外，除最高人民法院有權根據法律的授權制定和出臺行政法律適用方面的司法解釋外，各級人民法院可以制定出臺行政訴訟中的各種程序性規范。由于沒有對各級法院在行政審判中的和序性權力進行明確的劃分，即最高法院的司法解釋權和地方各級法院行政訴訟規范制定權的劃分，以致在實踐中各立其法、各行其事，造成各種行政訴訟中的規范、細則和辦法在內容上重復、沖突、抵觸。

五、行政訴訟中規范沖突的適用規則

行政審判中處理法律規范沖突的選擇適用規則，是指人民法院在審理行政案件的過程中，發現行政法規范沖突的情況下，為正確判斷具體行政行為的合法性而選擇應該適用的行政法規范解決行政爭議所應遵守的法律規則。它是人民法院在審理行政案件時解決行政規范沖突，正確選擇和適用法律規范的行為準則和活動依據。至于法律規范沖突的適用規則，最高法院在《紀要》中，已有較明確的規定，“法官可以按照法律適用規則直接決定如何取舍和適用的，可以直接選擇應當適用的法律規范，無需一概送請有權機關裁決”[17]。但該規范沖突的選擇適用規則并不直接規定行政法律關系當事人的權利義務，而只是將法律規范適用主體引導、指向某個正確的法律規范。行政訴訟中的規范沖突適用規則主要有：

1、層級沖突的適用規則。層級沖突又稱為縱向沖突，是指不同效力等級的行政法規范之間因規定的不一致而產生的法律適用沖突。根據憲法和有關法律的規定，行政法律規范的層級高低依次是法律、行政法規、地方性法規和規章。根據《紀要》規定，“下位法的規定不符合上位法的，人民法院原則上應當適用上位法”。該《紀要》并列舉了下位法與上位法相抵觸的11種典型情況，是我們在行政審判中解決規范沖突時適用規則的依據。同時，《紀要》還對法律、法規修改后如何適用下位法做了明確的規定，即“法律、行政法規或者地方性法規修改后，其實施性規定未被明文廢止的，人民法院在適用時應當區分下列情形：實施性規定與修改后的法律、行政法規或者地方性法規相抵觸的，不予適用；因法律、行政法規或者地方性法規的修改，相應的實施性規定喪失依據而不能單獨施行的，不予適用；實施性規定與修改后的法律、行政法規或者地方性法規不相抵觸的，可以適用”。而對于民族自治地方的自治條例和單行條例與其他行政法律規范的層次關系，要視自治條例和單行條例的特殊內容以及制定機關、批準機關等具體情形來確定適用規則。

2、同級沖突的適用規則。同級沖突又稱為橫向沖突，是指效力等級相同的行政法規范之間因對同一事項的規定不一致而產生的規范適用沖突。法律之間對同一事項的新的規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由最高法院報全國人民代表大會常務委員會裁決；行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決；同一機關制定的新的地方性法規、規章的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決；地方性法規與部門規章對同一事項規定不一致時，最高法院《紀要》規定了選擇適用的6種情形，但不能確定如何適用時，應中止行政案件的審理，逐級上報最高法院按照立法法第86條第1款第2項的規定送請國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決；部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，《紀要》規定了選擇適用的5種情形，對國務院部門之間制定的規章對同一事項的規定不一致的，人民法院一般可以選擇適用的4種情形。至于部門行政規范之間對同一事項規定不一致時，由于《紀要》沒有規定，筆者認為，應由共同的上級主管部門裁決，部門行政規范與地方政府行政規范之間對同一事項的規定不一致時，由區域內的上一級人民政府裁決或由提請人民法院審查。但不管如何選擇適用，要注意以下幾點：（1）人民法院在審理行政案件時對規章具有選擇適用權，對行政規范具有審查權。（2）人民法院參照規章的前提是審查規章，通過審查確定規章和規范的合法性，從而決定參照與否和是否適用。（3）人民法院經審查，認定相應規章合法，該規章即與法律、法規一樣具有法律效力，法院在審理行政案件時應該適用，只不過適用的形式存在一定的差別，而對行政規范的選擇適用，確要從嚴掌握，要慎重適用。

3、時際沖突、特別沖突的適用規則。（1）時際沖突適用規則。時際沖突又稱為新舊沖突，是指不同時期發布的行政法律規范之間就同一事項因規定不一致而產生的法律適用沖突。對于新法與舊法的沖突，應當遵循新法優于舊法的規則。即當新法與舊法不一致時，人民法院應當優先適用新法。當然這一規則的前提也應當是：新法與舊法處同一效力層級。低層級的新法無權修改高層級的舊法。但人民法院在優先適用新法時，新法一般不得溯及既往。《紀要》還規定，“根據行政審判中的普遍認識和做法，行政相對人的行為發生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但下列情形除外：

（一）法律、法規或規章另有規定的；

（二）適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；

（三）按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規定的”。（2）特別沖突的適用規則。特別沖突是指特別規定與一般規定之間因規定不一致而產生的規范適用沖突。特別規定是相對于一般規定的例外規定。行政審判中發生特別沖突時，應優先選擇適用特別規定。也就是說，一般規定與特別規定的沖突，應當遵循特別規定優先的規則。對于特別規定的確定，應當注意除非一般規定對特別規定的形式作了特別規定，一般規定與它的特別規定應當是同一規范效力層級的，具有相同的效力等級。

4、區際沖突、區域沖突的適用規則。（1）區際沖突的適用規則。區際沖突是指一個主權國家不同法域的行政法規范之間因規定不一致而產生的法律適用沖突。從學理上看，可選擇適用作出行政行為的行政主體所在地法，或者選擇適用法院所在地法。（2）區域沖突適用規則。區域沖突是主權國家內沒有隸屬關系的行政區域間的行政規范因對同一事項規定不一致而產生的法律適用沖突。從學理上說，可供選擇的處理規則主要有：第一，選擇適用本行政區域的行政法律規范。第二，選擇適用公民、法人或其他組織的行為地行政法律規范。第三，選擇適用行為人戶籍所在地行政法律規范、居所地法律規范或法人成立地行政法律規范。第四，選擇適用不動產所在地行政法律規范。第

5、行政審判對“行政規范”的適用規則。在理論和司法實踐中，一般認為，行政規范，在行政復議中處于參照地位，但在行政審判中既不能作為依據也不能作為參照。而對于行政規范沖突的適用，由于《紀要》沒有明確的規定，只是提出“國務院部門或者省、市、自治區人民政府制定的其他規范性文件對相同事項的規定不一致的，參照上列精神處理”。同時，該《紀要》對人民法院內部的行政訴訟規范沖突也沒有涉及。筆者認為，隨著我國行政管理的法制化和規范化，面對繁雜而重多的行政規范，面對重多的行政訴訟規范，除要進行必要的統一的規制外，人民法院不能一概拒之門外，只要“合憲合法合規”，不違背公平正義的法理精神，在“參照上列精神”處理的情況下，可以適當行使自由裁量權。比如可在適用上述“規則”的前提下，還可遵循“從舊兼從輕”、“一事不再罰”、“過罰相當”、“法無明文規定不得處罰”、“公平正義、效率優先”等相關原則等來選擇適用。

六、行政訴訟中的規范沖突出路之選擇

隨著我國依法治國進程的加快，法律規范和憲法規范之間以及各位階行政規范之間發生沖突在所難免，而關鍵是如何建立一種有效的機制以消弭這些沖突、緩和對憲法秩序的沖擊，并保護公民合法正當的權利，維護社會的和諧穩定。

1、修改和完善行政法律。從英美法系國家的情況看，解決法律規范和憲法規范之間以及各位階行政規范之間的沖突主要有事前審查模式和事后審查模式[18]。我國是否應該引入國外的這兩種模式？如果應該引入，那么究竟應采用事后審查模式還是采用事前審查模式？這是最近幾年學術界爭論較多的問題。筆者認為，在目前我國設置憲法法院、憲法委員會還不可能馬上實現而法律規范沖突現象又較嚴重，甚至可以說“位階越低，存在的問題越多、越嚴重”[19]，這些問題又必須盡快予以解決的實現情況下，我們可以分兩步走：

第一步是修改《行政訴訟法》。對于作為行政訴訟制度依據的《行政訴訟法》進行修改和完善，近幾年來已引起法學界和社會高度關注，也成為一個熱點問題。幾種修改方案各有長處和缺陷。筆者在此只就行政訴法的修改如何在審查和規范行政規范方面進行探討。筆者認為，一是適當擴大對行政規范的審查范圍。訴訟范圍不僅是現在規定的具體行政行為，還將包括政府機關的一些抽象行政行為（如“紅頭文件”），也就是將抽象行政行為納入司法審查范圍。同時將明確規定具有公共服務性質的組織（如居委會、村委會、足協等）也可成為行政訴訟的被告方[20]。二是擴展行政訴訟的類型。行政訴訟的類型化已經成為一種世界性現象。我國臺灣地區1998年新修訂的“行政訴訟法”第4條至第10條的規定，其行政訴訟的類型已經發展為撤銷訴訟、請求行政處分訴訟（課予義務訴訟）、確認訴訟、合并請求損害賠償或其他財產上給付訴訟、一般給付訴訟、維護公益訴訟及選舉罷免訴訟等七種。韓國1951年《行政訴訟法》在歷經1984年的全面修正以后，又將迎來新一輪的改革，其中首要的改革內容就是擴大并補充行政訴訟的類型，如引進課予義務訴訟，廢止不作為違法確認訴訟，引進預防性不作為訴訟，擴大當事人訴訟的類型，實現住民訴訟的制度化等。[21]因此，結合中國行政訴訟制度運行的實際，筆者認為，當下的中國應當確立九類不同的行政訴訟，分別是撤銷訴訟、規范性文件審查訴訟、確認訴訟、課予義務訴訟[22]、給付訴訟、行政公益訴訟、機關訴訟、當事人訴訟、預防性訴訟[23]。三是進一步完善行政訴訟程序制度。我們知道，行政訴訟法里面對程序的內容的規定的最多，從起訴、立案、審查，到審理、一審、二審，到判決執行等。但現在看來，仍有許多需要進一步修改和完善的必要。第一是要修改立案程序，也就是起訴程序。要設計和安排所有行政糾紛最終能夠有效的起訴到法院，受到法院裁判。第二是要規制起訴期限。我國行政訴訟法規定的起訴期限是3個月，最高法院的司法解釋又規定了1年，后來延長到1年零三個月，2年、5年、10年，而且起算點也不一樣。因此，要進一步規范統一，筆者認為可以考慮參照《民法通則》關于時效的規定來進行修改，即從知道或者應當知道權利受到侵害之日起。第三是建立協調制度。由行政訴訟法中沒有設立調解制度，導致司法實踐中大量的行政訴訟案件以原告撤訴來結案，這種結案辦法在審判實踐中有許多弊端。因此，從構建和諧司法來看，在行政訴訟法中新增協調制度很有現實的必要。

第二步是修改《立法法》。我們知道，《立法法》第90條已經建立了一個中國式的法律規范沖突解決機制，但該法現有的規定尚不完善。比如該法第90條的規定中只確認了兩種法律規范沖突的解決辦法，而對有權提請審查的主體范圍規定的較窄，對法律規范沖突的審查程序也沒有具體明確的規定，對規章也沒有納入全國人大常委會審查的范圍等。因此，我們要完善審查機制，必須先從《立法法》修改完善開始。筆者認為，立法法需要完善之處主要有三個方面：一是有權提請審查的主體要增加。該法第90條列舉的能夠提出審查要求或者建議的主體似乎很多，但仍不夠周延。比如象地方各級法院和專門人民法院在審理具體案件中，都有可能遇到對所適用法律規范的正當性產生疑問的情況，如果按照現在采取逐級上報、最后由最高人民法院提請全國人大常委會審查的做法，無疑會大大延長案件審理的期限，這對保護當事人的合法權益非常不利。二是法律規范沖突的審查程序要細化。要進一步完善全國人大常委會的審查程序，主要包括審查機構的組織、審查機構的活動程序及活動原則、審查期限、審查結論的答復等，這些內容在《立法法》中都沒有作出規定。全國人大常委會可以考慮對這些問題制定專門的規則作出明確規定[24]。三是審查對象的范圍要擴大。該法第90條規定的能夠成為全國人大常委會審查對象的包括行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，而將法律和規章排除在外。依據我國憲法第5條第3款規定：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”，這說明憲法并沒有排除法律違憲的可能性。《立法法》將法律排除在外，這“必然降低了《立法法》對發展現行違憲審查制度所可能產生的積極意義；而將規章排除在可提請審查的對象之外，則不利于完善法律規范沖突的解決機制。”[25]因此，應適當擴大審查對象的范圍。事實上，我國法律規范沖突主要是規章之間以及規章和上位法律規范之間的沖突，如果將規章和一些重要的行政規范性文件分層級地納入審查范圍，必將大大地規范我國的行政管理和司法管理，促進依法行政和公正司法。

2、改革現行行政訴訟體制。我國目前行政訴訟中規范沖突中的困境和問題，在很大程度上暴露出我國行政訴訟司法體制和結構存在很多不完善之處。比如司法獨立的保障問題。我們一方面要規范黨對國家行政事務實現政治領導的方式，另一方面要加強程序立法，規范政府行為。但如果司法不獨立，司法公正就難以保證，法治國家的建設也難以實現。因此，要想從根作上解決行政規范沖突，必須建立和健全司法獨立的體制和制度保障，其中最重要的是理順黨、政府和司法機關的關系，使黨和政府對司法工作的領導制度化、規范化。解決行政審判獨立問題的途徑目前學界有兩種方案：一種是將行政審判的獨立問題與民事、經濟審判等一同解決；另一種方案則是通過建立獨立的行政法院系統單獨解決行政審判的獨立問題。考慮到司法改革涉及問題的廣度和難度，并兼顧行政審判的專業性，有的學者更傾向于后一方案，即在設立行政法院的同時對現行的行政審判體制進行改革與重構。關于行政法院的設置問題，我們可參考國內現有的研究成果，來進行設想：行政法院共分為三級，最高行政法院、高級行政法院和初級行政法院。最高行政法院是隸屬于最高法院的正部級專門法院，享有獨立的審判權和終審權。高級行政法院的設置不按行政區劃設置，而是根據各地的經濟、地理與人文等因素，從方便民眾訴訟的角度加以設置。每個高級行政法院還可以另設兩個左右的分院以方便當事人訴訟[26 ]。為了解決審判法院級別過低而造成案件審理質量不高和產生地方保護主義問題，可考慮取消基層法院審理行政案件，而設置相當于中級法院級別的初級行政法院。初級行政法院作為行政案件的一審法院，其設置思路與高級法院相同，即不按行政區劃設置，每一初級行政法院一般管轄幾個省轄市和地區，每個大城市可設立一個初級行政法院，在農村可以設分院或巡回法庭代行初級法院的職能[27]。

3、完善法律解釋機制。法律解釋是指法律實施者在適用法律前對法律涵義進行理解的活動。法律語言不能達到象符號語言那樣的精確度，它總需要解釋。但從目前我國行政訴訟法解釋的現狀來說，正如前所述，行政訴訟解釋的方法是很多的[28]，因此，在現行立法體制下，除通過立法法和監督法劃清各立法者之間的規范權限外，我們有必要進一步完善行政訴訟司法解釋的機制。筆者提出以下幾點改革的思路：一是要建立法律解釋“一元化”制度。法制的統一是現代法制社會必然的和基本的要求，它不僅要求立法的統一，同時也要求法律文件在解釋上的統一[29]。因此，我們不僅要規范法律解釋的名稱，還應逐步取消行政法律規范的“多元化”解釋格局，從而實行行政訴訟司法解釋的“一元化”制度。二是要建立司法解釋的“規則化”制度。任何事情“沒有規矩，就不成方圓”。因此，“我們要盡量通過行政訴訟規范的解釋避免引起沖突，應當盡量按照法律解釋規則，甚至可以適用除了語義解釋、體系解釋、法意解釋、擴大解釋以及目的解釋以外的限縮解釋、比較法解釋以及擴張解釋等等方法，盡可能做到對下位法作出與上位法相一致的解釋”[30]。三是要建立各級法院司法解釋的“公開化”和“正當化”制度。適用法律的前提是解釋法律。解釋法律的體現就是判決書中對判決理由的詳盡說明。“在學術性、合理性較強的法律體系下，判決書不闡述和論證把法律適用于案件事實的理由的事情是絕對無法想象的”[31]。因此，我們要通過司法解釋在裁判文書中公開引用，從而建立和完善使各級法院和法官的司法解釋公開化和正當化機制，并通過判決書的改革促使法官提高司法解釋的理解和適用水平。四是要建立司法解釋的“優先化”制度。如前所述，由于行政法規解釋體制上優越性，導致法院的司法審查和裁判處于依附的地位。筆者認為，立法者行政規范的制定者在行政法律規范制定完成后，除非運用修法的形式和程序，否則無權再對法律和行政規范的涵義進行解釋。法院對于其在適用法律和行政規范過程中遇到的法律規范文義和行政規范的模糊等問題，在索取相關的立法資料作為自己解釋的根據的前提下，不應再需征求立法機關和行政規范制定機關的意見。但考慮到行政機關所擁有的豐富的行政管理知識與經驗，法院對行政機關的解釋應當予以尊重，但這種尊重不能取代法官作為法律專家對法律解釋與適用所擁有的主導地位[32]。五是要建立法律解釋的“監督化”制度。為什么現在的行政規范沖突較多，一個最重要的原因就是對行政法律規范解釋的監督不夠。比如在實踐中，司法越權解釋的現象時有發生，本應作立法解釋或由立法機關修改、補充的法律規定，卻以司法解釋替代。而法院的本職工作是處理案件，其司法解釋難免主要是為了便于本部門審理案件的需要而作出的，因而有濫用司法之嫌，對法律的理解也難免有失準確性。因此，在確保審判獨立的同時為防止審判不公，必須加強全國人大常委會對司法解釋的監督，首當其沖的就是要建立司法解釋的審查和備案制度[33]。只有這樣，才能盡量減少行政訴訟中的規范沖突。

4、強化對行政規范沖突的審查與適用。我國行政訴訟法并未明確規定對行政規范沖突的司法審查問題，但“參照”規章的規定實際上隱含了這一內容。按最高法院《紀要》規定，對于行政規范沖突的審查適用，只能“參照上列精神處理”。筆者認為以上規定的“參照”，雖然既不能揭示行政訴訟適用法律的本質問題，也不能為法院審查各個層次的行政規范提供有力的法律依據，但它的寓意和設計思路是積極可取的。從審判實踐看，法院在行政訴訟法中對行政規范沖突的審查是以選擇適用為目的的審查。同時，法院所選擇的行政規范首先應該是合法的，這個法僅指全國人大及其常委會制定的法律。因此，法院在對行政規范沖突進行合法性審查判斷后，對不合法的理所當然不予適用，而對合法的在行政訴訟中予以適用。但在具體審查適用中，要注意把握以下幾點：一是不得越權撤銷。根據我國行政訴訟的立法精神，對行政規范的審查性質應確定為以適用選擇為目的的適用選擇性審查，法院只享有對行政規范確認違法和拒絕適用的權力，而不得宣布行政規范無效或者予以撤銷。也就是說，法院不享有對行政規范行使撤銷權和宣布無效權，這個權力只能由其他國家機關行使。二是不得越權審查。法律是衡量行政行為合法性的終極標準。法律的合憲性問題，法律之間是否沖突抵觸的問題，在行政訴訟中，應視為類似于所謂審判前提問題，法院無權審查，自然不得成立拒絕適用的理由。在行政訴訟中，法院審查的只是具體行政行為的合法性問題，而不是對法律的合憲性問題進行審查。至于法規、規章及其他行政規范，應以法律為依據或不得與之抵觸，其合法性問題應視為類似于所謂先決問題，法院享有附屬問題的管轄權。受訴法院在對某具體行政行為進行合法審查之前，可以將作出該具體行政行為的依據——行政規范——作為先決問題，有權先對其進行合法性審查，可以成立拒絕適用的判決理由。三是不得草率行事。對于存有沖突的行政規范或經選擇性審查拒絕適用行政規范的案件，要設置經較嚴格和復雜的程序，比如，須審判委員會討論一致通過，或者且須經兩審終審方能生效等等。經過一定的法定程序后，法院認為不予適用或有沖突的行政規范，有權作出拒絕適用的判決理由，在裁判中予以明確表述。另外，在判決生效后，由終審法院制作對該行政規范的合法性審查意見書，通過相應機關，送交立法法第88條規定的有關機關予以備案審查。這樣，既可避免人民法院適用違法的法來維持違法的具體行政行為，又有益于行政規范及時合理的立、改、廢，從而盡可能地避免發生司法權與行政權的沖突與碰撞。

七、結語

客觀地說，自我國行政訴訟制度確立以來，行政訴訟法以法的形式確認了國家、社會與個人的界線與對峙，把司法權樹立為行政權的一種對峙力量，從而使行政法治成為現實的法則，可以說是中國現代法治進程中的一塊重要里程碑。但隨著改革的深入和時代的進步，現在遇到的行政規范沖突問題，既有行政法律制度本身的缺陷，也有行政司法體制上的弊端，還有國民法律文化素質的影響，其原因是多方面的。它也是任何國家法治進程中不可逾越的階段。而要找到解決沖突的出路，又是一個長期的過程。因行政訴訟中的規范沖突的最終解決，它是與國家的經濟、政治和文化的整體發展水平相適應的，將是一個艱巨復雜的系統工程。而其最終出路在于法治大環境的形成，在于司法體制乃至國家政治制度整體的改革，在于個人與政府的意識改造，在于市場經濟新秩序的建立。我們現在來奢談象制度和體制以及司法獨立這些“老生常談”卻又“常談不老”的改革問題，其出發點在于我們不能坐等法治環境的變化，而必須預先選準改革的突破口，從而“適當地決定應當采取的改革措施的順序和日程。”[34]然后，腳踏實地從規則、體制等方面去完善，唯有如此，才能有所收獲和效果。

注釋：

[1] 參見《黑龍江恢復強制婚檢爭議大，民政部門拒絕執行》，載《北京娛樂信報》2005年7月25日；《強制婚檢爭端牽出一個法律困局》，載《南方周末》2005年7月28日。

[2]參見《職務無故遭免除“村官”依法討公道》，載《行政法論壇》，2001年11月19日。類似的案件還發生在京山縣永隆鎮盧相臺村村委會原主任倪中清身上。參見《京山—“海選”村官依法“要”回職務》，湖北日報社網絡報2001年6月7日。

[3]參看《丟賬**引發行政訴訟》，2001年6月27日《中青報》；《法律沖突引發罷免村委**》，《人民法院報-正義周刊》，2001年11月17日。

[4] 參見《小官司引出的大問題》，載《法制日報》2003年11月20日。

[5]案情見《甘肅：法院廢了省人大法規？》，載《中國經濟時報》2000年9月5日。

[6]孔祥俊著：《行政訴訟證據規則與法律適用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第364頁。

[7] 季衛東：《法律解釋的真諦―探索實用法學的第三條道路》，載其所著：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第87頁－88頁。

[8]葉必豐：《行政規范法律地位的制度論證》，載《法律教育網》，2006年5月20日。

[9]楊福忠：《試論法律規范的正當性》，載《首都師范大學學報》2005年第5期）。

[10]林來梵：《從憲法規范到規范憲法：規范憲法學的一種前言》[M]，北京：法律出版社2001出版，第353頁。

[11]周旺生：《立法法與它的歷史環境，關于立法法研究的一個方法論問題》[J]，濟南：《法學論壇》，2003年第5期。

[12]楊福忠：《試論法律規范的正當性》，載《首都師范大學學報》2005年第5期。

[13] 國務院辦公廳于1993年3月發布的《關于行政法規解釋權限和程序問題的通知》規定，凡屬于行政工作中具體應用行政法規的問題，按照現行做法，仍由有關行政主管部門負責解釋。

[14]這是指在法律中一般總是授權有關機關制定實施規定，這些機關包括國務院、國務院主管部門、省級人大常委會、省級政府等，而這些實施規定又進一步按照行政法規、地方性法規或行政規章的方式，對解釋問題作出規定。參見張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，第224頁。

[15] 季衛東：《中國法文化的蛻變和內在矛盾》，載于李盾編：《法律社會學》，中國政法大學出版社1999年版，第226頁。

[16]李哲：《我國司法解釋體制存在的問題及完善建議》，載《國家民商法審判網》，2006年3月24日。

[17]孔祥俊：《法官在法律規范沖突中的選擇適用權》，載《法制日報》，2005年11月23日。

[18]事前審查是指憲法委員會等專門機關在法律、法規等規范性文件頒布生效之前所進行的實質正當性即合憲性審查。事后審查是指憲法法院、普通法院等司法機關在法律、法規等規范性文件頒布生效后，在其執行和適用過程中對其進行的正當性審查。參見楊福忠：《試論法律規范的正當性》，載《首都師范大學學報》2005年第5期。

[19]徐志群：《論完善地方性法規、規章的立法監督機制》[J]，載《中國法學》，1999年第3期。

[20]馬懷德:《<行政訴訟法>修改建議稿 “紅頭文件”也能告》,載《人民網》，2004年09月17日。

[21] 參見[韓]趙龍鎬：《韓國行政訴訟制度之改革》，東亞第五屆行政法學術研討會論文（2002年11月，名古屋）。

[22]課予義務訴訟是公民請求法院命令行政主體做出特定行政行為的訴訟，主要包括不作為訴訟和拒絕作為訴訟兩種情形。課予義務訴訟的最終判決關乎司法權與行政權的界限，因而法院必須審慎地做出。

[23]章志遠：《我國行政訴訟類型化之初步探索》，載《中國公法網》，2004年1月17日。

[24]楊福忠：《試論法律規范的正當性》，載《首都師范大學學報》2005年第5期。

[25]林來梵：《從憲法規范到規范憲法：規范憲法學的一種前言》[M]，北京：法律出版社，2001年出版，第369-370頁。

[26]對高級行政法院設置的構想，參見章武生、吳澤勇：《司法獨立于法院組織結構的調整》（上），《中國法學》2000年第2期。

[27] 袁曙宏、李洪雷：《我國行政訴訟制度的完善》，載《行政法論叢》第4卷，法律出版社2001年版。

[28]孔祥俊著：《行政訴訟證據規則與法律適用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383頁。），[29]李哲 ：《我國司法解釋體制存在的問題及完善建議》，載《國家民商法審判網》，2006年3月24日。

[30]孔祥俊著：《行政訴訟證據規則與法律適用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383頁。）。

[31] 季衛東：《法律職業的定位―日本改造權力結構的實踐》，載其所著：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第229頁。

[32] 袁曙宏、李洪雷：《我國行政訴訟制度的完善》，載《行政法論叢》第4卷，法律出版社2001年版。

[33]李哲：《我國司法解釋體制存在的問題及完善建議》，載《國家民商法審判網》，2006年3月24日。

[34] 季衛東：“法律程序的意義”，載于其所著《法治秩序的建構》，第66頁。

第二篇：行政訴訟中的級別管轄

行政訴訟中的級別管轄，是指各級人民法院在受理第一審行政案件的分工和權限。根據行政案件的性質、復雜程度和影響范圍，我國《行政訴訟法》對各級人民法院管轄的第一審行政案件的權限規定如下：

1、基層人民法院管轄的第一審行政案件

根據《行政訴訟法》第13條的規定，除了法律特別規定應由中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院管轄的第一審行政案件外，其余所有的第一審行政案件都由基層人民法院管轄。

2、中級人民法院管轄的第一審行政案件

根據《行政訴訟法》第14條的規定，由中級人民法院管轄的第一審行政案件有：

（1）確認發明專利權的案件、海關處理的案件。由于這兩類行政案件的專業技術性強，且專利、海關行政機關的設立大多與中級人民法院的管轄相吻合，因此，法律規定這兩類案件由中級人民法院管轄，有利于保證辦案質量。

（2）對國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民法院所作的具體行政行為提起訴訟的案件。這類案件中作為當事人一方的行政機關的級別較高，由其作出的具體行政行為的專業性、政策性強，影響大，不適合由基層人民法院管轄。

（3）本轄區內重大、復雜的行政案件。這里的“本轄區內重大、復雜的行政案件”主要是指：①經國務院有關部門或省級人民政府復議的行政案件；②有較大社會影響的共同訴訟、集團訴訟行政案件；③涉外或涉港、涉臺、涉澳且有較大社會影響的行政案件；④被告為縣級或縣級以上人民政府或地（市）及省級人民政府所屬部門的行政案件；⑤其他重大、復雜的行政案件。

3、高級人民法院管轄的第一審行政案件

高級人民法院管轄本轄區內重大、復雜的第一審行政案件。這類行政案件專指在一個省、自治區、直轄市范圍內，案情重大，涉及面廣且有重大影響的案件。

4、最高人民法院管轄的第一審行政案件

最高人民法院管轄全國范圍內重大、復雜的第一審行政案件。這類案件主要是指對全國有重大影響的行政案件或在國際上有重大影響的涉外行政案件。實踐中這種行政案件極少。

第三篇：淺析行政訴訟中的舉證責任

胡春曉 法碩（法學）

學號：201020201

1淺析行政訴訟中的舉證責任

舉證責任這一概念最早出現在羅馬法中，現為世界各國所普遍采用。舉證責任一般包括兩個方面內容：一是由誰承擔舉證責任；二是舉證不能的法律后果。在我國，根據有關法律規定，不同性質的訴訟，舉證責任制度是不同的。在刑事訴訟中，被告不負有舉證責任，舉證責任一般是由公訴人人民檢察院或者自訴案件中的原告人承擔的。在民事訴訟中，實行“誰主張誰舉證”的原則，但民事訴訟中主張方當事人雖負有舉證責任，可若舉證不足，卻不一定要承擔敗訴的后果。而在行政訴訟中，根據我國行政訴訟法的規定，被告對做出的行政行為的合法性負有舉證責任，被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴行政行為沒有相應的證據；原告對法定的訴訟請求負有舉證責任。①有此可見，行政訴訟的舉證責任，就是指在行政訴訟中，人民法院根據原告的起訴審查行政機關具體行政行為的合法性，當行政行為的合法性問題處于真偽不明狀態時，有承擔舉證責任的一方承擔敗訴的法律后果。

關于究竟哪一方最后承擔因舉證不充分而導致的不利后果問題，就牽涉到了舉證責任的分配問題。

有學者認為，“誰主張、誰舉證，是行政訴訟責任的規律性分擔① 《中國行政訴訟法》修訂版，第165頁，王亞琴、孫際泉主編，中國政法大學出版社。

規則。”按照這種規則，“當事人只要提出某種訴訟主張，就有責任舉證。當事人提出訴訟主張，但是提不出證據，或證據之證明力度不夠，通常說來，當事人多半敗訴。即當事人肯定或可能多半敗訴。”②這樣的觀點，就無疑是將“主張”一詞理解成了“起訴”，即：“誰起訴，誰舉證”。但是，也有學者認為，“誰主張，誰舉證”不是證明責任分配原則，因為在民事訴訟中根據《民事訴訟法》第64條第1款的“誰主張，誰舉證”的規定，僅僅是對提供證據意義上的舉證責任的規定，不是關于結果責任意義上的證明責任的規定。由于舉證責任分配是指對結果責任的分配，《民事訴訟法》第64條的規定根本不是我國舉證責任分配的一般原則，流行的觀點將“誰主張，誰舉證”作為我國舉證責任的分配原則，并予以指責，實際上是無的放矢，弄錯了對象。按照這種理解，“誰主張，誰舉證”是提供證據的原則，因而在行政訴訟中只能將其作為提供證據的規則而不是舉證責任的分擔規則來適用。

由于我的行政訴訟法起步較晚，很多理論是直接脫胎于民事訴訟法的。但是，在舉證責任制度上，則又有別于民事訴訟法，形成了自己獨特的體系。不管是將“誰主張，誰舉證”理解成舉證責任分擔規則，還是將其理解成提供證據的規則，重要的一點就是，在行政訴訟中舉證責任對訴訟的后果有著直接的關系，最終影響到審判的結果，也就是承擔敗訴的風險。按照德國學者萊奧.羅森貝克的觀點，“在任何訴訟中，法官的任務均是如何將客觀的法律適用于具體的案件。”“當事人對事件的事實過程的闡述不可能達到使法官獲得心證的程度的情②《行政訴訟原理及名案解析》第542頁，劉善春著，中國法制出版社出版。

況。法院幾乎每天都出現這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此。”③

為什么讓被告承擔舉證責任呢？

第一，行政機關掌握的證據具有單方性，較為密切。首先，在行政行為程序中要求行政機關行使職權必須有充分的證據，無論是行政機關收集證據，還是相對人應當提供證據，行政機關必須在掌握充分的事實證據后才能做出具體行政行為。其次，在很多情況下證據是由行政機關單方面收集及認定，行政相對人一方根本不了解或知悉。至于經過聽證程序的行政行為中，行政機關掌握的證據更加全面。最后，行政機關與相對人相比，在收集證據和保存證據方面比相對人更有力量。因此，在行政訴訟中行政機關與證據的關系較為密切。依照“與證據關系較為密切標準”，即因為事實或法律，證據由訴訟中某一方當事人所掌握，就應當由該當事人承擔舉證責任，從這個原則演繹出被告行政機關應當承擔舉證責任。

第二，行政機關是權利的主張者，因為行政訴訟審查的是被告具體行政行為的合法性，而不是原告行為的合法性。依據行政法治及依法行政的要求，行政機關必須合法運用權力。在行政訴訟中行政機關應當而且必須主張④權利——主張具體行政行為是合法的，否則根據“違法推定”原則，行政行為將被確定為違法。行政訴訟中的“違法推定”原則，是指一旦行政機關不能證明行政行為的合法性，將被認定為違法，這一原則說明在行政訴訟中被告行政機關應負舉證責任。萊奧.羅森貝克著《證明責任論》第1頁，莊敬華譯，中國法制出版社出版。

1、主宰，做主；

2、見解，主意；

3、提倡，扶持；

4、引申為接濟；

5、籌辦；

6、支撐。筆者認為此處應為第三種解釋。③④

在行政訴訟中存在“被告承擔舉證責任”的分配模式，有觀點認為這是“誰主張，誰舉證”的倒置，這是對舉證責任分配涵義缺乏理解的一種表現。舉證責任的分配是指對于訴訟中存在爭議的事實，在當事人之間應當由哪一方承擔舉證責任。在通常情況下，對舉證責任分配模式的理解要注意舉證責任分配的三個特征：第一，舉證責任的分配只是在當事人之間分配；第二，舉證責任的分配涉及到當事人的實體權利義務；第三，舉證責任的分配以法律事先規定為原則，若無 法律規定，應由法院以舉證責任分配的一般原則來確定。確定舉證責任分配標準有兩個原則，其一為公平原則，是指舉證責任的分配符合權利義務一致的要求。其二為科學原則，是指舉證責任的分配要符合客觀現實，具有現實可行性。

當然，雖然我國行政訴訟的舉證責任主要由被告承擔，但原告亦應當承擔一定的舉證責任。在《行政訴訟法》中對原告的舉證責任問題并沒有作出明確的規定，但在《關于證據的規定》第四條規定，“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應當提供其符合起訴條件的相應的證據材料。”同時，在起訴被告不作為的案件中，原告應證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人以行政機關拒絕、不予答復、拖延或沒有有效履行職責為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機關實施一定行為的前提，沒有申請行為，行政機關拒絕、拖延等不作為行為當然無從談起。因此原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。當然，對于行政不行為案件的訴訟，并不一定會對行政主體的不作為行為產生

敗訴的結果。比如，公民申請行政獎勵的行為，行政主體在法定的期限內沒有給予答復是一種不作為行為，但法院的判決結果可能是行政主體敗訴，但不必然的會要求行政主體作出給予公民某種行政獎勵的具體行政行為。因為有些依申請的行為會產生特定的法律后果，如行政許可的申請，但有些則要視法律的規定條件而論，不是一經申請，當然的獲得預期的法律后果。在行政訴訟中，原告的所負的這種舉證責任，有的學者又把它稱為初步的證明責任，因為這種初步的證明責任只是體現在訴訟的開始階段，一旦案件進入到實質階段，就要依據被告承擔主要的舉證責任來確定雙方在提供證據方面的義務了。

我國現行的這種舉證責任分配制度，在現在的特殊國情下是有他的好處的：首先，有助于對處于弱勢地位的原告合法權益之保護。面對擁有行政職權的強大的行政機關，原告總是處于弱勢。因此，《關于證據的規定》通過證據規定加強對弱勢方的保護，如舉證責任的分配不同，舉證時限的最后期限定有差異，取證限制不同，不僅被告及其訴訟代理人不能自行向原告和證人收集證據，而且只有原告、第三人才可以申請法院調取證據，原告、第三人不僅可以對法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論申請重新鑒定，對被告據以認定案件事實鑒定結論也可以申請重新鑒定，被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據不能作為定案的依據，行政執法人出庭作證以及主要是針對行政機關的非法證據排除規則，充分體現了對原告合法權益的保護，對弱勢方保護的傾向明確、清晰，顯然，這些規定，對于營造良好的行政審判環境，保護訴權，體現法律平等精神，會起

到積極有效的作用。其次，有助于規范證據的提供、調取、質證、認證等活動，使之更加容易操作。實踐表明，僅僅依靠行政訴訟法有關證據規定的原則性規定運用證據，很難操作，幾年來，我國各地人民法院陸續制定了適合本地區適用的證據規則，但是各地的規定不統一、不規范，《關于證據的規定》的頒布結束了這種“各自為戰”的混亂局面，在提供證據的要求上，申請人民法院調查收集證據材料的和。最后，有助于對國家利益和社會公共利益的關注與保護。近年來，通過行政訴訟來維護國家利益和社會公共利益的呼聲漸高，《關于證據的規定》充分考慮了這種趨向。這主要體現在三個條款的規定上：一是對當事人無爭議，但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供或者補充有關證據;二是證據涉及國家秘密的，由法庭予以確認，并不得在開庭時公開質證;三是涉及國家利益、社會公共利益和他人利益的事實認定的，人民法院有權依職權調取證據。這種關注，意味著我國行政訴訟制度更趨完善。

當然，我國現行的這種舉證責任制度并非全是好處，我國是一個比較落后的欠發達國家，行政機關違法行政的比例較大，行政相對人保護自己的意識比較淡薄，因此，完全將舉證責任推給原告是不可行的，當然由行政主體負主要責任，在目前看來沒有什么大的不當之處，但隨著時間的推移，這種做法必然會被真正的“誰舉證，誰主張”的規則所替代。

第四篇：行政訴訟中,被告的認定

行政訴訟中，被告的認定

《行政訴訟法》第25條規定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機關為被告。”

經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關為被告；

復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。

兩個以上行政機關作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機關是共同被告。

由法律、法規授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告 由行政機關委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機關是被告。

行政機關被撤銷的，繼續行使其職權的行政機關是被告。

第五篇：行政訴訟中的檢察監督與行政公益訴訟

行政訴訟中的檢察監督與行政公益訴訟

內容摘要：在《行政訴訟法》制定之時，立法機關對檢察監督的范圍加以較大限制還有一定的理由和根據，但在現時的條件下，仍然將檢察監督局限于抗訴一途就完全沒有道理，已經不適用今天我國行政法治的現實需要了。因此，修改《行政訴訟法》，增加關于檢察監督的具體條文，進一步明確檢察監督的對象、方式和手段是非常必要的。

關鍵詞：行政訴訟 檢察監督 行政公益訴訟

_____________________________________________________________________ 《行政訴訟法》總則第10條規定，“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”。這一規定確立的檢察監督的范圍是非常寬泛的，其涉及的監督對象可以包括人民法院、人民法院的審判人員、行政訴訟所有參加人、參與人，甚至可以包括與被訴行政行為有關的其他任何行政機關、組織和個人；其監督方式可以包括檢察機關為實現監督目的能夠和應該采取的任何方式，如主動提起公訴，支持原告起訴，出席法庭審理和在法庭審理中提出糾正違法的意見，依上訴審程序提出抗訴，依審判監督程序提出抗訴，以及查處審判人員在行政審判中徇私舞弊、枉法裁判的行為等；其監督手段可以包括為實現監督目的能夠和應該采取的任何監督手段，如接受當事人和其他公民、組織的申訴、控告、檢舉，聽取與案件有關的利害關系人的陳述、申辯，調閱法院案卷材料，向有關行政機關以及公民、組織了解情況、調取證據，以及必要時委托有關鑒定機構進行鑒定，等等。

當然，這只是對《行政訴訟法》總則第10條規定的字面理解，《行政訴訟法》的具體條文對檢察監督并沒有規定這么廣泛的監督對象、監督方式和監督手段。《行政訴訟法》的具體條文關于檢察監督的規定僅有一條，即第64條。該條規定，“人民檢察院對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現違反法律、法規規定的，有權按照審判監督程序提出抗訴”。根據這一規定，行政訴訟中檢察監督的范圍非常狹窄，其涉及的監督對象僅僅包括人民法院的判決、裁定；其監督方式僅僅包括依審判監督程序提出抗訴；監督手段則更沒有具體規定。可見，《行政訴訟法》總則確定的檢察監督的基本原則在該法具體條文中并沒有得到很好的落實，或者說，落實得很不好。當然，法律總則確定的基本原則在以具體條文具體化的過程中總是要受到一定具體時空條件的限制，具體條文對于基本原則總會留有余地，因為基本原則需要適用更廣泛的時空。但是，就《行政訴訟法》總則確立的檢察監督基本原則與其具體化的具體條文的關系來說，在1989年全國人大通過的《行政訴訟法》中，二者太不成比例了，太不協調了。如果說，在16年前，在《行政訴訟法》制定之時，立法機關對檢察監督的范圍加以較大限制還有一定的理由和根據的話，那么，在現時的條件下，仍然將檢察監督局限于抗訴一途就完全沒有道理，完全不適用今天我國行政法治的現實需要了。

因此，修改《行政訴訟法》，增加關于檢察監督的具體條文，進一步明確[1]檢察監督的對象、方式和手段是非常必要的。由于時間的關系，這里不討論行政訴訟中檢察監督的所有問題，而只探討行政訴訟中檢察機關提起公益訴訟的必要性和可行性的問題。

關于檢察機關提起行政公益訴訟的必要性問題，可以從以下三個方面考察：

其一，行政主觀訴訟對維護國家和社會公共利益的局限性

行政主觀訴訟對維護國家和社會公共利益的局限性是多方面的：首先，就行政主觀訴訟而言，法律只允許本人主觀權利受到行政行為侵犯的行政相對人提起訴訟，對于與本人特定權益無涉的國家和社會公共利益被侵犯，任何個人、組織都無權起訴。然而，在現代社會，行政侵權行為侵犯非特定行政相對人的非特定權益的現象卻越來越多，例如，國企主管行政機關在國有企業轉制過程中非法處置國有資產，導致國有資產流失；國土資源主管行政機關非法轉讓國有土地使用權或國有礦產資源采礦權，導致國家財產損失；環境主管行政機關不作為，放任企業排放廢水、廢氣、廢渣，污染環境；林業主管行政機關違法頒發森林采伐許可證，造成森林大面積被濫伐和導致生態破壞；政府違法制定、修改或廢止城市、鄉鎮規劃，導致國家重要歷史文化遺產遭受破壞，等等。其次，根據行政主觀訴訟的規則，即使行政相對人本人權益受到侵犯，其他人的權益以及國家和社會公共利益也同時被侵犯，如果被侵權人不能證明自己被侵犯的權益有不同于他人權益以及國家和社會公共利益的特別之處，也同樣不能提起行政訴訟。此外，被侵權的政相對人即使能證明自己被侵犯的權益有不同于他人權益以及國家和社會公共利益的特別之處，其起訴被法院受理，法院也只對相對人被侵犯的權益予以救濟，而不會同時對受到侵犯的國家和社會公共利益給予救濟，或同時追究侵犯國家和社會公共利益的行政行為的行政責任。

其二，現行監督制度對維護國家和社會公共利益的局限性 有人認為，對于違法侵犯國家和社會公共利益的行政行為（作為或不作為），可以通過我們現行監督機制予以監督和查處，而無需通過檢察機關提起行政公益訴訟進行監督和救濟。誠然，我國現行監督機制對于違法侵犯國家和社會公共利益的行政行為（作為或不作為）確實能發揮重大監督作用。但是，這種作用也是有很大局限性的。首先，就人大對行政的監督而言，其監督對象主要是行政立法和抽象行政行為，一般不及于具體行政行為，而侵犯國家和社會公共利益的行政行為（作為或不作為）大多是具體行政行為。其次，就行政監察對行政的監督而言，其職責主要是檢查行政機關執行法律、法規和政府的決定命令中的問題；受理對行政機關和行政公職人員違反政紀的控告、檢舉；查處行政機關和行政公職人員違反政紀的行為。[2] 這種監督對于追究違法侵犯國家和社會公共利益的行政行為的機關和個人的責任是有作用的，但對于及時和有效維護和保障違法侵犯國家和社會公共利益的作用卻有很大的局限性。此外，就檢察機關提起刑事公訴對行政可能產生的監督作用而言，一是其監督的重點是行政公職人員貪污、受賄及瀆職的犯罪行為，而很難及于行政機關侵犯國家和社會公共利益的一般違法行政行為（作為或不作為），二是此種監督因屬事后監督，從而很難及時和有效地維護和保障國家和社會公共利益。

其三，行政主體維護國家和社會公共利益的局限性

有人認為，對于行政行為（作為或不作為）違法侵犯國家和社會公共利益的問題，可以通過行政系統內部的層級監督和專門監督解決，而無需通過檢察機關提起行政公益訴訟進行監督和救濟。誠然，行政系統內部的層級監督和專門監督

對于解決行政行為（作為或不作為）違法侵犯國家和社會公共利益的問題可以發揮重要的作用。但是，這種作用也是有局限性的：首先，就層級監督而言，上下級行政機關因各種因素的緣故，可能構成利益共同體，下級行政機關的行為有時事前即請示過上級，有時甚至是奉上級指示而為，在這種情況下，下級行政機關的違法行為很難企望通過上級機關的監督得到糾正。其次，就專門監督而言，例如，國資局對一般行政機關違法處置國有資產的監督，環保局對一般行政機關違法行政行為導致環境污染、生態破壞的監督，其監督作用有可能還不如層級監督。因為，其一，專門機關對同級行政機關的監督，不如上級機關有權威性；其二，專門行政機關的監督要受到同級人民政府的制約，政府和政府部門首長如果不高興，專門機關很難采取有效處置措施；其三，專門行政機關（如國資局、環保局）自己即具有實施違法侵犯國家和社會公共利益的行政行為（作為或不作為）的機會與可能，它們如果自己違法，更難于得到及時有效的監督。綜上，筆者認為，在我國，建立檢察機關提起行政公益訴訟的制度是必要的。

關于檢察機關提起行政公益訴訟的可能性問題，則可以從以下五個方面考察：

其一，憲法確立的檢察機關的法律地位為建立檢察機關提起行政公益訴訟的制度提供了憲法根據

《中華人民共和國憲法》第129條規定，“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”。既然是法律監督機關，對于行政機關違法侵犯國家和社會公共利益的行政行為（作為或不作為），當然就有權實施監督。至于監督的方式，則取決于監督目的，哪一種監督方式能有效地實現監督目的，法律就應確立該種方式。國內外的經驗證明，檢察機關提起行政公益訴訟的方式對于監督、制約行政機關違法侵犯國家和社會公共利益的行政行為，維護國家和社會公共利益是有效的，因此，法律就不僅可能，而且應該確立這種方式。

其二，《行政訴訟法》確立的立法目的和基本原則為建立檢察機關提起行政公益訴訟的制度提供了法律基礎

《行政訴訟法》第1 條確立的立法目的是：保護公民、法人和其他組織的合法權益；維護和監督行政機關依法行使職權。行政公益訴訟，顧名思義，是涉及公共利益的行政訴訟（特別是環境公益訴訟），當然是與實現保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權的立法目的相一致的。《行政訴訟法》第10條確立的行政訴訟基本原則之一是：人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督。從字面上考察，這一原則賦予檢察機關的法律監督權是沒有限制的（當然從法理上講，則應該有限制），從而，無論是監督對象，還是監督方式和監督手段，《行政訴訟法》的具體條文都可以根據實現監督目的的需要而賦予檢察機關以廣泛的范圍。因此，在修改《行政訴訟法》時，立法者在抗訴方式之外增設檢察機關提起行政公益訴訟的監督方式就完全沒有任何法律障礙。

其三，行政公益訴訟的“公益”性為建立檢察機關提起行政公益訴訟的制度提供了制度的事實前提

有人認為，訴權是涉及當事人“意思自治”的權利，只能由利害關系人自己行

使，而不能由他人代行。這種觀點雖然有其正確性，但其正確性只是部分的，片面的。從法理上講，只有涉及“私益”，不涉及“公益”的訴權，法律才賦予當事人完全“意思自治”，而對于既涉及“私益”，又涉及“公益”（如絕大部分刑事訴訟）的訴權，或者只涉及“公益”不涉及“私益”（如大部分民事公益訴訟和行政公益訴訟）的訴權，幾乎任何國家的法律都不會完全賦予當事人“意思自治”，國家對涉及公共利益的案件予以干預是天經地義的事情。行政公益訴訟不是一般的行政訴訟，而是僅僅涉及“公益”，或者雖然也涉及“私益”，但主要是涉及“公益”的訴訟。正是行政公益訴訟的“公益”性，為建立檢察機關提起行政公益訴訟制度提供了事實前提。

其四，我國法治的發展進步和正在進行的司法改革為建立檢察機關提起行政公益訴訟的制度提供了條件

市場經濟體制的建立和發展，私域和公域的區分，“私益”和“公益”的對立統一，為確立檢察機關提起行政公益訴訟的制度提供了必要性。但是必要性并不等于可能性。一個國家，要建立檢察機關提起行政公益訴訟的制度，還需要這個國家法治的發展進步。在一個法律很不完善，法律制度、機構、設施很不健全，國民和政府官員法治觀念很淡薄的國度，要建立檢察機關提起行政公益訴訟的制度是不可想象的。而我國自改革開放20多年來，法律已日臻完善，法律制度、機構、設施都已逐步健全，國民和政府官員的法治觀念都在不斷提高，所有這些，加上目前正進行的司法改革，為在我國建立檢察機關提起行政公益訴訟的制度提供了相當充分的條件。

其五，我國法學研究的前沿成果，特別是關于檢察監督和公益訴訟（包括國外檢察監督和公益訴訟）的研究成果為建立檢察機關提起行政公益訴訟的制度提供了理論支撐。

人們要建立任何一項制度，要在該制度建立后保障其良性運轉，要通過該制度良性運轉發揮其對社會的預設功能和作用，都必須事前對相應制度進行充分的理論研究，把握該制度的性質、特征，熟悉該制度的功能、作用，掌握該制度運作所需的環境，明了該制度功能、作用發揮所需的條件，了解該制度在國外、境外運作的實際情況、其產生的正面和負面的效果，各國、各地區運用該制度成敗得失的經驗、教訓，等等。人們如果沒有相應的理論準備，匆忙地建立起一項制度，該制度很可能在建立后難以正常運作，難以發揮其應有的作用，有時甚至不僅不能發揮其正面作用，還可能產生負面作用。這方面我們過去有過深重的教訓。正是因為我們有過去的教訓，我們今天對于建立檢察機關提起行政公益訴訟的制度是非常慎重的，是非常重視理論準備的。早在制定《行政訴訟法》的十幾年前，法學界就開始了行政公益訴訟的研究，到現在應該說已經取得了相當豐碩的研究成果。正是這些研究成果，包括關于一般檢察監督和一般公益訴訟（民事公益訴訟和行政公益訴訟）的研究成果、關于國外檢察監督和公益訴訟的研究成果，為在我國建立檢察機關提起行政公益訴訟的制度提供了理論支撐。

[1] 對于現行《行政訴訟法》確立的檢察監督的基本原則來說，檢察監督的對象、方式和手段只需要“明確”，因為立法者已經賦予其廣泛的內涵；但對于現行《行政訴訟法》關于檢察監督的具體條文來說，檢察監督的對象、方式和手段則不是“明確”不“明確”的問題，而是必須“擴大”和“增加”的問題。

[2] 參見《中華人民共和國行政監察法》第18條。