第一篇：論立法過程中的程序公開原則

一、程序公開原則的意義

程序公開是民主 社會 的基本特征，列寧曾經(jīng)說過，“‘廣泛民主原則’要包含兩個必要條件：第一，完全的公開性；第二，一切職務(wù)經(jīng)過選舉。沒有公開性而來談民主是很可笑的。”[1]可以說一切專制、愚昧、落后、倒退的 政治 統(tǒng)治都是愚民政治，都是以其政務(wù)的神秘性而出現(xiàn)的。沒有公開、沒有公眾對權(quán)力運行情況的了解，所謂公民最大限度地參與國家事務(wù)就是一句空話。正如美國前總統(tǒng)約翰遜在1966年7月4日簽署情報自由法時發(fā)表的聲明中所宣稱的那樣：“在國家完全許可的范圍內(nèi)，人民能夠得到全部信息時，民主政治才能最好地運行。任何人不可能對可以公開的決定蒙上一個秘密的屏幕而不損害公共利益??。”[2]程序公開是公開的重要方面，它對立法的民主性來說同樣是至關(guān)重要的；公開性越高，就意味著立法程序的民主化程度越高；而程序的秘密性則總是與專制為伍。民主政治的特點在于盡量提高國務(wù)公開的程度，限制政府秘密活動的范圍。

在立法過程中，所謂程序公開，就是指立法程序的每一階段、每一步驟都應(yīng)當以社會外界看得見的方式進行，公眾有權(quán)知悉并取得立法的有關(guān)資料和信息。程序公開原則長期以來被視為是程序公正的基本標準和要求。英國有句古老的 法律 格言：“正義不但要伸張，而且必須眼見著被伸張。”（justice mustnotonlybedone，butmustbeseentobedone）。這并不是說，眼不見就不能接受，而是說，“沒有公開則無所謂正義。”[3]程序公開原則的意義就在于：讓公眾親眼見到體現(xiàn)自己意志的法律的形成過程，民意的形成過程，正義的實現(xiàn)過程。這一過程對社會具有提示、感染和 教育 作用，同時也提供了對立法過程實施社會監(jiān)督的可能，“如果公正的規(guī)則沒有得到公正地適用，那么公眾的壓力常能夠糾正這種非正義。”[4]另外，程序公開是實現(xiàn)有效參與的前提。要提高公眾的參與質(zhì)量，就必須讓公眾在力所能及的范圍內(nèi)識別 問題，權(quán)衡各種論據(jù)和論點，以表明自己的信念并闡明立場。可以說，立法程序中的一個關(guān)鍵問題就是如何提供充分的信息以資判斷和選擇。選擇和判斷正確與否，主要取決于理性和信息；正確的決定有賴于對相關(guān)事實、資料、依據(jù)等的理性認識。

二、程序公開的主要 內(nèi)容

第一，立法信息和資料的公開。立法信息和資料的公開，即除了法律有特別規(guī)定應(yīng)予保密的外，立法機關(guān)應(yīng)采取有效的措施使公民有機會、有條件了解與立法有關(guān)的情報資料，如立法的主要依據(jù)、背景資料、擬定之法案的主題和問題以及公眾參與的途徑與方式等等；公開情報是原則，不公開是例外。每個人也都應(yīng)有得到必要的情報資料的平等權(quán)利，立法機關(guān)不能有選擇地通知某些個人或組織。當然，信息資料的公開，不僅包括向社會的公開，更應(yīng)該包括立法機關(guān)內(nèi)部的公開，即立法機關(guān)的所有成員對 研究 成果和信息可以自由分享，而不能由某些派系或領(lǐng)袖對其獨占。對民主的立法機關(guān)而言，信息資料的開放是一個必然的要求，同時這種開放也增強了立法機關(guān)工作的實效性。

第二，議事過程的公開，即立法機關(guān)的一切會議除依法不公開舉行的外，都必須公開舉行。在舉行會議的一定時期之前，立法機關(guān)應(yīng)當發(fā)出通告，公開議程，宣布會議的時間、地點、討論事項等項內(nèi)容；公眾可以觀察會議的進程，有權(quán)旁聽會議，目睹立法者的爭論及其結(jié)果；有權(quán)取得會議的信息、文件和記錄。同時，輿論機構(gòu)可通過各種傳播媒介報道會議的情況。

第三，立法成果的公開，即各種法律、法規(guī)、規(guī)章及普遍適用的解釋，均須向社會公開。國家不得以任何方式強迫公民服從尚未公開或應(yīng)該公布而未公布的規(guī)范性文件；任何人的合法權(quán)益不受非公開的規(guī)范性文件的 影響。另外，在審議過程中，有關(guān)提案人對法案所作的說明、委員會的審查結(jié)果報告，以及其他與法案有關(guān)的文件、記錄，都應(yīng)當公開，以便公眾了解立法的理由、背景，法的精神和重要原則。

如果說在代議機關(guān)的立法程序中實行公開原則是為了進一步提高立法的民主性的話，那么在行政立法過程中嵌入公開機制則是民主的起碼要求。因為，行政機關(guān)的組成人員不是民意代表，其決策機制是為執(zhí)行的需要而設(shè)計的首長負責制而非民主表決制，不適應(yīng)立法的需要。因此，在行政立法過程中，更應(yīng)強調(diào)公開的意義，以防止行政專橫。在有的國家，程序公開已成為行政立法程序中的法定原則。如美國行政程序法為規(guī)章的制定強制性地規(guī)定了三個基本步驟：（1）公告行政機關(guān)建議制定的規(guī)章或規(guī)章所涉及的主題；（2）給公眾提供評論行政機關(guān)建議的機會；（3）公布制定出來的規(guī)章，且必須概括地說明制定規(guī)章的依據(jù)和目的。為此，制定規(guī)章的建議必須在《聯(lián)邦登記》上公告。《聯(lián)邦登記》是一個政府活動及文件的日常出版物，在全國廣泛發(fā)行，從而社會各界可以通過閱讀《聯(lián)邦登記》了解政府的活動。規(guī)章制定過程的公開及由此而產(chǎn)生的民主合法性均依賴于這種出版物的存在。當一個行政機關(guān)發(fā)布的最后規(guī)章與建議制定規(guī)章的公告之間觀點不一致時，關(guān)系人可能就規(guī)章提出異議，理由是公告中并沒有給最后制定出來的規(guī)章予以充分的公告。所以，一些法院要求行政機關(guān)的最后規(guī)章必須是一個“建議規(guī)章的合乎邏輯的 自然 結(jié)果。”有的法院則要求行政機關(guān)只可以在建議規(guī)章和最后規(guī)章之間作出公眾能夠預(yù)見到的變更。而且，行政機關(guān)為制定規(guī)章而進行的調(diào)查，其調(diào)查結(jié)果也應(yīng)一并與建議制定的規(guī)章登在《聯(lián)邦登記》上以資評論。否則，法院就可以認定由于行政機關(guān)沒有向公眾提供 科學 數(shù)據(jù)，從而導(dǎo)致公眾沒有充分的機會參與規(guī)章的制定。這就構(gòu)成了司法撤銷的理由。

第二篇：立法程序

立法程序

第一節(jié)

概述

?

一、立法程序的概念

?立法程序：是有權(quán)的國家機關(guān)，在制定、認可、修改、補充和廢止法的活動中，所須遵循的法定的步

驟和方法。

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二、立法程序的分類、內(nèi)容和范圍

1、立法程序——成文法立法程序

2、內(nèi)容和范圍

（1）立法準備階段：

（2）在由法案到法階段

（3）在立法完善階段

（4）在立法過程的各個階段 立法的一般步驟：“三讀”

?“一讀”，法案的提出階段。“一讀不辯論。”

?“二讀”，審議和修改階段，“二讀不討論細節(jié)”，只就法案的原則進行審議； ?委員會的審議，對法案細節(jié)的進行修改；

?報告階段，議會大會對法案的修改稿進行修改、表決（采納或否決修正案、是否提交三讀）； ? “三讀”，定讀，專門委員會向議會大會提出法案的表決稿，全院大會對法案的表決稿進行表決。

第二節(jié)

立法議案的提出

一、立法議案和立法議案提出的概念

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（一）立法議案的概念

?

（二）立法議案與相關(guān)概念的區(qū)別

二、立法提案權(quán)

?

（一）、立法提案的界定

?立法提案（或法律議案、法案），是指享有立法提案權(quán)的機關(guān)、組織或人員（以下簡稱為提案主體）按照法定的程序和方式向特定的立法機關(guān)提出的關(guān)于制定、修改、廢止某項法律法規(guī)的動議。

?其

一、立法提案主體的法定性。

我國的立法提案權(quán)屬于特定的國家機關(guān)和人員。

比如憲法第64條規(guī)定：憲法的修改，由全國人民代表大會常務(wù)委員會或者1／5以上的全國人民代表大會的代表的提議；

立法法第12條、13條規(guī)定：全國人民代表大會主席團、全國人民代表大會常務(wù)委員會、國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會、一個代表團或者三十名以上的代表聯(lián)名，可以向全國人民代表大會提出法律案。《立法法》第24條、25條規(guī)定：委員長會議、國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會、常務(wù)委員會組成人員十人以上聯(lián)名，可以向全國人大常務(wù)委員會提出法律案。國務(wù)院組織法、各級人民地方政府組織法以及民族自治地方法等都相應(yīng)規(guī)定了不同的立法機關(guān)立法活動中享有立法提案權(quán)的機關(guān)和人員。

其二、立法提案程序的法定性

?我國《立法法》第14條就規(guī)定，向全國人民代表大會提出的法律案，在全國人民代表大會閉會期間，可以先向常務(wù)委員會提出。立法提案權(quán)人向全國人大常務(wù)委員會提出屬于全國人大范圍內(nèi)的法律案，須由全國人大常務(wù)委員會根據(jù)一定的程序?qū)徸h以后，決定提請全國人民代表大會審議，由常務(wù)委員會向全國人民代表大會全體會議做出說明，或者由提案人向大會全體會議做出說明。

其三、立法提案效力與內(nèi)容的法定性

? 立法提案雖然是一種立法建議，但是它與一般的立法建議不同。對于一般立法建議的提出主體、提出程序、提出方式等，法律沒有任何限制。任何機關(guān)、組織或個人都可以在自己認為適當?shù)臅r候、以適當?shù)姆绞教岢鲎约河信d趣的立法建議，這些建議可能有較大的社會價值，在許多情況下可能是決策機關(guān)編制立法規(guī)劃和形成立法決策的重要材料來源與參考因素。而立法提案中的立法建議主體，一般是由國家法律法規(guī)規(guī)定，立法提案中的立法建議提出后，立法機關(guān)一般負有必須接受和處理的義務(wù)，對其采納與不采納做出一些必要的說明。但對一般的立法建議立法機關(guān)沒有此項義務(wù)。

（二）立法提案與立法規(guī)劃的關(guān)系

?一方面，立法規(guī)劃確立的立法項目必須通過立法提案的形式進入立法議程，才能保證立法規(guī)劃的實施和執(zhí)行。另一方面，立法規(guī)劃在很大程度上決定了立法提案的質(zhì)量，影響立法提案能否被大會提交立法議程并進行實質(zhì)性的立法工作。

?十一屆全國人大常委會立法規(guī)劃

? 立法規(guī)劃包括爭取在十一屆全國人大常委會任期內(nèi)提請審議的法律草案４９件，分別是： 憲法及憲法相關(guān)法類５件，即修改村民委員會組織法、城市居民委員會組織法、全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法、全國人民代表大會組織法、國家賠償法；民法商法類６件，即修改保險法、消費者權(quán)益保護法、專利法、商標法，制定侵權(quán)責任法、涉外民事關(guān)系法律適用法；行政法類１５件，即制定食品安全法、外交人員法、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法、國防動員法、人民武裝警察法、行政強制法，修改兵役法、職業(yè)教育法、藥品管理法、大氣污染防治法、森林法、城市房地產(chǎn)管理法、防震減災(zāi)法、突發(fā)事件應(yīng)對法、行政監(jiān)察法；經(jīng)濟法類１１件，即制定企業(yè)國有資產(chǎn)法、循環(huán)經(jīng)濟促進法、增值稅等若干單行稅法、電信法、糧食法，修改稅收征收管理法、廣告法、郵政法、土地管理法、礦產(chǎn)資源法、預(yù)算法；社會法類６件，即制定社會保險法、基本醫(yī)療衛(wèi)生保健法、精神衛(wèi)生法、社會救助法、慈善事業(yè)法，修改老年人權(quán)益保障法；刑法類１件，即根據(jù)情況需要，適時審議刑法修正案草案； 訴訟與非訴訟程序法類５件，即制定農(nóng)村土地承包糾紛仲裁法、人民調(diào)解法，修改刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法。

（三）立法提案列入立法會議議程

?立法提案列入立法會議議程是正式立法程序的開始

?凡由一個代表團或者30名以上的代表向全國人大提出的法律案，由主席團決定是否列入會議議程，或者先交有關(guān)的專門委員會審議、提出是否列入會議議程的意見，再決定是否列入會議議程。凡由其他享有立法提案權(quán)的主體所提出的法律案，由主席團決定是否列入會議議程，常委會組成人員10人以上聯(lián)名提出的法律案，由委員長會議決定是否列入常務(wù)委員會會議議程，或者先交有關(guān)的專門委員會審議，提出是否列入會議議程的意見，再決定是否列入常務(wù)委員會會議議程；不列入常務(wù)委員會會議議程的，應(yīng)當向常務(wù)委員會會議報告或者向提案人說明。

?其他機關(guān)向全國人大常委會提出的法律案，由委員長會議決定是否列入常務(wù)委員會會議議程，或者先提交有關(guān)的專門委員會審議、提出報告，再決定列入常務(wù)委員會會議議程。如果委員長會議認為法律案有重大問題需要進一步研究，可以建議提案人修改完善后再向常務(wù)委員會提出。

第三節(jié) 立法議案的審議

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一、立法議案的審議和立法審議權(quán) ?

（一）審議法案的概念

?

在由法案到法的階段，由有權(quán)機關(guān)對法案運用審議權(quán)，決定其是否應(yīng)當列入議事日程、是否需要修改以及對其加以修改的專門活動。

?審議法律草案時，一般考慮以下幾個方面的內(nèi)容：

?1.制定該法的必要性和可行性，立法目的是否正確合理，該法是否符合實際的需要，立法時機是否恰當，法律草案的各項規(guī)定是否具有可操作性； ?2.對權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定是否立足全局，統(tǒng)籌兼顧；

?3.法律草案條文是否以憲法為依據(jù)，是否符合憲法的規(guī)定； ?4.草案與其他法律之間以及草案文本各條文之間是否協(xié)調(diào)一致；

?5.立法技術(shù)是否完善，概念是否準確，結(jié)構(gòu)是否合理，文字是否清晰，語法和邏輯是否正確等。

（二）立法審議權(quán)的歸屬

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1、審議向全國人大提交的法律案的主體

?人大常委會和委員長會議、人大預(yù)備會議、人大主席團和主席團會議、人大代表、由代表組成的代表團和代表團會議、人大專門委員會和委員會會議、人大開會期間的座談會議、小組會議、小組聯(lián)席會議、人大全體會議

?

2、審議向全國人大常委會提交的法律案的主體

?委員長會議、常委會組成人員和常委會會議、專門委員會

國外議會的審議程序

?各國討論法案通常可分為三種：

?一是一讀會。即直接審查或討論法案，無需區(qū)分并經(jīng)過宣讀標題等程序。

?二是兩讀會。即第一讀，對法案的一般原則進行討論；第二讀，在對法案進行最后表決前，詳細審查法案的條款和委員會提出的修正條款。法國等國家實行二讀制。

?三是三讀會。通常是：第一讀，宣讀法案題目，介紹法案的一般原則；第二讀，詳細審查委員會提交的法案的基本條款；第三讀，最后考慮法案的一般原則，通過法案。美國等國家實行三讀制。

?但英國等國家的三讀會制與上面所說的三讀制略有不同。英國的第一讀，僅宣讀案名，并決定進行第二讀的日期。初讀法案時，一般不作辯論，但對于重要的政府提案，內(nèi)閣成員議員須先作簡短的說明。第二讀，將法案提交討論，討論法案的各種原則，以決定法案是否成立。然后由委員會根據(jù)二讀所決定的原則審查法案(審查不得推翻已定的原則)，再由委員會將審查結(jié)果向院會提出報告。第三讀，全面審查法案，并對法案進行表決。我國人大常委會三審制的分工

?一審，全國人大常委會會議第一次審議法律案，在常委會全體會議上聽取提案人作法律草案的說明。

?二審，常委會會議第二次審議法律案，在常委會全體會議上聽取法律委員會關(guān)于法律草案修改情況和主要問題的匯報。根據(jù)法律委員會的匯報，常委會召開分組會議對新修改的法律草案文本作進一步審議。第二次審議應(yīng)當圍繞法律草案二次審議稿的重點、難點和分歧意見，進行深入審議，因此第二次審議法律案比第一次審議應(yīng)當更深入、更具體、更有針對性。

?三審，常委會會議第三次審議法律案，在全體會議上聽取法律委員會關(guān)于法律草案審議結(jié)果的報告，這個報告是對該法律草案的整個審議過程和各方面對法律草案二次審議稿提出的意見作出的總結(jié)

?常委會組成人員召開分組會議對法律草案三次審議稿再進行審議，在當次會議上提出意見，法律委員會根據(jù)委員們的意見再對草案三次審議稿進行必要的修改，提出建議表決稿，如果沒有大的意見，由委員長會議決定提請常委會全體會議表決，以常委會全體組成人員的過半數(shù)通過。

二、審議步驟

全國人大對于被列入大會議程的法律案的審議步驟有以下方面：

第一、在全體會議上，由提案機關(guān)或人員或者指派有關(guān)人員向大會作法律草案的說明。說明的內(nèi)容一般包括：立法理由、法律草案的起草經(jīng)過、法案的基本精神及主要問題等。第二、各代表團和有關(guān)的專門地進行審議，向大會主席提出審議意見，并印發(fā)會議。第三、法律委員會各代表團和有關(guān)專門委員會的審議意見，對法律草案進行統(tǒng)一審議，并向大會主席團提出審議結(jié)果的報告和法律草案修改稿，對重要的不同意見，應(yīng)當有審議結(jié)果報告中予以說明。

第四、大會主席團審議通過上述報告和修改稿后，印發(fā)會議，并將修改全的法律草案提請大會全體會議表決。對法律案在審議中有重大問題需要進一步研究的，經(jīng)主席團提出，由大會全體會議決定，可以授權(quán)常務(wù)委員會根據(jù)代表的意見進一步審議，作出決定，并將決定情況向全國人民代表大會下次會議報告；也可以授權(quán)常務(wù)委員會根據(jù)代表的意見進一步審議，提出修改方案，提請全國人民代表大會下次會議審議決定。

?全國人民代表大會常委會審議法律案的步驟有：第一、在全體會議上聽取提案人的說明，由人大常委會分組會議進行初步審議。

?第二、由專門委員會和法律委員會進行審議，提出法律草案修改情況和主要問題。

?第三、在全體會議上聽取法律委員會關(guān)于法律草案修改情況和主要問題的匯報，由分組會議進一步審議。

?第四、由法律委員會對法律案進行統(tǒng)一審議，提出關(guān)于法律草案審議結(jié)果的報告。

?第五、在全體會議上，聽取法律委員會關(guān)于法律草案審議結(jié)果的報告，由分組會議對法律草案修改稿進行審議。

?第六、常務(wù)委員會審議法律案時，根據(jù)需要，可以召開聯(lián)組會議或者全體會議，對法律草案中的主要問題進行討論。

三、審議時間的限制

?在我國，根據(jù)《中華人民共和國全國人民代表大會議事規(guī)則》第５０條的規(guī)定，代表大會全體會議上的發(fā)言的，每人可以發(fā)言兩次，第一次不超過１０分鐘，第二次不超過５分鐘。第５１條規(guī)定，主席團成員和代表團團長或者代表團推選的代表在全體會議上發(fā)言的，每人可以就同一議題發(fā)言兩次，第一次不超過１５分鐘，第二次不超過１０分鐘。經(jīng)會議主持人許可，發(fā)言時間可以適當延長。

?《全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則》第２９條規(guī)定，常務(wù)委員會組成人員和列席會議的人員在全體會議上的發(fā)言，不超過１０分鐘；在聯(lián)組會議上，第一次發(fā)言不超過１５分鐘，第二次對同一問題發(fā)言不超過１０分鐘。事先提出要求，經(jīng)會議主持人同意的，可以延長發(fā)言時間。

第四節(jié)

立法議案的通過

一、通過立法議案的形式

?表決制形式 ?

審批制形式

二、通過立法議案的表決制形式

（一）表決方式

?公開表決和秘密表決

?全國人大對法律案的表決，采取整體表決的辦法，即就整個法律草案文體進行表決，而不是逐條進行表決。

（二）表決結(jié)果及通過原則

?多數(shù)通過：普通多數(shù)、特殊多數(shù)

三、通過立法議案的審批制形式

?較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準的地方性法規(guī)，應(yīng)當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當在四個月內(nèi)予以批準。

?省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會在對報請批準的較大的市的地方性法規(guī)進行審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當作出處理決定。

?自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人大常委會批準后生效；自治州、自治縣的自治條例、單行條例，報省、自治區(qū)人大常委會批準后生效。

法規(guī)批準的一般程序有：

1、報請批準。制定法規(guī)的機關(guān)將該機關(guān)表決通過法規(guī)的書面報告、法規(guī)文本及說明送交報請批準的人大常委會（較大市制定的地方性法規(guī)以及自治區(qū)制定的自治條例和單行條例報送全國人大常委會；自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例報送省、自治區(qū)人大常委會）；同時還應(yīng)將立法的有關(guān)資料和征詢意見等情況一并上報。第六十三條

2、決定列入議程。在制定法規(guī)的機關(guān)報送法規(guī)后，一般先交由人大常委會的常設(shè)機構(gòu)（在全國人大是法律委員會或其他專門委員會、在省人大是法制委員會或其他工作委員會）對該法規(guī)進行審查。

3、審議法規(guī)。雖然在提交人大常委會審議之前，專門委員會或有關(guān)工作機構(gòu)已經(jīng)進行了審議。但是作為正式的批準程序，還需要進行大會審議。

4、決定法規(guī)的批準與不批準。在經(jīng)主任會議決定后，常委會全體會議對報批的法規(guī)進行表決，以全體組成人員的過半數(shù)通過批準，作出批準決議。

第五節(jié)

法律的公布

一、法律公布權(quán)

?法律的公布是指立法機關(guān)或國家元首將已通過的法律以一定的形式予以公布，以便全社會遵守執(zhí)行。

?法律的公布是法的制定程序中的最后一個步驟，它是法律生效的前提。法律通過后，凡是未經(jīng)公布的，都不能產(chǎn)生法律效力，不具有普遍約束力。

?我國在法律公布權(quán)問題上，有一個變化過程。1954年憲法規(guī)定由國家主席公布法律，1975年憲法則刪去了這一規(guī)定，1978年憲法規(guī)定由全國人大常委會委員長公布法律。1982年修改憲法，重新規(guī)定由國家主席公布法律

二、公布法律的時間和形式

?全國人大或者全國人大常委會通過法律后國家主席即簽署主席令予以公布。關(guān)于公布法律的程序，大致分為兩個步驟，第一個步驟是簽署，即由國家元首依法在公布文件上簽字，以證明該項法律是依法制定的并證明該項法律與立法機關(guān)所通過的完全一致。第二個步驟是刊告，即將國家元首簽字的法律，刊登在正式的刊物(公報)上。

?省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會制定的地方性法規(guī)由大會主席團發(fā)布公告予以公布。

省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)由常務(wù)委員會發(fā)布公告予以公布。

較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)報經(jīng)批準后，由較大的市的人民代表大會常務(wù)委員會發(fā)布公告予以公布。

自治條例和單行條例報經(jīng)批準后，分別由自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會常務(wù)委員會發(fā)布公告予以公布。

美國立法流程

?1.國會議員向本院（參議院或眾議院）提出立法議案。? 2.參議院或眾議院將議案列入議程。

?3.參議院或眾議院對議案進行審議。

?4.議案在本院通過則提交另一院進行審議。

? 5.國會另一院審議后如果對議案有修改意見，則將修改后的議案提交原審議議院再次審議并表決。6.原議院審議修改議案之后再次向另一議院提交審議。5－6的過程可以無限反復(fù)直到兩院達成一致，全都通過議案。

?7.兩院通過議案之后交由總統(tǒng)簽署生效。

?8.總統(tǒng)如拒絕簽署，則經(jīng)過兩院全體會議三分之二以上通過，則法案自動生效，無需總統(tǒng)簽署。

《社會保險法》立法過程

?提議：

?在2006年3月舉行的十屆全國人大四次會議期間，蔣婉秋等465名代表提出制定社會保障法、社會保險法、公民基本生活保障法的議案共14件。

?發(fā)展：

?2007年9月22日，原勞動保障部部長田成平在中國社會保障論壇上表示，社會保險法立法時機已經(jīng)成熟，當前要進一步推進社會保險法立法進程。包括國務(wù)委員兼國務(wù)院秘書長華建敏在內(nèi)多位政府官員也在論壇上表示：經(jīng)過多年探索，我國社會保障體系框架已基本形成，將被實踐證明行之有效的政策措施上升為法律的時機已經(jīng)成熟。

?討論： ?2007年11月26日的分組審議中，全國人大常委會組成人員就首次提請審議的社會保險法草案進行了激烈討論。在社會保險法長達13年的醞釀、起草過程中，由于社保制度改革推進遲緩和利益觀念的沖突，各方一直爭議不斷。多年來，各方爭議內(nèi)容從覆蓋范圍到統(tǒng)籌層次，到社保基金征收、監(jiān)管到運營，幾乎包括社會保險立法的各個方面。

?原則通過： ?國務(wù)院總理溫家寶2007年11月28日主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，研究部署促進資源型城市可持續(xù)發(fā)展工作，討論并原則通過《中華人民共和國社會保險法（草案）》

?一審： ?2007年12月23日，社會保險法草案在十屆全國人大常委會第三十一次會議上首次提請審議，這部草案確立了中國社會保險制度的基本法律框架，養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育五大社保險種缺乏綜合性統(tǒng)一法律、強制性偏弱等現(xiàn)狀有望轉(zhuǎn)變。

?修改：

?十屆全國人大常委會第三十一次會議對社會保險法（草案）進行了初次審議。會后，法制工作委員會將草案印發(fā)各省（區(qū)、市）和中央有關(guān)部門等單位征求意見。共建議進行五處修改：

?

1、將五個險種分別專章規(guī)定。

2、養(yǎng)老保險關(guān)系可轉(zhuǎn)移接續(xù)。

3、社保將逐步實行全國統(tǒng)籌。

4、政府支持事項進一步明確。

5、國家對社保基金嚴格監(jiān)管。

?二審：

? 2008年12月22日，全國人大常委會二審 《社會保險法（草案）》。《社會保險法（草案）》對社會保險費征繳、社會保險基金、社會保險經(jīng)辦、社會保險監(jiān)督等分別作出專章規(guī)定。

?《社會保險法（草案）》規(guī)定，社會保險基金包括基本養(yǎng)老保險基金、基本醫(yī)療保險基金、工傷保險基金、失業(yè)保險基金和生育保險基金。各項社會保險基金按照社會保險險種分別建賬、分賬核算，不得相互擠占或者調(diào)劑使用。

?三審 ：

?2009年12月22日上午，十一屆全國人大常委會第十二次會議舉行全體會議，聽取了全國人大法律委員會關(guān)于《社會保險法（草案）》（下文簡稱“草案”）修改情況的匯報。“最低繳費年限”將更靈活，醫(yī)療保險部分，在第三人負擔醫(yī)藥費方面得到厘清。

?四審：

? 2010年10月25日，十一屆全國人大常委會第十七次會議召開，《社會保險法(草案)》第四次上會接受審議。此時距離社會保險法一審已近三年，但已是社會保險立法提上日程的第十六年。10月28日，全國人大常委會表決經(jīng)由過程了社會保險法

全國人大立法程序的變化

?1954年，新中國召開了第一屆全國人民代表大會第一次會議，制定了第一部憲法，還制定了5部國家機構(gòu)的組織法，標志著我國的法制建設(shè)進入了一個新的時期。“當時，我國實行高度集中的立法體制，立法權(quán)集中在全國人大，人大常委會沒有立法權(quán)，也沒有賦予國務(wù)院和地方人大立法權(quán)。”全國人大法律委員會副主任委員胡康生介紹說，由于立法權(quán)集中在全國人大，無法適應(yīng)繁重的立法任務(wù)的需要。因此，1955年7月一屆全國人大二次會議授權(quán)全國人大常委會，可以依照憲法的精神，根據(jù)實際的需要，制定單行法規(guī)；1959年二屆全國人大一次會議進一步授權(quán)常委會在大會閉會期間，對現(xiàn)行法律中的一些已經(jīng)不適用的條文適時加以修改。

?1979年開始，為了適應(yīng)改革開放、加快立法步伐的需要，我國對立法體制進行了重大改革。“這些改革主要體現(xiàn)在1979年7月五屆全國人大二次會議制定的地方各級人大和地方各級人民政府組織法、1982年12月制定的現(xiàn)行憲法以及全國人大及其常委會的有關(guān)授權(quán)決定之中。”胡康生進一步解釋說，“第一，擴大了全國人大常委會的立法權(quán)；第二，國務(wù)院可以制定行政法規(guī)；第三，賦予省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下制定地方性法規(guī)的權(quán)力；第四，民族自治地方的人大有權(quán)依照當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例，對法律和行政法規(guī)作變通規(guī)定；第五，授權(quán)經(jīng)濟特區(qū)所在地的省市制定特區(qū)法規(guī)。” 立法體制的改革催生了累累碩果。從1979年到2004年6月，全國人大及其常委會共審議通過包括憲法在內(nèi)的法律323件（現(xiàn)行有效的法律212件），有關(guān)法律問題的決定138件，法律解釋10件；國務(wù)院制定了970多件行政法規(guī)（現(xiàn)行有效的650件）；有立法權(quán)的地方人大及其常委會制定了上萬件地方性法規(guī)（現(xiàn)行有效的7500多件）；民族自治地方制定了480多件自治條例和單行條例。經(jīng)過不懈努力，以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系已初步形成。

立法程序日漸成熟 普通百姓走進立法“大廳”

?立法聽證會已經(jīng)在許多地方舉辦過。比如，8月底，山東省人大舉行立法聽證會，就《山東省海洋環(huán)境保護條例（草案）》中的有關(guān)條款聽取意見，普通漁民參加了聽證會。5月13日，遼寧省人大首次舉行立法聽證會，內(nèi)容是與廣大消費者利益關(guān)系密切的消費者權(quán)益保護規(guī)定，20名陳述人中普通消費者代表就有11人。“立法聽證”不是各地今年的創(chuàng)新。早在2000年3月，九屆全國人大三次會議通過的《立法法》就將立法聽證引入立法程序。可以預(yù)見，全國各地今后還將舉行更多的立法聽證會。近年來，各級人大常委會廣泛采取座談會、論證會、聽證會、向全民公布法律草案等多種形式征求各方面意見。公眾參與立法，已經(jīng)從具體法律的探討，延伸到了法律規(guī)劃的制定。對此，有人形象地稱之為：普通百姓走進立法“大廳”。

立法質(zhì)量日益提高 修改法律數(shù)量近年來大幅度增加

?進入新世紀，我國立法突出強調(diào)“進一步提高立法質(zhì)量”。

?十屆全國人大常委會第一次會議提出了“實現(xiàn)一個目標，突出一個重點”的立法工作思路。“一個目標”就是爭取在本屆任期內(nèi)基本形成中國特色社會主義法律體系，而“一個重點”就是提高立法質(zhì)量。多年來，為了提高立法質(zhì)量，全國人大常委會進行了很多有益的探索。比如，用立法法的形式把立法程序完善起來，廣泛聽取社會各方面的意見，堅持立法、修改法律和適時廢止法律并重，等等。堅持舉辦法制講座也是一項有效舉措。現(xiàn)在，全國人大常委會每次會議閉幕后都要舉行法制講座,講座緊緊圍繞人大常委會正在或?qū)⒁獙徸h的重要法律案進行，以增加常委會組成人員的相關(guān)法律知識，提高審議質(zhì)量。面對每一部法律草案，全國人大常委會組成人員總是反復(fù)研究推敲，多次審議，保證了立法質(zhì)量。“有些新制定的法律，與提請初審的法律草案相比，新增加的條文占1/3左右，內(nèi)容有修改的條文占1/2以上。”有關(guān)部門提供的這一數(shù)字，是全國人大常委會對待立法嚴謹態(tài)度的有力佐證。

第三篇：行政法規(guī)立法程序

★行政法規(guī)的制定主體是國務(wù)院。

★行政法規(guī)的權(quán)限：（哪些是屬于行政法規(guī)的規(guī)定范圍）

1、執(zhí)行法律規(guī)定的事項；

2、執(zhí)行憲法規(guī)定的國務(wù)院職權(quán)事項；

3、執(zhí)行全國人大及其常委會授權(quán)的事項

★行政法規(guī)的名稱一般稱“條例”，也可以稱“規(guī)定”、“辦法”等。國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定制定的行政法規(guī)，稱“暫行條例”或者“暫行規(guī)定”。

國務(wù)院各部門和地方人民政府制定的規(guī)章不得稱“條例”。

行政法規(guī)的制定

一、立項 國務(wù)院有關(guān)部門在每年年初編制國務(wù)院立法工作計劃前，報送行政法規(guī)立項申請 國務(wù)院法制部門把行政法規(guī)立項申請匯總研究，擬訂國務(wù)院立法工作計劃，報國務(wù)院審批。

國務(wù)院立法工作計劃在執(zhí)行中可以根據(jù)實際情況予以調(diào)整。

二、起草

國務(wù)院立法工作計劃可以確定行政法規(guī)由國務(wù)院一個或幾個部門具體負責起草工作，也可以確定由國務(wù)院法制部門起草或組織起草。起草部門向國務(wù)院報送行政法規(guī)送審稿，送審稿由起草部門主要負責人簽署，共同起草的，由該幾個部門的主要負責人共同簽署。

行政法規(guī)送審稿要同時帶有說明和有關(guān)材料。說明應(yīng)當對立法的必要性，確立的主要制度，各方面對送審稿主要問題的不同意見，征求有關(guān)機關(guān)、組織和公民意見的情況等作出說明。有關(guān)材料主要包括國內(nèi)外的有關(guān)立法資料、調(diào)研報告、考察報告等。

三、審查

負責審查的國務(wù)院法制機構(gòu)。

1、國務(wù)院法制部門自己對行政法規(guī)送審稿的審查

2、國務(wù)院法制部門組織征求國務(wù)院有關(guān)部門、地方政府、有關(guān)組織和專家意見，重要的行政法規(guī)經(jīng)國務(wù)院批準，征求社會意見；實地調(diào)查研究，聽取基層意見；可以組織座談會、論證會，研究論證；舉行聽證會，聽取有關(guān)機關(guān)、組織、公民的意見。

3、對國務(wù)院有關(guān)部門對行政法規(guī)送審稿涉及的的主要制度、權(quán)限分工等有意見的負責協(xié)調(diào)，爭取達成一致意見；達不成一致意見，將爭議的主要問題、有關(guān)部門的意見及國務(wù)院法制辦的意見，報國務(wù)院決定。

國務(wù)院法制辦主要負責人對草案提出提請國務(wù)院常務(wù)會議審議的建議；對調(diào)整范圍單

一、各方面意見一致或者依據(jù)法律制定的配套行政法規(guī)草案，可以采取傳批方式，由國務(wù)院法制機構(gòu)直接提請國務(wù)院審批。

四、決定 行政法規(guī)草案由國務(wù)院常務(wù)會議審議，或由國務(wù)院審批。審議草案的，由法制辦或起草部門做說明。

國務(wù)院法制辦根據(jù)國務(wù)院常務(wù)會議提出的意見，形成草案修改稿，報請總理簽署國務(wù)院令公布施行。

五、公布 在國務(wù)院公報上刊登的行政法規(guī)文本為標準文本。

行政法規(guī)簽署公布后，及時在國務(wù)院公報和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登。國務(wù)院法制機構(gòu)應(yīng)當及時匯編出版行政法規(guī)的國家正式版本。

施行一般為當自公布之日起30日后施行；但是，涉及國家安全、外匯匯率、貨幣政策的確定以及公布后不立即施行將有礙行政法規(guī)施行的，可以自公布之日起施行。

行政法規(guī)在公布后的30日內(nèi)由國務(wù)院辦公廳報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。

六、解釋

國務(wù)院各部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以向國務(wù)院提出行政法規(guī)解釋要求。行政法規(guī)條文本身需要進一步明確界限或者作出補充規(guī)定的，由國務(wù)院解釋。

國務(wù)院法制機構(gòu)研究擬訂行政法規(guī)解釋草案，報國務(wù)院同意后，由國務(wù)院公布或者由國務(wù)院授權(quán)國務(wù)院有關(guān)部門公布。

行政法規(guī)的解釋與行政法規(guī)具有同等效力。

對屬于行政工作中具體應(yīng)用行政法規(guī)的問題，省、自治區(qū)、直轄市人民政府法制機構(gòu)以及國務(wù)院有關(guān)部門法制機構(gòu)請求國務(wù)院法制機構(gòu)解釋的，國務(wù)院法制機構(gòu)可以研究答復(fù)；其中涉及重大問題的，由國務(wù)院法制機構(gòu)提出意見，報國務(wù)院同意后答復(fù)。

授權(quán)行政法規(guī)的制定

立法法規(guī)定，對于專屬于法律規(guī)定的事項尚未制定法律時，全國人大及其常委會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)。根據(jù)這一規(guī)定，我國的授權(quán)立法專指全國人大及其常委會授權(quán)國務(wù)院就專屬于法律規(guī)定的事項在尚未制定法律時制定行政法規(guī)的活動。

對于犯罪與刑罰、剝奪公民政治權(quán)利、限制人身自由的強制措施與處罰、司法制度屬于法律絕對保留的除外，不能授權(quán)立法。

國務(wù)院應(yīng)該嚴格授權(quán)目的和范圍行使該權(quán)力；權(quán)力不得轉(zhuǎn)授；立法須報授權(quán)規(guī)定機關(guān)備案。

條件成熟時國務(wù)院應(yīng)報請全國人大及其常委會立法，立法后原授權(quán)立法及授權(quán)終止。授權(quán)行政法規(guī)的識別，一般稱某某暫行條例，一般行政法規(guī)稱某某條例。

第四篇：行政程序立法及其基本原則

新世紀以來，人們對民法典立法的意義討論較多，認為制定民法典是我國市場經(jīng)濟進一步發(fā)展所必需，是完善我國社會主義法律體系的必要步驟。這自然是完全正確的。但是，人們對行政程序法典立法的意義討論卻較少。在一些人看來，制定行政程序法典雖然必要，但必要性和迫切性似乎不及民法典，似乎可以把制定行政程序法典這件事往后推一推，放一放。這種認識是不正確的。行政程序法不僅對于我國市場經(jīng)濟建設(shè)有如同民法一樣的意義，而且對于我國社會主義民主政治建設(shè)(包括權(quán)力制約和人權(quán)保障)有為民法所不及的更深遠的意義。

就市場經(jīng)濟涉及的社會關(guān)系而言，不僅包括作為競爭者的各種市場主體之間的關(guān)系，而且包括作為競爭者的市場主體與作為裁判者的政府之間的關(guān)系。調(diào)整后一種關(guān)系的游戲規(guī)則對于市場競爭秩序的重要性并不亞于調(diào)整前一種關(guān)系的游戲規(guī)則。一場球賽，不僅要預(yù)先確定雙方球員如何競賽的規(guī)則，而且要同時預(yù)先確定裁判員如何裁判的規(guī)則。否則，該球賽將無法進行。同樣，在市場競爭中，不僅要有規(guī)范作為競爭者的市場主體行為的完善的規(guī)則，而且要有規(guī)范作為裁判者的政府的行為的完善的規(guī)則。否則，無規(guī)則約束的政府行為必然導(dǎo)致“政府失靈”，而“政府失靈”必然導(dǎo)致“市場失靈”。

公正、有序的市場競爭首先要求作為裁判者的政府和政府工作人員公正、廉潔。而政府和政府工作人員的公正、廉潔是需要一系列行政程序制度保障的，如信息公開制度、回避制度、不單方接觸制度、職能分離制度、告知和聽取申辯制度、聽證制度、以及申訴、控告、復(fù)議和訴訟等事后監(jiān)督、救濟制度。沒有這些制度保障，腐敗和偏私將是不可避免的。過去，一些政府機關(guān)和政府工作人員在批地、批規(guī)劃、批項目中大肆收受賄賂，徇私舞弊，很大程度上就是因為對他們的行為沒有必要的程序制約。試想，如果有健全、完善的行政程序規(guī)則：審批的條件和各申請人的條件事前要公開，審批前審批人與申請人不準單方接觸，審批中根據(jù)需要舉行聽證，讓申請人相互辯論和質(zhì)證，審批后為未獲準人提供有效的提出異議的途徑，審批者還敢如此大膽地腐敗嗎?但是到現(xiàn)在，我們還沒有統(tǒng)一的行政程序法，《行政處罰法》規(guī)定的程序只適用于行政處罰行為，《行政許可法》規(guī)定的程序只適用于行政許可行為，行政征收、行政給付、行政確認、行政裁決、行政強制、行政獎勵、行政規(guī)劃、行政契約等大量的行政行為目前在程序上都基本無法可依。今后我們是逐一地制定單行法分別規(guī)范這些行政行為，還是制定統(tǒng)一的程序法典來統(tǒng)一規(guī)范這些行政行為呢?我們必須作出選擇。

市場必須講究效率。市場的效率從何而來?市場的效率不完全取決于市場主體的行為本身，在很多情況下它更取決于政府的行政行為。怎樣才能提高政府行政行為的效率呢?

根據(jù)世界上許多國家和地區(qū)(如德國、日本、意大利、美國、韓國、瑞士、荷蘭、西

班牙、葡萄牙以及我國臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)等)的經(jīng)驗，就是通過行政程序法規(guī)范政府的行政行為。如通過時限制度、默示批準制度、告知承諾制度、聯(lián)合審批制度、放松規(guī)制制度等來減少行政環(huán)節(jié)，縮短政府辦事時間，提高政府辦事效率。現(xiàn)在我國許多地方都在進行行政管理體制和行政管理方式改革，出臺了不少提高行政管理效率的新舉措、新辦法。這些措施、辦法對于解決一個地方、一個部門的拖、推、卡、壓等問題大多是有效的，但是，各地方、各部門的這些舉措和辦法如果不通過統(tǒng)一的行政程序法規(guī)范化、制度化，就可能使國家行政管理秩序處于混亂狀態(tài)，不可能從整體上提高政府行政效率。而且，改進行政管理的政策措施不上升為法律，其穩(wěn)定性、連續(xù)性也不可能得到保障，最終可能因新的問題、新的矛盾出現(xiàn)而回頭走老路。

制定行政程序法的意義不僅在于防止腐敗和官僚主義，為市場經(jīng)濟提供公正、秩序和效率，而且更重要的還在于控制公權(quán)力濫用，保護人權(quán)，保護公民的基本權(quán)利和自由。因為市場不是萬能的，人不是天使，所以政府是必要的，公權(quán)力是必要的。然而公權(quán)力又是由人行使的，行使公權(quán)力的人同樣不是天使，從而權(quán)力濫用、公權(quán)力異化的現(xiàn)象不可避免：人們創(chuàng)設(shè)政府，選舉或委托“公仆”行使公權(quán)力，其目的在于讓他們?yōu)槿嗣裉峁┓?wù)，為社會提供“公共物品”，但是“公仆”們卻運用權(quán)力為自己服務(wù)，運用權(quán)力去侵犯授予自己權(quán)力的主人們的權(quán)益。像“麻旦旦事件”一類“處女嫖娼”事件、“陳八斤事件”一類“好人享受精神病待遇”事件，就是公權(quán)力異化的較典型的例子。怎么防止這種異化現(xiàn)象，作為主人的公民怎么保護自己的人權(quán)不被“公仆”侵犯，怎么制約作為公仆的政府機關(guān)和政府機關(guān)工作人員對公權(quán)力的濫用?根據(jù)現(xiàn)代許多發(fā)達國家的法治經(jīng)驗，一個重要的途徑就是制定行政程序法，用法律規(guī)范政府機關(guān)和政府機關(guān)工作人員的行政行為，使其只能“權(quán)為民所用，利為民所謀”，而不能，或難以利用公權(quán)力欺壓公民，欺壓行政相對人。例如根據(jù)行政程序法，政府機關(guān)和政府機關(guān)工作人員作出行政行為，應(yīng)為相對人提供參與的機會，“公仆”們不能專斷，事前要聽取相對人的意見，事中要遵循公開、公正、公平的程序規(guī)則，事后要接受司法審查，如其行為違法、越權(quán)、證據(jù)不確鑿、程序不當、考慮了不相關(guān)因素或沒有考慮相關(guān)因素、顯失公正等，將有可能被撤銷或確認違法，造成了相對人的損失，還要依法予以賠償。可見，行政程序法是最重要的人權(quán)保障法之一，它對人權(quán)提供的保障包括事前、事中、事后各個階段(重在事前、事中階段)，而不同于《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》，這些法律提供的主要是事后的救濟和保障。事前、事中的保障可以防止侵害發(fā)生，這是事后救濟所不及的。

由此可見，行政程序立法的意義非常重大，無論是為了推進市場經(jīng)濟的發(fā)展，還是為

了健全民主、法治，保障人權(quán)，我國都迫切需要制定行政程序法。

我們在明確了行政程序立法的意義以后，在正式開始起草行政程序法草案之前，我們需要做的一件重要工作就是確定行政程序法的基本原則。行政程序法究竟應(yīng)確立哪些基本原則，學者們有不完全相同的意見。一般認為，行政程序最重要的基本原則是公開、公正、公平三項。與此三項基本原則密切相關(guān)并在內(nèi)容上與此三項基本原則有部分交叉和重合的行政程序原則還有三項，即正當法律程序原則、信賴保護原則和比例原則。因為正當法律程序原則與公開、公正、公平三項基本原則均有密切聯(lián)系，故我們的闡釋從正當法律程序原則開始。

(一)正當法律程序原則

正當法律程序(簡稱“正當程序”)原則有廣義和狹義之分。廣義的正當程序原則指整個行政程序的基本原則，包括后面要闡述的公開、公正、公平原則以及信賴保護和比例原則；狹義的正當程序原則僅指相當于英國行政法中“自然正義”和美國行政法中“正當法律程序”的原則。

在西方國家，對行政行為特別要求程序公正，因此，正當程序原則是它們行政法的重要基本原則。正當程序原則的基本涵義是行政機關(guān)作出影響行政相對人權(quán)益的行政行為，必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人、向相對人說明行為的根據(jù)、理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應(yīng)的救濟途徑等。正當程序原則起源于英國古老的自然正義原則，該原則已存在三個世紀，它包含兩條基本規(guī)則：(1)任何人不應(yīng)成為自己案件的法官。根據(jù)這一規(guī)則，行政機關(guān)實施任何行政行為，參與行為的官員如果與該行為有利害關(guān)系，或被認為有成見或偏見，即應(yīng)回避，否則，該行為無效。(2)任何人在受到懲罰或其他不利處分前，應(yīng)為之提供公正的聽證或其他聽取其意見的機會。根據(jù)正當程序規(guī)則，公民在財產(chǎn)被征用、申請許可證照被拒絕，或受到吊銷證照、罰款、開除公職等處罰或紀律制裁等不利處分前，行政機關(guān)均應(yīng)事前給予其通知，告知處分根據(jù)、理由，聽取其申辯意見。否則該處分將被司法審查確認無效。

正當程序原則后來在美國憲法修正案中以成文法確定：任何人未經(jīng)正當法律程序不得剝奪其生命、自由或財產(chǎn)。開始，這一憲法條款適用范圍較窄，之后，特別是自20世紀以來，隨著對生命、自由、財產(chǎn)的寬泛解釋，這一條款適用的范圍越來越廣泛，甚至包括公民領(lǐng)取撫恤金、救濟金和政府大量的福利行為，這些撫恤、救濟等福利行為也被認為與公民的生命、自由、財產(chǎn)有關(guān)，因此其拒絕提供或取消其繼續(xù)提供亦要適用正當法律程序，如通知、說明 3

理由、聽取意見或舉行聽證等。

20世紀中葉以后，隨著各國行政程序立法的發(fā)展，正當程序原則在世界許多國家得到確立和廣泛適用。許多歐洲大陸法系國家(如德國、葡萄牙、西班牙、荷蘭等)，許多亞洲國家和地區(qū)(如日本、韓國、我國澳門地區(qū)、臺灣地區(qū)等)都紛紛進行行政程序立法，通過立法確立正當程序原則為行政程序的基本原則。

本節(jié)所闡述的正當法律程序原則為狹義的正當程序原則，其要求主要有下述三項： 其一，自己不做自己的法官。所謂“自己不做自己的法官”，就是行政機關(guān)及其工作人員處理涉及與自己有利害關(guān)系的事務(wù)或裁決與自己有利害關(guān)系的爭議時，應(yīng)主動回避或應(yīng)當事人的申請回避。在西方國家，“自己不做自己的法官”是正當法律程序原則的首要要求。根據(jù)這一要求，不僅行政官員在處理有關(guān)事務(wù)或裁決有關(guān)糾紛時，如涉及其本身或親屬利益要予以回避，而且行政機關(guān)還應(yīng)設(shè)置相對獨立的機構(gòu)(如行政裁判所、行政法官等)裁決涉及行政管理的有關(guān)爭議；行政機關(guān)處理行政相對人的違法行為，進行調(diào)查和提出指控的機構(gòu)不能直接作出處理裁決，而要提請與之有相對獨立性的機構(gòu)裁決。否則，亦構(gòu)成“自己做自己的法官”的行政違法，違反“自己不做自己的法官”的公正原則。我國《公務(wù)員法》明確規(guī)定了回避原則。雖然沒有“自己不做自己法官”的表述，但其精神和要求是相同的。行政復(fù)議和行政訴訟都是由實施相應(yīng)行政行為以外的機關(guān)處理行政爭議，避免行為機關(guān)“自己做自己的法官”。

其二，說明理由。行政機關(guān)作出任何行政行為，特別是做出對行政相對人不利的行政行為，除非有法定保密的要求，都必須說明理由。對于抽象行政行為，如行政法規(guī)和規(guī)章，應(yīng)通過政府公報或其他公開出版的刊物說明理由；對于具體行政行為，應(yīng)通過法律文書(或口頭)直接向行政行為的相對人說明理由。我國《行政處罰法》、《行政許可法》等法律、法規(guī)均明確規(guī)定了行政行為說明理由的要求。

其三，聽取陳述和申辯。行政機關(guān)作出任何行政行為，特別是作出對行政相對人不利的行政行為，必須聽取相對人的陳述和申辯。行政機關(guān)作出嚴重影響行政相對人合法權(quán)益的行政行為，還應(yīng)依相對人的申請或依法主動舉行聽證，通過相對人與執(zhí)法人員當庭質(zhì)證、辯論，審查行政機關(guān)據(jù)以作出行政行為的事實、證據(jù)的真實性、相關(guān)性與合法性。我國《行政處罰法》、《行政許可法》等法律、法規(guī)均明確規(guī)定了行政機關(guān)作出行政行為聽取相對人陳述和申辯以及聽證的要求。

(二)公開原則

公開原則是上世紀中葉以后迅速發(fā)展和推廣開的一項行政程序基本原則。它的基本含義是：政府行為除依法應(yīng)保密的以外，應(yīng)一律公開進行；行政法規(guī)、規(guī)章、行政政策以及行政機關(guān)作出影響行政相對人權(quán)利、義務(wù)的行為的標準、條件、程序應(yīng)依法公布，讓相對人依法查閱、復(fù)制；有關(guān)行政會議、會議決議、決定以及行政機關(guān)及其工作人員的活動情況應(yīng)允許新聞媒體依法采訪、報道和評論。

二戰(zhàn)以后，人類從法西斯統(tǒng)治的教訓中認識到社會公眾、新聞媒體等對政府行為監(jiān)督的極端重要性，提出了“政府公開”、“行政公開”、“情報自由”、“政府在陽光下”、“提高政府行為透明度”等口號，并陸續(xù)制定了各種相應(yīng)的法律、法規(guī)，如《行政程序法》、《政府會議公開法》、《行政規(guī)章公布法》、《情報自由法》、《監(jiān)察專員法》、《陽光下的政府法》等等。

我國自建國以來，一直比較重視讓人民群眾知政、參政和監(jiān)督政府機關(guān)及其工作人員，歷部憲法都規(guī)定政府要經(jīng)常保持同人民群眾的聯(lián)系，傾聽人民群眾的意見，接受人民群眾的監(jiān)督。但是由于長期以來沒有建立具體、完善的行政公開制度和對政府行為的廣泛輿論監(jiān)督制度，因此難以有效地防止政府權(quán)力濫用(如/文革0時期)和政府官員的腐敗現(xiàn)象(腐敗現(xiàn)象主要是八十年代后期開始蔓延的，政府一直在加以治理，但未能完全根治)。

為了促進政府機關(guān)及其工作人員的勤政、廉政，防止政府權(quán)力的濫用，保護行政相對人的合法權(quán)益，在我國行政管理領(lǐng)域認真實行行政公開原則是非常必要的。行政公開原則的要求主要有下述四項：

其一，行政立法和行政政策公開。這一要求主要包括兩個方面的內(nèi)容：第一，制定行政法規(guī)、規(guī)章、政策的活動應(yīng)公開。法規(guī)、規(guī)章、政策制定之前應(yīng)廣泛征求和充分聽取相對人的意見，重要法規(guī)、規(guī)章、政策的草案應(yīng)在正式制定之前予以全文公布(或公布要點)，允許相對人提出異議，必要時還應(yīng)舉行有利害關(guān)系人的聽證會，行政機關(guān)對有關(guān)問題的背景情況應(yīng)予以說明、解釋，當場答復(fù)相對人提出的詢問、質(zhì)疑等。第二，行政法規(guī)、規(guī)章應(yīng)一律在政府公報或其他公開刊物上公布，行政政策除依法應(yīng)予以保密的內(nèi)容外，也應(yīng)通過一定的形式予以公布。除此之外，對于特別涉及行政相對人權(quán)益的有關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章、政策，政府還應(yīng)印制成單行本，供公眾購買。

其二，行政執(zhí)法行為公開。這一要求主要包括三個方面內(nèi)容：第一，執(zhí)法行為的標準、條件公開。行政機關(guān)實施涉及行政相對人權(quán)益的行為(如批準、許可、征收、發(fā)放、免除等)，對行為的標準、條件應(yīng)一律公開(如張貼于辦公地點)，讓所有公眾知曉。第二，執(zhí)法行為的

程序、手續(xù)公開。行政機關(guān)實施行政執(zhí)法行為，其執(zhí)法程序、手續(xù)(如申請、審批、鑒定、報送有關(guān)材料等)均應(yīng)通過公開文件發(fā)布或在辦公場所張貼等，使相對人事前了解。第三，某些涉及相對人重大權(quán)益的行政執(zhí)法行為(如涉及人身權(quán)或重大財產(chǎn)權(quán)的行政處罰)，應(yīng)采取公開形式(如舉行聽證會)進行，允許一般公眾旁聽，甚至允許新聞記者采訪、報道。

其三，行政裁決和行政復(fù)議行為公開。行政裁決是行政機關(guān)裁決作為行政相對人的個人、組織相互之間所發(fā)生的特定民事爭議，如土地、森林、礦產(chǎn)資源等所有權(quán)、使用權(quán)的權(quán)屬爭議，有關(guān)民事賠償爭議、知識產(chǎn)權(quán)爭議等。行政復(fù)議是行政復(fù)議機關(guān)審查、裁決作為行政相對人的個人、組織不服作為行政主體的行政機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)組織具體行政行為的行政爭議，如有關(guān)行政處罰、行政強制措施、發(fā)放許可證照等的爭議。行政機關(guān)無論是實施行政裁決行為還是行政復(fù)議行為，其裁決、復(fù)議的依據(jù)、標準、程序應(yīng)予以公開，讓當事人事先知曉。至于裁決、復(fù)議的形式，依法可書面進行；必要時亦可舉行正式聽證會，公開進行。對于作為裁決、復(fù)議結(jié)果的裁決書、復(fù)議決定書，除了應(yīng)送達當事人雙方，讓其知曉外，其他個人、組織亦應(yīng)允許其依法查閱。

其四，行政信息、情報公開。行政公開原則除了上述三項要求外，另外一項重要要求就是新聞媒體依法對有關(guān)行政信息情報的公開發(fā)布。行政機關(guān)制定的法規(guī)、規(guī)章、政策，作出的行政決議、決定，發(fā)布的行政命令、指示，實施的行政執(zhí)法、行政裁決、行政復(fù)議行為除法律、法規(guī)明確規(guī)定應(yīng)予保密的以外，均應(yīng)允許新聞媒體予以發(fā)布、報道。另外，對于行政機關(guān)及其工作人員遵紀守法、廉政、勤政的情況，也應(yīng)允許新聞媒體在真實、準確的前提下予以公開報道。許多外國的經(jīng)驗和我國自己的經(jīng)驗都表明，新聞輿論監(jiān)督對于保障政府機關(guān)及其工作人員依法行政，防止濫用權(quán)力和腐敗是非常有效的武器?。

(三)公正原則

公正原則是行政程序的另一基本原則。它的基本精神是要求行政主體及其工作人員辦事公道，不徇私情，平等對待不同身份、民族、性別和不同宗教信仰的行政相對人。而實現(xiàn)這種要求的重要保障則是公正的行政程序。

行政公正原則包括實體公正和程序公正兩個方面的要求，因此，該原則既是行政法的程序性基本原則，也是行政法的實體性基本原則。這一原則實體公正的要求主要包括：依法辦事，不偏私；合理考慮相關(guān)因素，不專斷。程序公正的要求主要包括：自己不做自己的法官；不單方接觸；不在事先未通知和聽取相對人申辯意見的情況下作出對相對人不利的行政 6

行為。自己不做自己的法官、聽取相對人陳述、申辯，既是公正原則的要求，也是前述正當法律程序原則的要求。

其一，依法辦事，不偏私。嚴格遵守法律規(guī)定，依法辦事雖然是依法行政原則的要求，但同時也是公正原則的要求。因為法律不是確定某一個人的特殊利益，不是針對某一個人或某幾個人的，而是針對人們整體，確定人們整體利益的。因此，它不會對處于同樣情況的人們，作出不同的規(guī)定。行政機關(guān)如果離開法律辦事，就可能因感情或其他因素而不一視同仁，就可能同樣情況不同對待，不同情況相同對待，從而出現(xiàn)不公正。

不公正可以表現(xiàn)為明顯的違法，但很多情況下則可能為形式合法的外衣所包裹。例如行政機關(guān)實施行政許可行為，申請許可，且符合法定許可條件的相對人有多個，而可許可的限額僅有一個或幾個。行政機關(guān)無論給予其中哪一位或哪幾位申請人許可，均是合法的。在這種情況下，行政機關(guān)如果辦事公道，則應(yīng)根據(jù)許可申請人的有關(guān)情況(如技術(shù)、資金、人員素質(zhì)、申請先后順序等)和對政策、社會公共利益的考慮等因素(這些具體標準和考慮因素應(yīng)事先公布)來決定批準許可的人選。如果不是這樣，行政機關(guān)工作人員憑申請人與自己的關(guān)系或是否給予自己某種好處或給予好處的多少來決定許可人選，這種許可行為在表面上雖然是合法的，但實質(zhì)上則是不公正的。

其二，合理考慮相關(guān)因素，不專斷。所謂“相關(guān)因素”，包括法律法規(guī)規(guī)定的條件、政策的要求、社會公正的準則、相對人的個人情況、行為可能產(chǎn)生的正面或負面效果，等等。所謂“專斷”，就是不考慮應(yīng)考慮的相關(guān)因素，憑自己的主觀認識、推理、判斷，任意地、武斷地作出決定和實施行政行為。例如，行政機關(guān)對一起毆打他人致輕微傷害的違反治安管理行為進行處罰，首先要考慮當事人行為是否符合治安管理處罰規(guī)定的條件：是否為一方“毆打”另一方，是否造成了另一方的“輕微傷害”；其次要考慮毆打行為發(fā)生的原因，造成輕微傷害的程度；再次還要適當考慮雙方當事人的平時表現(xiàn)(如打人者是否為屢教不改的流氓，被打者是否為老實守法的公民；或者被打者是否為民憤很大的地痞，打人者是否為屢受其侵犯的公民)等，然后才能公正地決定對實施了毆打行為的人給予何種處罰。行政機關(guān)依法對行為人給予法定范圍內(nèi)的任何處罰都是合法的，但是卻不一定公正。行政機關(guān)只有在合理地考慮了各種相關(guān)因素的基礎(chǔ)上確定的處罰種類和處罰幅度，才可能是公正的。

其三，自己不做自己的法官。這一要求已在本文前面的“正當法律程序”原則中予以了闡釋，這里不再贅述。

其四，不單方接觸。這一要求是指行政機關(guān)就某一行政事項同時對兩個或兩個以上相對人作出行政決定或行政裁決，不能在一方當事人不在場的情況下單獨與另一方當事人接觸

(包括接受一方當事人的宴請，在家接待一方當事人的求見等)和聽取其陳述，接受其證據(jù)。為保證公正，有些行政行為還必須通過招標、拍賣等完全公開，各方當事人均在場的程序中實施?。不單方接觸也包括行政處罰裁決機構(gòu)或聽證主持人就相對人違法行為作出處罰決定的過程中，不能在被處罰人不在場的情況下，單獨與調(diào)查違法行為和提出指控的行政機構(gòu)或工作人員私下商量、交換意見和討論處罰內(nèi)容。不單方接觸制度有利于防止行政腐敗和偏見，防止行政機關(guān)對一方當事人偏聽偏信而損害另一方當事人的權(quán)益。很顯然，不單方接觸對于保障行政公正原則的實現(xiàn)是非常重要的。

其五，不在事先未通知和聽取相對人陳述、申辯意見的情況下作出對相對人不利的行政行為。這一要求與前述正當法律程序原則中的說明理由和聽取陳述、申辯的要求是基本相同的，它是實現(xiàn)行政公正的重要保障。行政主體在作出對相對人不利的行政行為(如行政處罰，要求相對人履行某種特別義務(wù)等)前，必須事先通知相對人，聽取相對人對有關(guān)事實、理由的陳述，解釋或申辯(緊急情況下和法律規(guī)定的有關(guān)特殊情況除外)。行政主體之所以在行為前要通知相對人，是為了使相對人對相應(yīng)行為有所了解，有所認識和理解，以為履行相應(yīng)行為為之確定的義務(wù)自覺進行必要的準備。如行政主體責令相對人拆遷房屋，必須使相對人事先對拆遷的理由(如國家某項公共建設(shè)的需要，或該房屋屬違章建筑，應(yīng)予拆除等)有所了解，并認識到拆遷的必要性，從而自覺做好相應(yīng)的拆遷準備工作。否則，當即通知當即強行拆遷，就會造成很多不必要的損害，導(dǎo)致對相對人的不公正。行政主體之所以在行為前要聽取相對人的陳述，解釋、申辯，主要是為了防止和克服行政行為的片面性和可能的差錯，盡量避免冤假錯案。

(四)公平原則

公平原則與公正原則既有聯(lián)系，也有區(qū)別。沒有公平，就沒有公正；實現(xiàn)了公正，就必然能保障公平，這是二者的聯(lián)系所在。但是，公平主要是指平等對待，是相對于歧視而言，而公正主要是指公道正派，是相對于偏私而言，這是二者的區(qū)別所在。

公平是民主國家的要求。民主國家意味著國家是全體人民的，因此，全體人民在自己的國家內(nèi)應(yīng)享有同等的權(quán)利和同等的機會，行政主體應(yīng)平等地對待任何相對人，不能厚此薄彼，不能憑某種關(guān)系或自己的好惡賦予某些人以特別的權(quán)利，加予某些人以特別的義務(wù)。因此，行政公平原則的基本要求就是平等對待相對人，不歧視。

平等對待相對人，不歧視是公民在“法律面前一律平等”的憲法原則在行政法領(lǐng)域的 8

具體體現(xiàn)。行政機關(guān)實施行政行為，無論是抽象行為，還是具體行為，無論是授予權(quán)益行為，還是要求履行義務(wù)行為，無論是賦予某種資格的行為，還是科處某種處罰的行為，都必須依法平等地對待任何相對人，不能因相對人的身份、民族、性別、宗教信仰等的不同而對之予以不平等的待遇。例如，行政機關(guān)通過考試，考核錄用公務(wù)員，應(yīng)以統(tǒng)一考試、考核成績決定對考生的取舍，而不應(yīng)對非農(nóng)民出身的考生和農(nóng)民出身的考生、漢族出身的考生和少數(shù)民族出身的考生、男性考生和女性考生、不信仰宗教的考生和信仰宗教的考生規(guī)定不同的錄取線，即對后者規(guī)定高于前者的錄取線或者在取錄時對后者附加嚴于前者的其他條件，甚至完全不取錄后者。根據(jù)公正原則，對少數(shù)民族、女性或社會上處于弱勢地位(如殘疾人等)的人不僅不應(yīng)予以歧視，還應(yīng)根據(jù)實際與可能，適當?shù)貙λ麄冇枰詢?yōu)待和照顧。

當然，平等不是絕對的，行政行為也不可能絕對地、無條件地對相對人一律平等。歧視是設(shè)定與相應(yīng)職位工作需要無關(guān)的不合理的條件。

(五)信賴保護原則

信賴保護原則和比例原則既是行政法的實體性基本原則，也是行政程序的基本原則。隨著現(xiàn)代法治文明的發(fā)展，信賴保護原則和比例原則在行政實體法和行政程序法中有了越來越重要的地位。民法學家認為，民法上的誠信原則是民法中的“帝王條款”，是“君臨全法域之基本原則”。那么，在行政法領(lǐng)域，信賴保護原則和比例原則似乎也越來越有成為本領(lǐng)域“帝王條款”和“君臨全法域之基本原則”的趨勢。

信賴保護原則的基本涵義是政府對自己作出的行為或承諾應(yīng)守信用，不得隨意變更，不得反復(fù)無常。德國學者認為，信賴保護原則部分源自在法治國家原則中得到確認的法律安定性，部分源自誠實信用原則，學理上還根據(jù)社會國家原則，并且越來越多地根據(jù)基本權(quán)利。其中最具有說服力的當屬法的安定性，它是行政行為法律效果不受瑕疵影響和存續(xù)力的根據(jù)。他們認為，信賴保護原則在實踐中可能發(fā)生沖突。在二者發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先適用哪一原則，應(yīng)進行利益衡量，具體情況具體對待。

信賴保護原則的要求主要有四：

其一，行政行為一經(jīng)作出，非有法定事由和經(jīng)法定程序不得隨意撤銷、廢止或改變，即行政行為具有確定力和公定力。

其二，行政機關(guān)對行政相對人作出授益行政行為后，事后即使發(fā)現(xiàn)有違法情形，只要這種違法情形不是因相對人過錯(行賄或提供虛假資料、信息等)造成的，行政機關(guān)亦不得撤 9

銷或改變，除非不撤銷或改變此種違法行政行為會嚴重損害國家、社會公共利益。

其三，行政行為作出后，如事后據(jù)以作出該行政行為的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或廢止，或者據(jù)以作出該行政行為的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以撤銷、廢止或改變已經(jīng)作出的行政行為。但是行政機關(guān)在作出撤銷、廢止或改變已經(jīng)作出的行政行為的決定前，應(yīng)進行利益衡量。只有通過利益衡量，認定撤銷、廢止或改變已經(jīng)作出的行政行為所獲得的利益確實大于行政相對人將因此損失的利益時，才能撤銷、廢止或改變相應(yīng)行政行為。

其四，行政機關(guān)撤銷或改變其違法作出的行政行為，如這種違法情形不是因相對人過錯造成的，要對相對人因此受到的損失予以賠償。行政機關(guān)因公共利益的需要撤銷、廢止或改變其合法作出的行政行為，如這種撤銷、廢止或改變導(dǎo)致相對人損失，要對相對人的損失予以補償。

(六)比例原則

比例原則的基本涵義是行政機關(guān)實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益，如為實現(xiàn)行政目標可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時，應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，保持二者處于適度的比例。有些國家將此基本原則以法律明定。例如《荷蘭行政法通則》第三章第四條規(guī)定：“某個(行政)命令對一個或更多的利害關(guān)系人產(chǎn)生不利后果，這不利后果須與命令的目的相當”；《葡萄牙行政程序法典》第五條規(guī)定，“行政當局的決定與私人權(quán)利或受法律保護的利益有沖突時，僅可在對擬達致的目標系屬適當及適度的情況下，損害這些權(quán)利或利益”。

比例原則有廣義和狹義之分。廣義比例原則的要求主要有以下三項：

其一，行政機關(guān)擬實施行政行為，特別是實施對行政相對人權(quán)益不利的行政行為，只有認定該行為對于達到相應(yīng)行政目的或目標是必要的，必需的，才能實施。

其二，行政機關(guān)擬實施行政行為，必須先進行利益衡量，只有通過利益衡量，確認實施該行為可能取得的公益大于可能損害的私益，才能實施。

其三，行政機關(guān)實施行政行為，必須在多種方案中進行選擇，擇其成本最小的，收益最大的，對相對人權(quán)益損害最小的方案實施。

狹義的比例原則又稱最小損害原則，指行政機關(guān)實施行政行為，其目的和手段必須對稱和相適應(yīng)。行政機關(guān)不得采取超過目的需要的過度的措施，應(yīng)盡可能使行政相對人的損失 10

減少到最低限度。

各國行政程序法典規(guī)定的基本原則雖然各不相同，但其內(nèi)容所體現(xiàn)的最重要的基本原則通常為上述諸項。

第五篇：《侵權(quán)責任法》立法程序的合憲性解釋--兼論“民法典”起草過程中的憲法意識[推薦]

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《侵權(quán)責任法》立法程序的合憲性解釋 兼論“民法典”起草過程中的憲法意識

王竹 四川大學法學院 副教授

關(guān)鍵詞: 《侵權(quán)責任法》 立法程序 合憲性 解釋

內(nèi)容提要: “民法典”分編起草模式是產(chǎn)生過程性違憲風險的背景性原因，過程性合憲是“民法典”分編起草模式的必然要求。“合憲性推定”是《侵權(quán)責任法》立法程序合憲性解釋的基本取向。《民法通則》是憲法意義上的民事“基本法律”，而《侵權(quán)責任法》是憲法意義上的民事“非基本法律”，因此由全國人大常委會通過《侵權(quán)責任法》具有立法程序意義上的合憲性。未來中國式“民法典”將采“總一分一責”的結(jié)構(gòu)，《人格權(quán)法》必須制定;如果要制定《債法總則》，必須作為新的法律案依法提出;必須通過制定“民法典”來取代《民法通則》。應(yīng)該從立法依據(jù)、立法程序、立法精神、法律修改和法律解釋五個方面來加強“民法典”分編起草過程中的憲法意識。

我國《侵權(quán)責任法》于2009年12月26日由第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議通過。由于該法一直被認為是與

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《物權(quán)法》、《合同法》并列的民事基本法律，因此其未能提交全國人民代表大會審議通過，在社會上和學界引起了較大的爭議。對此質(zhì)疑，全國人大常委會法制工作委員會王勝明副主任在當天的全國人大常委會辦公廳新聞發(fā)布會上作出的解釋是：“全國人大法律委員會和全國人大常委會法制工作委員會反復(fù)研究認為，《侵權(quán)責任法》從實際內(nèi)容看是在《民法通則》等法律的基礎(chǔ)上制訂的。《民法通則》是1986年制訂的，在此之后還制定了一些相關(guān)的法律。《侵權(quán)責任法》是對《民法通則》等法律的細化、補充和完善。根據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，常委會可以通過《侵權(quán)責任法》。” [1]王勝明副主任的解釋，只能說明全國人大常委會法制工作委員會確信《侵權(quán)責任法》由全國人大常委會通過的程序符合《憲法》和《立法法》的規(guī)定，但未正面回應(yīng)《侵權(quán)責任法》到底是不是憲法意義上的“基本法律”。而從徐顯明教授在全國人大常委會分組審議《侵權(quán)責任法》(草案)時，建議《侵權(quán)責任法》(草案)提交全國人民代表大會審議的意見和理由來看，[2]該問題仍然具有詳細說明的必要。

聯(lián)想到2005年物權(quán)法草案的“違憲**” [3]，筆者認為，“民法典”分編起草過程中應(yīng)該進一步加強憲法意識。民法學界對于“民法典”分編起草過程中存在的合憲性質(zhì)疑，都應(yīng)該予以正面的合憲性論證。這樣既可以避免因為“民法典”分編起草可能產(chǎn)生的合憲性瑕疵，同時也有利于民法學界憲法意識的提高。本文將對《侵權(quán)責任法》

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制定程序的合憲性問題作出正面回答，并試圖對“民法典”分編起草過程中應(yīng)有的憲法意識作出框架性的分析，以期對未來《人格權(quán)法》、《債法總則》的制定和“民法典”的法典化過程中可能出現(xiàn)的合憲性問題作出預(yù)防性的風險提示。

一、“民法典”分編起草模式是產(chǎn)生過程性違憲風險的背景性原因

1。重新審視“批發(fā)”改“零售”的“民法典”分編起草模式。上個世紀80年代初，我國開始第三次民法典的起草工作。從1980年8月15日的《民法草案》(征求意見稿)到1982年5月1日的《民法草案》(第四稿)，當時的全國人大常委會法制委員會民法起草小組一直是按照整體起草“民法典”的模式在進行。在即將提交通過的時候，全國人大委員長彭真的講話改變了進程。據(jù)江平教授回憶，該次講話的主要內(nèi)容包括：農(nóng)村的改革我們大體已經(jīng)知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞，國有企業(yè)走什么路，經(jīng)濟將來到底是計劃還是市場，都沒有一個最后的定論，或者說明確的方向。在城市改革還沒有明確方向的情況下，搞一套完整的、系統(tǒng)的、無所不包的《民法典》，符合不符合實際?在這種情況下，如果我們搞一部無所不包的《民法典》，可能是不切合實際的，甚至是束縛改革的。[4]隨后，立法計劃發(fā)生變化，立法機關(guān)決定改采先分別制定民事單行法，待條件具備再制定民法典的立法方針，[5]也就是學者們常說的“批發(fā)”

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改“零售”的“民法典”分編起草模式。可以設(shè)想，如果《民法草案》(第四稿)能夠在隨后的全國人民代表大會上得到“批發(fā)”通過，就和1979年《刑法》一樣，不會存在“零售”通過可能存在的過程性違憲風險。

2。過程性違憲風險包括內(nèi)容與程序兩個方面。筆者所謂的過程性違憲風險，是指“民法典”在分編起草過程中可能產(chǎn)生違憲性瑕疵的立法風險，包括內(nèi)容和程序兩個方面。在內(nèi)容方面，因為各編通過的時間不同，可能存在立法依據(jù)、條文表述方面的差異。而我國《憲法》自1982年通過以來，已經(jīng)經(jīng)歷了1988年、1993年、1999年和2004年四次修改，不同時期的“民法典”各編起草所依據(jù)的憲法文本也可能略有不同。尤其是關(guān)于基本經(jīng)濟制度方面表述的改變，對于“民法典”各編的起草影響較大。2005年物權(quán)法草案“違憲**”涉及的就是這種違憲風險。在程序方面，由于“民法典”并未能一次性通過，或者像“中華民國民法”各編一樣，在較短時間內(nèi)連續(xù)通過，[6]就存在立法機構(gòu)未按照《憲法》規(guī)定的立法程序?qū)Α懊穹ǖ洹备骶庍M行審議的程序風險。

3。過程性合憲是“民法典”分編起草模式的必然要求。在立法機關(guān)決定不再追求整體性通過“民法典”之后，就應(yīng)該認識到這種“民法典”分編起草模式可能產(chǎn)生過程性違憲風險。那么，對于“民法典”分編起草的合憲性要求，就應(yīng)該不低于甚至應(yīng)該是高于整體起

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草模式的要求。要確保“民法典”能夠按照基本法律的立法程序起草，從理論上可以設(shè)計兩條立法路徑。第一條路徑是，分編按照基本法律的立法程序通過，最終通過編纂或者法典化的方式形成“民法典”，這種模式的過程性違憲風險主要在于內(nèi)容方面。第二條路徑是，分編按照非基本法律的立法程序通過，最后通過法典化形成“民法典”，這種模式的過程性違憲風險存在于內(nèi)容和程序兩方面。遺憾的是，立法程序的合憲性問題一直未能成為民法學界重點關(guān)注的對象。從“民法典”各編的通過程序來看，也不能明確地看出立法機關(guān)對此問題有計劃性的安排。《侵權(quán)責任法》立法程序的爭議，不過是這種欠計劃性的體現(xiàn)之一而已。

二、《侵權(quán)責任法》的“非基本法律”地位與立法程序的合憲性

1。“合憲性推定”是《侵權(quán)責任法》立法程序合憲性解釋的基本取向。所謂合憲性推定，是指作為一種憲法方法，旨在進行合憲性控制的過程中，對制定法首先在邏輯上推定其合乎憲法，除非有證據(jù)可以有力地證明該行為明顯超越了合理的限度而違反了憲法。[7]對于《侵權(quán)責任法》立法程序的“合憲性推定”，是《侵權(quán)責任法》立法程序合憲性解釋的基本取向。對于《侵權(quán)責任法》由全國人大常委會通過這一立法程序，我們需要對“《侵權(quán)責任法》是否是憲法意義上的‘基本法律”，這一問題作出回答。從合憲性推定的基本取向出發(fā)，我們首先要試圖論證《侵權(quán)責任法》不是憲法意義上的“基本

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法律”。如果沒有任何符合憲法規(guī)定的論證方式能夠得出這樣的結(jié)論，我們才會考慮《侵權(quán)責任法》是憲法意義上的“基本法律”。

2。《民法通則》是憲法意義上的民事“基本法律”。所謂憲法意義上的“基本法律”，是指由全國人民代表大會制定和修改的、規(guī)定或調(diào)整國家社會生活中在某一方面具有根本性和全面性關(guān)系的法律，其效力僅次于憲法而高于其他法律。我國《民法通則》不但具有獨特的名稱和體例安排，而且具有特殊的歷史地位，其“基本法律”地位需要作出進一步分析和確認。

在決定對“民法典”采用分編起草模式后，首先通過的是《民法草案》(第四稿)中獨立成編起草、較為完善的《繼承法》，[8]之后開始考慮起草“民法總則”。1985年6月，全國人大法工委召開了一系列“民法總則”座談會，1985年7月10日全國人大法制工作委員會起草了正式的《中華人民共和國民法總則(討論稿)》。[9]隨后，經(jīng)過商議，將“民法總則”改稱“民法通則”。可見，《民法通則》這個名稱不是充分醞釀后的決策，而是在短時間較快達成的共識，[10]意在對該法特殊的體例和內(nèi)容作出概括。

從《民法通則》的內(nèi)容來看，第1章“基本原則”、第2章“公民(自然人)”、第3章“法人”、第4章“民事法律行為和代理”、第7章“訴訟時效”和第9章“附則”的內(nèi)容屬于“總則”內(nèi)容;第

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5章“民事權(quán)利”第1節(jié)“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”屬于“物權(quán)編”內(nèi)容，第2節(jié)“債權(quán)”包括了“債法總則”和后來《合同法》的部分內(nèi)容，第3節(jié)“知識產(chǎn)權(quán)”勾勒出了我國知識產(chǎn)權(quán)法的基本輪廓，第4節(jié)“人身權(quán)”事實上并無身份權(quán)內(nèi)容，包括了“人格權(quán)”的主要內(nèi)容;第6章“民事責任”采用違約責任與侵權(quán)責任一并規(guī)定的模式，前者后來納人到了《合同法》中，后者就是《侵權(quán)責任法》的雛形;第8章“涉外民事關(guān)系的法律適用”屬于國際私法內(nèi)容。可以明顯地看出，《民法通則》在內(nèi)容上遠遠超越了“民法總則”的范圍，已經(jīng)構(gòu)建起了“民法典”的基本結(jié)構(gòu)，只是“民事權(quán)利”一章在內(nèi)容上略顯簡單而已。因此我們可以確認，《民法通則》是“民法典”采用分編起草模式背景下的過渡性民事“基本法律”。

3。《侵權(quán)責任法》不是憲法意義上的民事“基本法律”。我國《憲法》第62條第3項規(guī)定：“全國人民代表大會行使下列職權(quán)：??(三)制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律;??”《立法法》第7條第2款規(guī)定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。”從《憲法》和《立法法》的字面意義理解，全國人大常委會通過的《侵權(quán)責任法》應(yīng)該確定不是“基本法律”。

這種情況并非第一次發(fā)生，被認為是“民法典”組成部分的民事法律，在《侵權(quán)責任法》之前還有4部法律是由全國人大常委會通過

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快速專業(yè)解決您的法律問題 的：(1)《涉外經(jīng)濟合同法》于1985年3月21日由第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過;(2)《技術(shù)合同法》于1987年6月23日由第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過;(3)《收養(yǎng)法》于1991年12月29日由第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議通過;(4)《擔保法》于1995年6月30日由第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過。

我們可以推斷，立法機關(guān)已經(jīng)不自覺地選擇了“民法典”分編按照“非基本法律”的立法程序通過，最后將通過法典化形成“民法典”的立法路徑。應(yīng)該明確的是，全國人民代表大會制定的法律不能一概稱為“基本法律”。由全國人民代表大會通過的《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》、《物權(quán)法》的確不是憲法意義上的民事“基本法律”，[11]而屬于“非基本法律”。從我國的立法實踐來看，全國人民代表大會經(jīng)常制定“非基本法律”在先，制定“基本法律”在后。

4。由全國人大常委會通過《侵權(quán)責任法》具有立法程序意義上的合憲性。2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議審議的《中華人民共和國民法(草案)》可以作為確定我國“民法典”內(nèi)容的正式文件。該草案包括九編，其中第八編是“侵權(quán)責任法”。從全國人大法工委的其它文件也可以看出，“侵權(quán)責任法”作為“民法典”的一部分進行的審議，被視為對《侵權(quán)責任

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法》的第一次審議。因此，我們也可以得出結(jié)論，《侵權(quán)責任法》是未來“民法典”的一部分，而非“民法典”本身。

從合憲性推定的角度出發(fā)，筆者認為，《憲法》意義上的刑事、民事的“基本法律”應(yīng)該是指《刑法》和“民法典”。作為過渡性的民事“基本法律”，《民法通則》是憲法意義上的民事“基本法律”。而作為未來“民法典”一部分的《侵權(quán)責任法》，由于不是憲法意義上的民事“基本法律”，完全可以由全國人大常委會予以通過。這種立法程序符合《憲法》和《立法法》的規(guī)定。學界對于全國人大常委會通過《侵權(quán)責任法》的質(zhì)疑，主要是基于近10年來《合同法》和《物權(quán)法》由全國人民代表大會通過，而具有同樣地位的《侵權(quán)責任法》由全國人大常委會通過這一立法程序反差提出的，屬于妥當性問題而非合憲性問題。

三、中國式“民法典”的確立與立法結(jié)構(gòu)的合憲性

《侵權(quán)責任法》的通過程序和該法第2條第2款對民事權(quán)益的列舉，對于學理上和立法規(guī)劃上仍然存在爭議的《人格權(quán)法》和《債法總則》是否需要起草，未來“民法典”的結(jié)構(gòu)如何確定等問題，具有重要的參考價值，同時也對未來“民法典”的立法結(jié)構(gòu)的合憲性提出了要求。

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1。“中國式”民法典結(jié)構(gòu)的確立。《侵權(quán)責任法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。”對比2002年12月23日的《中華人民共和國民法(草案)》的結(jié)構(gòu)可知，“生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)”對應(yīng)第四編“人格權(quán)法”，“婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)”對應(yīng)第五編“婚姻法”和第六編“收養(yǎng)法”，“所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)”對應(yīng)第二編“物權(quán)法”，“繼承權(quán)”對應(yīng)第七編“繼承法”。根據(jù)草案起草機關(guān)的權(quán)威解釋，“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”涵蓋了第三人侵害債權(quán)的問題，[12]可以視為對應(yīng)第三編“合同法”。

由于列舉順序不同于2002年的“民法典草案”，《侵權(quán)責任法》第2條實際上展示了草案起草機關(guān)對于未來“民法典”結(jié)構(gòu)的新設(shè)想，包括如下要點：第一，“民法典”將采納“總一分一責”結(jié)構(gòu)，這不同于《法國民法典》的三編制，也不同于《德國民法典》的五編制，而是具有中國特色的“中國式”民法典結(jié)構(gòu)。第二，“分則”部分，“人格權(quán)法”獨立成編，并與其它民事權(quán)利類型并列，作為“分則”的展開邏輯。從這樣權(quán)利類型的規(guī)劃來看，應(yīng)該對與“物權(quán)”、“人格權(quán)”并列的“債權(quán)”進行宏觀性的規(guī)定，但是否單獨起草“債

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法總則”還有待觀察。第三，“責任”部分，《侵權(quán)責任法》是所有民事權(quán)益的保護法，這就是該法第2條第1款規(guī)定“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任”的“民法典”體系價值之所在。

結(jié)合上述分析，根據(jù)“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”對于“人身”與“財產(chǎn)”的排序，未來中國“民法典”的結(jié)構(gòu)和現(xiàn)行法律的對應(yīng)性大致如下：

第一編總則(1986年《民法通則》第1-4章、第7章)

第二編人格權(quán)法(2002年一審)

第三編婚姻法(1980年制定，2001年修訂《婚姻法》)

第四編收養(yǎng)法(1991年制定，1998年修訂《收養(yǎng)法》)

第五編繼承法(1985年《繼承法》)

第六編物權(quán)法(2007年《物權(quán)法》)

第七編合同法(1999年《合同法》，1995年((擔保法》第2章“保證，’)

第八編侵權(quán)責任法(2009年《侵權(quán)責任法》)

第九編涉外民事關(guān)系的法律適用法(1986年《民法通則》第8章)

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2。“中國式”民法典的立法結(jié)構(gòu)合憲性要求。“中國式”民法典的立法結(jié)構(gòu)，對于分編起草的“民法典”提出了新的合憲性要求，具體包括如下幾個方面。

首先，若無正當理由和立法程序，《人格權(quán)法》必須制定。作為過渡性民事“基本法律”的《民法通則》在有限的156個條文中，用8個條文對人格權(quán)作出了列舉規(guī)定。《人格權(quán)法》作為“民法典”的一部分在2002年底審議，包括了29個條文。除非依照《立法法》第39條，由委員長會議向常務(wù)委員會報告，終止審議該法律案，否則應(yīng)該盡快制定《人格權(quán)法》。

其次，若要制定《債法總則》，必須作為新的法律案依法提出。由于2002年底的“民法典”草案中沒有包括債法總則的內(nèi)容，因此如果未來草案起草機關(guān)決定起草《債法總則》，則必須依照《立法法》第24條向全國人大常委會提出新的法律案。

最后，必須通過制定“民法典”來取代《民法通則》。既然《民法通則》只是過渡性的民事“基本法律”，這就對立法者苛加了“民法典”的起草義務(wù)。除了已經(jīng)完成和即將制定的“民法典”各編，未來還需要特別將《民法通則》的非總則性內(nèi)容刪除，修改為《民法總則》;將《擔保法》予以廢止，相關(guān)內(nèi)容分別納人《物權(quán)法》和《合同法》。

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四、應(yīng)該加強“民法典”分編起草過程中的憲法意識

從上文確定的“中國式”民法典的立法結(jié)構(gòu)和25年來的“民法典”分編起草過程來看，我國“民法典”的起草之路還很漫長。為了避免未來出現(xiàn)新的違憲風險，我們應(yīng)該吸取已經(jīng)經(jīng)歷的“違憲**”教訓，加強“民法典”分編起草過程中的憲法意識。筆者認為，應(yīng)該從如下五個方面予以加強。

(一)立法依據(jù)的合憲性—直接性與間接性

作為我國立法的重要慣例，每部法律幾乎都無一例外地設(shè)定了“總則”章，并在第1條規(guī)定立法目的。《憲法》是“基本法律”的直接立法依據(jù)，作為“基本法律”的《刑法》和《民法通則》，均在立法目的條文中規(guī)定了“根據(jù)憲法”、“制定本法”字樣。如《刑法》第1條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，制定本法。”《民法通則》第1條規(guī)定：“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法。”

在作為“民法典”組成部分的民事立法中，規(guī)定了“根據(jù)憲法”、“制定本法”的僅有《繼承法》和《物權(quán)法》。《繼承法》第1條規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國憲法》規(guī)定，為保護公民的私有

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財產(chǎn)的繼承權(quán)，制定本法。”《物權(quán)法》第1條規(guī)定：“為了維護國家基本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。”考慮到《繼承法》頒布于《民法通則》之前，而《物權(quán)法》是在經(jīng)歷了“違憲**”之后才在“五審稿”第1條增加了“根據(jù)憲法，制定本法”字樣，筆者認為，“民法典”各編起草的直接立法依據(jù)是《民法通則》而非《憲法》，[13]在立法目的條文中實際上無需規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”字樣。因此，未來《人格權(quán)法》和可能起草的《債法總則》，在第1條立法目的條款也無需注明“根據(jù)憲法，制定本法”字樣，但必須確保在內(nèi)容上的合憲性。而未來制定“民法典”，則必須在第1條注明“根據(jù)憲法，制定本法”。

(二)立法程序的合憲性—整體性與部分性

根據(jù)《憲法》和《立法法》對于全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會的立法權(quán)限分工，作為“民法典”的組成部分，未來《人格權(quán)法》和可能起草的《債法總則》可以由全國人大常委會通過。但從妥當性的角度考慮，《人格權(quán)法》與《憲法》上的基本權(quán)利關(guān)系緊密，如果能夠提交全國人民代表大會通過，更為合適。由于《債法總則》與《合同法》存在較大的協(xié)調(diào)需要，也可以考慮在未來“民法典”制定時完成。應(yīng)該強調(diào)的是，未來的“民法典”必須整體由全國人民代表大會通過。從現(xiàn)在“民法典”各編的起草情況和2002年

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“民法典”草案來看，未來的“民法典”總條文數(shù)應(yīng)該在1200條以上，大約3倍于此前全國人民代表大會通過的較大篇幅的法律，如1997年《刑法》和1999年《合同法》的401〕余條篇幅。而“民法典”的“總一分一責”結(jié)構(gòu)所蘊含的體系性內(nèi)容，將增大該法的審議難度。如有需要，可以考慮通過延長全國人民代表大會的會期來確保“民法典”的審議質(zhì)量。

(三)立法精神的合憲性—形式性與實質(zhì)性

“民法典”的各個組成部分在立法精神上必須與《憲法》保持一致，這是“民法典”分編起草模式的立法合憲性要求。2005年物權(quán)法草案“違憲**”中關(guān)于《物權(quán)法》沒有規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的違憲指責，就屬于此類。對于立法精神的合憲性判斷，在“民法典”分編起草模式下，需要考慮判斷對象的形式意義和實質(zhì)意義。眾所周知，民法有形式意義和實質(zhì)意義之分，前者專指系統(tǒng)編纂的民事立法即“民法典，’;后者則是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總稱。相應(yīng)地，在“民法典”分編起草模式下，“民法典”的組成部分也存在實質(zhì)性與形式性的區(qū)分。例如，形式意義的物權(quán)法專指((物權(quán)法》，而實質(zhì)意義的物權(quán)法則是指調(diào)整平等主體之間物權(quán)關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括《物權(quán)法》，還包括《民法通則》和《擔保法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法律中的物權(quán)法規(guī)范。正是基于這樣的

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邏輯，筆者在物權(quán)法草案“違憲**”中曾經(jīng)指出，《民法通則》已經(jīng)規(guī)定了“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，那么如果承認《民法通則》的合憲性，就應(yīng)該承認實質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性。但如果未來通過法典化的方式編纂“民法典”，是否在“總則”或者“物權(quán)法”部分保留該表述，是值得斟酌的問題。[14]

(四)法律修改的合憲性—全面性與部分性

在我國的民事立法實踐中，對全國人民代表大會制定的“民法典”相關(guān)部分的修改，如1998年的《關(guān)于修改<中華人民共和國收養(yǎng)法>的決定》和2001年的《關(guān)于修改(中華人民共和國婚姻法>的決定》均是由全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的。《憲法》第67條第3項規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：??(三)在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸;’’·?”《立法法》第7條第3項規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律;在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”從《憲法》和《立法法》的規(guī)定來看，在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律，無論是否是基本法律，都只能進行“部分”補

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充和修改，并“不得同該法律的基本原則相抵觸”。因此，在“民法典”分編起草過程中，需要區(qū)分部分性與全面性的補充和修改。

2009年8月27日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改部分法律的決定》將《民法通則》第7條修改為“民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序”，并刪去第58條第1款第6項。這屬于根據(jù)《憲法》對基本經(jīng)濟制度進行修改后的對應(yīng)性部分修改。事實上，該決定涉及的數(shù)十部法律，不少是由全國人民代表大會制定的，修改的幅度也符合《憲法》和《立法法》的規(guī)定。但全國人大常委會對《婚姻法》的修改則具有全面性，值得反思。有學者指出，1980年《婚姻法》原有37個條文，2001年((婚姻法》修正案修改了21個條文、增加了17個條文、刪除了1個條文，分別占原條文數(shù)的56。76%，45。95%和2。7%，共計修改了39個條文，占原條文數(shù)的105。41%。毋庸置疑，這種大范圍的修改已經(jīng)很難用“部分補充和修改”來描述，而將其定性為“法律的重新制定”更為恰當。[15]在未來“民法典”正式制定之前，全國人大常委會對于由全國人民代表大會分編通過的“民法典”組成部分的任何修正，都應(yīng)該盡量保持在“部分補充和修改”的范圍內(nèi)。

(五)法律解釋的合憲性—限縮性與擴張性

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在法律解釋適用上，也存在合憲性問題，例如《物權(quán)法》第166條規(guī)定：“需役地以及需役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，受讓人同時享有地役權(quán)。”仔細對文句結(jié)構(gòu)進行分析，本條前段實際上描述了兩種法律事實，即“需役地”的部分轉(zhuǎn)讓和“需役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)”的部分轉(zhuǎn)讓。我國((憲法》第10條第4款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”可見，“需役地”的部分轉(zhuǎn)讓與《憲法》的規(guī)定存在文義上的表面矛盾。《物權(quán)法》第167條對于“供役地”部分轉(zhuǎn)讓的規(guī)定同樣存在類似的疑義。從合憲性解釋的取向出發(fā)，筆者認為，《物權(quán)法》第166條和第167條所謂“需役地”、“供役地”的部分轉(zhuǎn)讓不包括土地和空間，應(yīng)該采用限縮性的解釋，專指建筑物，這樣便能夠化解這兩個條文與((憲法》的表面矛盾。但從立法技術(shù)的角度看，這兩個條文乃至整個“用益物權(quán)編”的確存在“不動產(chǎn)即土地”的定勢思維，在未來《物權(quán)法》的修訂或者“民法典”法典化過程中，應(yīng)該加強建筑物用益物權(quán)的設(shè)計。[16]

對《侵權(quán)責任法》第2條第2款列舉的民事權(quán)益類型范圍，則應(yīng)該進行擴張性解釋。該款規(guī)定缺少了對人格尊嚴和人身自由的規(guī)定，而《憲法》第38條和第37條對人格尊嚴和人身自由分別作出了規(guī)定。尤其是《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題

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快速專業(yè)解決您的法律問題 的解釋》第1條第1款第3項規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理：??(三)人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)。”從《民法通則》沒有規(guī)定人身自由權(quán)來看，該司法解釋的依據(jù)應(yīng)該是《憲法》。那么，應(yīng)該認為，憲法上規(guī)定的“人格尊嚴”和“人身自由”是被“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”所包含的。在未來《人格權(quán)法》的起草過程中，立法機關(guān)應(yīng)該參考學者對憲法上人格權(quán)予以全面保護的建議，[17]特別注意對《憲法》規(guī)定的人格權(quán)進行全面列舉，避免任何遺漏。

注釋:

[1]《全國人大常委會辦公廳12月26日新聞發(fā)布會》，http： //，2010年3月16日訪問;江平：《中國法治三十年》，《經(jīng)濟觀察報》2009年7月23日。

[5]參見梁慈星：《制定民法典的設(shè)想》，《現(xiàn)代法學》2001年第2期。

[6]關(guān)于“中華民國民法”各編起草過程，參見謝振民編著：《中華民國立法史》下冊，張知本校訂，中國政法大學出版社2000年版，第753一 801頁。

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[7]關(guān)于合憲性推定的介紹，參見王書成：《憲法方法論之覺醒—由合憲性推定說開》，《浙江學刊》2009年第1期。

[8]參見劉素萍主編：《繼承法》，中國人民大學出版社1988年版，第87頁。

[9]參見何劫華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》下卷，法律出版社2003年版，第623-624頁。

[10]參見魏振滾：《參加<民法通則>起蘋的片斷回顧》，《判解研究》2006年第1輯。

[11]這樣的推論對于民法學者來說是苦澀的，這種苦澀源于由全國人大常委會通過《侵權(quán)責任法》這樣一部民事權(quán)利保護法的妥當性欠佳。

[12]參見王勝明主編：(中華人民共和國侄權(quán)責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第11頁。

[13]因此筆者也贊成前述王勝明副主任所理解的“《侵權(quán)責任法》是對《民法通則》等法律的細化、補充和完善”。《民法通則》作為過渡性民事“基本法律”，不宜作為未來“民法典”各編的立法依據(jù)，因此“民法典”各編無需將《民法通則》作為立法依據(jù)規(guī)定，這也是我國民事立法的慣例。

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[14]參見王竹：《論<民法通則>與<物權(quán)法(草案)>的合憲性》，《判解研究》2006年第3樣。

[15]參見林彥：《基本法律修改權(quán)失范及原因探析》，《法學》2ooz年第7期。

[16]參見楊立新、王竹：《解釋論視好下的<物權(quán)法>第一百六十六條和第一百六十七條》，《河南省政法管理千部學院學報》2。008年第1期。

[17]王利明主編：《中國民法典學者建議稿及立法理由：人格權(quán)編?婚姻家庭編?繼承編》，法律出版社2005年版，第189一192頁。

出處:法學 2010年第5期