第一篇：行政公益訴訟中檢察機關舉證責任問題研究

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行政公益訴訟中檢察機關舉證責任問題研究

周敏

摘 要 檢察機關提起行政公益訴訟的試點工作于2015年7月開始，為了進一步規范該試點工作，2016年3月1日最高人民法院發布了《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》。本文將以該司法解釋為依據，以檢察機關提起行政公益訴訟時的舉證責任分配問題為視角進行深入分析與研究，力圖對現有舉證責任分配制度的合理性進行論證，提出下一步舉證責任分配的程序性設計方案。

關鍵詞 行政公益訴訟 檢察機關 舉證責任

一、行政公益訴訟中檢察機關承擔舉證責任的理論依據

（一）行政公益訴訟中檢察機關承擔舉證責任的法律政策依據

行政公益訴訟指法律規定的有權提起行政公益訴訟的主體認為行政機關違法作為或者不作為的行政行為對國家和社會公共利益產生損害，或者有產生損害的危險時，依據法律的規定向法院提起的請求審查被訴行政行為合法性的一種行政訴訟。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中指出，要探索建立“檢察機關提起公益訴訟制度”，2016年3月1日，最高人民法院發布關于《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》（以下簡稱《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》）第四十四條和第四十五條對檢察機關提起行政公益訴訟的條件資格以及舉證責任分配方面進行了細致性的規定。

（二）舉證責任分配制度在檢察機關提起行政公益訴訟中運用基礎

1.檢察權的法律監督屬性所決定?！稇椃ā访鞔_規定檢察機關是國家權力機關的監督機關，這使得檢察權對行政權和立法權的監督有著堅不可摧的憲政基礎。在行政公益訴訟領域，檢察機關對行政機關的行政權行使著直接的監督，主要針對行政機關違法作為或怠于職守不作為嚴重損害了公共利益而無人起訴的情況下，檢察機關承擔著行政公益訴訟的起訴權，將此類違法的行政權納入司法審查的軌道，對行政權實施必要的監督與管控。

2.行政公益訴訟的“公益”性質所決定。公益訴訟區別于傳統訴訟的最大特征在于其公益性，行政公益訴訟的出發點必須以公共利益的實現為原則，作為國家權力機構組成部分的檢察機關，應該以維護公共利益為主要任務，行政公益訴訟的公益性質與檢察機關的法律性質是相互一致的，因此，“公益”的屬性決定了檢察機關作為國家最高監督機關在提起行政公益訴訟中堅實的事實前提。既然屬于行政公益訴訟則推倒出適用行政訴訟中關于舉證責任的分配原則問題。

二、從行政公益訴訟屬性進一步考證舉證責任分配的合理性

行政公益訴訟的目的是保障大多數行政相對人的合法權益，控制行政權以防止行政權濫用，另外一個目的是監督行政機關合法合理行使行政權，以最大化的實現公共利益。這一目的也體現在舉證責任上，這就要求行政機關為其主張合法性承擔舉證責任，證明行政機關自身作出行政行為的合法性。根據《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》的規定，人民檢察院提起行政公益訴訟時應提交國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料，意味著由檢察機關承擔初步步舉證責任，這樣有利于體現在行政公益訴訟中舉證責任分配的公平正義，因為檢察機關作為國家的公權力機關有著和行政機關同等力量的權力。同時，它也是符合行政行為公定力的要求，行政行為的公定力、確定力、執行力體現著任何行政相對人和其他國家機關都要遵守和尊重行政行為公定力的法律要求。將初步舉證責任賦予檢察機關也有利于積極推動檢察機關開展深入細致的調查研究，以確保公權力機關的權威性和嚴肅性。

三、完善檢察機關提起行政公益訴訟的舉證責任分配的標準

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舉證責任是指原、被告之間就爭議的主要事項應由誰負證明責任，如果負有證明責任的一方不能提出證據證明所主張的事實成立，則其就要承擔敗訴后果的訴訟制度。

我國《行政訴訟法》第三十四條規定，被告要證明作出行政行為是合法的情況時，應當將作出該行為所依據的規范性文件和作出行政行為時收集的證據一并交由法院。如果因被告原因造成的不提供或者沒有正當理由逾期提供證據時，則可視為沒有證據。

所以我國《行政訴訟法》規定的是舉證責任倒置，由被告行政機關對所作出的行政行為的合法性提供證據進行證明。這主要是基于原被告之間的實際地位懸殊的考慮，是為了方便公民提起訴訟。

但是基于行政公益訴訟的特殊性以及檢察機關在收集證據以及參加訴訟方面的優勢，應對檢察機關提起的行政公益訴訟的舉證分配在不違背行政訴訟原則的基礎上作出特殊的規定。

（一）檢察機關承擔初步的證明責任

《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》中將檢察院提起行政公益訴訟時需要提交的材料作了明確而具體的規定。司法解釋之所以會作出這樣的規定是基于行政公益訴訟的特殊性考量，防止出現因為檢察機關享有提起公益訴訟的權力就任意地干涉行政機關依法執行職務，對行政機關的行政權侵害的現象。根據《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》的相關規定以及《行政訴訟法》的規定，檢察機關在不同的行政公益訴訟案件中應承擔程度不一的證明責任。

對此，可以作如下解釋：

第一，公共利益受到行政行為侵害的事實或者有被侵害的危險的事實，具體來說，原告應當對被告的不作為或者濫用職權提供一定的證據或線索來證明。

第二，對于只有受益人而無特定受害人的侵犯公共利益的違法行政行為，由于受益人不可能主動提供相關證據，且其與違法行政主體存在惡意串通的可能，因而取證比較困難。因此，對此類案件，原告只需要提供證據證明損害事實的客觀存在即可，從而推定被告的行政行為與該事實之間存在因果關系。

第三，檢察機關如果首先向行政機關提出了檢察建議，那么檢察機關還要對事項提起行政公益訴訟，那么，檢察機關就應當向法院提交其已經向行政機關提出了檢查建議以及行政機關不履行檢察建議的證明材料。

（二）由被告行政機關承擔主要的證明責任和說服責任

檢察機關提起的行政公益訴訟仍然屬于行政訴訟的范疇，所以，在行政公益訴訟中的舉證責任分配仍然實行舉證責任倒置，由被告行政機關對其作出的行政行為的合法性負證明和說服的責任。

這是因為關于被訴行政行為合法性的大多數材料都由行政機關掌握，即便是同樣作為國家機關的檢察院也不能像行政機關那樣有效地掌握，而且，如果讓原告主體檢察機關負擔主要的證明和說服責任的話，那么會很大程度地減損檢察機關提起行政公益訴訟的積極性，不利于保護社會公共利益，與行政公益訴訟的目的相違背。

被告行政機關應當對以下事項承擔主要的證明責任：

第一，被告作出該行政行為時所依據的法律法規，如果是被授權實施的組織，應當提供能夠證明該授權的相關證據材料。

第二，如果被訴行政行為是不作為的話，行政機關應當提供證據證明其已經作出了行政行為或者該事項不屬于該行政機關的職權范圍。

尤其強調的一點是，對于一些專業性、技術性、控制性較強的公害案件，檢察機關只能負有訴訟的推進責任，也就是說，檢察機關只要能夠證明損害已經發生即可完成舉證責任。至于該損害后果與行政機關怠于職守之間是否存在必然的因果關系的舉證責任則要由行政中國論文榜--------論文發表論文榜第一的專業職稱論文發表網 中國論文榜--------論文發表論文榜第一的專業職稱論文發表網

機關來承擔。

四、結語

檢察機關提起行政公益訴訟作為一種新的訴訟制度，這次在法律層面被規定進去，而且隨著行政權力的膨脹，行政機關侵害社會公共利益的現象也越來越多，所以要想通過行政公益訴訟的方式將行政機關違法侵害社會公共利益的行為納入司法審查的范圍，就必須對有關行政公益訴訟的相關法律問題要進行更為詳細的規定，這樣才能保證行政公益訴訟發揮出它應有的訴訟價值。

《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》的出臺，解決了檢察機關提起行政公益訴訟的一系列問題，使得檢察機關提起行政公益訴訟有了法律依據，而且該司法解釋對相關程序性問題也都進行了規定，相對減少了行政公益訴訟在司法實踐中實施的阻力，但是我們也應該認識到，行政公益訴訟要想在司法實踐中真正發揮出它應有的價值，還需要對行政公益訴訟的相關問題進行更為細致的規定，如舉證責任的分配問題，證據調取的問題等，防止出現因為檢察機關因為沒有法律規定而濫用職權的現象。

注釋：

最高人民法院發布關于《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》第四十四條第二款規定：人民檢察院提起行政公益訴訟時應提交國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料。第四十五條規定：人民檢察院提起行政公益訴訟，對下列事項承擔舉證責任：

（一）證明起訴符合法定條件；

（二）人民檢察院履行訴前程序提出檢察建議且行政機關拒不糾正違法行為或者不履行法定職責的事實；

（三）其他應當由人民檢察院承擔舉證責任的事項。參見人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法.檢察日報.2016年1月7日.《行政訴訟法》第三十四條規定：被告對作出的行政行為的合法性負舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者沒有正當理由逾期提供的，視為沒有證據。

《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》規定：人民檢察院提起行政公益訴訟應當提交下列材料：第一，行政公益訴訟起訴狀，并按照被告人數提出副本； 第二，被告的行為造成國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料；第三，人民檢察院已經履行向相關行政機關提出檢察建議、督促其糾正違法行政行為或者依法履行職責的訴前程序的證明材料。

周小梅.行政公益訴訟的理論與制度建構.蘇州大學2004年碩士論文.參考文獻：

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第二篇：淺析行政訴訟中的舉證責任

胡春曉 法碩（法學）

學號：201020201

1淺析行政訴訟中的舉證責任

舉證責任這一概念最早出現在羅馬法中，現為世界各國所普遍采用。舉證責任一般包括兩個方面內容：一是由誰承擔舉證責任；二是舉證不能的法律后果。在我國，根據有關法律規定，不同性質的訴訟，舉證責任制度是不同的。在刑事訴訟中，被告不負有舉證責任，舉證責任一般是由公訴人人民檢察院或者自訴案件中的原告人承擔的。在民事訴訟中，實行“誰主張誰舉證”的原則，但民事訴訟中主張方當事人雖負有舉證責任，可若舉證不足，卻不一定要承擔敗訴的后果。而在行政訴訟中，根據我國行政訴訟法的規定，被告對做出的行政行為的合法性負有舉證責任，被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴行政行為沒有相應的證據；原告對法定的訴訟請求負有舉證責任。①有此可見，行政訴訟的舉證責任，就是指在行政訴訟中，人民法院根據原告的起訴審查行政機關具體行政行為的合法性，當行政行為的合法性問題處于真偽不明狀態時，有承擔舉證責任的一方承擔敗訴的法律后果。

關于究竟哪一方最后承擔因舉證不充分而導致的不利后果問題，就牽涉到了舉證責任的分配問題。

有學者認為，“誰主張、誰舉證，是行政訴訟責任的規律性分擔① 《中國行政訴訟法》修訂版，第165頁，王亞琴、孫際泉主編，中國政法大學出版社。

規則。”按照這種規則，“當事人只要提出某種訴訟主張，就有責任舉證。當事人提出訴訟主張，但是提不出證據，或證據之證明力度不夠，通常說來，當事人多半敗訴。即當事人肯定或可能多半敗訴?！雹谶@樣的觀點，就無疑是將“主張”一詞理解成了“起訴”，即：“誰起訴，誰舉證”。但是，也有學者認為，“誰主張，誰舉證”不是證明責任分配原則，因為在民事訴訟中根據《民事訴訟法》第64條第1款的“誰主張，誰舉證”的規定，僅僅是對提供證據意義上的舉證責任的規定，不是關于結果責任意義上的證明責任的規定。由于舉證責任分配是指對結果責任的分配，《民事訴訟法》第64條的規定根本不是我國舉證責任分配的一般原則，流行的觀點將“誰主張，誰舉證”作為我國舉證責任的分配原則，并予以指責，實際上是無的放矢，弄錯了對象。按照這種理解，“誰主張，誰舉證”是提供證據的原則，因而在行政訴訟中只能將其作為提供證據的規則而不是舉證責任的分擔規則來適用。

由于我的行政訴訟法起步較晚，很多理論是直接脫胎于民事訴訟法的。但是，在舉證責任制度上，則又有別于民事訴訟法，形成了自己獨特的體系。不管是將“誰主張，誰舉證”理解成舉證責任分擔規則，還是將其理解成提供證據的規則，重要的一點就是，在行政訴訟中舉證責任對訴訟的后果有著直接的關系，最終影響到審判的結果，也就是承擔敗訴的風險。按照德國學者萊奧.羅森貝克的觀點，“在任何訴訟中，法官的任務均是如何將客觀的法律適用于具體的案件?！薄爱斒氯藢κ录氖聦嵾^程的闡述不可能達到使法官獲得心證的程度的情②《行政訴訟原理及名案解析》第542頁，劉善春著，中國法制出版社出版。

況。法院幾乎每天都出現這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此?！雹?/p>

為什么讓被告承擔舉證責任呢？

第一，行政機關掌握的證據具有單方性，較為密切。首先，在行政行為程序中要求行政機關行使職權必須有充分的證據，無論是行政機關收集證據，還是相對人應當提供證據，行政機關必須在掌握充分的事實證據后才能做出具體行政行為。其次，在很多情況下證據是由行政機關單方面收集及認定，行政相對人一方根本不了解或知悉。至于經過聽證程序的行政行為中，行政機關掌握的證據更加全面。最后，行政機關與相對人相比，在收集證據和保存證據方面比相對人更有力量。因此，在行政訴訟中行政機關與證據的關系較為密切。依照“與證據關系較為密切標準”，即因為事實或法律，證據由訴訟中某一方當事人所掌握，就應當由該當事人承擔舉證責任，從這個原則演繹出被告行政機關應當承擔舉證責任。

第二，行政機關是權利的主張者，因為行政訴訟審查的是被告具體行政行為的合法性，而不是原告行為的合法性。依據行政法治及依法行政的要求，行政機關必須合法運用權力。在行政訴訟中行政機關應當而且必須主張④權利——主張具體行政行為是合法的，否則根據“違法推定”原則，行政行為將被確定為違法。行政訴訟中的“違法推定”原則，是指一旦行政機關不能證明行政行為的合法性，將被認定為違法，這一原則說明在行政訴訟中被告行政機關應負舉證責任。萊奧.羅森貝克著《證明責任論》第1頁，莊敬華譯，中國法制出版社出版。

1、主宰，做主；

2、見解，主意；

3、提倡，扶持；

4、引申為接濟；

5、籌辦；

6、支撐。筆者認為此處應為第三種解釋。③④

在行政訴訟中存在“被告承擔舉證責任”的分配模式，有觀點認為這是“誰主張，誰舉證”的倒置，這是對舉證責任分配涵義缺乏理解的一種表現。舉證責任的分配是指對于訴訟中存在爭議的事實，在當事人之間應當由哪一方承擔舉證責任。在通常情況下，對舉證責任分配模式的理解要注意舉證責任分配的三個特征：第一，舉證責任的分配只是在當事人之間分配；第二，舉證責任的分配涉及到當事人的實體權利義務；第三，舉證責任的分配以法律事先規定為原則，若無 法律規定，應由法院以舉證責任分配的一般原則來確定。確定舉證責任分配標準有兩個原則，其一為公平原則，是指舉證責任的分配符合權利義務一致的要求。其二為科學原則，是指舉證責任的分配要符合客觀現實，具有現實可行性。

當然，雖然我國行政訴訟的舉證責任主要由被告承擔，但原告亦應當承擔一定的舉證責任。在《行政訴訟法》中對原告的舉證責任問題并沒有作出明確的規定，但在《關于證據的規定》第四條規定，“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應當提供其符合起訴條件的相應的證據材料?！蓖瑫r，在起訴被告不作為的案件中，原告應證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人以行政機關拒絕、不予答復、拖延或沒有有效履行職責為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機關實施一定行為的前提，沒有申請行為，行政機關拒絕、拖延等不作為行為當然無從談起。因此原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。當然，對于行政不行為案件的訴訟，并不一定會對行政主體的不作為行為產生

敗訴的結果。比如，公民申請行政獎勵的行為，行政主體在法定的期限內沒有給予答復是一種不作為行為，但法院的判決結果可能是行政主體敗訴，但不必然的會要求行政主體作出給予公民某種行政獎勵的具體行政行為。因為有些依申請的行為會產生特定的法律后果，如行政許可的申請，但有些則要視法律的規定條件而論，不是一經申請，當然的獲得預期的法律后果。在行政訴訟中，原告的所負的這種舉證責任，有的學者又把它稱為初步的證明責任，因為這種初步的證明責任只是體現在訴訟的開始階段，一旦案件進入到實質階段，就要依據被告承擔主要的舉證責任來確定雙方在提供證據方面的義務了。

我國現行的這種舉證責任分配制度，在現在的特殊國情下是有他的好處的：首先，有助于對處于弱勢地位的原告合法權益之保護。面對擁有行政職權的強大的行政機關，原告總是處于弱勢。因此，《關于證據的規定》通過證據規定加強對弱勢方的保護，如舉證責任的分配不同，舉證時限的最后期限定有差異，取證限制不同，不僅被告及其訴訟代理人不能自行向原告和證人收集證據，而且只有原告、第三人才可以申請法院調取證據，原告、第三人不僅可以對法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論申請重新鑒定，對被告據以認定案件事實鑒定結論也可以申請重新鑒定，被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據不能作為定案的依據，行政執法人出庭作證以及主要是針對行政機關的非法證據排除規則，充分體現了對原告合法權益的保護，對弱勢方保護的傾向明確、清晰，顯然，這些規定，對于營造良好的行政審判環境，保護訴權，體現法律平等精神，會起

到積極有效的作用。其次，有助于規范證據的提供、調取、質證、認證等活動，使之更加容易操作。實踐表明，僅僅依靠行政訴訟法有關證據規定的原則性規定運用證據，很難操作，幾年來，我國各地人民法院陸續制定了適合本地區適用的證據規則，但是各地的規定不統一、不規范，《關于證據的規定》的頒布結束了這種“各自為戰”的混亂局面，在提供證據的要求上，申請人民法院調查收集證據材料的和。最后，有助于對國家利益和社會公共利益的關注與保護。近年來，通過行政訴訟來維護國家利益和社會公共利益的呼聲漸高，《關于證據的規定》充分考慮了這種趨向。這主要體現在三個條款的規定上：一是對當事人無爭議，但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供或者補充有關證據;二是證據涉及國家秘密的，由法庭予以確認，并不得在開庭時公開質證;三是涉及國家利益、社會公共利益和他人利益的事實認定的，人民法院有權依職權調取證據。這種關注，意味著我國行政訴訟制度更趨完善。

當然，我國現行的這種舉證責任制度并非全是好處，我國是一個比較落后的欠發達國家，行政機關違法行政的比例較大，行政相對人保護自己的意識比較淡薄，因此，完全將舉證責任推給原告是不可行的，當然由行政主體負主要責任，在目前看來沒有什么大的不當之處，但隨著時間的推移，這種做法必然會被真正的“誰舉證，誰主張”的規則所替代。

第三篇：檢察機關在行政公益訴訟中的角色定位

檢察機關在行政公益訴訟中的角色定位

張 猛

（山東科技大學 文法學院，山東 青島 266510）

學號：2012021657

摘 要：近年來隨著我國對外開放和經濟政治生活的日益復雜多變，相關配套措施和經濟體制改革轉型，帶來了許多不規范不合理的行為和現象，諸如壟斷、不正當競爭、侵犯消費者權益、價格違法、亂開發土地、政府違法審批招標公共工程等擾亂社會經濟秩序案件，因政府為追求業績而不考慮當地環境大量引進高污染、高消耗企業忽視對環境污染的治理導致的環境污染案件以及伴隨著工業化、城市化、現代化進程和人口的大量增加而導致的環境負擔加重和過度利用開發自然資源違法我國對自然資源保護的案件在近幾年十分突出。能不能存在一個組織，它象征著國家的正義，用國家的力量去懲處這些危害成為公共利益的保護者，為公共利益撐起了一個保護罩。作為法律監督者擁有國家權力的檢察機關就承載了我們的期望。我國1990年《行政訴訟法》雖明確規定了檢察機關有權對行政訴訟進行法律監督，但長期以來由于其程序規定的原則性和制度保障的滯后性，使檢察機關提起行政公益訴訟的工作一直未予啟動。因此為什么選擇檢察機關成為行政公益訴訟的啟動主體，作為我國法律監督機關的檢察機關又該在行政公益訴訟中扮演何種角色，如何行使它手中的權力保護公共利益就成為我們研究的問題。關鍵詞：行政公益訴訟；外國檢察機關；角色定位；建立與完善訴訟制度

一、行政公益訴訟的概述

（一）行政公益訴訟概念 在外國有“public interest litigation”的說法，這就是我們所提到的公益訴訟。現在大部分學者把公益訴訟劃分為民事公益訴訟和行政公益訴訟，現在我們主要論述行政公益訴訟。關于行政公益訴訟的概念，我國的各位學者都形成了自己的理論，在法律上并沒有形成統一的概念。有的學者認為，我們現在所說的行政公益訴訟就是指公民、法人和其他組織在發現有侵害社會公共利益的情況，并且這種侵害公共利益的行為是由行政機關及其工作人員的行為造成的話，可以

1以自己的名義向法院提起訴訟來保護公共利益；有一部分學者則堅持行政公益訴訟就是只要是在行政主體的作為或不作為的行為造成了公共利益的損害，而不是侵害私人利益有特定的關系人的情況下，任何人都可以提起訴訟來維護社會公共利益。有的學者則認為行政公益訴訟是由法律規定的特定的當事人為維護公共利益而提起的行政訴訟。有的學者認為行政公益訴訟是一種新型的訴訟制度，是指無利害關系人在發現有行政機關及其工作人員的行為違法并且侵害了社會的公共利益時，可以向法院提起訴訟要求法院維護公共利益的資格。

（二）外國檢察機關提起行政公益訴訟的考察

行政公益訴訟作為一種新型的訴訟制度，雖然各國對此的稱呼各不相同，但是在國外已發展的十分成熟。大陸法系的國家在檢察機關參與訴訟制度這一方面表現較為突出，歷史上最早規定檢察機關提起行政公益訴訟的是德國巴伐利亞這個邦。巴伐利亞邦在其行政法院中設立了檢察官這一職位，專門負責對行政機關的違法行為提起行政訴訟。就像德國《聯邦行政法院法》規定的“聯邦最高檢察官、州和地方公共利益代表人，參加聯邦最高等行政法院，州高等行政法院和地方行政法院的行政訴訟，他們是行政訴訟中的法定代表人?！?由此可見德國是十分重視保護公共利益，設立了公益代表人訴訟制度是德國行政公益訴訟的一大特色。美國在這方面與英國存在著許多相似的地方，在美國行政公益訴訟制度被稱為“私人檢察總長制度”。根據美國法律的規定，美國的國會通過制定法律授予公民或其他團體針對行政機關及其工作人員違法的作為或不作為侵害公共利益的行為有提起訴訟的權利。聯邦最高法院的法官勃瑞威爾曾經說過，“無論何時，只要是被指控的行為涉及到整個合眾國的國家利益，涉及憲法規定的國家事務的核心內容，涉及到國家保護全體公民平等的權利義務時，聯邦和州的檢察總長都有提起公益訴訟的權力”，這當然包括了提起行政公益訴訟的權利力。這就表明了美國聯邦的檢察總長可以從維護國家利益和公共利益的角度出發，介入到行政公益訴訟中去，除此之外，美國的其他法律也賦予了檢察機關提起行政公益訴訟的權力。

通過對國外各國行政訴訟制度的考察，我們可以發現檢察機關在行政公益訴訟中發揮著重要的作用，檢察機關作為提起行政公益訴訟的主體之一為維護公共利益而提起行政公益訴訟的活動已經越來越廣泛。像是英美這些主張個人至上，推崇私人利益大于一切的國家，現在隨著社會政治經濟生活各個方面的日益復雜，也開始注重對公共利益的保護逐漸由個人本位轉變為社會本位，國家權力也越來越多的開始干預私人領域。檢察機關作為國家利益和社會秩序的代表也開始進入私人領域，當出現侵害國家利益和公共利益的時候，為維護社會公共秩序而提起公益訴訟。正如俄國的法學家穆拉耶夫所說的“檢察機關，?這些公職人員的使命，按職務來說，主要是使他們在司法方面成為法律的監督者，公共利益和政府機關的代表”。

二、檢察機關在我國行政公益訴訟中角色定位的探究

(一)我國行政公益訴訟啟動的適格主體

建立和完善行政公益訴訟制度以維護社會公共利益已經成為學者的共同呼聲，從我國行政法的發展過程中可以得出，行政公益訴訟的啟動主體逐漸從受害人提起訴訟發展到有利害關系的人提起訴訟再到現在的民眾訴訟，行政公益訴訟的啟動主體范圍在不斷的擴大，對行政機關及其工作人員的行為的審查也愈加頻繁。根據法學界目前的做法是將行政公益訴訟的啟動主體歸結為三類：公民、社會團體和國家檢察機關。3普通的民眾若是作為行政公益訴訟的啟動主體可以在最廣的范圍內發現侵害公共利益的行政行為，及時提起行政公益訴訟以更好的保護公共利益的實現。但是我們不能忽視的是由公民提起行政公益訴訟的最大缺陷是公民的負擔過重，比如因提起行政公益訴訟而產生的訴訟費用問題，因“民告官”所要承受的壓力等等這些問題都給普通的公民造成了沉重的負擔，打擊了公民提起行政公益訴訟的積極性。而社會團體作為行政公益訴訟的啟動主體不光具有了公民提起行政公益訴訟的優點外，同時具有作為一個團體組織而與行政機關相抗衡的力量，費用問題和力量不平衡問題就得到了解決，但是社會團體作為公益訴訟的啟動主體也并不是完美的，社會團體作為一個整體是在其成員某一方面利益一致的情況下才得以成立的，是以維護自己成員的集體利益為存在的前提若是對某一案件一部分成員獲益，而另一部分成員不獲益或者與其成員的利益直接無關的時候，在社會團體內部就會產生很大的分歧，這是社會團體就很難協調其成員的利益很難克服來自成員的壓力提起公益訴訟了。所以社會團體在提起行政公益訴訟的范圍就會縮小，僅僅局限在與該社會團體或其成員有利害關系的公益案件了，而對于剩下的絕大部分不在社會團體利益范圍內但侵害了國家和社會公共利益的行為就不能制止，合法權益就得不到保障了。檢察機關作為國家利益和社會利益以及法律秩序的維護者，在公共利益遭受侵害的時候，應有維護公共利益的義務。在有公共利益遭受侵害時，在公民和社會團體都沒有提起公益訴訟來保護公共利益的情況下，檢察機關提起是必要的。作為國家機關，檢察機關可以以這一特殊的身份與侵害公共利益的行政機關相抗衡，同時檢察機關不存在克服內部成員利益分歧的情況，因此由檢察機關提起行政公益訴訟有著公民和社會團體所不具有的優勢。

(二)檢察機關在我國提起行政公益訴訟的可行性研究

在我國目前的行政訴訟法制度中檢察機關作為國家的法律監督機關的法律監督職能沒有的到真正的發揮，因此從更有利于維護公共利益的角度出發，應該確立檢察機關作為行政公益訴訟的重要啟動主體的地位。

（1）檢察機關作為行政公益訴訟的啟動主體有利于更好的利用司法資源 檢察機關作為國家機關以國家力量為后盾，可以與行政機關保持一種表面的力量平衡，比較容易獲得第一手的信息掌握案件的線索，公民、法人和其他組織出于對檢察機關的信任就自己所知道的案件情況會積極的向檢察機關舉報、控告和反應。這樣檢察機關就能快速的了解案情，介入到案件中。根據法律的規定檢察機關本身就承擔著一定的訴訟職能，所以對于訴訟中的調查取證，派員參加訴訟以及訴訟程序方面的問題檢察機關是非常熟悉的，在調查的專業設備和熟悉的專業人員方面存在著很大的優勢。就當前所發生的各種侵害國家和公共利益的案件的考察，不難發現這一系列的案件都存在著案情復雜、情節嚴重、社會的影響廣泛，非一個人一個組織就可以解決的，所以由檢察機關擔任行政公益訴訟的啟動主體可以減少這一方面的訴訟成本，提高訴訟效率。4（2）檢察機關提起行政公益訴訟體現了正義和公平的價值要求

正義和公平是每部法律的價值追求，當然也是行政訴訟法的價值要求。根據無救濟就無權利的理念，要求若要權利得到切實的行使，就必須要規定和完善對這項權利的救濟制度，使權利人在權利遭受損害時可以投狀有門，遭受的損失可以得到補償。在這一點上，公共利益是缺乏的，目前我國存在的國有資產的流失、環境和自然資源的破壞和污染正陷入利益得不到救濟的困境中。這些關系到國家利益、社會利益的案件就是因為啟動主體不明確而一直在受損害的環境中掙扎。檢察機關作為公平和正義的化身，有義務去保護國家和社會公共利益。盡快建立檢察機關啟動行政公益訴訟的一整套制度，可以使正在遭受危害的公共利益的行為得到制止，使受到危險的可能的公共利益提起得到保護。

(三)檢察機關提起行政公益訴訟的制度安排的設想（1）檢察機關在行政公益訴訟中的身份定位

檢察機關其實自身有許多身份，在刑事訴訟中，檢察機關擔任著公訴人的地位；在法律監督過程中，它又擔任著監督者的身份。而在行政公益訴訟中，檢察機關又該以什么樣的身份進入行政公益訴訟中，是以公共利益代表人的身份、公訴人、監督者還是原告。在行政公益訴訟中檢察機關若是可以以原告的身份參加到行政公益訴訟中，享有原告人的身份和地位，行使原告人在訴訟中的權利，履行其義務，是更能發揮檢察機關的職能，更好的保護公共利益的。公訴人的身份只適用于檢察機關參加刑事訴訟，而若是單純的使用公共利益代表人亦或是監督者的角色是，無論是哪一個，都只會是檢察機關在行政公益訴訟中的權利縮小，不利于檢察機關提起行政公益訴訟的積極性和主觀能動性的發揮，當然也就使維

5護公共利益的效果減半，而且在實踐中也是不易操作的。因此，檢察機關以原告人的身份進入行政公益訴訟是最佳的選擇。（2）檢察機關提起行政公益訴訟的方式

在我看來在面臨公共利益遭受侵害的情況下，檢察機關在啟動行政公益訴訟時可以有兩種選擇：一種是依職權，一種是依申請。依申請提起是指當公民、社會團體發現有公共利益遭到侵害的情況下，可以向檢察機關提起申請，要求檢察機關提起行政公益訴訟來維護公共利益，這樣既可以避免因提起行政公益訴訟而給公民造成的負擔和壓力，同時又可以發揮公民在提起行政公益訴訟中的優勢，在更廣范圍內快速及時的發現侵害公益的行為，方便更好的維護公共利益；而依職權提起是指檢察機關可以不用等待公民和社會團體的申請，在發現有侵害公共利益的違法行為時，主動依照職權提起行政公益訴訟來保護公共利益。其實隨著經濟的快速發展，社會生活的日益復雜，在實踐中發生的侵害公益的案件大部分時候是非常復雜的，而且產生的后果比較嚴重，社會影響也比較惡劣，關于這一類案件若是單純由公民和社會團體提起是很難能夠得到實際效果的，社會利益也很難得到切實的維護，同時把社會的整體利益維護壓在個體或是一個團體上也是不公平的，所以對于這種重大的疑難的案件，我們應該強制性的規定檢察機關必須依據職權提起行政公益訴訟代表國家承擔起維護公共利益的職責和義務。在這種強制性檢察機關追訴的情況下，就是說檢察機關應該或必須提起行政公益訴訟而沒有提起因此而使公共利益遭到極大損害時，檢察機關就要對其不作為的違法6而承擔法律責任。而對于一些相對影響較小，情節輕微，社會危害性不大的案件，則可以由三類主體任意選擇。在這樣的安排下，可以發揮公民、社會團體和檢察機關三類主體各自的優勢，更好的維護公共利益。例如在出現了企業造成了環境嚴重污染的情況下，當地的居民和一系列的環保組織都提出了抗議，但該企業仍然一意孤行繼續污染環境造成了惡劣的社會影響，而當地的環保部門或者政府卻置之不理，在當地檢察機關發現或知道后就必須采取措施。（3）檢察機關在行政公益訴訟中所享有的訴訟權利 在理論上說檢察機關若是位于訴訟原告的地位，那么它應該也就享有了原告人的所享有的權利，但是由于行政公益訴訟相較于一般的訴訟的特殊性，那么我覺得檢察機關在行政公益訴訟中所享有的權利也應該有一定的特殊性。

首先，在一般訴訟中原告都是與案件有直接利害關系的人，所以只要其認為自己的合法權益遭到侵害就可以提起訴訟維護自己的合法權益。而行政公益訴訟不同，由于檢察機關與案件沒有直接利害關系，而且檢察機關作為國家機構手中握有很大的權力和很好的司法資源，所以可以要求檢察機關在決定提起行政公益訴訟之前要充分利用手中的權力和司法資源進行充分的調查取證，在掌握了相關的侵害公共利益的證據之后再向法院提起行政公益訴訟，因為涉及公共利益的這類案件一般牽涉廣泛、司法成本是比較高的，這樣的話可以避免因為證據不足而被撤回起訴或駁回訴訟請求由此帶來的司法浪費。其次是關于訴訟費用問題，由于檢察機關提起行政公益訴訟的目的是維護公共利益的，所以既然是為了維護公共利益的話，法院不應向檢察機關收取訴訟費用。如果向檢察機關收取訴訟費用會打擊檢察機關的積極性，而且檢察機關不是受益者者，這對檢察機關是非常不公平的。

三、建立與完善檢察機關提起行政公益訴訟制度 在確立了檢察機關提起行政公益訴訟的前提下，我們應該考慮的是怎樣可以使檢察機關更好的行使這一職能。（1）建立內部職能部門。

可以在檢察機關系統內部設立一個公共利益維護委員會，專門就侵害公共利益的行為和案件進行管理和提起行政公益訴訟。這主要是因為，若是不設立一個專門的部門，而分攤到各個部門時，往往會出現在檢察系統內部各個部門之間相互推諉，對責任相互推卸，不利于公共利益的維護。7（2）確立行政公益訴訟檢察建議前置和原則上不允許撤訴原則。根據我國行政機關、檢察機關和法院這三大機關的地位和分工而言，各個機關都依法在自己的職責范圍內行使權力履行職務，雖然各自都受到彼此一定程度的制約，但是從提高效率、保持三大機關運作效率而言，各個機關不應相互干涉太多。所以從這一點出發，在檢察機關處理此類公益案件時，應要求檢察機關先向作出違法行政行為的機關提出檢察建議，告知其侵害了公共利益，建議其立即停止侵害、賠償損失，如果該行政機關立即改正了違法行為，檢察機關則不必再提起行政公益訴訟，這樣做既可以提高效率、節約成本，又可以及時的保護公共利益。8當然在行政機關置之不理、不予改正的情況下，檢察機關就必須要提起行政公益訴訟，要求法院作出判決維護公共利益。（3）在行政公益訴訟中檢察機關的舉證責任問題。雖然檢察機關擁有很大的舉證能力，但是不能因為這樣我們就增加檢察機關的舉證責任。檢察機關在行政公益訴訟中只需要對公共利益可能或已經造成的損害事實和一些在訴訟中發生的程序性問題承舉證責任即可。在行政公益訴訟中，被告也是應該像在私益訴訟中一樣承擔主要的舉證責任，檢察機關只是由于具有較強的與行政機關的相抗衡的訴訟能力而更加有利于證明案件事實保護公共利益，而不是因此增加其訴訟負擔。9這樣的安排是公平的，是更有利于維護公共利益的。

四、結語

隨著經濟的發展和社會生活的日益復雜，人們對行政權的需要增加，行政權發揮作用的空間正在快速擴大。行政權是把雙刃劍，極度膨脹的行政權在維護公民、法人和其他組織合法權益的同時，因為相關監督機制的缺乏，行政職權的濫用、行政工作人員的腐敗問題層出不窮，行政權成為了為官員謀取私人利益的手段。因此就我國目前的情況而言，為了保護國家和公共利益，限制行政權力，對行政權力的行使加強監督，確立行政公益訴訟制度就不容刻緩。確定行政公益訴訟啟動主體是行政訴訟制度建立所必須面臨的首要問題，也是確保行政公益訴訟在實踐中得到最好發揮功能要解決的重要問題，若是這個問題得不到很好的解決的構建行政公益訴訟制度就成了海市蜃樓僅僅停留在書面而無法運用于實踐。10定位檢察機關在行政公益訴訟中所扮演的角色又是確定行政公益訴訟啟動主體的關鍵問題。因此，現階段，借鑒外國的行政公益訴訟制度，結合我國實際情況，建立由獨立于行政機關的檢察機關代表公共利益，對政府侵害公共利益的違法行為提起行政公益訴訟的制度是切實可行的。盡管檢察機關提起行政公益訴訟有利于公共利益的維護和對違法行政行為的抑制,但其法律監督機關的性質容易與訴訟結構產生矛盾,同時公訴權的公權力特性和行政公益訴訟的民權性質之間存在一定程度上的沖突。所以,在檢察機關參加到行政訴訟中以后,有可能產生一些問題。我們不僅要期待立法機關更多地征求民意，盡快修改法律，增加行政公益訴訟這一行政訴訟類型。我們也期待司法機關在法無明文規定亦不禁止時，在有利于社會文明進步的前提下，多做一些有益的摸索和改革。參考文獻

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3、姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第三版），北京大學出版社 高等教育出版社2006年版

4、夏錦文 高新華：《我國行政訴訟原告資格的演進》，載《法商研究》2001年第1期

5、黎軍：《社團在行政訴訟中的作用》，載《法商研究》2000年第1期 6、張宏思：《人民檢察院基本訴訟角色定位論》，載《法學》1997年第9期

7、Black Law Dictionary Wist Publishing Co., 1979, pp.1260-1261.轉引自高家偉：《論行政訴訟原告資格》，《法商研究》1997年第1期

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9、李雅：《論檢察機關在公益訴訟中的地位和角色設計》

10、王加堯，馬駿：《建立行政公訴制度是行政訴訟制度發展的必然選擇》，載《人民檢察》2006年第4期。

第四篇：行政訴訟中舉證責任的研究論文

摘要：隨著我國社會主義法制的逐步完善和健全，證據在各種訴訟中的作用越來越重要，成為決定當事人勝訴或者敗訴的關鍵因素。而在行政訴訟中的舉證制度又與民事、刑事訴訟中的舉證制度有很大的區別。這種區別又集中體現在訴訟當中當事人舉證責任的分擔上。民事、刑事訴訟當中的舉證原則是“誰主張誰舉證”。而行政訴訟當中的舉證原則是被告負舉證責任，并兼顧原告、第三人合理分擔舉證責任。這是由于行政訴訟具有它本身的特殊性所決定的。行政訴訟中的被告都是具有某種社會管理職能的行政機關。在行政法律關系中，行政管理機關與行政管理相對人是管理者與被管理者的關系，雙方的地位是不平等的，行政法律關系中特殊的地位決定著在行政訴訟當中特殊的舉證責任分擔。本論文試從行政訴訟法對舉證責任的一般性規定入手，論述了行政訴訟當中這種特殊的舉證責任制度的現實意義。并分別從被告，原告和第三人分擔不同的舉證責任的理由，分析對訴訟結果所產生的效力和影響。同時也對行政訴訟當中法律對舉證責任所作規定的一些不足提出了自己的見解。通過以上內容的論述，說明了行政訴訟舉證制度在我國行政訴訟中所具有的重大意義。

關鍵詞：行政；訴訟；舉證；責任

一、舉證責任的一般性原則規定

我國行政訴訟法針對行政訴訟的特點，對在行政訴訟中的舉證責任作出了明確規定?！缎姓V訟法》第三十二條規定：被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十六條規定：在行政訴訟被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。由此可見行政訴訟中的舉證責任與民事、刑事訴訟中的舉證責任有著截然不同的區別。

二、舉證責任的涵義

舉證責任是執行政訴訟當事人必須承擔的證明案件事實的責任①。舉證責任的基本涵義包括兩個方面；一方面是指由誰提供證據證明案件事實，即提供證據責任的承擔；二是指當時能提供證據證明案件的法律后果由誰承擔。我國行政訴訟法以及最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋均對舉證責任作出了原則規定。也即是由被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任，舉證者為行政機關。行政訴訟的目的是為了保護公民，法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權。而為了實現這一目的和宗旨，就需要人民法院充分行使體現司法監督的審判權，對被訴的具體行政行為的合法性進行審查。在行政法律關系中，原告和被告處不平等地位，他們之間是一種管理和被管理的關系。行政機關作出某種具體行政行為，不但要有事實根據，還要有法律、法則等規范性文件為依據，因此，在行政訴訟中，行政機關不僅要有作出具體行政行為的事實和法律依據，而且還要把反映這些依據和事實的材料向法院提供，用以證明其作出的具體行政行為的合法性。如果被告提供的證據材料不足以證明其具體行政行為是合法的，則要承擔敗訴的風險。所以，舉證責任的意義在于它是決定行政訴訟最終評判結果的關鍵。

三、舉證責任在行政訴訟中的分配

行政訴訟舉證責任的分配，從行政訴訟法實施以來，也有很多的爭議。我國行政訴訟法規定了被告負舉證責任說、但規定的過于原則，在審判實踐中難以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋，對舉證責任作出了較為明確的規定，采用被告負舉證責任說兼采合理分擔說，即在一般情況下由被告承擔舉證責任，在特定的情況下由原告承擔部分舉證責任。

（一）被告舉證責任

我國《行政訴訟法》第三十二條規定：被告對自己作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。這條規定明確了被訴的行政機關舉證責任的內容為：一是事實證據。即被告作為或不作為的事實根據。二是法律、法規等規范性文件、即被告作出具體行政行為的法律法規依據。這種提供法律依據的舉證，也是行政訴訟舉證責任不同于其它訴訟的一個重要特點。三是程序性證據。行政機關在作出具體行政行為時必須遵循以事實為根據，以法律為準繩的原則，按照先取證據后裁決的行政程序來行使職權。

之所以規定這種倒臵的舉證責任規則，主要理由是：⑴行政法制化要求行政守法，行政守法在程序上的要求是“先取證后裁決”，即行政機關作出具體行政行為時要充分收集證據，然后根據事實，適用法律，而不能在無證據的情況下恣意行政。因此，當行政爭議訴至法院時，行政機關應有充分的證據來證明其行政行為的合法性，如果它無證據只能說明所作出的具體行政行為沒有事實基礎。顯然是違法的。⑵行政法律關系中，行政機關行使職權由國家強制力保證，以行政行為推定合法為前提的。居于主動地位，是管理者的角色，實施具體行政行為無需征得個人、組織的同意，個人、組織在行政法律關系中處于被動地位是被管理者的角色因此，在訴訟中行政機關應該為自己的行政行為提供合法的事實依據和法律依據，這樣才能體現雙方當事人地位的平等，若要被動地位的原告舉證，則會因無法或很難收集、保全證據而敗訴，這實際上顯失公正。⑶行政機關的舉證能力強，能夠完成舉證的實施，而原告卻無這方面的能力。例如有的案件中證據的收集需要一定的專業知識、技術設備才能取得，而原告往往無這方面的能力，而對于被告來說卻是要必須具備的能力。如是否對環境造成污染，能否獲得發明專利，偽藥劣藥的認定等，讓原告去舉證簡直是強人所難，也是不可能的。另外原告對行政機關的處理不可能全部了解，例如工商局不發給原告許可證，因為該地區所申請的營業行業已飽和，而是否飽和原告并不了解。行政機關還有采取相關強制措施的權力，原告缺少保存書證、物證的能力，原告收集、保存證據困難重重，正是基于上述的原因，讓被告承擔舉證責任才是相對公平的。

（二）原告舉證責任

在行政訴訟中，原告也應當承擔一定的舉證責任。盡管行政訴訟中由被告承擔舉證責任，但并不等于原告就不向法院提供任何證據②。我國《行政訴訟法》對原告舉證責任問題沒有作出明確的規定，但在最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第四條規定：“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，該當提供其符合起訴條件的相應的證據材料?！蓖瑫r，在起訴被告不作為的案件中，原告應當證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人因為行政機關拒絕、不予答復、拖延或沒有有效履行職責為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機關實施一定行為的前提，行政管理相對人沒有申請行為，行政機關拒絕、拖延等不作為當然就無從談起。因此原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。在一并提起的行政賠償訴訟中，原告需要提供證明被訴的具體行政行為侵權而造成損害的證據。行政機關不可能客觀公正地對自己的不法行為對別人造成損害的事實提供充分證據。如果一味地讓被告承擔該類案件舉證責任，對原告來講更是不公正的。

原告在行政法律關系中的弱勢地位決定了其無法承擔主要的舉證責任，而只能承擔初步的舉證責任。這種弱勢地位的形成主要是因為具體行政行為是行政主體具有單方面調查、收集、保存和使用各種證據的職權，在大多數情況下，原告很難或者完全不能占有關于具體行政行為的足夠證據。但是從另一個方面來說，這種弱勢地位只是一種相對性的，在具體法律行為中，因為法律規定而形成的管理與被管理的關系之性質決定的，在舉證方面能力大小的不平等，與原、被告的經濟地位，機構性質、組織差異沒有必然的相關性。

行政訴訟之所以在舉證責任的分擔上偏向于原告，僅僅是由于具體行政行為中行政法律關系的雙方職權的不平等。這樣才形成了原告承擔部分舉證責任的舉證責任分配規則。

我國行政訴訟法所規定的這種舉證責任分配有助于對處于弱勢地位的原告合法權益的保護；有助于規范證據的提供、調取、質證、認證活動，使之更加容易操作；有助于對國家利益和社會公共利益的關注與保護；有助于融合現代法治和程序正當觀念，使我國的行政訴訟法與國際接軌，逐步趨向依法行政，真正實現現代法治的基本觀念在我國法律中的體現。但就目前來講，老白姓“不知告、不愿告、不敢告”的現象也還普遍存在，且在大多數 人眼中，對“民告官”持懷疑態度。因此，在行政訴訟舉證責任的分配上，應當盡可能地考慮到方便原告的起訴，充分保護原告的訴權，通向法院的門檻不能設臵太高，對原告在起訴時的舉證責任不能要求太嚴。原告提供的證據只要在書面上大致成立，法院在原告起訴時沒有必要也不應當作實質性的審查，這樣有利于我國行政訴訟制度逐步穩妥，健康地向良性軌道發展。

（三）第三人在行政訴訟中的舉證

我國《行政訴訟法》和最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋及最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》都明確規定了第三人在訴訟中享有舉證的權利，但第三人在訴訟中如何行使自己的這項權力，這項權力如何得到保障，在行政訴訟中出現了許多爭議，特別是因為第三人在行政訴訟中所處的地位不同，以及現有法律法規對第三人所舉證據效力的限制，導致對其所舉證據的效力認定出現了差異。因此，關于第三人舉證的有關問題是一個值得討探的問題。

《行政訴訟法》第二十七條規定：同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民，法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。從以上條文以及在司法實踐中可以看出，此類第三人在一般情況下，是被告所作出的具體行政行為的受益方，因為原告的起訴，而使自己經取得的利益有可能消失。例如行政許可中的頒發證照行為，原告起訴被告，要求撤銷被告給第三人頒發證照的行為。而該類案件的裁判結果，有可能影響到第三人既得利益的損失。在此種情況下，第三人是站在被告一邊。其在訴訟中所舉證據也是為了支持被告具體行政行為的合法性。在這種情況下，第三人所舉證的效力如何認定。有可能產生的結果是被告具體行政行為的結果正確，但缺少關鍵的證據。而第三人又提供了該關鍵證據。筆者認為在這種情況下，第三人的舉證還是不能夠認定的。因為第三人不能夠代替被告行政機關舉證。如果允許這樣做，則失去司法機關對行政機關的司法監督的意義，不利于引導規范行政機關依法行政。也助長行政行為的隨意性。雖然第三人的合法權益不能得到及時實現。但是卻達到了法律所追求的特定價值的目標。且第三人的合法權益可以通過國家賠償訴訟而得到救濟。這是法律為追求特定的價值而付出的制度代價。

最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十四條規定：行政機關 的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟。這又可以看出、這類第三人與前面所說的第三人在訴訟地位上又有所區別，這類第三人是應該起訴而沒有起訴的當事人。一般情況下，該類第三人是依附于原告而在訴訟中對抗被告的，他是站在原告一邊，其所提供的證據是為了推翻被告的具體行政行為或要求其履行行政職責。這時第三人所舉證據與原告舉證的目的是一致的，因此第三人舉證的效力法院應當將其等同于原告的舉證效力看待。

對于現有法律在第三人舉證這方面所顯漏出來的空檔，建議立法者在權衡行政法治精神和及時、有效保護當事人的合法權益上作出更加合理的價值追定位。

四、行政訴訟舉證責任的時限

行政訴訟舉證責任的時限，是指在行政訴訟中，原告、被告及第三人向人民法院舉證的期限。設定舉證時限是促進行政機關依法行政，提高行政訴訟效率，實現司法公正的客 要求。最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋第二十六條進一步明確了被告舉證的期限及不按時舉證的后果，規定被告必須在收到起訴狀副本之日起十日內人民法院舉證，不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有依據，證據。但現有的行政訴訟證據舉證時限也存在有缺陷，現有法律只規定了被告的舉證期限，但對原告及第三人的舉證期限則不具體和明朗，在司法實踐中也遇到了一些問題，影響到了行政訴訟的效率。筆者認為，既然有了明確的舉證責任，從訴訟公正與效率的原則出發，就應當有明確的舉證時限，以便于人民法院和所有的訴訟參加人在行政訴訟活動中有一個統一的規定可以遵循。

總之我國行政訴訟當中特殊的舉證責任分配與行政訴訟的特殊性相一致，行政訴訟中由被告負舉證責任，兼采用原告、第三人合理分擔舉證責任，并互為補充。追求的是行政法治精神與充分保護當事人合法權益相統一的完美結果，只有行政訴訟各方的舉證責任明確、清晰，我國的行政訴訟制度才能起到其本身應具有的意義。

注 釋：

①沈巋，《行政法與行政訴訟法》，人民法院出版社，2002年第1版、第158頁。

⑵樊崇義，《證據法學》法律出版社2003年第3版、第298頁。

參考文獻：

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2、《行政法與行政訴訟法》沈巋蓍、人民法院出版社、2002年版。

3、《證據法學》樊崇義蓍、法律出版社2003年版。

第五篇：刑事訴訟中被告人舉證責任研究

刑事訴訟中被告人舉證責任研究

[摘要]：刑事訴訟中被告人有沒有舉證責任問題，我國法律沒有明確規定，所以，這種情況不但不利處于相對弱勢地位的被告人對自己有罪或無罪的辯解，而且，還往往讓人們對國家法庭判案產生懷疑，因此，有必要對此作一探討。本文正是處于這一目的，談一談筆者的認識。

[關鍵詞]：被告人舉證責任 責任分配 定義 研究

舉證責任這一術語最早見于古羅馬法典中。古羅馬法從當事人舉證活動角度來觀察分析舉證責任,認為舉證責任是當事人提出主張后必須向法院提供證據的義務和負擔。但 [1]“人們對舉證責任的認識僅限于提供證據的責任，法官不考慮待證事實真偽不明的情況下，應當由誰來承擔不利后果的問題,盡管當時肯定也存在事實真偽不明的情況，但這些問題不是羅馬訴訟中的主要問題”,所以是主觀責任觀點。后來歐洲大陸國家承襲了這一觀點。自從德國法學家尤利烏斯·格拉查把審理案件時爭議事實真偽不明狀態與法院在此情況下如何適用實體法聯系起來，并以此為基點分析舉證責任，提出客觀舉證責任概念后,舉證責任的主客觀雙重含義說逐漸獲得普遍認同。

在我國大多數學者贊同舉證責任的二元論觀點,認為舉證責任既包括由誰提供證據來證明案件事實的責任,也包括由誰承擔不能提供證據證明案件事實可能產生的法律后果。

雖然不同國家對舉證責任的內涵表述不一,但仔細分析,發現各國對此存在共識性理解,即都認為舉證責任具有雙重含義:(1)舉證責任同程序法上主張方的訴訟行為相聯系,為了使自己的主張得到認可,主張方必須提出證據支持其主張。這也即是舉證之負擔、提供證據的責任、主觀舉證責任、行為舉證責任的內涵。(2)舉證責任同實體法上的法律后果相聯系，當有爭議的實體法上的事實得不到證明時，對它負有舉證責任的一方就可能承擔不利的法律后果。

二、被告人在刑事訴訟中舉證責任分配的原理

合理的分配證明被告人在刑事訴訟中舉證責任應綜合考慮以下幾個方面的內容：

1、“誰主張，誰舉證”。古羅馬法初期,法學家就曾提出分擔舉證責任的兩條原則:一是原告有舉證之義務,原告不盡舉證責任時,應裁判被告勝訴;二是主張的人有證明的義務,否定的人沒有證明義務。這兩條原則的概括就是“誰主張,誰舉證”。據此，在刑事訴訟中，公訴方必須對其指控事實負證明責任，被告人也應對其在訴訟中的積極主張進行證明。提出事實主張是承擔舉證責任的前提，只有當被告人在訴訟中提出事實主張的情況下，才有可能發生舉證責任的轉移。但被告并非對所有基于辯護權而提出的事實主張都要承擔舉證責任，如被告人只是消極的否認控訴方的事實主張，如聲稱自己沒有殺人，對這一事實主張就不承擔舉證責任，即不發生舉證責任的轉移。只有當被告提出具有積極辯護意義的具體事實主張時，舉證責任才轉移給被告人。也就是說，如果被告人不僅說自己沒有殺人，還說被害人是某某人殺的,以此證明自己沒有殺人，那么，被告人對這個具體的事實主張才須承擔舉證責任。法律保護被告人的辯護權,賦予其提出積極辯護主張的權利，但法律亦要求被告人在提出積極的事實主張的同時須承擔對該事實主張的舉證責任，這是符合司法證明規律的。既然被告人提出一個具體的事實主張,他也就應該提出相應的證據支持其主張，而且他顯然也處于舉證的便利位置。如果被告人可以隨便的提出一個事實主張,而后由控訴方舉證反駁，自己卻不承擔任何舉證責任，那顯然違反了司法公正的原則，也會極大地降低司法證明的效率。

2、“無罪推定” 規則。根據這一刑事法基本規則，在法院判定為有罪前，被告人應被推定為無罪。因此，公訴方應承擔證明被告人有罪的責任即客觀的證明責任，證明被控犯罪的每個因素和因此認定被告人有罪的責任,自始至終歸于起訴方。而且起訴方還要使陪審團相信對所指控的犯罪全部要素的證明都已經達到排除合理懷疑的程度。而被告方一般不承擔證明自己無罪的義務。

3、刑事訴訟構造的特點。在刑事訴訟中，作為控方的公訴機關與弱小的被告人之間處于天然的不平等狀態，為保障訴訟能夠公平地進行，應使證明責任的承擔與證明主體的證明能力相適應?，F代刑事訴訟中的許多原則、規則和制度都旨在對這種不平等狀態加以平衡，使追訴方負有特定義務，同時使處于被追訴地位的被告人享有一系列的訴訟權利。立法規定由公訴機關負 “客觀的證明責任”正體現了這種訴訟價值觀。在犯罪日趨復雜的現代社會，要求控訴機關在法定期限內對所有的刑事案件承擔客觀的證明責任，既不可能也不科學，在特殊領域里要求被告人在其證明能力范圍內就特定的案件事實進行證明，是符合訴訟規律和公正價值的合理選擇。

三、刑事訴訟中被告人舉證責任的特征

1、被告人在審判中舉出證據證明自己罪輕或無罪屬于法律賦予被告人的辯護權，是權利，而不是義務

被告人的舉證責任不是舉證證明自己有罪的責任，而指舉證證明其犯罪的某些要素不存在的責任，即消極性的舉證責任”或“防御性的舉證責任”。

被告人可以依法行使辯護權，也可以不行使辯護權，而且不能僅僅因為其不行使辯護權，就得到對其不利的事實認定或裁判結果。但在某些情況下，[2]“根據立法上的規定或司法上的要求，對于犯罪的某些要素或犯罪構成要件以外而與犯罪構成密切相關的(從而影響定罪量刑)要素，以及某些程序性要素，控訴方不需要舉證證明, 或者僅需間接證據證明，即可推定這些要素的存在時，如果被告不對此提出證據進行辯解，就要承擔不利法律后果。即被告不負證明自己有罪的責任是絕對的、無條件的，但被告不負證明自己無罪、罪輕的責任是相對的、有條件的?！?/p>

2、對被告人的舉證責任的證明標準應做較低的要求 由于控方擁有獨立的訴訟主張才啟動訴訟程序，因而必須提出相應證據證明其所提出的訴訟主張能被法官接受而開始審理，從這個意義上說，控方舉證具有絕對性。而辯方若無獨立的主張則可以不承擔舉證責任，并且，可以對控方提出的全部事實或其中一部分事實提出獨立的主張舉證，相對于控方顯示出相對性。這種相對性使其舉證的證明標準只需達到優勢證據程度即可,而無需達到客觀真實標準。

[3]“在英美法國家,控訴方的舉證必須達到使法官和陪審團不存在任何懷疑的程度,而對被告的舉證只要求所證明的蓋然性與對方相當即可?！痹谖覈?基于控訴方和被告的力量對比和在訴訟中的控辯地位, 大多數案件中，犯罪嫌疑人、被告人并沒有獲得辯護律師的幫助，控訴方和被告方的力量對比以及在訴訟中的控辯地位仍存在不對等性，所以，法律應對被告人的舉證責任的證明程度同樣應予以較低的要求,即證明標準相對于控訴方的要求較低,其證明并不要求必須達到“證據確實充分”的標準即可。

3、對誰有利誰舉證

第一,對控訴方的舉證責任不能作無限制的要求,只要控訴方完成了對犯罪構成各要件的舉證證明責任,其舉證責任就已基本解除,因為對犯罪構成要件的舉證證明的完成也就意味著被告人有罪證明的完成。被告人此時事實上已被證明構成犯罪,在這種情況下,后續的舉證責任就應當遵循“誰主張,誰舉證”的原則,即對控訴方有利時,控訴方應繼續承擔舉證責任;對于被告人的辯護有利時,被告人應承擔舉證責任。例如在控訴方已證明被告人利用職務上的便利非法收受了他人財物，并為他人謀取利益。在這種情況下，控訴方已完成了對作為受賄犯罪的構成要件的舉證責任,至于被告人收受的財物是用于個人消費還是私下用于本單位的業務招待、送禮，也即贓款的用途和去向，不是犯罪構成要件的事實。因為被告人利用職權收受了他人的財物并為他人謀取利益，即構成刑法規定的受賄罪的既遂狀態，贓款的用途和去向是犯罪既遂之后的事實，自然是犯罪構成之外的事實。因此，如果被告確實是私下用于本單位業務招待等支出的，只能在量刑時酌定從輕處罰。但對此應由被告承擔舉證責任。

第二，被告對構成要件外部分事實承擔舉證責任也是訴訟經濟的要求。刑事訴訟法既有社會保障的功能，也有人權保障的功能，其人權保障功能往往是以犧牲訴訟效率為代價的，所以，對于人權保障功能不應無限制的強化。控訴方既然已經對犯罪構成要件等事實承擔了舉證責任，被告人已被證明有罪，說明國家已經公正地履行了人權保障的義務。在這種情況下，訴訟經濟和效率應更加予以強調。如果要求將證明犯罪構成要件之外的事實的舉證責任完全由控訴方承擔，將使控訴方不堪重負，耗費大量的司法資源。如要求控訴方證明每一筆贓款的用途和去向是非常困難甚至是不可能的，相反，由被告人證明則相對容易。

4、不能因為舉證責任的倒置減輕甚至否認控方的舉證責任。

法庭上，檢察機關作為控方必須提出證明被告人有罪的證據，因為從理論上講不能要求被告人證明自己有罪。這是基于這樣一個前提:法律不能強迫一個人做自己不能做到的事情，如果一個人沒有做，他對客觀外界沒有影響，往往很難舉出證據，此時要求被告人舉證就違背了法律精神。即使在適用舉證責任倒置的情形中，控方首先必須有確鑿的證據證明基本“犯罪”事實的存在。如在巨額財產來源不明的犯罪中，控方必須首先證明其財產或者支出明顯超過合法收入,差額巨大。在非法持有型犯罪中，控方首先必須證明被告人確實持有某種特定物品。在正當防衛中，控方首先必須證明被告人“犯罪”行為及“危害”結果的存在等等。只有在被告人對上述行為作“積極抗辯”時,舉證責任才轉移到被告人身上。

四、刑事訴訟中被告人所負舉證責任的范圍

首先，被告人應就其主張的某些程序法事實承擔舉證責任。如被告人申請有因回避時，應提出相應證據證明被申請人符合法律規定的回避情形；如果被告人沒有進行合理的證明，將產生不利的后果：被告人程序法事實上的主張不被采納。其次，被告人應對刑事訴訟中有關的實體法事實承擔證明責任。從當前世界各國的普遍規定來看，可分為兩類：其一，被告人在訴訟中應對其主張的特定的實體法事實承擔主觀的證明責任，即當被告人依據某種只有他自己知道的事實而提出辯護主張時，他必須證明他所依據的事實證據，否則，其主張不被承認。被告人在訴訟中承擔的這類證明責任大致分為兩種：第一，根據實體法，某種行為在特定情形下并非違法，此時被告人如果主張“免除行為違法性”，就應當證明其行為符合法律的規定，如有合法授權、正當理由等；第二，如果被告人主張行為免責，應就其主張負舉證責任，如被告人提出自己的行為屬職務行為、正當防衛、緊急避險、意外事件、行為時精神失常或未成年時，應當提出證據予以論證。其三，當法律允許作 “罪錯推定”時，被告人應負客觀的證明責任。在刑事訴訟中，為維護某種更為重要的利益，同時根據被告人的證明能力，法律允許在特定情況下，由公訴方首先進行基礎證明后，證明無罪的責任便轉移到被告人身上。如果被告人不能證明或沒有合理證明，則可能承擔有罪的訴訟結果。

1、非法持有性的犯罪。如刑法所規定的非法持有毒品罪;非法持有、私藏槍支、彈藥罪;持有、使用假幣罪；非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪;非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物品參加集會、游行、示威罪等和巨額財產來源不明罪。

2、職務經濟犯罪中對贓款去向的證明。

3、共同犯罪中，案件的主要事實或基本事實業已查清，且有確鑿充分的證據，認定全案已無問題。在這樣的前提下,進一步涉及共同犯罪中的一些內部情況，如誰提出犯罪意圖，如何糾集同伙，如何分工、分贓，誰是主犯等,應由被告人負舉證責任，否則，均依主犯處斷。

4、在刑訊逼供案件中，可以實行舉證責任倒置，規定由被告人(即被指控有刑訊逼供行為的執法人員)承擔舉證責任。對于是否存在刑訊逼供進行舉證時，主張刑訊逼供的犯罪嫌疑人承擔一些表面證據，使法官有理由相信刑訊逼供存在的可能，如果被指控有刑訊逼供行為的執法人員，即刑訊逼供案的被告人，不能用充分證據證明自己沒有刑訊逼供，就判其承擔刑訊逼供的法律責任或后果。這樣可以強化對刑訊逼供行為的約束機制，五、對我國有關被告人舉證責任的建議和思考

被告人能否切實行使舉證權、有效地履行舉證義務,還需要有配套措施,尤其是要賦予被告人及其辯護律師實現舉證責任所必須的權利，為被告人提供有效的司法援助。其一,舉證以調查取證為前提，被告人的舉證責任通常是通過辯護律師來實現。調查取證工作十分復雜，除了需要有必要的經濟條件與法律專業知識外，還需要借助法定權利。但從現行刑訴法的有關規定來看，控辯雙方并不享有同等的調查取證權。刑訴法第45條規定:“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據”。而根據該法第37條,律師收集與本案有關材料必須“經過證人或有關機關同意”,在某些情況下還要“經人民檢察院或人民法院許可”。顯然,檢察機關的調查取證權有法律保障,而辯護律師的調查取證權則不然,甚至受到作為控方的檢察機關的約束。這種現象若得不到妥善解決,被告人實現舉證責任的可能性將大大下降。

其二,刑事被告人為維護其合法權益,需要借助于辯護律師的幫助。但不少被告人根本無力支付由此所應當支付的費用。我國雖已建立了法律援助制度,但不能解決律師辦案經費的困難，于是接受法律援助義務的律師往往無法深入調查取證，投入保障刑事被告人合法權益的工作。法律援助往往流于形式。因此,完善我國法律援助制度也是亟待解決的問題。

其三，法庭應予協助。即對被告人的抗辯進行判斷，確定其是否應負舉證責任：一是在被告人被羈押中且無律師幫助的情況下，向法庭提出證據線索即可，法官要充分行使庭外調查權，根據被告人提出的證據線索深入調查，并將調查的證據經控辯雙方質證。二是在被告人未被羈押或有律師幫助的情況下，針對有關證據調取不能且向法庭申請幫助時，法官要給予協助。三是法庭對被告人的證明標準應作較低的要求，并應及時將被告人反駁公訴方的證據意見轉移至公訴方，要求公訴方作出回應。注釋：

[1](陳榮宗.舉證責任分配與民事程序法[Z].臺北:臺灣大學法律叢書編輯部.6.)[2]（卞建林,郭志嬡.刑事證明主體新論[J].中國刑事法雜志,2003,(1).）[3]（王以真.外國刑事訴訟法學[H].北京:北京大學出版社,1989.163～164）