第一篇：檢察機關在行政公益訴訟中的角色定位

檢察機關在行政公益訴訟中的角色定位

張 猛

（山東科技大學 文法學院，山東 青島 266510）

學號：2012021657

摘 要：近年來隨著我國對外開放和經濟政治生活的日益復雜多變，相關配套措施和經濟體制改革轉型，帶來了許多不規范不合理的行為和現象，諸如壟斷、不正當競爭、侵犯消費者權益、價格違法、亂開發土地、政府違法審批招標公共工程等擾亂社會經濟秩序案件，因政府為追求業績而不考慮當地環境大量引進高污染、高消耗企業忽視對環境污染的治理導致的環境污染案件以及伴隨著工業化、城市化、現代化進程和人口的大量增加而導致的環境負擔加重和過度利用開發自然資源違法我國對自然資源保護的案件在近幾年十分突出。能不能存在一個組織，它象征著國家的正義，用國家的力量去懲處這些危害成為公共利益的保護者，為公共利益撐起了一個保護罩。作為法律監督者擁有國家權力的檢察機關就承載了我們的期望。我國1990年《行政訴訟法》雖明確規定了檢察機關有權對行政訴訟進行法律監督，但長期以來由于其程序規定的原則性和制度保障的滯后性，使檢察機關提起行政公益訴訟的工作一直未予啟動。因此為什么選擇檢察機關成為行政公益訴訟的啟動主體，作為我國法律監督機關的檢察機關又該在行政公益訴訟中扮演何種角色，如何行使它手中的權力保護公共利益就成為我們研究的問題。關鍵詞：行政公益訴訟；外國檢察機關；角色定位；建立與完善訴訟制度

一、行政公益訴訟的概述

（一）行政公益訴訟概念 在外國有“public interest litigation”的說法，這就是我們所提到的公益訴訟。現在大部分學者把公益訴訟劃分為民事公益訴訟和行政公益訴訟，現在我們主要論述行政公益訴訟。關于行政公益訴訟的概念，我國的各位學者都形成了自己的理論，在法律上并沒有形成統一的概念。有的學者認為，我們現在所說的行政公益訴訟就是指公民、法人和其他組織在發現有侵害社會公共利益的情況，并且這種侵害公共利益的行為是由行政機關及其工作人員的行為造成的話，可以

1以自己的名義向法院提起訴訟來保護公共利益；有一部分學者則堅持行政公益訴訟就是只要是在行政主體的作為或不作為的行為造成了公共利益的損害，而不是侵害私人利益有特定的關系人的情況下，任何人都可以提起訴訟來維護社會公共利益。有的學者則認為行政公益訴訟是由法律規定的特定的當事人為維護公共利益而提起的行政訴訟。有的學者認為行政公益訴訟是一種新型的訴訟制度，是指無利害關系人在發現有行政機關及其工作人員的行為違法并且侵害了社會的公共利益時，可以向法院提起訴訟要求法院維護公共利益的資格。

（二）外國檢察機關提起行政公益訴訟的考察

行政公益訴訟作為一種新型的訴訟制度，雖然各國對此的稱呼各不相同，但是在國外已發展的十分成熟。大陸法系的國家在檢察機關參與訴訟制度這一方面表現較為突出，歷史上最早規定檢察機關提起行政公益訴訟的是德國巴伐利亞這個邦。巴伐利亞邦在其行政法院中設立了檢察官這一職位，專門負責對行政機關的違法行為提起行政訴訟。就像德國《聯邦行政法院法》規定的“聯邦最高檢察官、州和地方公共利益代表人，參加聯邦最高等行政法院，州高等行政法院和地方行政法院的行政訴訟，他們是行政訴訟中的法定代表人?！?由此可見德國是十分重視保護公共利益，設立了公益代表人訴訟制度是德國行政公益訴訟的一大特色。美國在這方面與英國存在著許多相似的地方，在美國行政公益訴訟制度被稱為“私人檢察總長制度”。根據美國法律的規定，美國的國會通過制定法律授予公民或其他團體針對行政機關及其工作人員違法的作為或不作為侵害公共利益的行為有提起訴訟的權利。聯邦最高法院的法官勃瑞威爾曾經說過，“無論何時，只要是被指控的行為涉及到整個合眾國的國家利益，涉及憲法規定的國家事務的核心內容，涉及到國家保護全體公民平等的權利義務時，聯邦和州的檢察總長都有提起公益訴訟的權力”，這當然包括了提起行政公益訴訟的權利力。這就表明了美國聯邦的檢察總長可以從維護國家利益和公共利益的角度出發，介入到行政公益訴訟中去，除此之外，美國的其他法律也賦予了檢察機關提起行政公益訴訟的權力。

通過對國外各國行政訴訟制度的考察，我們可以發現檢察機關在行政公益訴訟中發揮著重要的作用，檢察機關作為提起行政公益訴訟的主體之一為維護公共利益而提起行政公益訴訟的活動已經越來越廣泛。像是英美這些主張個人至上，推崇私人利益大于一切的國家，現在隨著社會政治經濟生活各個方面的日益復雜，也開始注重對公共利益的保護逐漸由個人本位轉變為社會本位，國家權力也越來越多的開始干預私人領域。檢察機關作為國家利益和社會秩序的代表也開始進入私人領域，當出現侵害國家利益和公共利益的時候，為維護社會公共秩序而提起公益訴訟。正如俄國的法學家穆拉耶夫所說的“檢察機關，?這些公職人員的使命，按職務來說，主要是使他們在司法方面成為法律的監督者，公共利益和政府機關的代表”。

二、檢察機關在我國行政公益訴訟中角色定位的探究

(一)我國行政公益訴訟啟動的適格主體

建立和完善行政公益訴訟制度以維護社會公共利益已經成為學者的共同呼聲，從我國行政法的發展過程中可以得出，行政公益訴訟的啟動主體逐漸從受害人提起訴訟發展到有利害關系的人提起訴訟再到現在的民眾訴訟，行政公益訴訟的啟動主體范圍在不斷的擴大，對行政機關及其工作人員的行為的審查也愈加頻繁。根據法學界目前的做法是將行政公益訴訟的啟動主體歸結為三類：公民、社會團體和國家檢察機關。3普通的民眾若是作為行政公益訴訟的啟動主體可以在最廣的范圍內發現侵害公共利益的行政行為，及時提起行政公益訴訟以更好的保護公共利益的實現。但是我們不能忽視的是由公民提起行政公益訴訟的最大缺陷是公民的負擔過重，比如因提起行政公益訴訟而產生的訴訟費用問題，因“民告官”所要承受的壓力等等這些問題都給普通的公民造成了沉重的負擔，打擊了公民提起行政公益訴訟的積極性。而社會團體作為行政公益訴訟的啟動主體不光具有了公民提起行政公益訴訟的優點外，同時具有作為一個團體組織而與行政機關相抗衡的力量，費用問題和力量不平衡問題就得到了解決，但是社會團體作為公益訴訟的啟動主體也并不是完美的，社會團體作為一個整體是在其成員某一方面利益一致的情況下才得以成立的，是以維護自己成員的集體利益為存在的前提若是對某一案件一部分成員獲益，而另一部分成員不獲益或者與其成員的利益直接無關的時候，在社會團體內部就會產生很大的分歧，這是社會團體就很難協調其成員的利益很難克服來自成員的壓力提起公益訴訟了。所以社會團體在提起行政公益訴訟的范圍就會縮小，僅僅局限在與該社會團體或其成員有利害關系的公益案件了，而對于剩下的絕大部分不在社會團體利益范圍內但侵害了國家和社會公共利益的行為就不能制止，合法權益就得不到保障了。檢察機關作為國家利益和社會利益以及法律秩序的維護者，在公共利益遭受侵害的時候，應有維護公共利益的義務。在有公共利益遭受侵害時，在公民和社會團體都沒有提起公益訴訟來保護公共利益的情況下，檢察機關提起是必要的。作為國家機關，檢察機關可以以這一特殊的身份與侵害公共利益的行政機關相抗衡，同時檢察機關不存在克服內部成員利益分歧的情況，因此由檢察機關提起行政公益訴訟有著公民和社會團體所不具有的優勢。

(二)檢察機關在我國提起行政公益訴訟的可行性研究

在我國目前的行政訴訟法制度中檢察機關作為國家的法律監督機關的法律監督職能沒有的到真正的發揮，因此從更有利于維護公共利益的角度出發，應該確立檢察機關作為行政公益訴訟的重要啟動主體的地位。

（1）檢察機關作為行政公益訴訟的啟動主體有利于更好的利用司法資源 檢察機關作為國家機關以國家力量為后盾，可以與行政機關保持一種表面的力量平衡，比較容易獲得第一手的信息掌握案件的線索，公民、法人和其他組織出于對檢察機關的信任就自己所知道的案件情況會積極的向檢察機關舉報、控告和反應。這樣檢察機關就能快速的了解案情，介入到案件中。根據法律的規定檢察機關本身就承擔著一定的訴訟職能，所以對于訴訟中的調查取證，派員參加訴訟以及訴訟程序方面的問題檢察機關是非常熟悉的，在調查的專業設備和熟悉的專業人員方面存在著很大的優勢。就當前所發生的各種侵害國家和公共利益的案件的考察，不難發現這一系列的案件都存在著案情復雜、情節嚴重、社會的影響廣泛，非一個人一個組織就可以解決的，所以由檢察機關擔任行政公益訴訟的啟動主體可以減少這一方面的訴訟成本，提高訴訟效率。4（2）檢察機關提起行政公益訴訟體現了正義和公平的價值要求

正義和公平是每部法律的價值追求，當然也是行政訴訟法的價值要求。根據無救濟就無權利的理念，要求若要權利得到切實的行使，就必須要規定和完善對這項權利的救濟制度，使權利人在權利遭受損害時可以投狀有門，遭受的損失可以得到補償。在這一點上，公共利益是缺乏的，目前我國存在的國有資產的流失、環境和自然資源的破壞和污染正陷入利益得不到救濟的困境中。這些關系到國家利益、社會利益的案件就是因為啟動主體不明確而一直在受損害的環境中掙扎。檢察機關作為公平和正義的化身，有義務去保護國家和社會公共利益。盡快建立檢察機關啟動行政公益訴訟的一整套制度，可以使正在遭受危害的公共利益的行為得到制止，使受到危險的可能的公共利益提起得到保護。

(三)檢察機關提起行政公益訴訟的制度安排的設想（1）檢察機關在行政公益訴訟中的身份定位

檢察機關其實自身有許多身份，在刑事訴訟中，檢察機關擔任著公訴人的地位；在法律監督過程中，它又擔任著監督者的身份。而在行政公益訴訟中，檢察機關又該以什么樣的身份進入行政公益訴訟中，是以公共利益代表人的身份、公訴人、監督者還是原告。在行政公益訴訟中檢察機關若是可以以原告的身份參加到行政公益訴訟中，享有原告人的身份和地位，行使原告人在訴訟中的權利，履行其義務，是更能發揮檢察機關的職能，更好的保護公共利益的。公訴人的身份只適用于檢察機關參加刑事訴訟，而若是單純的使用公共利益代表人亦或是監督者的角色是，無論是哪一個，都只會是檢察機關在行政公益訴訟中的權利縮小，不利于檢察機關提起行政公益訴訟的積極性和主觀能動性的發揮，當然也就使維

5護公共利益的效果減半，而且在實踐中也是不易操作的。因此，檢察機關以原告人的身份進入行政公益訴訟是最佳的選擇。（2）檢察機關提起行政公益訴訟的方式

在我看來在面臨公共利益遭受侵害的情況下，檢察機關在啟動行政公益訴訟時可以有兩種選擇：一種是依職權，一種是依申請。依申請提起是指當公民、社會團體發現有公共利益遭到侵害的情況下，可以向檢察機關提起申請，要求檢察機關提起行政公益訴訟來維護公共利益，這樣既可以避免因提起行政公益訴訟而給公民造成的負擔和壓力，同時又可以發揮公民在提起行政公益訴訟中的優勢，在更廣范圍內快速及時的發現侵害公益的行為，方便更好的維護公共利益；而依職權提起是指檢察機關可以不用等待公民和社會團體的申請，在發現有侵害公共利益的違法行為時，主動依照職權提起行政公益訴訟來保護公共利益。其實隨著經濟的快速發展，社會生活的日益復雜，在實踐中發生的侵害公益的案件大部分時候是非常復雜的，而且產生的后果比較嚴重，社會影響也比較惡劣，關于這一類案件若是單純由公民和社會團體提起是很難能夠得到實際效果的，社會利益也很難得到切實的維護，同時把社會的整體利益維護壓在個體或是一個團體上也是不公平的，所以對于這種重大的疑難的案件，我們應該強制性的規定檢察機關必須依據職權提起行政公益訴訟代表國家承擔起維護公共利益的職責和義務。在這種強制性檢察機關追訴的情況下，就是說檢察機關應該或必須提起行政公益訴訟而沒有提起因此而使公共利益遭到極大損害時，檢察機關就要對其不作為的違法6而承擔法律責任。而對于一些相對影響較小，情節輕微，社會危害性不大的案件，則可以由三類主體任意選擇。在這樣的安排下，可以發揮公民、社會團體和檢察機關三類主體各自的優勢，更好的維護公共利益。例如在出現了企業造成了環境嚴重污染的情況下，當地的居民和一系列的環保組織都提出了抗議，但該企業仍然一意孤行繼續污染環境造成了惡劣的社會影響，而當地的環保部門或者政府卻置之不理，在當地檢察機關發現或知道后就必須采取措施。（3）檢察機關在行政公益訴訟中所享有的訴訟權利 在理論上說檢察機關若是位于訴訟原告的地位，那么它應該也就享有了原告人的所享有的權利，但是由于行政公益訴訟相較于一般的訴訟的特殊性，那么我覺得檢察機關在行政公益訴訟中所享有的權利也應該有一定的特殊性。

首先，在一般訴訟中原告都是與案件有直接利害關系的人，所以只要其認為自己的合法權益遭到侵害就可以提起訴訟維護自己的合法權益。而行政公益訴訟不同，由于檢察機關與案件沒有直接利害關系，而且檢察機關作為國家機構手中握有很大的權力和很好的司法資源，所以可以要求檢察機關在決定提起行政公益訴訟之前要充分利用手中的權力和司法資源進行充分的調查取證，在掌握了相關的侵害公共利益的證據之后再向法院提起行政公益訴訟，因為涉及公共利益的這類案件一般牽涉廣泛、司法成本是比較高的，這樣的話可以避免因為證據不足而被撤回起訴或駁回訴訟請求由此帶來的司法浪費。其次是關于訴訟費用問題，由于檢察機關提起行政公益訴訟的目的是維護公共利益的，所以既然是為了維護公共利益的話，法院不應向檢察機關收取訴訟費用。如果向檢察機關收取訴訟費用會打擊檢察機關的積極性，而且檢察機關不是受益者者，這對檢察機關是非常不公平的。

三、建立與完善檢察機關提起行政公益訴訟制度 在確立了檢察機關提起行政公益訴訟的前提下，我們應該考慮的是怎樣可以使檢察機關更好的行使這一職能。（1）建立內部職能部門。

可以在檢察機關系統內部設立一個公共利益維護委員會，專門就侵害公共利益的行為和案件進行管理和提起行政公益訴訟。這主要是因為，若是不設立一個專門的部門，而分攤到各個部門時，往往會出現在檢察系統內部各個部門之間相互推諉，對責任相互推卸，不利于公共利益的維護。7（2）確立行政公益訴訟檢察建議前置和原則上不允許撤訴原則。根據我國行政機關、檢察機關和法院這三大機關的地位和分工而言，各個機關都依法在自己的職責范圍內行使權力履行職務，雖然各自都受到彼此一定程度的制約，但是從提高效率、保持三大機關運作效率而言，各個機關不應相互干涉太多。所以從這一點出發，在檢察機關處理此類公益案件時，應要求檢察機關先向作出違法行政行為的機關提出檢察建議，告知其侵害了公共利益，建議其立即停止侵害、賠償損失，如果該行政機關立即改正了違法行為，檢察機關則不必再提起行政公益訴訟，這樣做既可以提高效率、節約成本，又可以及時的保護公共利益。8當然在行政機關置之不理、不予改正的情況下，檢察機關就必須要提起行政公益訴訟，要求法院作出判決維護公共利益。（3）在行政公益訴訟中檢察機關的舉證責任問題。雖然檢察機關擁有很大的舉證能力，但是不能因為這樣我們就增加檢察機關的舉證責任。檢察機關在行政公益訴訟中只需要對公共利益可能或已經造成的損害事實和一些在訴訟中發生的程序性問題承舉證責任即可。在行政公益訴訟中，被告也是應該像在私益訴訟中一樣承擔主要的舉證責任，檢察機關只是由于具有較強的與行政機關的相抗衡的訴訟能力而更加有利于證明案件事實保護公共利益，而不是因此增加其訴訟負擔。9這樣的安排是公平的，是更有利于維護公共利益的。

四、結語

隨著經濟的發展和社會生活的日益復雜，人們對行政權的需要增加，行政權發揮作用的空間正在快速擴大。行政權是把雙刃劍，極度膨脹的行政權在維護公民、法人和其他組織合法權益的同時，因為相關監督機制的缺乏，行政職權的濫用、行政工作人員的腐敗問題層出不窮，行政權成為了為官員謀取私人利益的手段。因此就我國目前的情況而言，為了保護國家和公共利益，限制行政權力，對行政權力的行使加強監督，確立行政公益訴訟制度就不容刻緩。確定行政公益訴訟啟動主體是行政訴訟制度建立所必須面臨的首要問題，也是確保行政公益訴訟在實踐中得到最好發揮功能要解決的重要問題，若是這個問題得不到很好的解決的構建行政公益訴訟制度就成了海市蜃樓僅僅停留在書面而無法運用于實踐。10定位檢察機關在行政公益訴訟中所扮演的角色又是確定行政公益訴訟啟動主體的關鍵問題。因此，現階段，借鑒外國的行政公益訴訟制度，結合我國實際情況，建立由獨立于行政機關的檢察機關代表公共利益，對政府侵害公共利益的違法行為提起行政公益訴訟的制度是切實可行的。盡管檢察機關提起行政公益訴訟有利于公共利益的維護和對違法行政行為的抑制,但其法律監督機關的性質容易與訴訟結構產生矛盾,同時公訴權的公權力特性和行政公益訴訟的民權性質之間存在一定程度上的沖突。所以,在檢察機關參加到行政訴訟中以后,有可能產生一些問題。我們不僅要期待立法機關更多地征求民意，盡快修改法律，增加行政公益訴訟這一行政訴訟類型。我們也期待司法機關在法無明文規定亦不禁止時，在有利于社會文明進步的前提下，多做一些有益的摸索和改革。參考文獻

1、馬懷德：《行政訴訟原理》，法律出版社，2003年版

2、楊海坤，黃學賢：《行政訴訟：基本原理與制度完善》，中國人事出版社，2008年版

3、姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第三版），北京大學出版社 高等教育出版社2006年版

4、夏錦文 高新華：《我國行政訴訟原告資格的演進》，載《法商研究》2001年第1期

5、黎軍：《社團在行政訴訟中的作用》，載《法商研究》2000年第1期 6、張宏思：《人民檢察院基本訴訟角色定位論》，載《法學》1997年第9期

7、Black Law Dictionary Wist Publishing Co., 1979, pp.1260-1261.轉引自高家偉：《論行政訴訟原告資格》，《法商研究》1997年第1期

8、張明華:《消費者公益訴訟若干問題研究》，載《杭州商學院學報》2003年

9、李雅：《論檢察機關在公益訴訟中的地位和角色設計》

10、王加堯，馬駿：《建立行政公訴制度是行政訴訟制度發展的必然選擇》，載《人民檢察》2006年第4期。

第二篇：檢察院在公益訴訟中的角色定位

如何理解修改后民訴法相關規定，正確把握檢察機關在公益

訴訟中的角色定位？

要想正確把握握檢察機關在公益訴訟中的角色定位，我們首先來了解一下檢察院在民事訴訟中的基本職能。我們認為檢察院在民事訴訟中的基本職能有兩個，根據《中華人民共和國憲法》第129條規定：中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。明確了檢察院在民事訴訟中的法律監督地位。《中華人民共和國民事訴訟法》第14條： 人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督。也對此進行了規定。另外保護國家、社會和公民個人的合法權益不受損害也是檢察院的職能之一。

新的民事訴訟法中有很多的亮點，其中的第55條無疑也是其中非常值得討論的一個。民事訴訟法55條規定：對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。很多人對這條的理解也有所不同，有些人認為根據這條法律的規定，檢察院在必要的時候可以在公益訴訟中擔任原告。原因如下：法律規定了相關的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟，檢察院具有大量的法律專業人才，對法律很了解，對案件如何提起和進行很熟悉，這樣可以節省法律成本，提高效率，再者法律并未說明檢察院不能作為相關當 1

事人提起訴訟，綜上所述，他們認為，檢察院可以作為公益訴訟的相關當事人向法院提起訴訟。

關于檢察院在公益訴訟中的法律地位，理論上有激烈的沖突。陳東衛教授認為檢察機關的法律監督地位與檢察機關所擔任的基本職能是沖突的。在當今世界各國中，檢察機關的基本定位是公訴機關，在刑訴中，檢察院擔當著一個承前啟后的作用，發動審判程序，并把被告交給法庭，很多人認為檢察院的身份非常類似于當事人，因此很多人建議“公訴人當事人化”這種說法還是有一定的道理的。但是民事訴訟與刑事訴訟還是有很多的不同的。在民事訴訟中，訴訟雙方的平等性及法官中立是公正審判的基本保證。如果賦予檢察機關法律監督者的身份提起訴訟，不但可以監督對方當事人，甚至可以監督法院的審判活動，這就會破壞原告、被告、法院三方所形成的平衡構造關系。我國經過多年的司法改革，終于形成了當事人主義的訴訟構造，正如最高人民法院院長肖揚同志在總結人民司法改革時所指出的，司法改革的主要內容之一是：吸收當事人主義審判方式的優點，摒棄超職權主義的弊端，充分發揮當事人在訴訟中的作用，改變法官的絕對主導地位，強調法官的主持與居中裁判的功能。當事人具有實質性的平等地位是非常重要的，檢查機關以法律監督者的身份提起訴訟，無法滿足這一構造要求，也不符合審判規律。因此我們認為，檢察院作為一個法律監督主體，不能同時擔任原告的角色，不然會有既做運動員又做裁判員的嫌疑。檢察院作為法律監督主體，應該做的還是法律的監督工作。

近幾年，司法實踐中出現了一些損害國家利益和社會公共利益的案件，卻無法通過司法途徑加以解決的現象，比如環境污染案件、市場壟斷損害廣大消費者利益案件等，這些案件有一個共同特點，即它不只是涉及某一個人的利益而是涉及國家、社會和公共利益。在這些案件中，很難像普通案件那樣確定適格的原告提起訴訟，以致受害者的合法權益無法通過司法途徑得到救濟，所以確立檢察機關在這一領域的只能具有十分重要的意義。但是檢察院的法律監督的地位始終是不會變的，但是這些公益訴訟案件的原告又應該有誰來擔任呢？

我們認為在發現環境污染、侵害消費者合法權益等損害國家和社會公共利益的行為時，相關的政府的行政部門和社會團體來擔任起原告的角色會更加合適一些，例如：環保局和消費者協會等。當面臨損害國家和社會公共利益之時，這些政府的相關部門和社會團體應該提起公益訴訟，以此來保護國家和社會的公共利益。這樣做的優點有以下幾點：

一，這些政府相關部門和有關社會組織對相關的專業知識比較了解，例如環保局對于造成環境污染的原因、程度、解決方法等比較容易調查清楚。這樣更加容易確定侵害主

體，便于證據的調查和搜集，有利于公益訴訟的順利進行，也有利于通過訴訟的途徑，解決問題，減少對國家和社會的公共利益的損害。

二，這些政府相關部門和社會組織一般都帶有公益性，他們都是人民利益的代表，代表國家和人民提起訴訟，維護國家、社會和人民的利益，與其機構的職能是非常吻合的。三，這樣做不僅能有效遏制損害行為，并能通過訴訟方式可以幫助受害人獲得救濟，以及尋求對社會公共利益的積極補救。

另外，檢察院作為法律監督主體，針對這些行政機關和社會團體的不作為行為時，可以進行監督并進行檢察建議，這樣做既有利于訴訟的提起于進行，也有利于法律的檢查與監督，分工進行，防止腐敗，也能有效保證國家和社會公共利益能夠得到有效的保護。

綜上所述，我們認為，檢察院在公益訴訟中應該擔當的角色不是作為原告提起訴訟，而始終是法律的監督主體。

第三篇：行政公益訴訟中檢察機關舉證責任問題研究

中國論文榜--------論文發表論文榜第一的專業職稱論文發表網

行政公益訴訟中檢察機關舉證責任問題研究

周敏

摘 要 檢察機關提起行政公益訴訟的試點工作于2015年7月開始，為了進一步規范該試點工作，2016年3月1日最高人民法院發布了《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》。本文將以該司法解釋為依據，以檢察機關提起行政公益訴訟時的舉證責任分配問題為視角進行深入分析與研究，力圖對現有舉證責任分配制度的合理性進行論證，提出下一步舉證責任分配的程序性設計方案。

關鍵詞 行政公益訴訟 檢察機關 舉證責任

一、行政公益訴訟中檢察機關承擔舉證責任的理論依據

（一）行政公益訴訟中檢察機關承擔舉證責任的法律政策依據

行政公益訴訟指法律規定的有權提起行政公益訴訟的主體認為行政機關違法作為或者不作為的行政行為對國家和社會公共利益產生損害，或者有產生損害的危險時，依據法律的規定向法院提起的請求審查被訴行政行為合法性的一種行政訴訟。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中指出，要探索建立“檢察機關提起公益訴訟制度”，2016年3月1日，最高人民法院發布關于《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》（以下簡稱《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》）第四十四條和第四十五條對檢察機關提起行政公益訴訟的條件資格以及舉證責任分配方面進行了細致性的規定。

（二）舉證責任分配制度在檢察機關提起行政公益訴訟中運用基礎

1.檢察權的法律監督屬性所決定?！稇椃ā访鞔_規定檢察機關是國家權力機關的監督機關，這使得檢察權對行政權和立法權的監督有著堅不可摧的憲政基礎。在行政公益訴訟領域，檢察機關對行政機關的行政權行使著直接的監督，主要針對行政機關違法作為或怠于職守不作為嚴重損害了公共利益而無人起訴的情況下，檢察機關承擔著行政公益訴訟的起訴權，將此類違法的行政權納入司法審查的軌道，對行政權實施必要的監督與管控。

2.行政公益訴訟的“公益”性質所決定。公益訴訟區別于傳統訴訟的最大特征在于其公益性，行政公益訴訟的出發點必須以公共利益的實現為原則，作為國家權力機構組成部分的檢察機關，應該以維護公共利益為主要任務，行政公益訴訟的公益性質與檢察機關的法律性質是相互一致的，因此，“公益”的屬性決定了檢察機關作為國家最高監督機關在提起行政公益訴訟中堅實的事實前提。既然屬于行政公益訴訟則推倒出適用行政訴訟中關于舉證責任的分配原則問題。

二、從行政公益訴訟屬性進一步考證舉證責任分配的合理性

行政公益訴訟的目的是保障大多數行政相對人的合法權益，控制行政權以防止行政權濫用，另外一個目的是監督行政機關合法合理行使行政權，以最大化的實現公共利益。這一目的也體現在舉證責任上，這就要求行政機關為其主張合法性承擔舉證責任，證明行政機關自身作出行政行為的合法性。根據《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》的規定，人民檢察院提起行政公益訴訟時應提交國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料，意味著由檢察機關承擔初步步舉證責任，這樣有利于體現在行政公益訴訟中舉證責任分配的公平正義，因為檢察機關作為國家的公權力機關有著和行政機關同等力量的權力。同時，它也是符合行政行為公定力的要求，行政行為的公定力、確定力、執行力體現著任何行政相對人和其他國家機關都要遵守和尊重行政行為公定力的法律要求。將初步舉證責任賦予檢察機關也有利于積極推動檢察機關開展深入細致的調查研究，以確保公權力機關的權威性和嚴肅性。

三、完善檢察機關提起行政公益訴訟的舉證責任分配的標準

中國論文榜--------論文發表論文榜第一的專業職稱論文發表網 中國論文榜--------論文發表論文榜第一的專業職稱論文發表網

舉證責任是指原、被告之間就爭議的主要事項應由誰負證明責任，如果負有證明責任的一方不能提出證據證明所主張的事實成立，則其就要承擔敗訴后果的訴訟制度。

我國《行政訴訟法》第三十四條規定，被告要證明作出行政行為是合法的情況時，應當將作出該行為所依據的規范性文件和作出行政行為時收集的證據一并交由法院。如果因被告原因造成的不提供或者沒有正當理由逾期提供證據時，則可視為沒有證據。

所以我國《行政訴訟法》規定的是舉證責任倒置，由被告行政機關對所作出的行政行為的合法性提供證據進行證明。這主要是基于原被告之間的實際地位懸殊的考慮，是為了方便公民提起訴訟。

但是基于行政公益訴訟的特殊性以及檢察機關在收集證據以及參加訴訟方面的優勢，應對檢察機關提起的行政公益訴訟的舉證分配在不違背行政訴訟原則的基礎上作出特殊的規定。

（一）檢察機關承擔初步的證明責任

《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》中將檢察院提起行政公益訴訟時需要提交的材料作了明確而具體的規定。司法解釋之所以會作出這樣的規定是基于行政公益訴訟的特殊性考量，防止出現因為檢察機關享有提起公益訴訟的權力就任意地干涉行政機關依法執行職務，對行政機關的行政權侵害的現象。根據《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》的相關規定以及《行政訴訟法》的規定，檢察機關在不同的行政公益訴訟案件中應承擔程度不一的證明責任。

對此，可以作如下解釋：

第一，公共利益受到行政行為侵害的事實或者有被侵害的危險的事實，具體來說，原告應當對被告的不作為或者濫用職權提供一定的證據或線索來證明。

第二，對于只有受益人而無特定受害人的侵犯公共利益的違法行政行為，由于受益人不可能主動提供相關證據，且其與違法行政主體存在惡意串通的可能，因而取證比較困難。因此，對此類案件，原告只需要提供證據證明損害事實的客觀存在即可，從而推定被告的行政行為與該事實之間存在因果關系。

第三，檢察機關如果首先向行政機關提出了檢察建議，那么檢察機關還要對事項提起行政公益訴訟，那么，檢察機關就應當向法院提交其已經向行政機關提出了檢查建議以及行政機關不履行檢察建議的證明材料。

（二）由被告行政機關承擔主要的證明責任和說服責任

檢察機關提起的行政公益訴訟仍然屬于行政訴訟的范疇，所以，在行政公益訴訟中的舉證責任分配仍然實行舉證責任倒置，由被告行政機關對其作出的行政行為的合法性負證明和說服的責任。

這是因為關于被訴行政行為合法性的大多數材料都由行政機關掌握，即便是同樣作為國家機關的檢察院也不能像行政機關那樣有效地掌握，而且，如果讓原告主體檢察機關負擔主要的證明和說服責任的話，那么會很大程度地減損檢察機關提起行政公益訴訟的積極性，不利于保護社會公共利益，與行政公益訴訟的目的相違背。

被告行政機關應當對以下事項承擔主要的證明責任：

第一，被告作出該行政行為時所依據的法律法規，如果是被授權實施的組織，應當提供能夠證明該授權的相關證據材料。

第二，如果被訴行政行為是不作為的話，行政機關應當提供證據證明其已經作出了行政行為或者該事項不屬于該行政機關的職權范圍。

尤其強調的一點是，對于一些專業性、技術性、控制性較強的公害案件，檢察機關只能負有訴訟的推進責任，也就是說，檢察機關只要能夠證明損害已經發生即可完成舉證責任。至于該損害后果與行政機關怠于職守之間是否存在必然的因果關系的舉證責任則要由行政中國論文榜--------論文發表論文榜第一的專業職稱論文發表網 中國論文榜--------論文發表論文榜第一的專業職稱論文發表網

機關來承擔。

四、結語

檢察機關提起行政公益訴訟作為一種新的訴訟制度，這次在法律層面被規定進去，而且隨著行政權力的膨脹，行政機關侵害社會公共利益的現象也越來越多，所以要想通過行政公益訴訟的方式將行政機關違法侵害社會公共利益的行為納入司法審查的范圍，就必須對有關行政公益訴訟的相關法律問題要進行更為詳細的規定，這樣才能保證行政公益訴訟發揮出它應有的訴訟價值。

《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》的出臺，解決了檢察機關提起行政公益訴訟的一系列問題，使得檢察機關提起行政公益訴訟有了法律依據，而且該司法解釋對相關程序性問題也都進行了規定，相對減少了行政公益訴訟在司法實踐中實施的阻力，但是我們也應該認識到，行政公益訴訟要想在司法實踐中真正發揮出它應有的價值，還需要對行政公益訴訟的相關問題進行更為細致的規定，如舉證責任的分配問題，證據調取的問題等，防止出現因為檢察機關因為沒有法律規定而濫用職權的現象。

注釋：

最高人民法院發布關于《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》第四十四條第二款規定：人民檢察院提起行政公益訴訟時應提交國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料。第四十五條規定：人民檢察院提起行政公益訴訟，對下列事項承擔舉證責任：

（一）證明起訴符合法定條件；

（二）人民檢察院履行訴前程序提出檢察建議且行政機關拒不糾正違法行為或者不履行法定職責的事實；

（三）其他應當由人民檢察院承擔舉證責任的事項。參見人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法.檢察日報.2016年1月7日.《行政訴訟法》第三十四條規定：被告對作出的行政行為的合法性負舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者沒有正當理由逾期提供的，視為沒有證據。

《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》規定：人民檢察院提起行政公益訴訟應當提交下列材料：第一，行政公益訴訟起訴狀，并按照被告人數提出副本； 第二，被告的行為造成國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料；第三，人民檢察院已經履行向相關行政機關提出檢察建議、督促其糾正違法行政行為或者依法履行職責的訴前程序的證明材料。

周小梅.行政公益訴訟的理論與制度建構.蘇州大學2004年碩士論文.參考文獻：

[1]孫治文.行政公益訴訟的理論基礎.法治博覽.2015，7（下）.[2]司海燕.檢察機關啟動行政公益訴訟具體程序研究.法治與社會.2015，12（中）.[3]張新泉.檢察機關在行政公益訴訟中的定位分析.法治與社會.2015，11（中）.[4]李懷宇.簡析行政公益訴訟證明責任分配制度.法治博覽.2015，11（上）.[5]姜濤.檢察機關提起行政公益訴訟制度——一個中國問題的思考.政法論壇.33（6）.[6]顧問.檢察機關提起公益訴訟研究.蘇州大學2007屆碩士論文.[7]崔瑜.淺析行政訴訟調解制度.法治博覽.2015（10）.[8]趙亮.檢察機關提起行政公益訴訟調查取證實證分析.中國檢察官.2015.[9]朱全寶.論檢察機關提起行政公益訴訟：特征、模式與程序.法學雜志.2015（4）.中國論文榜--------論文發表論文榜第一的專業職稱論文發表網

第四篇：巴西檢察機關在公益訴訟中的角色簡評

巴西檢察機關在公益訴訟中的角色簡評

肖建華.北京航空航天大學法學院

教授 , 楊恩乾

中國政法大學

博士生

從世界范圍來看，由于經濟的快速發展引起了整個社會結構的變化，民事訴訟中以個人訴訟為主的訴訟結構在發生變化，公益訴訟和團體訴訟案件的上升已是普遍的趨勢。為了適應變化，很多國家都在探索檢察機關在民事訴訟中保護社會利益的新功能。在世界各國的檢察監督制度中，巴西的檢察監督制度獨樹一幟。從上世紀80年代以來，巴西通過修改憲法以及出臺一系列法律，改變了檢察機關單一的公訴機關地位，使其在民事訴訟領域、尤其是涉及社會利益的公益訴訟中扮演著極為重要的角色。改革后的巴西檢察機關甚至認為自己在民事訴訟中的作用比其在傳統刑事公訴中的作用更加重要和有活力。同屬大陸法系又都處于發展中國家的巴西，其檢察機關在公益訴訟中的經驗對我國應該有一定的借鑒意義。

一、巴西檢察機關在公益訴訟中的監督方式

巴西檢察機關由于其維護公共利益的憲法地位，因此對于涉及公共利益的案件有檢察監督的權力，在公益訴訟中檢察機關起著至關重要的作用。檢察機關不僅通過其司法職能，而且在更多的情況下主要是以法庭以外的機制，譬如民事調查、行為整改承諾等方式維護公共利益。這些方式互相銜接又互相配合，為檢察機關提供了比較完整的監督措施。

（一）民事調查

1988年巴西《憲法》第129條第3款規定了民事調查權，并且該項權力專屬于檢察機關。民事調查的目的主要是確定侵犯公共權益的事實，認定損害的范圍和嚴重程度，明確應當承擔責任的主體，重點在于收集可能提起公共民事訴訟所必需的證據材料，但啟動民事調查程序并非是提起公共民事訴訟的必經程序。民事調查可分為兩類，一類是正式的民事調查，另一類是預備性調查，后者的目的是為了確定是否需要展開正式的民事調查。檢察機關在調查時，有權要求有關私人或公共機構提供相關信息資料和文件，被調查的個人和機構不得拒絕。如果被調查對象拒絕提供相關資料或不配合檢察機關的調查，情節嚴重時會面臨刑事制裁。

民事調查通常是檢察機關公益訴訟法律工作的起點。檢察官在收到民眾的投訴或其他政府部門的報告后，得知有分散性或集體性利益受到侵害或有侵害之虞時，可以展開民事調查。因為每個區域都駐有檢察官辦公室，因此公民的投訴很方便，檢察官也能夠對投訴做出較快的反應，尤其是在中小鄉鎮。檢察官也可以根據自行收集到的信息展開調查。一項調查立案后，檢察官要會見投訴人、可能的被告人，以及其他利害關系人或知情人并收集證據。民事調查通常有三種處理結果：第一，因缺少損害的證據而結束調查；第二，依據收集的證據提起公共民事訴訟；第三，調查過程中達成和解，并簽署正式的和解協議。

[1]需要指出的是，如果民事調查后得出的結論是指控的侵害行為不具備提起公共民事訴訟的條件，只有檢察機關的成員才能作出結束調查的建議，該建議應當上報至檢察機關更高一級的管理委員會即公共起訴部門高級委員會，并由該委員會批準結束民事調查的建議。

[2]如果高級委員會沒有批準終止民事調查的建議，調查材料將被退回到公共起訴部門并由新的檢察官繼續調查直至作出新的處理意見。

[3]

（二）行為整改承諾

在調查過程中，經常會涉及檢察機關和被調查人的談判和解，雙方達成的正式協議稱為“行為整改承諾”。行為整改承諾也可以在公共民事訴訟進行的過程中達成，無論原告方是檢察機關還是其他公益團體均可。行為整改承諾一般要解決侵害一方需要采取的補救措施，以及合適的金錢賠償方案等。行為整改承諾是實踐中解決公益侵權案件非常經濟有效的手段，但對于其效力問題則有爭論。很顯然，行為整改承諾并不意味著允許檢察機關可以放棄訴權，因為這些權益屬于整個社會所有。

[4]放棄訴權意味著檢察機關的行為將違反《憲法》第127條的規定。當然，行為整改協議并非完全沒有法律效力，否則該機制就完全失效了。

概而言之，該承諾有以下四個方面的效力：第一，確定了承諾方履行整改行為的義務；第二，形成了法庭外的執行依據；第三，中止行政處理程序；第四，承諾的整改行為履行完畢后結束調查程序。事實上，行為整改承諾如果在民事調查的范圍之內，可以避免公共民事訴訟的提起，或終止該案件。行為整改承諾是很高效、有力的工具，可以避免冗長的和不必要的法庭訴訟，因此被檢察機關所廣泛使用，尤其是當檢察機關的民事調查已經顯示出提起公共民事訴訟的合理性時。

[5]

如果承諾方不履行協議，檢察機關可以申請法院強制執行。強制執行的案件幾乎都會得到法院的支持，因為行為整改協議表明被申請執行人承認造成了損害并且接受了協議的條款。檢察機關以行為整改承諾結案的案件要超過通過訴訟解決的案件。

（三）提起訴訟

《憲法》第129條第3款明確規定了提起公共民事訴訟屬于檢察機關的職權范圍。憲法新的授權以及機構職責的擴大使檢察機關能夠代表社會利益提起公共民事訴訟，并致力于保障公共利益法律的實施，檢察機關因此被譽為國家的“第四權”。從憲法上規定檢察機關的該項職權并非偶然，它表明了檢察機關以往在保護社會利益方面的巨大努力和投入。

檢察機關在提起公共民事訴訟時首先必須確定所指控損害的類別以及應當負責的當事人。檢察官在起訴中可以針對已經造成的損害，也可以針對潛在的損害。如果損害已經發生，法院可以命令侵害人進行賠償，賠償款交入國家設立的相關基金，或者命令侵害人采取一定得補救措施或發出禁令禁止作出某種行為。如果被告的行為有造成侵害的危險并且情況緊急，檢察官可以在法院作出最終判決前請求法院采取保全措施，命令被告采取或者不得繼續某種行為。檢察官申請保全措施必須證明案件有充足的法律依據，并且證明所要保護的公共利益將受到不可彌補的損害，如果不采取保全措施則提起該公共民事訴訟的目的可能落空。

[6]

盡管其他政府部門和社會組織依據有關立法也有資格提起公共民事訴訟，但檢察機關提起的公共民事訴訟占到90%以上。公民個人和公益組織也有權提起公共民事訴訟，但他們更多的是選擇向檢察機關提供信息或者投訴。[7]以環境公益訴訟為例，行政機關和民間環保組織按照法律的規定都有提起環境公益訴訟的資格，檢察機關也可以刑事起訴環境犯罪案件，但實踐中檢察機關提起的民事環境公益訴訟起著最為主要的作用。

[8]

（四）參與訴訟

盡管檢察機關提起的公益訴訟案件占大多數，還是有一部分案件是由公益團體或者公民個人提起的。在這些案件中，檢察機關仍然起著重要的作用，主要體現在登記備案制度和檢察機關的參與訴訟制度。前者是指其他團體提起公益訴訟時原告應當向檢察機關備案，后者是指檢察機關作為法律監督者介入他人已經提起的公益訴訟中。

1988年《憲法》第127條至第130條規定檢察機關是“對于國家司法功能至關重要的永久性機構，負責維護法律秩序、民主體制和不可剝奪的社會和個人權益”。這里憲法使用“永久性機構”，表明該條款內容的穩定性，即其職能不能被其他的權力所取代。另外“，至關重要”意味著在一些案件中，如果檢察機關的介入是強制性的，檢察機關沒有被通知介入時，該案件的程序就是絕對無效的。該條款同時也是從憲法上規定了檢察機關作為法律監督機關的地位，即維護法律的秩序。該條款所規定的維護民主體制則是檢察機關參與選舉案件的憲法依據。

[9]

另外，根據《巴西民事訴訟法》第82條規定，檢察機關在民事訴訟中首要的職責就是法律監督，因此只有在法律明確規定和授權的時候檢察機關才能作為當事人提起民事訴訟。在檢察機關作為當事人起訴的案件中，檢察機關其實也同時具有法律監督者的身份。因此，檢察機關作為當事人參加訴訟并不排斥其在訴訟中同時作為法律監督者的身份。所以在檢察機關提起訴訟的案件中就不能認為檢察機關僅僅是一方當事人。事實上，檢察機關參加訴訟本身就和其法律監督的職能是連在一起的。

[10]當然從廣義上講，檢察機關不論是作為當事人提起訴訟還是介入訴訟，都應當主要關注集體利益的保護，因為憲法規定檢察機關是維護“不可剝奪的個人和社會利益”的機構。在介入個人權益的訴訟中，檢察機關也主要是幫助那些沒有能力維護自己權益的個人，或者基于案件的重要性，其影響已經超出個人處分范圍之外的案件。

二、巴西檢察機關在公益訴訟中成功的機構因素

巴西檢察機關在公益訴訟中的成功，不能僅僅歸功于其法律地位的改變，它和巴西檢察機構本身的建設以及人員的素質是密不可分的。

（一）獨立的法律地位

巴西《憲法》明確規定了檢察機關是社會利益的維護者，并賦予其較高的獨立性?！稇椃ā芬幎藱z察機關在職權、行政以及財政方面均獨立于國家政權結構中傳統的三個分支。每個檢察官都享有相對獨立的權力，他有權選擇如何展開民事調查和采取何種司法措施。為了保障檢察官的獨立性，憲法還規定其職業的終身性，并在降級、調任和降薪方面給予特殊保護。檢察機關在財政和行政上也很獨立，它有權獨立設置新職位，編寫自己的預算以及決定自己的薪資水平。雖然檢察長由州長任命，但州長只能夠從其他檢察官推薦的三名檢察官名單中選擇。巴西檢察機關從憲法層面上已經上升為一個權力強大并且獨立的機構，這也是其被稱為“第四權”的原因。

檢察機關在其新角色中的成功表現反過來又進一步擴大了其權力范圍。檢察機關在保護公共權益中的積極參與對于巴西公益訴訟制度每個方面的發展都起著重要作用，尤其是在相關法律的起草、推動、先例的發展以及學理解釋等方面。事實上，巴西檢察機關的人員在一系列公益訴訟法律的起草過程中一直扮演著非?；钴S的角色。因此，檢察官是公益訴訟最為積極的實踐者，同時還是公益訴訟法律解釋中最為權威的學者。在與政府的關系中，巴西檢察官也表現出很大的獨立性。巴西檢察機關將自己視為社會利益的代表，而不是政府利益的代表，因為政府利益有些時候和社會利益并不一致，事實上巴西檢察機關在過去的幾年經常將政府列為被告。

[11]

（二）高素質的檢察官隊伍

自1988年《憲法》修正以來，為了適應公共民事訴訟的新職能，檢察機關在機構上也經歷了重新調整和改革。新的檢察機關在規模和專業性方面都有明顯的增強，檢察機關對新招聘人員的要求越來越高，檢察機關職位的競爭也日趨激烈。檢察機關已經成為一個在保護公共利益方面人員配備素質很高、人員薪酬豐厚又充滿朝氣的機構。

在人員上，盡管巴西公共機構在上世紀90年代很少招收新人，但檢察機關新招聘的人員確有大幅度的上升。檢察機關人員的擴大也使得檢察機關的業務水平更加專業化，尤其是在公共利益保護方面。成為檢察官必須通過競爭激烈的公務員考試，被錄用后的前兩年是實習期，在基層檢察機關跟隨檢察官學習。兩年實習期滿，就可以獲得職位有保障的正式檢察官資格，然后被分派至人口較為稀少的地區，一般是去農村地區作為該地區唯一的檢察官。因為是唯一的檢察官，因此要負責該地區包括刑事起訴以及保護公共利益在內的所有檢察職責。之后，如果職位得到升遷，就會被調到人口更多、檢察官也更多的地區，從而有機會使自己的工作更加專業化。幾次提升后，檢察官也有可能被提拔至首府城市。在首府城市，檢察官會更加專業于一個更窄的領域，譬如專注于環境保護領域。最后，經過多年的職業生涯，檢察官或能升任至“上訴法院檢察官”，僅負責處理到上訴法院的案件，但案件涉及的法律領域更廣。通常這個層級的檢察官一般也擔任機構的領導職務，如機構委員會的成員、秘書長、檢察長等職務。

檢察官招錄考試競爭非常激烈，錄取比例在百分之一到百分之三左右。而檢察官的收入在公務員中是很高的，經過兩年實習期的檢察官，工資是剛進入政府工作公務員工資的四倍，是當地最低工資標準的三十五倍，而且隨著工作年限的增加和職位的提升，工資水平的增長更快。工資水平從一定程度上也說明了檢察官職業在巴西的社會地位很高，而且隨著檢察官門檻的提高，更進一步提高了檢察官的社會地位。

[12]

三、巴西經驗及其對我國的借鑒意義

從法律地位上來看，我國的檢察院并不像很多西方國家一樣隸屬于政府，相對于政府具有較大的獨立性。在憲法的規定上，我國的檢察機關除了公訴職能外，也是法律監督的專門機關。因此無論從憲法的規定還是機構的設置，我國檢察機關應當說都具有很高的法律地位，其憲法地位與巴西檢察機關相比較而言甚至更高。但毋庸諱言，相比于巴西的檢察機關，我國檢察機關在涉及公共利益的民事訴訟中的法律監督應該說還很不夠。具體原因是多方面的：首先，法律的規定多為原則性的規定，公益領域的法律監督職能不明確；其次，檢察機關對民事訴訟的檢察監督措施規定還不完善；再次，我國還沒有建立公益訴訟制度，檢察機關通過公益訴訟的方式保護公共利益的潛在功能無法得到發揮。另外一個重要的原因是，我國法律對于涉及公共利益的民事訴訟檢察監督多落于抽象規定，缺少可操作性的法律條文和實踐經驗的積累。而巴西檢察機關目前的法律地位是從實踐中逐步樹立起來的，先有學者的提倡，再有檢察機關在公益訴訟中的不斷投入和努力推動，而后才有憲法和法律不斷地提高和強化其法律地位，可以說是“自下而上”的實踐型立法。

我國雖然有各種各樣的公益團體，但作為民間團體它們所能起到的作用有限，尤其是在面對政府部門侵犯公共利益的時候它們更無所作為。因此，中國檢察機關應該在公共利益案件中發揮更大的作用。立法上應當明確規定檢察機關在涉及公共利益的民事案件中有提起訴訟和參與訴訟的權力。對于公益訴訟，在中國的社會環境下，由個人提起公益訴訟的成本較高，影響力也較小，而檢察機關在法律上是法律監督機關，有憲法上的依據，是最為合適的提起公益訴訟的主體。當然，這并不排斥立法同時允許個人和公益組織提起公益訴訟，在檢察機關不是提起訴訟的主體時，檢察機關可以作為法律監督者參與訴訟。

為了更好地發揮檢察機關對公益案件的監督作用，必須有配套的制度相互配合。可以借鑒巴西的經驗，建立民事調查制度、行為整改制度、報告制度和備案制度。民事調查制度的目的是賦予檢察機關能夠有充分的手段獲得提起公益訴訟的證據，以及規定其他機關的配合義務。行為整改制度可以節約司法成本，在能夠有效地避免或補救公共利益的損害時，由檢察機關和侵害方達成協議，規定補救的措施和時限，而不再進入訴訟程序。另外，應當同時規定其他機關如行政機關在得知公共利益被侵害的信息時，應當向檢察機關報告，以便檢察機關能夠及時掌握侵害公共利益的信息。其他公益訴訟的主體如果要提起公益訴訟，應當向檢察機關備案，備案的目的有兩個：第一，由檢察機關審核該訴訟的公益性，以及該機構是否充分代表了公共利益；第二，在必要時，檢察機關可以作為法律監督者參與到公益訴訟中。

第五篇：行政公益訴訟中的兩大認識誤區

近年來，伴隨著一系列具有轟動效應的公益訴訟案件的發生，我國行政法學界掀起了行政公益訴訟研究的熱潮。學界同仁幾乎傾其全力論證中國行政公益訴訟制度建立的必要性、可行性與緊迫性，增設行政公益訴訟的具體條款也寫入了《行政訴訟法（修改建議稿）》中?！靶姓嬖V訟”這一中國行政法學者所“獨創”的概念，短短幾年時間就取得了話語霸權地位。然而，深入考察當下行政公益訴訟的理論與實踐，不難發現其中存在大量認識上的誤區，亟需從理論上予以澄清。限于篇幅，筆者擬就“行政公益訴訟是國外通例”及“檢察機關最適宜作為原告提起行政公益訴訟”等兩個具有廣泛影響的學術觀點進行剖析，試圖通過揭示這些認識上的誤區促進行政公益訴訟問題的研究健康發展。

誤區之一：行政公益訴訟是國外通例

在當下有關中國行政公益訴訟制度建構理由的論述中，一種十分流行的敘事格式是：域外各法治發達國家均已建立了行政公益訴訟制度，其先進經驗證明了中國建立行政公益訴訟的可行性。其實，深入考察西方法治發達國家在行政訴訟客觀化過程中所建立的相關訴訟制度，不難發現，“行政公益訴訟是國外通例”是一個典型的偽命題，其間反映了我國學者對西

方國家有關制度的誤解甚至曲解。

第一，德國的公益代表人制度與所謂的行政公益訴訟是兩種截然不同的法律制度。德國的公益代表人——無論是設在聯邦行政法院的檢察官還是設在高等行政法院及地方行政法院的公益代表人——只能參與訴訟，卻不能提起訴訟。他們的任務在于維護“公益”，且所代表的只能是州或州的行政機關這一層級以上的公共利益。到目前為止，德國僅有巴登——符騰堡州、拜恩州等七個州運用授權設立了公益代表人。至于鄉鎮及其他實體利益的代表，則尚未引起重視。[1]可見，德國的公益代表人制度僅具有形式意義，并不是普遍適用的制度。根據我國臺灣學者蔡志方先生的考證，德國公益代表人的職責主要包括四項：協助法院適用法律，確定與具體化法律、提供學術情報、協助斟酌法律之精神、輔助法官、彌補法院經驗之不足、擔保法院辦案之不疏忽；在訴訟程序中代表大眾，即代表沉默之多數，從法律秩序之維護，以保護大眾之法律利益；減輕法院負擔，協助法院迅速審理案件，避免因思慮不周致浪費程序；對機關提供各項法律情報與咨詢意見。[2]從實際擔負的職責上看，這一制度與國內學者所言的為了維護公共利益而向法院提起行政訴訟的所謂的行政公益訴訟制度大

相徑庭。

第二，法國的越權之訴并不是簡單地為了維護公共利益而提起的行政訴訟。盡管“越權之訴的主要目的在于保證行政行為的合法性，是行政法治原則的重要保障，是對事不對人的客觀訴訟”，但是，越權之訴在當代越來越具有主觀因素，因為申訴人必須在利益受到損害時才能提起越權之訴，越權之訴同樣具有保護申訴人利益的作用。而且，從申訴人提起越權之訴要求撤銷行政決定的利益來看，既包括集體利益和公共利益，也包括個人利益。[4]就后者而言，實際上是一個純粹的個人為了私益而提起的行政訴訟；就前者而言，實際上是一種類似于“集團訴訟”及“機關訴訟”的訴訟形態。

第三，日本的民眾訴訟與機關訴訟僅僅是一種立法政策選擇的結果。根據日本現行《行政訴訟法》第42條的規定，只有“法律上有特別規定”的情況下，方能提起民眾訴訟及機關訴訟。作為民眾訴訟典型形式的住民訴訟實際上是一種融主觀訴訟與客觀訴訟于一體的新型行政訴訟形式。而機關訴訟的目的在于解決“國家或公共團體機關相互間的職權紛爭”，本質上屬于行政權內部的糾葛，并無多少公共利益的成分。正如有的學者所言：“這些訴訟并不當然地歸屬于法院管轄，只是從政策角度分析，由司法權來解決更為合理、更為妥當時，在有法律予以承認的范圍內，才例外地允許提起訴訟?！盵5]

誤區之二：檢察機關最適宜作為原告提起行政公益訴訟

在有關行政公益訴訟啟動問題的討論中，檢察機關有權代表公共利益提起行政訴訟的主張得到了最為廣泛的認可。[8]支持者的理由大致包括：我國公民素質、法制意識均難以適應行政公益訴訟的要求，賦予公民個人提起行政公益訴訟的原告資格可能造成濫訴；我國大量的社會團體程度不同地具有官方背景，難以獨立地代表社會公共利益；提起行政公益訴訟是檢察機關作為法律監督機關的題中應有之意；各國均從立法上授予檢察機關行政訴訟領域的公訴權，檢察機關提起行政公益訴訟業已成為世界性規律；等等。[9]實際上，在現行政治體制之下，人民檢察院是最不適宜提起行政公益訴訟的主體，檢察機關介入行政公益訴訟面臨著諸多理論及現實上的障礙，具體理由如下：

第一，中西檢察體制殊異，域外的經驗無法在中國簡單復制。在三權分立思想的指引下，西方各國通過設立議會、政府和法院分別執掌立法、行政與司法大權，檢察機關在國家權力系統中并不具有獨立地位，絕大部分只是作為行政職權的組成部分或附設于法院，或與行政機關合而為一。行政權正是通過檢察機關來監督和制約司法審判權，因而檢察機關從來都是政府的代表，是公共利益的維護者。就其法律地位而言，檢察院作為政府的一個部門行使起訴權正是政府訴權的體現。我國的檢察體制是參照前蘇聯模式建立起來的。按照一切權力屬于人民的原則，我國的檢察機關與行政機關之間并無隸屬關系，它由人民代表大會產生并對其負責。因此，在“一府兩院”的體制之下，檢察機關與行政機關之間是相互獨立的。正是由于檢察體制的根本不同，西方國家檢察機關代表政府提起公益訴訟的做法在我國難以推行。

第二，檢察機關提起行政公益訴訟必然導致自身的角色沖突。在我國，當檢察機關提起行政公益訴訟時，就同時取得了原告及法律監督者的雙重身份。這種雙重角色決定了檢察機關在行政公益訴訟案件中將要承擔起起訴和法律監督兩種截然不同的訴訟職能，這在行政訴訟的運作中是無論如何不能圓通的。一方面，作為法律監督者，檢察機關應當具有中立性、超然性，獨立于法院和當事人之外對行政訴訟進行客觀公正的監督；另一方面，作為趨利避害的個體，檢察機關絕不希望自己的起訴遭致失敗，會不遺余力地動用各種手段證明其主張以求得法院的認同，因而難以維持其超然、中立的角色。在雙方訴訟地位懸殊的情況下，行政機關就難以相信法院裁判的公正性。因此，被告提起上訴或申訴的可能性將隨之增加，其結果不僅加重了法院的負擔，也影響了行政機關的效率和權威。反之，當檢察機關敗訴時，則又因其同時擁有上訴權和抗訴權，極易使案件無休止地繼續審理下去，直至取得對其有利的判決。

第三，檢察機關提起行政公益訴訟逾越了行政訴訟檢察監督的應有邊界。任何國家權力的行使都有其法定邊界，行政訴訟中的檢察監督權亦不例外?，F行行政訴訟法在總則中原則性地規定了檢察機關有權對行政訴訟實行法律監督，但這并不意味著檢察機關可以無所不在、無所不能。檢察機關在對行政訴訟實施法律監督時必須認真處理好與審判機關和訴訟當事人的關系，即檢察監督不能干預審判權和當事人訴訟權利的正當行使。一般來說，法律監督是一種單向的、具有某種潛在強制力的行為，監督者往往站在一種比較超脫的立場上對被監督者的違法行為進行監察督促。檢察機關提起行政公益訴訟不僅會造成檢察監督權的膨脹，進而破壞既有的國家權力配置格局，而且還會對法院產生無形的壓力，最終導致司法判決公正性的缺失。如果片面賦予檢察機關享有提起行政公益訴訟的權力，行政審判的獨立性將被部分消解，民眾對訴訟公正和司法權威的信心也將隨之動搖。

由此可見，只要檢察權的法律屬性不變，因檢察機關提起行政公益訴訟而引發的檢察權與審判權、行政權之間的矛盾就不可能得到緩解。為此，在我國憲法對檢察權性質進行重新定位之前，檢察機關提起行政公益訴訟應當慎行。

[1] 參見[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第53頁。

[2] 參見[臺]蔡志方：《行政救濟與行政法學》

（三），學林文化事業有限公司1998年

版，第553頁以下。

[4] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第669、676頁。

[5] 楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第726頁。

[8] 在2005年8月30日由最高人民檢察院召開的“民事行政訴訟中檢察權配置問題”研討會上，與會的20多位資深法學專家一致認為：檢察機關介入公益訴訟是法治社會的需要，應當盡快通過修改民事訴訟法和行政訴訟法，確立檢察機關介入公益訴訟的法律地位。參見陳卉：《檢察機關介入公益訴訟：必要且可行》，載《檢察日報》2005年9月9日。

[9] 關于檢察機關提起行政公益訴訟的理由，可參見陳麗玲等：《檢察機關提起行政公益訴訟之探討——從現實和法理的角度考察》，《行政法學研究》2005年第3期。