第一篇：行政不作為案件的實證觀察與理性思考

行政不作為案件的實證觀察與理性思考 ——以T縣法院行政審判實踐為主要分析背

景

作者： 丁國興 賈莉 發布時間： 2011-04-21 09:46:04

我認為——法官最好是將他們的工作理解為：在每一案件中努力獲得特定境況中最合乎情理的結果，這些特定的境況包括了，但又不限于案件事實、法律學說、先例以及諸如遵循先例這樣的法治美德。——波斯納[1]

一、引言

從信訪部門了解的情況來看，每年信訪部門接訪件呈遞增態勢，來信來訪主要是反映一些政府部門對有關問題不處理或久拖不決。因行政機關不作為而引發的“官民矛盾”大量存在于我們的生活中,有人研究現實社會存在的行政不作為現象后稱之為“官場腐敗的另類形態”[2]。通過行政復議和行政訴訟的途徑獲得確認違法、限期履行、責令賠償的救濟方式是一種制度設計，但制度設計的目的卻遠未達到。從調查來看，信訪、行政復議和司法這三種救濟途徑，以司法救濟最為明確，也最為不采用。信訪則被認為是最直接，最有效，被公民采用最多的救濟途徑。這顯然與法治國原則不符。行政不作為司法救濟途徑的弱化，影響著公民對司法權威的判斷，深刻而復雜地影響著法治建設的進展。

二、觀察與思考：對樣本的系統觀察與感性認知

（一）表象：行政不作為訴訟的三重困境

人民法院審理行政不作為案件呈現司法資源富余與案件數量少、案件數極少與“官民矛盾”量多、行政不作為主因糾紛民事途徑救濟等困境。

1．一重困境：行政司法資源富余與案件數量少。T縣法院對行政審判庭的設置是三名審判員，一名書記員。這在T縣所屬的市基層法院人力資源配置中是常規配置。與民事審判庭一名法官年均辦案50余件相比，這樣的配置是富余的。[3] 2．二重困境：案件數極少與“官民矛盾”量多。人民法院存在行政不作為案件數量極少，類型單一的特點，這與當前“官民矛盾”量多的現狀并不協調。T縣2000年至2009年的司法統計表明，T縣10年共受理行政案件49件，其中行政不作為案件4件，且均為課以義務之訴，其中怠為處分之訴1 件，拒絕申請之訴3件。3．三重困境：行政不作為主因糾紛民事途徑救濟。人民法院存在一類數量不少的特殊民事案件，即當事人以民事糾紛起訴，但原本通過行政不作為訴訟能解決核心矛盾并最終化解當事人之間糾紛的民事案件。調查表明，因相關行政管理部門行政不作為引發的民事糾紛主要表現為相鄰糾紛、不動產買賣糾紛等[4]。這些民事案件較行政不作為案件，呈現數量多，類型多樣，難以調解，判決難以案結事了等特點。

（二）個案：積極履行法定職責的推進劑

個案不能說明所有的問題，但總能反映出一些問題，提供分析和思考的細節。導入個案。

【案例一】李某訴T縣公安局不履行法定職責一案。（怠為處分之訴）2001年7月8日晚，城鎮分局警察黃某在值班時接到李某良報警電話，得知鄭某要用炸藥炸死女學生李某珍。黃某向值班副局長洪某作了匯報，洪某指示黃某找一下鄭某。第二天清晨，李某珍被鄭某抱住，并引爆炸藥，二人一同身亡。

【案例二】王某訴T縣交通局拒不辦理車輛過戶手續一案。（拒絕申請之訴）王某將自用小車賣給劉某，在交通局辦理車輛過戶手續時，因王某與辦事人員發生爭吵，辦事人員拒絕受理。

【案例三】賀某起訴黃某財產損害賠償，黃某起訴賀某相鄰糾紛兩案。[5]在黃某住宅（四層樓房）一側，賀某新建四層磚混結構樓房。兩橦樓房雖均為四層，但賀某樓頂屋檐高出黃某頂樓一米，挑出屋檐有部分正好壓于黃某樓房上空。[6]賀某入住新房后，賀黃因屋檐滴水、采光等多次發生爭執。黃某趁賀某家無人之際，走上頂樓敲掉賀某部分屋檐。

案例一的焦點問題是，公安機關提出“公民未請求履行保護人身安全”的理由是否可構成“不履行法定職責”的抗辯。《中華人民共和國警察法》第二條、第六條、第二十一條規定，公安機關對公民的報警案件有及時進行查處，履行制止和偵查犯罪活動的職責。李某及T縣公安局對2001年7月8日晚城鎮分局警察黃某在值班時接到李某良報警電話的報警登記表均無異議。法院認為，“造成李某珍死亡的結果，直接原因是鄭某的犯罪行為，但是T縣公安局的不作為行為，與該結果的產生也具有因果關系。”[7]最后，法院判決支持了李某要求T縣公安局負賠償責任的請求。

案例二的焦點問題是，王某是否向T縣交通局申請辦理車輛過戶手續。王某沒法向法庭舉證。法官進行庭外協調，王某到T縣交通局重新申請，經該局審核合格，在當天辦理了車輛過戶。王某撤訴。

案例三中的兩個民事案件均久調不成。[8]賀黃兩家訴訟期間一直不和，常常吵架，托人找法官說情，到人大、政府、政協等信訪。承辦法官召集雙方多次調解，均因賀某認為自己辦理了合法的建房手續，不愿進行房屋屋檐改造及自行承擔費用，無法達成調解協議。法官注意到兩樓間距與國家標準相差巨大[9]，意識到行政主管部門接受賀某建房申請沒有盡到審核義務，就找到相關行政主管部門了解情況，發現賀某曾通過私人關系要求行政部門簡化程序、快速辦理。法官要求該行政主管門派人協助調解。最后，黃、賀達成由賀某在一個月內改造房屋屋檐為船沿式的調解協議。

結合兩個行政案例和因一個行政不作為主因引起的兩個民事糾紛案件，法律關系明確，法律適用不存在困難，案件結果表明：行政不作為案件的審理對于依法行政、積極履行法定職責有促進作用。

（三）分析：困境的形成

比較案例一、二，雖同為課以義務之訴，但存在以下不同：1.原告證明被告“不作為”的難度不一樣。案例一的原告證明被告“不作為”的難度降低為只要證明報警事實，被告接警后的處置，則由被告舉證；而案例二中的原告無法證明自己的“申請”行為。2.案件處理對法官司法能力的要求不一樣。案例一中法官從事的法的續造是“單純的法律解釋”[10]，而案例二中法官的主動協調體現了對司法為民原則的具體落實（減輕當事人訴累），和促進行政機關依法行政的積極態度。前者是司法職業能力，后者是法官的司法理念。3.案件審結后的社會影響不一樣。案例一因為有了人命而被社會公眾重點關注，公安機關在結案后全面開展整頓活動，一段時間后群眾評價其工作作風有很大改進，公安警察工作面貌轉好。案例二中交通局對相關工作人員進行了內部口頭批評教育。以上不同，反映出合法性審查標準在行政不作為案件中的遲疑。從行政法的要求看，行政行為的合法性審查標準具有形式主義傾向。行政不作為是“行為”的一種特殊的表現形態。對行政不作為的審查與行政行為直接審查合法性不同，先審查——被告是否適格？原告申請是否符合實體法定條件。對于原告而言，要證明行政不作為有較大難度，因畏懼舉證難而放棄司法救濟，轉而信訪、省訪、京訪、纏訪的現象普遍存在。

案例三的兩件民事糾紛無論如何判決，均不能從根本上化解矛盾，因為矛盾的根源在于建房審批時沒有對兩樓樓距作出要求，賀某屋檐壓黃某屋頂上空“一頭”是主要矛盾，財物損害賠償、（采光）相鄰糾紛只是次要矛盾。處于糾紛中的當事人，只是習慣于“誰侵害我的權利，我找誰”的思維，于是雙方對掐。這兩個案件在T縣法院還好處理，分配案件時可由同一審判組織承辦，這樣有利于化解矛盾。小城鎮基本是熟人社會，法官找城建局、土地局等行政管理部門了解情況也不難。但是即便如此，這兩個民事糾紛使得本已很緊張的民事司法資源被浪費，案件調解期間當事人四處信訪等行為更是對法院產生不良社會影響。公眾不相信司法救濟，就會加重對信訪等其他途徑的依賴。

三重困境的形成與轄區公眾的訴訟能力、救濟習慣、法院內部管理相關，究其根本原因：行政不作為審查標準較難把握，舉證責任不明晰。因之，當事人“民告官”取證難，起訴難，勝訴難，轉而尋求非司法救濟途徑。

三、實踐與探索：行政不作為審判實務與理論的相互檢驗

（一）當前行政不作為及訴訟救濟基礎理論 在我國行政法學研究中，大致有六種關于行政不作為的定義：1.沉默說?！安蛔鳛樾姓袨槭侵感姓黧w維持現有的法律狀態，或者不改變現有法律狀態的行政行為，如不予答復和拒絕頒發許可證等?！盵11]2.抑制說。“行政不作為是指行政主體對一定行為的抑制，即拒絕作出一定的行為?！盵12]3.履行說。“行政不作為是指行政主體負有積極實施法定行政作為的義務，并且能夠履行而未履行的行政行為狀態。”[13]4.逾期說。“行政不作為就是指行政主體負有作為的法定義務，并有作為的可能性而在程序上逾期作為的行為。”[14]5.消極說。指行政主體對行政相對人的合法申請，有法定履行職責和履行能力但沒有履行的消極行為狀態。6.實質說。指行政主體對行政相對人的合法申請，有法定履行職責和履行能力，啟動了工作程序，但實質處理并未發生任何變更。

上述行政不作為的定義可謂仁者見仁，智者見智。大多數學者這樣定義，行政不作為是指行政主體負有具體法定作為義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期沒有作為的行政作為。

行政不作為訴訟救濟理論是與社會法治國原則相適應的。隨著社會經濟、文明的進步，國家、社會和個人的關系也在發生著變化，給付行政和福利國家的理論發展起來。一個認識得到發展，負有法定職責的行政主體應當為公民提供行政給付，保障社會權的實現，切實增進社會福利，否則，公民有權利訴諸于法律，請求司法救濟，督促行政主體積極作為。在英國和美國，行政法被理解為“控權法”，即控制、約束政府權力，規定為受到行政侵害的公民和組織提供救濟的法。因此兩國都有著相對成熟的行政救濟理論，并在行政救濟理論的體系中關注行政不作為。英國目前用于行政不作為的救濟手段，主要有執行令、阻止令、宣告令和損害賠償。美國也有類似的制度。日、法、德等大陸法系國家的行政不作為訴訟制度，主要包括四類形式：確認訴訟，撤銷訴訟，給付訴訟和形成訴訟。[15]可見，行政不作為訴訟救濟制度的發展是社會管理法治化要求的必然。我國可以對其他國家的行政不作為訴訟救濟制度進行學習和借鑒。

（二）當前行政不作為的司法審查

按較多學者意見，把行政不作為界定為“指行政主體負有具體法定作為義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期沒有作為的行政作為”。[16]因之，理論上司法審查應是：行政不作為必須以法定的積極作為義務存在為前提要件，以行政主體具有作為的可能性為主觀要件，以行政主體在程序上逾期不作為為客觀要件。以案例二為例。理論上司法審查：前提條件是法定的作為義務，即交通局有法定的辦理過戶的義務；主觀要件是交通局有辦理過戶的可能性；客觀要件是交通局在程序上逾期不作為。此時，認定交通局在程序上逾期不作為有困難，因為逾期是相對期間而言，期間則有時間起點和終點，沒有時間起點，司法審查將無法繼續。

顯然理論上和實踐中的司法審查似乎不是一回事。實務界對行政不作為的認知，表現在對行政不作為的司法審判遵循這樣的邏輯：（1）行政主體是否有法定職責？有則繼續，無則駁回。（2）是主動作為還是被動作為的法定職責？主動作為，則審查主動作為的觸發條件是否滿足，并繼續（3）。被動作為，則審查行政相對人是否申請，并繼續（4）。（3）解發條件滿足，則審查行政不作為“不”合法性。不滿足，駁回。（4）行政相對人已申請，審查行政不作為“不”合法性。未申請，駁回。（5）無論是否構成行政不作為，均綜合全案考慮逕行裁決是否化解矛盾？是，裁決。不是，先協調后裁決。當然，這一審理邏輯并不是司法審查。實踐的司法審查區別法定職責是否主動作為義務，屬于被動作為義務則需要審查行政相對人的申請。如案例一李某良報警電話（公安局接警登記）是觸發公安機關履行法定職責的事實條件，而無須當事人另行申請保護人身安全。相反，案例二中王某與他人的車輛買賣成交這一事實并不能觸發交通局為其辦理過戶手續。王某只需證明自己曾申請辦理過戶手續，這一申請觸發車輛過戶程序的啟動。沒有這一申請，則法院可以裁決駁回。

綜上，司法審查的相關理論應當予以完善。主動作為義務的法定職責將由一定事實條件觸發，被動作為義務的法定職責將由一定客觀條件觸發。法定職責在被觸發后才存在因其“不作為”而要求司法救濟的可能。

（三）行政不作為案件的舉證責任

行政訴訟法關于舉證責任的一般規定是被告對被訴具體行政行為負舉證責任?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第三十二條規定，“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件?！钡?，法律對行政不作為案件舉證責任沒有單獨作出規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第二十七條列舉了原告承擔舉證責任的情形，“(一)證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外；(二)在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；(三)在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實；(四)其他應當由原告承擔舉證責任的事項。”根據這一規定,是否能判斷行政不作為案件中原告的舉證責任為:原告對“證明其提出申請的事實”及“在一并提起的行政賠償訴訟中,證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實”負有舉證責任？從李某訴T縣公安局不履行法定職責一案來看，審判實踐認為報警是向公安機關報告公民遇到危險，公安機關有保護公民人身安全的法定職責，無須另行提出“向公安機關請求保護人身安全的申請”；認為被訴行為包括“不作為”這一特殊的行為狀態，即包括被訴的行政不作為行為。從王某訴T縣交通局拒不辦理車輛過戶手續一案來看，由于王某無法舉證證明其“申請的事實”，法院不能作出支持王某訴求的裁決。王某有辦理車輛過戶手續這一事實需要，與李某珍有保護人身安全這一事實需要，這兩者對行政機關而言是相同的嗎？顯然不是。根據《中華人民共和國警察法》相關規定，可以這樣理解，警察在公民遇到人身危險時有主動保護的法定職責，并不以公民申請為要件，只要公民遇到人身危險這一事實為警察知曉，警察就要履行保護公民人身安全的法定職責。而交通局雖然有為公民辦理車輛過戶的法定職責，但即使明知公民有需要辦理車輛過戶的事實，在公民未申請的情況下，交通局并不能主動啟動辦理車輛過戶的工作程序。案例二中，公民申請是行政主體作為的要件，即如果公民未申請，交通局“不作為”是合法的。

那么，被告在不作為案件中不負舉證責任了嗎？不是。《中華人民共和國行政訴訟法》規定被告對被訴具體行政行為負舉證責任，是一般舉證責任原則，對此應擴大解釋。在不作為案件中，被告有證明自己不作為是合法的或者自己已作為的舉證責任。案例一中，公安機關需要證明按照《中華人民共和國警察法》相關規定，已對公民的報警案件及時進行查處，履行制止和偵查犯罪活動的職責。案例二中，交通局需要證明自己“不作為”是合法的。

綜上，文中的行政不作為案例當事人的舉證始終圍繞兩個問題：1.行政不作為行為是否存在？在依職權行政行為的案例一中，原告應提供證據證明被告知曉應主動作為的條件（情況）發生，被告應提供證據證明自己已作為的事實；在依申請行政行為的案例二中，原告應提供證據證明自己曾向被告提出申請的事實。2.行政不作為行為是否合法？在依職權行政行為的案例一中，被告應提供證據證明當時的條件或情況不足以觸發被告主動作出行政行為，不作為沒有違反法律規定。在依申請行政行為的案例二中，被告應提供證據證明不作為行為是合法的。當事人無法完成上述舉證時，承擔舉證不能的責任。這種個案實踐與有的學者的觀點相近，如對行政不作為行為是否合法舉證時，“如果被告舉證不能則推定被告不作為違法”。[17] 當然，正如對行政不作為的定義有不同觀點一樣，對行政不作為的類型也有很多種觀點。調查局限于現有案例，無法作出更多分析，也還不能在依職權行政行為及依申請行政行為外，找到其他行政行為。

四、問題與建議

行政不作為訴訟救濟制度在以下方面存在問題：救濟范圍、時效起算、舉證責任、救濟手段、損害賠償。

1.救濟范圍。[18]大量行政管理中的不作為行為沒有受到法律拘束，現行法律對行政不作為救濟的范圍規定過于狹窄，無法對所有的行政不作為給予應有的補救。[19]行政不作為的訴訟標的限于人身權、財產權的侵害，受保護的權益少。行政不作為訴訟的訴訟主體資格受到嚴格限制，一般情況下，法院只受理與行政不作為有直接利害關系的當事人提起的行政訴訟案件。相關司法解釋對當事人的起訴資格擴張到了相鄰權人、競爭權人。如案例三，行政機關未真正審核就批準賀某建樓房，黃某作為相鄰權人有權起訴。但這種擴張還很有限，有待于實踐的更多發現。

2.時效起算?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第41條規定，“行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期從公民、法人或者其他組織知道或者應當訴權或者起訴期之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不超過2年?！狈杉八痉ń忉尵鶝]有單獨對行政不作為的時效起算作出規定。對于依職權行政行為，行使職權的條件成就之日起至滿30個工作日，可以作為時效起算點。對于依申請行政行為，當事人申請之日起至滿30個工作日，可以作為時效起算點。行政不作為與當事人人身權、財產權損害有因果關系的，人身、財產損害確定之日，作為時效起算點。

3．舉證責任。行政不作為的舉證責任，只有《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第二十七條列舉了原告承擔舉證責任的情形，“(二)在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實”。這一規定與依申請行政行為的行政不作為案件相適應。法律對行政不作為舉證責任的分配有缺陷。因為沒有一致標準，審判實踐的作法較為混亂。行政不作為可以有多種分類，從現有的調查看，如果將行政不作為分為依申請行政行為的不作為和依職權行政行為的不作為，其舉證責任在不同階段分配情況不同。在證明行政不作為行為是否存在的階段，依職權行政行為的不作為案件，原告負提供證據證明被告知曉應主動作為的條件（情況）發生的責任，被告負提供證據證明自己已作為事實的責任；依申請行政行為的不作為案件，原告負提供證據證明自己曾向被告提出申請的事實的責任。在證明行政不作為行為是否合法的階段，依職權行政行為的不作為案件，被告負提供證據證明當時的條件或情況不足以觸發被告主動作出行政行為，不作為沒有違反法律規定的責任。依申請行政行為的不作為案件，被告負提供證據證明不作為行為合法的責任。當事人無法完成上述舉證時，承擔舉證不能的責任。

4．救濟手段。我國當前對行政不作為案件的救濟手段有：履行判決、確認判決、駁回訴訟請求判決、賠償判決。如案例一，法院將裁決確認公安局未履行法定職責，并賠償行政相對人損失。但總體而言，行政機關如果盡力避免被當事人取得法律規定的證據，那么其怠于作為的行為難以被追究。對于應當作為而不作為的行為，有的國家發布“執行令”督促行政作為。對于應當停止作為而怠于停止的行為，也有“阻止令”。執行令與履行判決類似，但更為簡單、高效。當事人向法庭申請“執行令”可以對救濟此類情形。如案例二中的王某向法庭申請執行令，交通局收到法庭執行令后，仍不啟動工作程序對王某辦理車輛過戶申請進行審核，則法庭可逕行裁決。現行法律規定中，法院的“合法性”審查標準，沒有區分行政不作為與行政作為。在審理行政不作為訴訟案件時，法院一般會避免對化解案件具體糾紛作出明確的裁決意見，通常是確認行政不作為及督促行政機關積極作出行政行為。

5．損害賠償。《中華人民共和國國家賠償法》明確規定，因具體行政行為違法而導致相對人合法權益遭受損害的應承擔賠償賠償責任。法律沒有明確規定行政不作為導致相對人合法權益遭受損害的行政主體是否要承擔賠償責任，但對于公安機關不履行法定職責是否承擔行政賠償責任問題，最高院有一個批復。所以，案例一的賠償不但適用了《中華人民共和國國家賠償法》第二十七條第一款第（一）、（三）項，還適用了《最高人民法院<關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復>的規定》。鑒于社會轉型的社會矛盾復雜而多發的特性，對于行政不作為導致相對人合法權益遭受損害的更多個案，則只能依賴法官在個案審理中從事“法律內的法的續造”，甚至“超越法律的法的續造”[20]。

總之，人民法院審理行政不作為案件呈現司法資源富余與案件數量少、案件數極少與“官民矛盾”量多、行政不作為主因糾紛民事途徑救濟等困境，其根本出路在于提高行政不作為司法救濟效能。提高行政不作為司法救濟效能要從兩方面著手，一是行政不作為訴訟救濟制度和相關法律規定的完善。行政不作為訴訟救濟制度和相關法律在救濟范圍、時效起算、舉證責任、救濟手段、損害賠償方面存在的問題，主要還是要靠立法來解決。二是行政不作為訴訟工作機制。人民法院在工作機制層面能夠做到：（1）加強審理案件的力度，提高審判結果的社會影響。（2）引導部分因行政不作為引發的民事糾紛走行政救濟途徑，從根本上解決矛盾。為減少公民對信訪救濟的依賴和減少訴累，提高公民司法救濟意識，建議：設置行政不作為引發的民事糾紛案件“先行政，后民事”救濟程序，并建議形成司法解釋意見。

五、結語 隨著社會發展變遷，國家行政管理與之不相適應的地方會更多地表現為“官民矛盾”，對行政法學的研究將進一步升溫，行政不作為問題的研究也將得到更多的關注。我們期待著法學理論研究進一步深入，樂于見到實踐問題能夠得到充分討論和論證，但是我們也必須更客觀地面對現狀：一是法官行政審判素質的不足。并不是在高等學府讀了幾年行政法學專業，就能辦好行政案件的。二是行政法學理論研究的“空中樓閣”之感。很多理論研究給人以面目相似，沒有實際用途的印象。三是提高司法救濟效應要在審判管理上著力。我們不能坐等“依法行政”，對于依法應當予以受理的行政案件及時處理，才能真正促進行政機關認請自己的職責。解決當事人“民告官，取證難，起訴難，勝訴難”和改變當事人“信訪不信法”的觀念，關鍵還在提高司法救濟途徑的效能。

(作者單位：江西省宜春市中級人民法院)----[1] 波斯納，《法理學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第165頁。

[2] 蔡恩澤，《官場腐敗的另類形態——行政不作為現象透視》，黨政干部學刊2002年第7期，第31-32頁。[3] 據行政庭法官介紹，非訴執行案件還處于要法院自己開發的狀態，T縣法院不主張開發此類案件，而主動要求法院非訴執行的案件很少，有計劃生育罰款、社會撫養費的征收等。[4] 這被稱為行政案件民事化。

[5]因兩案是真實的民事案件，本文設計為一個案例。

[6] 調解當中，黃某提到賀某樓房“壓自己一頭”，這也是黃某計較屋檐滴水的真實原因。

[7] T縣法院（2001）某行初字第2號判決主文部分。

[8] 在這種情況下，一般按普通程序進行審理并判決，但兩個案件很可能都要強制執行，且案結事不了。

[9]《住宅建筑規范》為國家標準，編號為GB 50368—2005，自2006年3月1日起實施。規范全部條文為強制性條文，必須嚴格執行?！冻鞘芯幼^規劃設計規范》為國家標準，編號為GB 50180-1993，自1994年2月1日起實施。江西省城市規劃管理技術導則第二十一條、第二十二條規定更為具體。按上述標準，黃賀兩棟樓之間的距離應不小于樓房高度乘以0.70的系數。

[10] 【德】卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年出版（2005年重印），第246頁。[11] 姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社1999年第1版，第146頁。

[12] 皮純協、胡建淼主編：《中外行政訴訟法詞典》，東方出版社1989年第1版，第172頁。

[13] 胡建淼主編：《行政違法問題探究》，法律出版社2000年第一版，第243頁。

[14] 黃志強：《行政不作為相關法律問題探析》，《現代法學》2001年第2期，第30頁。

[15] 陳曉陽，《論行政不作為的訴訟救濟》，中國知網，2011年2月10日訪問。[16] 同注14.[17] 張樹義，《最高人民法院<關于行政訴訟證據若干問題的規定>釋評》,中國法制出版社2002年版。

[18] 根據《中華人民共和國行政訴訟法》第11條和第54條的規定，我國對行政不作為的訴訟救濟，僅限于：申請許可證或執照類，申請保護人身權、財產權，申請發放撫恤類，法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政不作為，行政復議機關不作為。沒有明確列舉的行政不作為，一般認為侵犯行政相對人人身權、財產權的行政不作為，除涉及國家行為、抽象行政行為、內部行政行為和法律規定的終局裁決行政行為的有關事項外，都是可以提起行政訴訟的行政不作為。[19] 周佑勇，《論行政不作為》，行政法論叢，1999年，中國知網，2011年2月10日訪問。[20] 同注10.來源： 中國法院網

第二篇：行政不作為案件若干問題的處理意見

行政不作為案件若干問題的處理意見

一、根據《中華人民共和國行政訴訟法》及有關法律法規的規定，結合我院審理行政不作為案件的審判經驗，制定本處理意見。

二、對行政不作為概念的不同認識，會影響人民法院對該類案件的立案與審理。在行政審判實踐中，法官必須對行政不作為的概念有正確的認識。

三、行政不作為是指行政機關明確拒絕履行或拖延履行一定的行政行為，或對行政相對人的申請不予答復，或實施與行政相對人主觀愿望相違背的行為。

四、行政不作為是相對于行政相對人的主觀愿望來說的，實現了行政相對人的主觀愿望，就是作為；沒有實現行政相對人的主觀愿望，就是不作為。

五、考察行政不作為，應當將行政不作為與行為的合法性問題區別開來，行政不作為不一定就是違法行為，是否合法是對行政不作為的主觀評價。

六、對行政不作為的認識，首先應當明確行政不作為是一種客觀存在，是行政機關沒有實現行政相對人的主觀愿望；其次，才是對行政不作為是否合法進行主觀評價。

七、行政審判對行政不作為的審查，重點是審查其合法性。行政不作為違法有一定的構成要件，符合構成要件規定的，就是違法的行政不作為。

八、行政不作為違法的構成要件包括：

（一）行政機關負有法定職責；

（二）行政機關沒有履行法定職責；

（三）行政機關能夠履行而沒有履行；

（四）行政機關超過了法定的或合理的履行期限；

（五）行政相對人提出的申請（限依申請的行政行為）。

九、行政機關的法定職責，不僅是指法律法規規章規定的職責，而且包括規章以下的規范性文件規定的職責、行政機關對外承諾的義務、行政合同約定的義務及先行行為引起的義務。

十、行政機關能夠履行是指行政機關主觀上有作為的意思表示，客觀上只要去做就能實施一定的行為。但是，由于客觀原因的限制，行政機關在法定的或合理的履行期限內，無法完成自己的職責，在這種情況下，不能認定行政機關能夠履行。

十一、關于履行期限問題，對行政機關作出行政行為的期限，法律有規定的，按照法律的規定認定；對法律沒有規定的，按合理期限來認定。

十二、合理期限一般為60日，行政機關只要沒有在60日內作為，就應當認為超出了合理期限。

十三、司法實踐中行政不作為案件的受案范圍已突破了行政訴訟法第十一條規定的行政機關在頒發許可證和執照、保護人身權和財產權、發撫恤金等方面的不作為范圍。凡是行政作為屬于行政訴訟受案范圍的，其相應的不作為也是行政訴訟受案范圍。

十四、行政機關終局裁決的行政作為行為不屬于行政訴訟的受案范圍，但行政機關對終局裁決的事項不裁決，則構成行政不作為，可納入行政訴訟的受案范圍。

十五、只要當事人訴訟請求是要求人民法院判令行政機關作出某一行為的，人民法院就應當將其作為行政不作為案件受理。如果其相應的作為是抽象行政行為、內部行政行為、刑事司法行為，則人民法院不予受理。

十六、涉及不動產的行政不作為案件，由不動產所在地的人民法院管轄。

十七、行政不作為案件應當堅持被告負舉證責任的原則，但也不排除原告的舉證義務，原告應當對其已向被告提出作為的申請負舉證義務。

十八、行政不作為案件的訴訟期限，適用法律及司法解釋對作為案件訴訟期限的規定，一般情況為二年，超過二年，應當視為已過訴訟期限。

十九、行政不作為案件二年訴訟期限從當事人知道或者應當知道行政機關不作為時起算。行政機關作為的法定期限或合理期限屆滿之日視為當事人知道行政機關不作為之日。

二十、行政不作為案件受理后，經審查，原告的訴訟請求不屬于被訴行政機關法定職責的，應當直接判決駁回原告的訴訟請求。

二十一、直接因果關系是確定行政機關違法行政不作為賠償責任的前提條件。

第三篇：行政不作為案件與不履行法定職責案件辨析

行政不作為案件與不履行法定職責案件辨析

王 彥

內容摘要

行政不作為案件與不履行法定職責案件在性質、起訴條件和處理程序方面有著重大差異，客觀上要求我們對該兩類案件予以救濟時應當區別對待，選擇最合適的判決方式來保障行政相對人的合法權益。區分兩類案件在訴訟上的意義在于：有利于廓清行政機關應答義務與法定職責的界限，將行政不作為上升到程序違法的高度予以關注。

長期以來，許多法學教科書或其它理論文章，在論及行政機關不作為時，常常稱其為不履行法定職責，將行政不作為與不履行法定職責相等同。典型的觀點如：可訴性不作為是指超過法定期間或者合理期間不實施一定法定職責的行為。*1行政機關不作為是指基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請，行政機關依法應該實施某種行為或履行某種法定職責，而行政機關無正當理由卻拒絕作為的行政違法行為。*2還有人認為行政不作為分為消極的不作為與積極的不作為，消極的不作為是行政機關延遲履行法定職責的行為，積極的不作為是明示拒絕履行法定職責的行為。*3《行政訴訟法》第十一條第一款(四)、(五)項規定：認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的，當事人向人民法院提起行政訴訟，人民法院應當受理。只規定行政機關“拒絕履行”和“不予答復”兩種具體行政行為的可訴性，也沒有對兩種行政行為的性質作區分。由于學理上未將行政不作為與行政主體不履行法定職責在性質上分開，導致司法實踐中普遍將二種不同的行政案件當作同一類型案件，對行政不作為案件適用不履行法定職責案件的判決形式或對不履行法定職責案件適用行政不作為案件的判決形式，使相當多的行政案件在審理上走了彎路。筆者試對行政不作為與行政機關不履行法定職責作如下辨析，以期與各方有識之士共同探討。

根據行政行為理論，行政行為根據不同的標準可以進行多種分類，行政作為與行政不作為是以行政行為存在、表現的形式為標準劃分而來的。所謂行政不作為是相對于作為而言，是行政行為所表現出來的可被人所感知的形式，行政不作為與作為都是人們從形式上感知行政行為的結果。那么，在各種各樣行政行為中什么可以讓人們不通過了解其內容而僅從形式上就能感知結果呢？筆者認為，行政機關針對當事人申請的應答，是一種典型的僅從形式上就可感知的結果。如，公民向工商管理機關申請頒發營業執照，工商管理機關在一定期間對該申請作應答或不作應答，人們從直觀上可以得到感知。無論行政作為或不作為，從形式上就可判斷，并不涉及行政行為的內容，人們也不應當從一種形式的東西引伸出具有實體權利義務關系的內容來--------譬如，從行政機關的不應答行為引伸到行政機關應當履行其法定職責?；诖?，行政不作為案件可以這樣定義：它特指行政主體對當事人的申請具有應答義務而不作應答的案件，表現為行政主體對相對人的申請在法定期間延遲、推諉或不予答復。正如最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋第二十二條所規定的，復議機關在法定期間不作復議決定，人民法院可以將其作為行政不作為案件予以受理。所謂行政主體不履行法定職責，本質上體現為一種實體行政法律關系。由于它主要反映行政主體對行政相對人權利義務的調整，這種調整必須通過行政主體的實施一定的行為來實現。人民法院對行政主體的這種作為行為進行司法審查，能為當事人實現實體訴訟利益(取得某種資格、享受某種福利、滿足某種請求)，從某種角度上說，不履行法定職責案件具有更多的訴訟意義，更為當事人所關心。由此，筆者認為，不履行法定職責案件應當是行政主體不履行行政法律關

系實體義務的案件。其主要表現為明示拒絕履行職責的行為，即通常所說形式作為，實質不作為。這種程序上的“作為”而在實質上的“不為”是行政主體依法享有的處置權的組成部分，是否正確履行法定職責是不履行法定職責案件要解決的核心問題。

由于行政不作為案件主要解決形式問題，不履行法定職責案件主要解決實體問題，兩類案件在性質、起訴條件、訴訟處理等方面存在著重大的差異，人民法院在審理兩類案件時應當遵循不同的思路。審理行政不作為案件應當注意二個要件：首先，應以法律、法規規定的申請權為前提。如前所述，行政不作為是行政主體不履行應答義務的行為，應答暗含應相對人申請的意思。行政主體的應答義務，因特定公民、法人或其它組織的申請而產生，沒有申請，何來應答？這里所指的法律法規規定，應當作廣義理解，不僅指全國人大及其常委會頒發的法律、國務院頒發的行政法規，還應當包括規章和其它規范性文件。訴訟中只要相對人舉證證明存在申請權，人民法院就應當判定行政主體存在應答義務。其次，行政不作為案件的原告還應承擔行政主體超過法定期間不作為的舉證責任。行政主體對于相對人的申請，在法定期間延遲、推諉、不予答復，是行政不作為的表現形式，相對人只要向法庭舉證證明行政主體存在上述情形之一，人民法院結合第一個要件的審查，就可以判定行政主體行政不作為違法。由于不履行法定職責是行政主體明示拒絕履行職責的行為，因此，對行政主體任何有關口頭或書面的決定、通知、答復，與該決定、通知、答復有著法律上利害關系的公民、法人或其它組織都可以提起行政訴訟。此時，由于存在一個具體行政行為，人民法院可以根據行政訴訟法的有關規定，圍繞行政主體是否具有某種法定職責及其是否正確履行法定職責進行合法性審查，舉證責任應當由作出被訴行政行為的行政主體承擔。

無論從概念、審理方式、舉證責任諸方面看，行政主體的不作為都不能等同于不履行法定職責，兩種行為的界限在于前者是行政主體程序上的消極“不為”，后者是實體內容的“不為”，是否定性行政行為。兩種行為如果給行政相對人的權益造成損害，其救濟方式各不相同。從世界各國的司法實踐看，行政不作為的救濟方式，大致有確認判決(確認行政不作為違法)、撤銷判決(將行政不作為納入擬制類行政行為加以撤銷)、責令判決(責令行政機關為某種行為，但不涉及行為內容)三種形式。適用確認判決確認行政主體不作為違法，可以促使行政機關迅速裁決，以解決不作為的消極違法狀態。但判決對行政機關如何作為沒有約束力，當事人除據以提起國家賠償請求之外，僅僅只能不斷請求原機關作出行政行為。撤銷判決主要是用于干預行政或侵害行政上，目的在于判決撤銷侵害行政相對人權利的行政行為，以防止行政相對人人身、財產權利遭受侵害。該判決形式只適用于形式上作為的行政行為，而不宜適用形式上不作為的行為。比較而言，在我國目前國情下，撤銷判決不適宜作為行政不作為的救濟方式，很容易使人將行政不作為與不履行法定職責概念混同。責令判決恰好可以適應行政主體對行政相對人申請延遲、推諉、不予答復而被法院判決承擔相應應答義務的需要。當人民法院判定行政主體具有應答義務而不作應答時，可以責令其作出應答。只要行政主體作出應答，不管其內容如何，訴的利益便告消滅。只有當由于情勢變化，使人民法院適用責令判決行政主體作出應答已無實際意義或要解決因行政不作為給申請人造成損害而產生的賠償訴訟時，才有必要適用確認判決。

不履行法定職責的救濟方式，亦主要存在三種：履行判決(法院直接判決行政機關負有做成原告所申請的職務行為的義務)與形成判決(法院對案件的處理享有與被告行政機關相同的地位和權限)以及撤銷判決。不履行法定職責是行政主體明示拒絕履行職責行為，該行為作為一個具體行政行為通過人民法院合法性審查后將產生兩種后果：維持或撤銷。因此，撤銷判決(包括重作判決)應當是不履行法定職責救濟的最自然的方式。但是，司法實踐表明，撤銷判決的效能亦較為有限，因其只能解決當前的行政違法行為，撤銷之后的后續處理狀態，卻未為可知，對當事人的權益保護欠積極和實效。即使判決撤銷后重新作出行政行為，對當事人的權利保護也未見徹底，行政相對人極可能再次因不滿意行政機關的決定而起訴。有鑒于此，筆者認為，在堅決排除法院直接代替行政主體作出某種行為以滿足行政相對人需要的形成判決的情況下，應當著重履行判決的適用。履行判決，即法院作出的要求被告履行某種職責的判決，其實質是對被告不履行法定職責行為的一種強制。對于行政主體不履行法定職責案件，履行判決無疑是最具實效的救濟方式。人民法院判決在一定期限內履行的內容應當如何呢?目前主要有二種不同觀點，即：原則判決說和具體判決說。原則判決說認為，強制履行判決的內容只能是要求行政主體在一定期限內履行法定職責，而不能對行政主體如何履行職責提出要求，否則即有司法權干預行政權之嫌。具體判決說認為，強制履行不但應當包括要求行政主體在一定期限內履行法定職責的程序內容，還應包括履行事項、履行要求及履行數額等具體內容，否則會影響訴訟效益，導致重復訴訟。筆者認為，人民法院判決行政主體履行法定職責的方式和力度應當作具體的分析。行政主體不同的法定職責需要不同的履行判決內容，通常對涉及給予第三人設定義務或涉及行政自由裁量權的法定職責，應采用原則判決說；對涉及給予相對人受益性的、羈束性的行政法定職責，應采用具體判決說。*4

綜上所述，行政不作為案件與不履行法定職責案件在概念、審理方式、當事人舉證責任以及判決形式上存在不容忽視的差別，但兩者又有密切的聯系。從行政行為的行為過程看，行政主體要拒絕履行法定職責必然經過受理相對人的申請的階段，如果在受理階段行政主體出現行政不作為，意味著相對人的實體權利救濟“大門”被行政主體關閉，相對人將無奈地處于主張權利的通道中。而法院通過糾正這種行政不作為，促使行政主體開啟“大門”后，預示著相對人在主張權利的“通道”上可以繼續走下去，盡管相對人很可能面對行政主體的明示拒絕，但此時已接近依靠司法途徑來解決自己的實體利益了。

對行政不作為案件與不履行法定職責案件作上述辨析，其理論價值于廓清行政主體的應答義務與法定職責的分界線。所謂應答義務，在行政法理論上稱為告知和說明理由。告知和說明理由制度是一種基本的行政程序制度，是行政法治原則的應有之義。行政主體為任何行政行為，都應盡到了告知和說明理由的義務。而作為行政相對人，對涉及自身權益的行政行為具有知情權。如果行政主體對行政相對人申請履行某項職責，既不表示接受也不表示拒絕，采取消極的態度，將侵害行政相對人的知情權，是一種程序違法行為，應當受到法律追究。因此，本質上，對行政不作為提起訴訟是一種排除行政主體對行政相對人的申請置之不理的訴訟，適用行政法原則是人民法院審理不行為案件的顯著特征。與應答義務不同的是，法定職責是行政主體依據法律規定或職權進行某些行政管理活動，實現具體行政管理目標所應當承擔的義務和責任，行政主體是否正確履行法定職責，直接關系行政相對人被授予的權利或給予第三人設定的義務，直接導致行政相對人權利義務的增減得失。因此，通過審理不履行法定職責案件，可以有效調節行政主體與行政相對人之間實體法律關系，監督行政主體的依法行政，滿足行政相對人對實體權利義務的請求。正由于行政不作為案件與不履行法定職責案件的訴訟價值不同，任何將兩類案件混同審理的作法在理論上是錯誤的，在實踐中是有害的。*

5注：

1、《行政法與行政訴訟法》北京出版社、高等教育出版社316頁。

2、洪聲潤：《行政不行為的立法探討》，載《安徽律師》2000年第1期。

3、熊菁華：《試論行政不作為責任》，載《行政法學研究》1999年第2期。

4、筆者曾審理一起行政機關明示拒絕頒發中標通知案，作為不履行法定職責案件，可判決撤銷行政機關的明示行為，但得知該機關準備在撤銷明示拒絕行為后，以其它理由再次作出不予頒發中標通知的決定，以規避生效判決。決定適用履行判決，并采用具體判決說，及時、有效維護了行政相對人的合法權益。

5、理論上，除了本文討論的行政主體對相對人的申請不應答的“不作為”外，還有因消極行政管理行為導致某種普遍損害后果的發生的“不作為”，如公安機關的不作為導致某地區治安混亂，政府機關對修建道路、橋梁沒有盡到監管職責而造成損害后果，由于此種“不作為”也對其他沒有特定法律關系人構成了利益侵害，相對人由此獲得的是一種反射利益，不能以此向人民法院提起訴訟，故不在本文討論之列。

作者：重慶市高級人民法院行政庭

王彥

第四篇：關于行政不作為情況下國家賠償的幾點思考

關于行政不作為情況下國家賠償的幾點思考

一、國家賠償的界定以及構成要件（普遍性）

根據目前主流觀點，國家賠償的構成要件包括主體要件、行為要件、損害要件、損害行為與損害結果間的因果關系要件以及法律要件等5大部分。首先國家賠償的主體要件指國家承擔賠償責任必須具備的主體要件，即哪些國家機關、組織或個人的侵權行為由國家負責向受害人賠償，國家賠償主體的范圍是界定國家賠償的重要依據。它包括國家機關、國家機關工作人員、法律法規授權組織以及行政機關委托的組織。

其次國家賠償的行為要件首先要求上述主體執行職務行為其次這種職務行為是違法的。

再次行政主體對行政相對人的合法權益造成事實上的損害，這種損害當然是確定的、客觀的；而且損害的事相對人合法的、受國家保護的權益；另外，損害應該是對某一特定對象產生的，如果是普遍負擔國家不負責任（涉及具體和抽象行政行為的界定）

此外，國家賠償責任中的因果關系，是以國家機關及公務員的公職義務為基礎，已受到法律保護的受害人權益為依托，以違反公職義務與權益受到損害間的關系為內容，用客觀、恰當、符合正常社會經驗的方式衡量和確定的邏輯關系。這種邏輯關系是客觀、恰當、符合理性的，事件必須要有時間上的前后順序還要有起著引氣和決定結果發生的作用。

最后關于國家賠償的法律要件則要求法律沒有規定國家賠償責任，即使公民受到國家機關違法侵害，國家也可能不承擔賠償責任，即無法不依現象。

二、行政不作為的界定(特殊性)

行政不作為是行政行為的一種，是相對于行政作為而言的。學者們對行政不作為的含義有不同的論述，主要有以下幾種：第一種觀點認為行政不作為就是指行政機關消極的不做出一定的動作；第二種觀點認為行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應當履行相應法定職責卻不履行或者拖延履行的一種行為方式；第三種觀點認為行政不作為是指行政主體負有某種作為的法定義務，且具有作為的可能性，而在程序上有所不為的行為，其實質是行政主體消極放棄行政權力的一種違法行政行為。綜上所述：行政不作為就是指行政主體應當履行法定行政作為義務且有條件履行，而不履行的違法行政行為。首先 行政不作為的主體必須是行政主體，這里的行政主體和上述主體內容一致，因此不再多加贅述。

其次 必須有法定行政作為義務的存在，行政機關作為社會公共權益的代表和執行者，具有經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務的職能義務，一方面公民將權力移交行政機關以維護自身合法權益，另一方面行政機關匯集廣大公民的利益來維護普遍利益，從而形成一種相互依賴不可分割的權利義務體系。而在國家賠償中只需要滿足國家機關的具體行為對相對人和合法權益造成損害，沒有過于強調二者間的權力義務關系，國家賠償強調的是一種侵害事實。

再次 必須是有條件履行法定義務而未履行，行政機關履行相應的法定作為義務必須具備一定的條件，如果行政主體僅有履行的義務而無履行的可能，則不構成行政不作為。一般來講，凡因不可抗力等客觀原因使行政主體無法履行其法定作為義務，即不具備履行的能力，結果導致未能履行義務的，不屬于行政不作為。根據以上界定，我們可以將行政不作為分為以下2種情況即：

（1）當存在第三加害人時，行政機關沒有及時或者完全阻止侵害人對侵害客體的侵害包括兩種情形即行政機關有能力、有機會阻止但沒有阻止和由于自身能力、資源有限而沒有很好地阻止以及行政機關和加害人一起對相對人造成侵害。（2）當不存在第三加害人時也包括兩種情況即行政機關主動積極地對相對人進行侵害（屬于行政作為下的侵害）以及行政機關受制于自身資源時間能力環境等不可抗拒因素而沒有盡到法定義務。

最后，行政機關的不作為和相對人合法權益受到損害具有內在因果聯系 即行政不作為與公民、法人或其他組織合法權益的損害之關存在因果關系。因果關系是連接責任主體和損害事實的紐帶，是國家承擔賠償責任的基礎與前提。我們可以認為行政不作為不一定導致損害的發生或者擴大，但沒有行政不作為，該損害必定不會發生或者擴大。只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益而設置的，行政主體沒有履行該義務而造成行政相對人合法權益的損害，該行政不作為即構成行政侵權行為，它與行政相對人合法權益的損害之間就存在因果關系。這里的因果關系較國家賠償的那種普遍性的因果關系聯系較弱。主要是因為行政不作為并不是對相對人產生直接侵害，它只是一種侵害得以擴大的外部條件。由此可見，行政不作為所承擔的國家賠償責任是一種特殊情況的賠償責任，它強調的是行政機關由于消極的不作為行為而導致相對人的權益受到損害；強調的是行政不作為和損害結果具有內在的聯系即正是由于行政沒有承擔作為公共利益維護者的角色，放任各種損害實體對相對人進行侵害，特別是當存在第三加害人的情況時，行政不作為會助長加害人的囂張氣焰，客觀上加深了對相對人的侵害，也使行政機關的合法性和權威性受到損害。

三、根據界定來判斷行政不作為是否應承擔國家賠償責任（行政不作為的違法性）首先，國家賠償的歸責原則是需要鑒別的，如果以公務員主觀過錯作為國家賠償的構成要件，那么這采取的是過錯責任作為歸責原則。如果以公務人員的行為違法作為國家賠償的構成要件，那么這采取的是違法歸責原則。行政不作為強調行政機關應承擔而沒有承擔法定義務，這既包含了公務員主觀過錯也包括了公務人員的行為違法，公務人員沒有承擔相應的維護公民權益的責任，這種行為違背了公務人員作為被信賴者和公民作為保護者的信賴保護原則，即使公務人員沒有主動侵害相對人，但違背了對當事人的保護職責，造成相對人的合法權益受到損害，因此這種行為就是一種違法行為；另外，在很多情況下，很多公務人員沒有對公民的責任意識，放任其受到損害，是一種主觀過錯 其次，對于行政不作為是否應承擔國家賠償的另一個依據是該行為是否為具體行政行為，在前面的敘述中有此介紹即損害應該是對某一特定對象產生的，如果是普遍負擔國家不負責任（涉及具體和抽象行政行為的界定）。

其次根據反射利益論，即由于私人（包括法人）的加害行為而受到侵害的人，如果存在著這樣的一個前提，即行政機關基于和被害者之間的關系而負有防止發生損害的義務，如果行政機關的不作為是違法的，受害人可以請求國家賠償。若根據反射的利益論，賦予行政機關權限的法律不具備保護受害人利益的宗旨，在這樣的情形下，行政權限的不行使和被害者之間在關系上不能稱為違法。該法律對于保護被害人的利益完全是因為別的宗旨的存在，這是不言而喻的。但被害人的利益與法律所要保護的利益不是沒有關系的，即使存在著被害人的利益包含于法律所要保護的利益這樣的情形，法律也僅是以保護一般的公共利益為宗旨，因而即使是不保護被害人的個體利益，行政權限的不行使還是不能稱為違法的。克服這種形式的反射利益論，拓展被害人的救濟途徑，特別是對于后者（一般公共利益和被害人利益重合的情形），提倡一下這幾種觀點。

1、公共利益=個體利益的集成論。其中一個理論是公共利益不是離開個人的個體利益而存在的，而是由個體利益堆積而成的[1].這個理論在保護法律公共利益時，與保護構成這個公共利益的個體利益是相同的。

2、公共信托論。另外一個理論時，國民委托行政機關調整社會的利害對立關系，行政機關基于委托公務的國民應該負有履行公務的責任和義務，因此，根據行政機關任務的完成，國民得到的利益不是單純的反射利益[2].樹立該理論時，與公共利益=個體利益的集成論被作過同樣的解釋。

3、不行使行政權限=加害行為論。還有一個理論就是，在裁量權具備了收縮為零的要件下（后面論述），行政機關防止發生侵害而特意不行使權限，這和行政機關因其自身的原因而產生的加害行為是一樣的[3].不作為的違法性

行政權限的不行使在什么樣的場合應被評議為違法這樣的問題，籠統地說有以下這些見解。

1、裁量權零收縮論。在具備行使權限的要件的場合，以實際上是否行使權限為原則，行政機關被委托享有行政的自由裁量權，在保留一定的要件時，收縮該裁量權的范圍，使之變為零，行使權限這樣的決定則變成唯一的正確決定，這樣的理論即是裁量權零收縮論。作為裁量權收縮為零的要件，也應包括以下這些條件：①來自生命、身體、財產的危險逼迫。②行政廳能預見到該危險（預見可能性）。③由于行使權限能夠回避損害的發生（回避可能性）。④通常能夠舉出除了行使權限以外，沒有能夠回避損害發生的其他手段（補充性）。⑤國民對于行使權限的期待（期待可能性）。

2、裁量權消極的濫用論。像裁量權零收縮論一樣，裁量權消極的濫用論需立足于一定的要件，與具備的情況相適應，依照制定該權限的法律宗旨不行使權限而顯著地欠缺合理性的時候，這即是濫用權限（不是積極的行使權限，對于不行使這種消極的態度是“消極的濫用”），是違法的。這就是裁量權消極的濫用論的立場。

3、公權力不行使要件欠缺說。這個學說法律文語采用“能夠”這樣的規定格式，但是大多數時候在一定的狀況下，被解釋為對行政機關課以作為義務[5].在一定的狀況下，行政機關是沒有不作為的自由的，因此當然欠缺不行使公權力的要件。誠然，關于行政機關被課以作為義務的狀況存在與否，以全面地考慮裁量權零收縮論所提示的事情作為所要決定的因素，因此這個學說在結果上和裁量權零收縮論是相同的，只不過說明的方法不一樣罷了。

1、反射利益

首先，在公共利益=個體利益的集成論中，公共利益是個體利益的堆積，即使按照這個說法，法律所體現的保護現有利益的宗旨與法律所體現的保護構成該公共利益的個體利益的歸屬主體即個人的利益的宗旨之間還是存在著距離的。由于公益是個體利益的堆積，直接的說，因此作為該公共利益的構成部分即個體的歸屬主體個人之間的關系，行政機關不負侵害防止義務。

其次，關于公共信托論，存在著以下的問題。即是，行政的權限即使是為了國民的利益而接受國民委托并基于這個原因而行使，但是法律所保護的國民可分為一般國民和個體國民，從接受國民的委托而進行行政活動這一點來看，不能夠導致國民個人直接得到的利益不是反射的利益這樣的結論的產生。此外，在公共信托論中，如果反射的利益性被否定，那么被作為反射的利益的情形是幾乎不存在的。在這個方面承擔國家賠償責任的案件是無止境地擴大的。

關于權限不行使=加害行為，行政的不作為為什么能夠說等同于行政自身所實施的積極的加害行為，這是相當明確地。此外，本來應該是反射利益的，如今轉化為為法律所保護的利益，這也是很奇怪的。

2、權限不行使的違法

對于前面所論述的關于權限不行使的違法性的各種學說，進行諸如以下的評價。

首先，一般認為，裁量權零收縮論雖然具有要件明確而適用簡單的優點，但是另一方面，也存在著不能考慮由于權限的行使而產生的不利益。這樣的問題在涉及生命、健康這些其他任何東西都難以代替的利益被暴露于危險時，行使權限的另一方最好不要考慮經濟上所受的損失。當行政權限的行使是為了保護財產等經濟利益時，利益衡量的途徑就按照應有的樣子被拓展開了。對于公權力不行使要件欠缺說進行相同的評價也是妥當的。

裁量權消極的濫用論，在具體的狀況下以各種各樣的事情作為考慮的要素，因此具有能夠靈活地引導出妥當的結論的長處。但是在其他方面則具有以下的難點。即是，存在著以行政的特定措施（權限行使）為焦點，而以該權限的不行使的違法性如何這樣的問題設定為前提的難點（裁量權零收縮論和公權力不行使要件欠缺說在這一點上也是相同的）。但是，在不具有某一特定的行為的情形是不是違法，應該轉換為不能阻止損害的發生而只好適應侵害的發生，這從法律上應該如何進行評價的思維方式[8].假如以剛才的基本權保護義務作為前提，由于國家（行政機關）負有應該保護基本權益的義務，為了防止與基本權利有關的損害的發生，必須采取盡可能限制的措施。并且通常說來，采取特定的權限行使這樣的一種措施不僅是采取“盡可能限制的措施”，同時也應包含行政指導的情報提供等措施。因此為了防止損害的發生，不是“應該做什么”，而是“不能做些什么”，或者是，有必要獲知行政機關實際上所采取的措施是適當的。從這個觀點來看，從發生侵害的可能性到發生侵害這個過程中必須調查行政協調的全過程，采取審查是否在某個地方存在合理的情形，是否具有防止侵害的發生的可能這樣的判斷結構。

措施：

1、國家賠償應該視行政不作為的具體情況而定，對于存在第三加害人時，行政機關有能力、有機會阻止但沒有阻止時，應該由行政機關承擔更多責任。由于自身能力、資源有限而沒有很好地阻止侵害時，可以適當承擔責任，國家賠償在此的目的在于給予行政機關壓力迫使其承擔責任，使其不作為的成本要大于不作為的收益。

2、前文中對于法律要件的敘述明白指出法律沒有規定國家賠償責任，即使公民受到國家機關違法侵害，國家也可能不承擔賠償責任，即無法不依現象，因此對于行政不作為的法律上的界定應該更加明晰，從而使行政不作為的國家賠償有據可依。

第五篇：關于臺灣問題的理性與感性思考

針對臺灣問題的理性與感性思考

[摘要] 臺灣是我國不可分割的一部分。從三國時期以后臺灣就與中國大陸保持者密切的關系，而后臺灣被占領、收復經歷了較多過程，最終蔣介石逃到臺灣，將這個問題遺留下來。新時期的臺灣問題已經不僅僅是當年國民黨與中國共產黨之間的矛盾，已經上升為中美日三個大國之間博弈較量的重要一環。本篇將簡要概述臺灣問題的歷史由來，然后從理性角度分析影響臺灣問題的因素以及臺灣問題的解決方案；從感性角度分析海峽感情及其發展影響。

[關鍵字] 臺灣問題 歷史由來 解決方案 海峽感情

一、簡看臺灣歷史以及臺灣問題的由來

考古學家通過臺灣與大陸的地形以及大量的歷史文物證明很多臺灣的土著民是大陸遷移過去的，三國時期政府就與臺灣建立的聯系。公元1335年，元朝正式在澎湖設立“巡檢司”。巡檢司，級別不高，屬九品。“職巡邏，專捕獲”，捕捉罪犯，兼辦鹽課，但這是中央政府派駐臺澎地區的第一個行政執法機構。自此以后，中央王朝開始派員管理臺澎地區。我們可以從“臺灣”的名字簡要看看歷史的臺灣：秦時，稱臺灣為“瀛洲”，秦滅漢興，稱臺灣為“東瀛”，三國時，又稱臺灣為“夷洲”，隋唐至宋朝時，稱臺灣為“流求”，元朝時，又稱臺灣為“琉球”，明朝初葉，稱臺灣為“東番”；商船橫渡海峽時，習慣上以臺灣北部高山為辨別方向的標記，因山勢如罩雞之籠，故又稱“雞籠”，漁民們常在臺灣西部港口修船補網，稱港口為“魍灣”，后來泛指臺灣。明朝中葉，臺灣又有了“大灣”、“大員”、“臺員”之稱。福建沿海人民又稱之為“埋冤”。以上四個名稱與閩南土語“臺灣”的讀音相同，故稱之。明朝萬歷年間，因臺灣“地形如彎弓，浮海如平臺”，遂稱之為“臺灣”。1662年2月1日，民族英雄鄭成功打敗了盤踞臺灣38年的荷蘭殖民者，次年改臺灣為“東都”。后來，其子鄭經又改“東都”為“東寧”。甲午中日戰爭清政府戰敗，簽訂了喪權辱國的《馬關條約》，將臺灣割讓給日本。解放戰爭中，國民黨一路潰敗退居臺灣，毛澤東和中央軍委就開始籌劃渡過臺灣海峽、徹底殲滅國民黨殘余，解放臺灣進而解放全中國的計劃。1949年8月至1950年6月，中國人民解放軍解放了除金門、馬祖以外的臺灣外圍的主要島嶼，并開始正式準備發起渡海攻臺。1950年6月25日，朝鮮戰爭爆發，美軍進入朝鮮，第七艦隊駛向臺灣海峽。中華人民共和國同時面臨來自東北和東南兩方面的軍事威脅。同時，美國還加強了對侵越法軍的支持，向越南派出了軍事顧問團，中國南部邊疆的形勢也驟然緊張。從當時中國的實力來看，要同時在三條戰線與美國作戰顯然存在極大困難。而且當時人民解放軍尚未有具有戰斗力的海軍和空軍，要想短時間內突破美國第七艦隊的封鎖，進而解放臺灣并不現實，于是，毛澤東和中共中央決定推遲渡海攻臺。1954年12月2日，美國政府和臺灣當局簽訂“共同防御條約”，正式確認了美臺之間的互助同盟關系。這是美國干涉中國內政的嚴重事件。條約規定，如果締約一方遭到武裝“攻擊”，另一方將“采取行動，以對付共同的危險”。1971年10月，第26屆聯合國大會通過2758號決議，恢復中華人民共和國政府在聯合國的一切合法權利，驅逐臺灣當局的代表。但是臺灣問題并沒有就此解決，美國之后一直干涉臺灣內政，對臺軍售等。由上可見，臺灣問題一直未能解決。

二、針對臺灣問題的理性思考

以上歷史可見，美國在中國的臺灣問題上絕對是最大責任者。美國為什么要這么做？對它有什么好處?美國顯然是看到地大物博的中國未來發展前景無限，作為世界第一大國，它是不會讓中國順利地發展而影響它自己的地位的。中國的和平與發展是相輔相成的，美國正是想通過臺灣這個棋子時刻騷擾中國的領土完整，進而影響中國的發展。同時，臺灣是中國大陸重要的門戶和出海口。在經濟上中國的商品輸出最重要的就是東南的各個出?？?。在軍事上，東部海岸緊鄰日本，而日本本土上就有美國駐軍，中國要出海就只能通過臺灣海峽和南海，一旦臺灣問題惡劣，中國很容易被美國封鎖。在另一方面，臺灣問題得到解決的話，中國可以直接通過臺灣進入太平洋，對中國的戰略軍事有極大的好處。

臺灣問題上另一個重要因素自然是日本?！恶R關條約》上日本就向臺灣伸出魔爪，因為它自己國土面積狹小，資源短缺。臺灣又是個富庶的島嶼，并且對自己的戰略有很重要的作用，因此日本對待臺灣也非常認真，特別想從中獲利。

在這種情況下，中國領導人各自冷靜地對待臺灣問題。毛澤東當時宣布停止炮轟金門，表示希望和平解決臺灣問題。鄧小平堅持發展才是硬道理，進而提出“一國兩制”的偉大構想，通過香港的順利回歸為臺灣提供了理論基礎和榜樣。胡錦濤總書記任職期間，馬英九上臺，達成了“三通”,很大程度加強了大陸與臺灣的經濟文化交流；另一方面；連戰來京訪問，很好地促進了國共對話，對臺灣問題的解決提供了很大幫助?？倳浺蔡岢觯_灣這個歷史遺留問題我們總不能一代又一代地拖下去。不拖下去，解決的契機在哪里？

我們奉行不放棄使用武力，努力實現和平統一。現如今要想統一臺灣，一方面中國需要不斷發展自己，才有能力減小外部因素對中國內政的干擾；另一方面需加強與臺灣各個方面的交流：讓臺灣與中國的經濟融為一體，文化相識共通，政治友好交流，人民密切往來。我相信這樣臺灣實際上與大陸就已經融為一體了，和平統一更是不在話下。

三、針對臺灣問題的感性思考

統一臺灣是國家領土問題，自然是不能懈怠的。習總書記為何強調這個問題不能一代一代地拖下去？這就涉及到人的感性。蔣介石剛到臺灣時，帶去了大量的精銳部隊，謀劃的是反攻大陸，自然是沒有人敢鬧臺獨的。而且這些到了臺灣的國民黨自然是很想回到大陸的，不僅因為中國人信奉“落葉歸根”，更是因為他們習慣了大陸的一切。這種感性的感情讓他們不會希望臺灣獨立。但是，隨著時間過去，老一輩有這種感情的人都逐漸死去，臺灣也接受了各種文化和意識形態的沖洗，這種感性逐漸淡去。新的黨派上臺，臺獨聲音也不斷揚出。在這種情況下，新一輩的臺灣人少有了大陸情結，這個對于未來的臺灣問題是非常不利的。想想大陸人，小學課本上的阿里山和日日月潭讓大家苦苦牽掛著臺灣。可能日月潭并沒有那么風景優美，但是大家因為臺灣情節都想去看看我們的臺灣同胞。我相信很多人對小學一篇課文感觸特別深：臺灣的冬天沒有下雪，外面是裝飾做的假雪。小孩子說，我想去北京，去看真正的雪，去和小朋友們一起打雪仗，堆雪人。正是這樣的文化影響，大陸同胞時刻懷戀臺灣。但是在臺灣呢?是否能在臺灣的課本上讀到同一篇描寫大陸優美風景的文章讓臺灣同胞也想來看看，能否也因為一篇描寫海岸相思的文章而渴望統一。正是這點，我們需要加強和臺灣同胞的交流，讓臺灣同胞在大陸安家，大陸同胞也去臺灣住住，彼此往來，兩岸都是親人，誰還愿意獨立？