第一篇：在我國的司法實踐中

在我國的司法實踐中，經濟法已被確認為一個獨立的法律部門。首先，我國頒布和施行了大量的重要的經濟法法律。這些法律是適應國家經濟調節的需要而頒行的，涉及社會經濟生活的重要方面和重要部位，關系到社會經濟的總體結構和運行，而且同其他部門法性質的法律規范相分離，獨立組合為性質較純一的法律規范性文件。其次，我國已確立了經濟法基本法律制度。如國家介入社會經濟生活實行國家干預、調節的總的法律原則，被國家立法所確立；建立了經濟法體系構成中的重要的具體經濟法法律制度；已頒行的各種具體經濟法規范及已建立的各種具體經濟法制度，相互協調、配合，貫徹著共同的指導思想和基本原則，共同執行規范和保障國家經濟調節的使命。

經濟法是一個重要的法律部門

我國經濟法之所以是一個重要的法律部門，是因為它在保障和促進以經濟建設為中心的社會主義現代化建設中發揮著巨大的作用。這種作用主要表現在以下幾個方面：

1）促進以公有制為主體的多種所有制發展。根據《憲法》規定的原則，國家制定了一系列經濟法律、法規，如《中華人民共和國全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《城鄉個體工商戶管理暫行條例》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》等。這些經濟法律、法規的頒布、施行，極大的促進了以公有制為主體的多種所有制的共同發展，為社會主義經濟建設作出了巨大貢獻。

2）保障經濟體制改革的順利進行。一是從法律上保證經濟體制改革朝著正確的方向發展；二是為經濟體制改革措施的貫徹提供可靠的法律保證；三是以法律手段保護經濟體制改革的成果。

3）擴大對外經濟技術交流和合作。為了擴大對外經濟技術交流和合作，我國先后在對外貿易、對外投資、涉外稅收、涉外金融、涉外經濟合同等方面制定了一系列法律、法規。

4）保證國民經濟持續、快速、健康發展。恰如其分地估價經濟法的地位，在市場經濟條件下具有現實意義。由于在市場經濟發展過程中產生的諸多經濟關系日益復雜，這些經濟關系在總體上需要各類法律的綜合調整，因此僅靠任何一個部門法都不足以實現法律體系的調整目標，必須有經濟法同其他相關的部門法配合，才能共同實現法律體系的輸出功能

第二篇：我國離婚救濟制度在我國司法實踐中的情況

從我國司法實踐中看離婚救濟制度

一、緒論

近年來，隨著我國綜合國力的日益增強，居民的物質生活水平顯著提高。于此同時，居民的精神層次需求也隨之提升。而這導致的一個直接后果就是：21世紀以來，我國的離婚率逐年上升。隨著離婚率的上升，離婚案例的數量也隨之增多。而離婚救濟制度作為離婚制度的一項重要制度，故我以離婚救濟制度為主題，隨機調查和統計了廈門市思明區基層法院2016年以及上海市徐匯區人民法院2016年上半年所受理的離婚案件數據并查找一些了具體的司法判例。希望能通過數據以及一些具體案例，具體了解我國離婚救濟制度在司法實踐中的適用情況以及存在的一些問題，并對此做出自己的思考。

二、數據和案例

首先，是我通過裁判文書網統計的兩組有關離婚救濟制度適用情況的數據：

第一組數據來自于我隨機選取的廈門市思明區人民法院分別于2016年的離婚訴訟案件，其中有效樣本為38件，全都是關于離婚當事人一方提出離婚訴訟的一審案件。在38起提起離婚訴訟的案件中，請求離婚的理由有3種。分別是夫妻感情破裂無復原可能、夫妻一方對另一方實施家暴以及夫妻一方出軌或與其他異性保持不正當關系。其中，以感情破裂為理由的案例為29起，占到了總數的76%之多；以感情不和且存在家暴情節為請求離婚理由的案例為6起，占總數的16%；以夫妻一方出軌或與其他異性保持不正當關系為理由的案例為3起，占總數的8%。另外在以感情不和且存在家暴情節的離婚訴訟案件中，僅有1起案件中的受害人一方提出了離婚損害賠償請求，僅占總數的2.6%。

第二組數據來自于我隨機選取的上海市徐匯區人民法院于2016年上半年所審理的離婚訴訟案件，其中有效案例22件。在22起案件中，共存在五種請求離婚的理由，分別是夫妻之間感情破裂、夫妻一方出軌或與其他異性保持不正當關系、家庭暴力、夫妻一方婚前隱瞞患有疾病且婚后未治愈、夫妻一方吸毒。其中，亦是感情破裂為理由的最多，達到了15起，占到了總數的68%；其次是夫妻一方出軌或與其他異性保持不正當關系，達到了4起，占總數的18%；以另外三種理由請求離婚的案件分別有1起，各占總數的4.5%。另外在以夫妻一方出軌或與其他異性保持不正當關系的4起案例中，僅有一起提出了要求精神損害賠償費。

由以上兩組數據中我們不難發現：1.在我國的離婚訴訟中，夫妻感情破裂始終是導致夫妻離婚的最主要原因；2.在導致離婚的原因中，夫妻一方實施家庭暴力也是一個重要組成部分；3.在上述兩組數據中，除去夫妻感情破裂的44起，以其他理由請求離婚的案件為16起。而我們從中不難發現，這16起案件中，夫妻間的一方當事人是存在過錯的，而在這16起案件中，僅有2起提出了相關的過錯損害賠償請求，而其他14起，都只是將其作為促進法院判決離婚的又一理由而已。

另外，由于基層法院的案例多較為簡單，不易發現有代表性的有關案例，隨后我又在司法案例網上尋找了幾個具有代表性的司法實務中處理有關離婚救濟制度的案件，以了解我國離婚救濟制度具體的施行情況。

以下是具體的案件名：案例一 瘋狂英語李陽離婚案

案例二 邸欣訴哲輝涉刑離婚精神損害賠償糾紛案

案例三 賴桂娣妹訴蔡文生因其離婚經濟困難應予經濟幫助案

……

三、結論

結合以上數據以及具體的案例，我發現了以下幾個關于我國司法實踐中離婚救濟制度存在的問題：

1、在我國目前司法實踐中，離婚救濟制度的適用情形較少，尤其是經濟幫助制度以及家務補償制度。我認為導致這種情形的原因如下：改革開放以來，我國的經濟水平飛速提升，居民的物質生活水平也隨著提高。而由于《司法解釋三》中對于經濟幫助制度的使用條件過于嚴格，僅限于低于當地基本生活水平以下的情況。卻忽視了居民生活水平整體提高的情況，因而導致了適用經濟幫助制度的限制。而對于家務補償制度之所以適用較少的情況，我認為出于以下原因：家務補償制度主要適用于婚后分別財產制。而根據調查，我國的婚姻關系中，超過90%的家庭都是采用共同財產制，這無疑在一開始就限制了家務補償制度的適用。

2、由以上的數據我們可以發現，在我國一方過錯導致的離婚案件中，無過錯方往往不因對方過錯而向對方請求損害賠償，而僅僅將其作為一個促使法官判決其離婚的理由。雖然這樣確實使無過錯方的訴求更加容易得到實現，但實際上無過錯方也就是放棄了自己對于所受損害的賠償請求權。這并不符合真正的公平正義原則。而我認為，導致這種情形的，有以下原因：

1、在制度設計上，我國離婚損害賠償制度的適用條件范圍過小：就已有的4點來說，如僅適用于重婚或與他人以夫妻名義同居的，卻不包含與他人通奸、婚外情的情況。二者的程度雖然存在差距，但我個人認為，二者對于婚姻關系中的無過錯方所造成的精神損害，是相差無幾的。而在制度設計上，卻完全忽略了這一損害后果近乎相同的情形，這也就大大限制了無過錯方提出損害賠償請求的范圍。此外，例如我在法院案例中所發現的一方婚前隱瞞疾病、吸毒等情形，毫無疑問這對于無過錯一方造成的精神以及物質上的損害也是十分巨大的，而在離婚訴訟中，當事人卻只能以此作為一個促使法官做出離婚判決的條件卻不能向過錯方提出相應的損害賠償請求。這是對婚姻中的無過錯方嚴重不公的。

3、從具體案例中，我們可以發現以下幾個問題： ①我國的離婚損害賠償數額較小，不易達到懲戒和預防離婚損害事由發生的目的。在瘋狂英語創始人李陽的離婚案件中，李陽曾先后兩次毆打其妻子并且在社會上都引起了巨大影響和討論，而在他的離婚訴訟中，他的妻子提出的5萬元離婚損害賠償雖然被法院所認可，但是僅僅5萬元的離婚損害賠償款，相比于離婚案件涉及的幾千萬家產來說，不過是九牛一毛。而且這還僅是特例，我所了解的更多的，往往是更少的賠償，或者根本不賠。

②在我國離婚損害賠償制度中，適用較多的是以家暴或者非法同居為由請求離婚損害賠償。而尷尬的是，恰巧是這兩種發生最多的情形，偏偏存在比另外兩種情形復雜得多的舉證責任。就在我調查的廈門思明區的唯一一起以家暴為由請求損害賠償的案例，就因為無法出具相關證明而被法院否定了訴訟請求；而非法同居亦存在舉證難的問題。由于非法同居的不道德性和不正當性，過錯方在進行非法同居時往往是十分隱秘的，無過錯方要取得證據更是難上加難。

四、解決上述問題的一些思路

針對以上存在的一些問題，我的一些建議和思考：

1、擴大離婚經濟幫助的適用范圍。我認為，隨著經濟生活水平的提高，將有越來越少的夫妻會在離婚后存在一方會生活水平低于地方最低生活標準的情況，然而這并不是件好事。在這一方面，我認為我們應該借鑒外國的相關制度。如生活是否困難的標準不應該取當地基本生活水平，而應該比照當事人在婚姻關系存續期間的生活水平。對于年輕的當事人，離婚后經濟優勢的一方應該在一定期限內使經濟弱勢一方的生活得以繼續保持在婚前的狀態。而對于年老體弱或失去工作能力的當事人，離婚后經濟優勢的一方則應該始終使弱勢一方的生活得以繼續保持在婚前的狀態水平，或者按照一定的比例給與物質幫助，直至相應情形消失。

2、在共同財產制度中適用家務補償制度。分別財產制適用家務補償制度，無可厚非。但是在共同財產制度中適用家務補償制度，也十分必要。總所周知，不論是誰，當他對某一方面傾注了更多的心力時，自然會導致對其他事物的懈怠或放棄。反之，當一個人在一方面事物不需要花費太多精力時，自然可以在其他方面發展地更好。在婚姻家庭中，亦是如此。當婚姻關系中的一方為照顧家庭中子女和老人、處理家務等傾注較多心血時，必然導致其放緩在事業的發展；而另一方則將因為在事業發展投入了更多的精力，取得事業上的進步，并且這種進步是對一個人的價值的永久的提升。而在婚姻家庭中傾注更多心力的一方，其事業無疑將會被放棄或停滯。即使在離婚時，雙方都取得了平均財產。但是在離婚后，雙方在生活水平上的差別，必將因為各自事業發展的不同水平而導致差別。

3、擴大離婚損害補償制度的適用范圍，或者直接設置第五條兜底性條款。從上文的案例中我們也可以發現，在請求離婚的時候，夫妻一方存在的過錯是不僅僅限于《婚姻法》46條所規定的四種情形的。而在現實中，還存在許多對婚姻一方當事人造成損害的情形，比如一方與他人通奸、婚內吸毒犯罪等等。我個人認為，這些都應該作為無過錯方請求損害賠償的理由。我認為，離婚損害賠償制度的適用條件擴大只不過是加重對婚姻存續關系中的過錯方在經濟方面的懲罰，而不是刑法上的對人的人身自由等方面的不利。因此，我認為在離婚損害賠償制度中因充分體現保護無過錯方的原則，而不應通過限制請求損害賠償適用條件的方式，這將一定程度上導致婚姻當事人對婚姻的不珍視。

4、完善離婚損害賠償制度的舉證責任分配，適當降低無過錯方證據的認定采用標準。除去重婚以及遺棄家庭成員的情形，其他的情形均存在舉證難的問題。在個別案例中，我們還發現，即使在當事人提出了損害賠償請求，最后卻因為無法提出有效證據而被法院駁回了請求。如家暴，由于家暴行為造成的人身損害具有可恢復性，所以當被施暴方無法出具有關的醫學證明時，則難以認定證據。又比如與他人同居，由于同居這件事本身具有一定的隱蔽性，舉證方要取得證據自然也是難上加難。以上，因此我認為，應該適當降低無過錯方的舉證責任，即無過錯方舉出一定的但不足以明確的證據時，對方若是不能反證其證據不成立，則應當認定證據有效。

5、確定合理的離婚損害賠償計算標準。在上文中，我也提到，即使最終過錯方被確定存在婚姻法四十六條所規定的過錯，但最終賠償的數額卻也是寥寥無幾。這不僅無法撫慰在婚姻中受到精神和物質雙重傷害的無過錯方，更不足以懲戒過錯方對于婚姻不負責的態度和行為，這在一定程度上，將惡化婚姻關系中過錯方不負責任的態度，也不利于婚姻的穩定。因此我認為，應該適當調高離婚損害賠償的數額，或者出臺一定的計算標準，如按夫妻共同財產的比例確定賠償數額。只有懲戒力度到位，方能在一定程度上扼制婚姻關系中不負責任的事情的發生。

第三篇：船員勞務合同法律糾紛在司法實踐中經常發生

船員勞務合同法律糾紛在司法實踐中經常發生。由于船員職業的特殊性，國際勞工組織（ILO）和國際海事組織（IMO）針對船員勞動保護出臺了一系列的專門公約，各國也紛紛將船員勞動立法從一般勞動立法中獨立出來，制定專門的《船員法》、《船員勞動合同法》或在海商法、航運法中專章詳盡規定。在相當長的一段時間內，我國并無《船員法》，《海商法》雖設專章對船員進行規范，但除概念外，并未涉及船員私法上的權利義務；《勞動法》對于在海上生活和工作的船員來說，并不能完全適用；交通部及其所屬部門制定的一些行政規章偏重于船員的行政管理，遠不能滿足實踐的需要。因此司法實踐中，一般會適用《民法通則》和《合同法》的規定。立法的不完善，導致船員勞務合同糾紛及訴訟在司法實踐中難以規范和統一。國務院新出臺的行政法規《中華人民共和國船員條例》（以下簡稱《船員條例》）將于2007年9月1日起施行，在很大程度上解決了船員勞務合同存在的法律問題。

一、船員勞務合同關系的法律性質

對于船員勞務合同以及由此產生的法律關系的定性，理論上缺乏深入和全面的探討。《海商法》將其概括為勞動關系，最高法院的有關司法解釋以及《海事訴訟特別程序法》稱之為船員勞務合同關系。勞動關系，是勞動者和用人單位在生產過程中所發生和形成的關系，其最明顯的兩個特點為：第一，勞動關系的主體特定，即一方是勞動者，另一方是勞動力的使用者，在我國被稱為用人單位。第二，勞動關系具有從屬性。勞動關系雖然是由平等的關系建立起來，但一旦建立，勞動者即成為用人單位的成員，雙方形成隸屬的關系，用人單位對勞動者具有管理權。對于勞務關系，國內法律沒有明確的定義，但普遍認為勞動關系不同于勞務關系，因為兩者的主體不同。即勞動關系的主體不僅具有平等性，更具有從屬性。而勞務合同關系雙方僅具有平等性，沒有從屬性。勞動合同建立的是勞動關系，適用《勞動法》，《勞動法》屬于社會法的范疇，其立法宗旨是保護勞動者弱者的合法權益；而勞務關系建立的是民事關系，使用一般民事法律，民法屬于私法范疇，對合同雙方當事人的權益予以平等地保護。

實踐中，船員勞務合同存在著兩種形式：一種是船員直接與船員用人單位訂立合同提供勞務，另一種是船員先與船員服務機構訂立勞動合同，再由船員服務機構與船員用人單位訂立供應船員的民事合同，船員和船員用人單位間并無合同關系。對于第一種，船員與船員用人單位之間屬于勞動關系應該沒有爭議；對于后一種，因為船員與船員服務機構訂立的合同中一般約定由船員服務機構安排和指示船員赴船工作，負責管理船員檔案及支付工資、安排保險和勞動福利。因此一般認為船員和船員服務機構間存在著勞動關系，而船員是向船員用人單位提供勞務。由于第二種形式的合同在實踐中的普遍存在，使船員勞務合同的法律關系復雜化，船員用人單位往往借口其與船員間不存在合同關系推卸責任，而船員服務機構也通常辯稱自己只是提供中介服務，與船員間不存在勞動關系。船員的合法權益無法得到有效保護。

新出臺的《船員條例》則規定了“船員用人單位應當依照有關勞動合同的法律、法規和中華人民共和國締結或者加入的有關船員勞動與社會保障國際條約的規定，與船員訂立勞動合同”及“船員服務機構為船員用人單位提供船舶配員服務，應當督促船員用人單位與船員依法訂立勞動合同”，從而大大簡化了法律關系，有利于爭議的平息和解決。

二、船員勞務合同關系的當事人

根據《船員條例》，船員勞動合同是指船員與船員用人單位（包括船舶所有人和經營人）簽訂的，在特定的船上，為其提供約定的勞務服務，由船員用人單位給付報酬的合同。從該定義看出，船員勞務合同的雙方當事人是船員用人單位和船員。

在我國目前的航運實踐中，大量的船員勞務合同通過船員服務機構達成，外派船員必須通過船員服務機構才能到外輪上提供勞務。因此，船員服務機構充當的是“當事人”的角色。通過船員和服務機構簽訂的勞動合同，以及服務機構和船東簽訂的船員供應合同，船員與船東之間最終實現勞動力的占有和使用權的讓渡。服務機構賺取的除了傭金，還有兩份合同所各自約定的船員勞動力的價格差。對船員來說，能夠上哪條船服務，服務多長期限，能獲得多少報酬，大都由服務機構決定。這是由我國船員供給大于國內市場需求，船員機構參與開拓海外勞務市場的現狀所決定的，同時，在社會保障制度缺乏的情況下，船員與船員服務機構建立勞動關系，也有利于船員在國內的各項保險保障和福利待遇等“落在實處”。但是在社會、經濟已經取得長足發展的今天，現行的船員勞動中介制度所扮演的角色，已不符合經濟規律的要求。一方面，船員的正當利益受到了不正當的盤剝；另一方面，由于船員勞動中介機構“一手托兩家”，也必會從船東那里謀取利益。因此，這導致當事人之間的法律關系復雜化，引發無窮的勞動爭議，長此以往，勢必影響我國船員勞務的輸出。從現行的法律和政策來看，已有的法律不能有效地保護船員利益；隨著我國社會保障制度的逐步建立和完善，完全由船員雇傭單位承擔勞動者的保險保障和福利待遇的時機已經成熟。

因此，新出臺的《船員條例》參考了國際公約和航運發達國家的立法，明確規定了船員服務機構的性質是有償居間人，其與雙方簽訂是居間合同。并對船員服務機構的資質做出了要求。如規定：“從事船員服務業務的機構，應當向海事管理機構提交書面申請”，“船員服務機構應當建立船員檔案，加強船舶配員管理，掌握船員的培訓、任職資歷、安全記錄、健康狀況等情況，并將上述情況定期報海事管理機構備案”，“船員服務機構應當向社會公布服務項目和收費標準”，“船員服務機構為船員用人單位提供船舶配員服務，應當督促船員用人單位與船員依法訂立勞動合同。船員用人單位未與船員依法訂立勞動合同的，船員服務機構應當終止向船員用人單位提供船員服務”。并對違反規定的情形明確規定了法律責任。可見，《船員條例》給予了船員這一特殊群體更加有力的保護，同時法律關系主體也更加明晰。

三、《船員條例》對船員的特殊保護 我國是航運大國，水運職工有 150萬之多。船員職業具有特殊性。船員勞動與陸上勞動相比，勞動強度大，體力消耗快速，工作和生活場所同一，工作不穩定，作息時間和勞動量不固定。因此，我國現行《勞動法》并不適應保護船員的需要。同時，船員勞務關系亦不完全等同于一般的勞務關系，船員在勞動保護、勞動條件、工資和福利待遇、職業技能培訓、傷害補償方面的要求應當高于普通的勞務提供者。因此，只依據《民法通則》和《合同法》調整船員勞務關系，對于船員自身利益的保護也不利。根據《海商法》第三章第三十四條規定，“船員的任用和勞動方面的權利、義務，本法沒有規定的，適用有關法律、行政法規的規定”，而《船員條例》作為一部行政法規，在工資、休息、休假等社會保險和社會福利方面，賦予了船員相比其他工種和行業更多的權利，將極大促進對船員權益的保護。

一是明確船員用人單位應當為其錄用的船員辦理工傷保險、醫療保險、養老保險、失業保險以及國家規定或者船員勞動合同約定的其他社會保險，并依法按時足額繳納各項保險費用。

二是明確了船員生活和工作場所應當符合國家船舶檢驗規范中有關船員生活環境、作業安全和防護的要求，要為船員提供必要的生活用品、防護用品、醫療用品，建立船員健康檔案，定期為船員健康檢查，防治職業疾病，船員工作期間患病或者受傷，船員用人單位應當及時給予救治。

三是船員工會組織應當加強對船員權益的保護，指導、參與船員與船員用人單位簽訂勞動合同。船員以個人名義與境外船員用人單位訂立勞動合同時，應當通知船員工會組織，并可以使用船員工會組織推薦的格式合同。

四是船員用人單位應當向船員支付合理的工資和報酬，并足額地發放給船員。任何單位和個人不得克扣船員的工資和報酬。船員在勞動合同有效期內的待派期間，船員用人單位應當支付不低于船員用人單位所在地人民政府公布的最低工資。

五是船員除享有國家法定的節假日外，還享有在船上每工作 2個月不少于5日的年休假。船員在年休假期間，船員用人單位應當支付不低于船員在船服務期間平均工資和報酬。

六是規定了船員要求遣返和選擇遣返地點的權利。

(轉自上海海事法院網）

第四篇：論民事法律行為在司法審判實踐中的意義

論民事法律行為在司法審判實踐中的意義

民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內容，它是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁；是法制度向法現實轉化的接口。民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求，而對紛繁復雜的各種具體的商品生產和商品交換行為進行的抽象和概括。可以說每一項民法基本精神的實現，社會主義市場經濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。

考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創民事行為這一新概念，從而結束了爭論。《民法通則》的這些規定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。

第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調

首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在無效婚姻，在繼承關系中存在無效遺囑等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，民事行為的獨創，由于《民法通則》未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認為，民事行為是統率民法上所有行為的總概念，從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。

以上看法實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態：一方面引進了民事行為概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的合法卻無效的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性，因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。

第五篇：貪污罪在司法實踐中若干疑難問題的認定

貪污罪在司法實踐中若干疑難問題的認定

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【核心提示】中國牛律師深圳刑事辯護律師網推薦閱讀：作者：馮明超

對于貪污罪，盡管最高人民法院和最高人民檢察院曾先后發布了一系列司法解釋和其他規范理文件。這些文件對有關刑法規范所作的詮釋，大大增強了刑法的操作性，消除了刑事司法實務中不少分歧。但不可能涵蓋案件的全部問題。筆者結合自已在全國部分高級人民法院代理的重大貪污犯罪案件中出現的疑難爭議進行探討，以期有助于司法實務。

一、貪污中“利用職務之便”的含義

貪污中的“利用職務之便” 只能是指行為人利用其職責范圍內主管、管理、經手公共財物的便利條件，假借執行職務的形式非法占有公共財物，而不是利用與職權無關的，僅因工作關系的某些方便條件。如因工作關系而熟悉作案環境，憑借工作人員身份進出某些場所、較易接近作案目標，或者因為熟悉操作規程等方便條件，不是貪污罪中“利用職務之便”。應當注意的是:如果具體事務并非其職權范圍內，則談不上“利用職務的便利”，當然不能以受賄罪論處。例如，李平系某銀行外勤人員，以高息存款為誘鉺，誘使關某將其公司的500萬元人民幣存入本行，并約定: 當場支付高息18萬元，關某留下其公司的財務印鑒和個人印鑒。后李平指使他人購買空白支票，填寫500萬元轉帳支票，并加蓋存放己處的公司財務印鑒和關某印鑒，冒充該公司人員到銀行轉走，揮霍殆盡。公訴機關以李平構成貪污罪起訴，理由是: 被告人李平身為銀行中從事公務的國家工作人員，利用自已在銀行工作的便利條件，誘使他人將巨額資金存入銀行，采用非法手段將存款轉走占為已有，符合貪污罪的構成特點。法院審理認為: 李平的職責是外勤，雖然能為存貸業務起一定作用。但被告人李平畢竟不負責存貸款業務，將存款轉走必須經過信貨員的職務行為才能實現。被告人李平將存款騙走是指使他人冒充公司工作人員實現的，只是利用其熟悉銀行存貸操作規程的便利條件而為，并沒有利用主管、管理存貸的便利條件，事實上，被告人李平沒有利用主管、管理存貸的職權，故二審法院以票據詐騙罪定罪處刑。

二、關于貪污犯罪的主體

（一）國家機關工作人員的認定

刑法中所稱的國家機關工作人員，是指在國家機關中從事公務的人員，包括在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。

根據有關立法解釋的規定，在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。在鄉（鎮）以上中國共產黨機關、人民政協機關中從事公務的人員，司法實踐中也應當視為國家機關工作人員。

（二）國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員的認定 所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。如國家機關、國有公司、企業、事業單位、社會公司、企業、事業單位委派到國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論。國有公司、企業改制為股份有限公司后，原國有公司、企業的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監督、管理職權的人外，不以國家工作人員論。

（三）“其他依照法律從事公務的人員”的認定

刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”應當具有兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規定從事公務。具體包括：（１）依法履行職責的各級人民代表大會代表；（２）依法履行審判職責的人民陪審員；（３）協助鄉鎮人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人員；（４）其他由法律授權從事公務的人員。

（四）關于“從事公務”的理解

從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。

三、“非法占有”的判斷

司法實踐中，如何判斷行為人是否具有非法占有的主觀故意，一是要查被告人的口供；二是通過客觀行為來分析，如動用公款的手段、對帳目的處理、公款的用途，是否有歸還能力？是不想還還是不能還？如采用支取公款不記帳，銷毀支票存根和銀行對帳單的手段將自已經管的巨額公款支出使用，雖然部分公款被揮霍，但沒有采取平帳或銷毀帳目等其他手段改變公款的所有權，此后還陸續歸還少部分，這就表明被告人無非法占有的主觀故意，應認定為挪用公款罪，不是貪污罪。

四、關于貪污罪既遂與未遂的認定

貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區分貪污罪既遂與未遂的標準。對于行為人利用職務上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未實際轉移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應當認定為貪污未遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據為己有，不影響貪污既遂的認定。

五、公款的認定

筆者認為，應當全面理解刑法，把握公款的含義。刑法第184條第2款規定：國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。刑法第271條第2款規定：國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。因此，這里的“公款”不僅限于純粹國有性質的資金，私有性質的資金同樣也可以成為貪污罪的對象。黨政機關、國有公司、企業或者其他國有單位違反國家收取的各類費用，雖然屬亂收費，但因是以單位名義收取的，仍視為公款。

案例: 貪污亂收的費，是否構成貪污罪？

討論： 點招費是否侵害了國家財產，還是學生的私有財產？四川省高級法院認為，點招費屬于國家明令禁止的收費，系非法收入，但該費是以商專學校名義收取的，應視為原商專的公共財物，即公款。兩被告侵犯了公共財物所有權。成都市中級人民法院認為尚榮多、李域明身為國家事業單位中從事公務的人員，利用負責學校招生工作之便，共同貪污點招費20萬元。共同貪污犯罪中，尚榮多系招生工作負責人，起主要作用，是主犯；李域明起輔助作用，是從犯。尚榮多個人貪污5萬元，參與共同貪污20萬元，李域明參與共同貪污20萬元，均應處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，但簽于尚榮多所得贓款已被追回，能夠如實供述基本犯罪事實，量刑時可酌定從輕處罰；李域明是從犯，所得贓款已被追回，認罪態度好，應當減輕處罰。據此判決:尚榮多犯貪污罪，判處有期徒刑十年；李域明犯貪污罪，判處有期徒刑六年。

四川省高級法院認為點招費屬國家明令禁止的亂收費，系非法收入，但該費是以原商專的名義向招收的新生收取的，應視為原商專的公共財產，亂收費的性質不影響罪名的成立。四川省高級法院還認為，學校校務會專題研究規定：對招生中有突出貢獻的，要進行獎勵，文件是合法的。但不能證明二人未經審批程序，私自從點招費中提取人民幣20萬元并分得的行為就是合法的。二審裁定:駁回上訴，維持原判。

六、國家工作人員與非國家工作人員勾結共同非法占有單位財物行為的認定

對于國家工作人員與他人勾結，共同非法占有單位財物的行為，按照《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》的規定：行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。在公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質定罪。司法實踐中，如果根據案件的實際情況，各共同犯罪人的共同犯罪中的地位、作用相當，難以區分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。

七、關于企業性質的認定

某些企業的性質僅從營業執照上看登記為國有或集體所有制性質，但實際上并無財產投入，只提供登記所需的證明文件，由個人承包經營，收取管理費，其債權債務也由承包個人承擔，對這類企業名為國有或集體實為個人經營，應認定為私營企業。在司法實踐中遇到: 國有企業甲申請開辦乙企業，在申請設立過程中，甲為乙支付登記費一萬元，向土地管理部門支付管理費一萬元等部分費用。如果乙企業又向甲企業出具了借據及還款手續，能證實兩單位間有資金借貸往來，但無證據證明是甲企業為乙企業的投資，針對這種情況不能認定乙企業是公有制性質。

例如，被告人張君，男，44歲，某國有公司經理。一審以挪用公款罪判處被告人有期徒刑五年。二審法院認為: 張君雖然以個人名義注冊登記電子廠的，但本案的大量事實證實，成立電子廠是經該公司集體研究后作出的決定(筆者注: 應有會議紀要、文件等證據支持其觀點)，是在取得了上級行政主管部門同意后辦理的相關手續，并非張君個人的決定。從電子廠的資金來源、職工組成、生產場地利潤分配、管理經營方式及挪用款款的用途等各方面證據來看，均不證明電子廠為張君個人所有。故一審判決僅根據該廠在工商營業執照中以記載認定電子廠屬個體性質，證據不足。

挪用公款罪的主要特征是挪用公款歸個人使用。張君在擔任國有公司經理職務期間，將公款劃拔到名為個體實為集體的其他企業使用，雖情況屬實，但其本人并沒有從中謀取私人利益，其行為不符合刑法規定的挪用公款罪構成要件，不構成挪用公款罪。

又如，陳發友，男，廣東某國有總公司下屬分公司的法定代表人，經理。2000年1月接總公司的指示，因分公司債務過大，為了甩掉債務包袱，要陳發友先成立一個有限責任公司，把分公司的優質資產轉移到新成立的公司。2002年5月經工商局批準，以分公司的全體在崗職工均為新公司的股東成立了華龍有限責任公司，陳發友為法定代表人，該公司經理。2002年7月陳發友指使分司的會計將分公司230萬元轉移至華龍公司。市檢察院認為，陳發友利用職務之便，將分公司的大量公款借給華龍公司使用，觸犯了刑法第三百八十四條，構成挪用公款罪，并追回全部贓款。一審判處有期十五年。

二審，聘請我為其辯護人。經過閱卷、會見被告人，到有關部門收集了華龍公司系陳發友根據上級主管機關決定成立的，也是按總公司的要求將分公司的款項轉移到華龍公司帳上的新證據，雖然是陳發友具體實施的，但不是陳發友個人行為。辯護人還認為一是公司成立后陳發友也未進行個人經營活動；二是從該公司設立后的帳目看也只是用于轉移應收款；三是分公司和華龍公司的所有員工都是一樣的，形式上是兩個所有制不同的公司，但實際上是一個公司，即是典型的一套班子兩塊牌子。因此，將分公司的應收款轉入華龍公司，實際上是在一個公司自身的體內循環，不符合挪用公款罪的客觀構成要件，陳發友不構成犯罪。二審法院采信了我的辯護意見，改判為無罪。

八、國有企業承包活動中的貪污罪的認定

在現代企業管理中，經營承包方式很多，總的來講分兩大類。第一類是目標承包。承包人沒有資金的投入，利用原企業的員工和資產，約定承包人每年要完成一定數額的利潤基數，完不成要懲罰多少；完成該基數要給一定的獎勵，超過該基數的部分分段按比例提成。對這種經營方式，承包人采取不正當手段提取資金歸個人所有的，應認定為貪污罪。但在貪污數額上應扣除合同約定歸已的部分。

如，甲為某國有公司經理，經董事會決定與甲簽訂了承包經營合同，約定甲在2000年年底至2004年年底承包期內，須上交利潤總額850萬元，其中2000上交300萬元，以后每各上交利潤150萬元。完成利潤指標后可獲獎勵10萬元，超額完成部分的35％，由甲支配獎勵自已及其他有功人。但甲為了獲取非法利益，故意向其公司董事會少報上利潤，使承包指標過低。某高級人民法院二審認為董事會在不明真相的情況下，決定與甲簽訂了承包經營合同，違背了簽約主體的真實意志，應認定承包經營合同無效。因此，甲無權使用公司利潤余額，將利潤轉走是一種非法占有行為，屬于貪污犯罪行為。對于貪污犯罪的具體數額，雖然隱瞞了實際經營情況和有侵吞公款的犯罪事實，但不能因此否認董事會事先有關甲完成利潤指標后享有支配獎勵款規定的有效性，甲將其公司的利潤非法轉移到自已開設的單位，包含了可由其支配的獎勵款2082141元，應扣除。第二類是一次性包死。合同約定承包人無論虧盈每年均向企業上交管理費或利潤，上交后有盈余的歸承包人所有或由承包人處理，企業不再提成；虧損了，企業不補不降，由承包人承擔虧損和對外的全部債權債務。針對這種輕營方式，只要承包人依約交足管理費或利潤的，既使采取虛報冒領等侵占手段，不得定貪污罪。非法占有的主觀故意的判斷

九、挪用公款轉化為貪污的認定

挪用公款與貪污的主要區別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉化為貪污，應按主客觀相一對的原則。在司法實踐中，具有以下情形之一的，可以認定行為人具有非法占有公款的目的。

1、根據高法《關于審理挪用公款案件具體應用法律若中問題的解釋》第六條的規定，行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污定罪處罰。

2、行為人挪用公款后采取虛假發票平帳、銷毀有關帳目手段，使挪用的公款已難以在單位財務帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污定罪處罰。

3、行為人截取單位收入不入帳，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污定罪處罰。

4、有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪污定罪處罰。

十、貪污罪與挪用公款罪的區別

首先，二者對犯罪客體不同，貪污罪侵犯的是公共財產所有是暫時占權中的四種權能，即占有、使用、收益、處分權，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、便用和收益權。其次，二者主觀故意的具體內容不同。貪罪的主觀故意是非法占有該公共財物，不準備歸還；而挪用公款罪的主觀故意是暫時占有并使用該公款，以后要予以歸還。這是區別兩罪的主要所在。再次，二者的行為方式不同。貪污罪在客觀上表現為使用侵吞、盜竊、騙取等方法將公者物據為已有，由于行為人往往采取銷毀、涂改、偽造單據、帳目等手段。因此，本單位的財務帳面平衡，很難發公共財產已被非法侵占；而挪用公款罪的行為總會在帳面上留下痕跡，甚至會留下借條，沒有平帳通過查悵能夠發現公款被挪用的事實。

案例: 王宗耀貪污案。王宗耀，中國銀行湖北省某市支行工作。2001年9月王宗耀先后收到某公司等單位和個人儲戶存入其單位的委托貸150萬元，全部不入帳，歸個人使用。為了掩蓋犯罪又采用偷支儲戶存款等方法，用公款歸還了其中的150萬元。王宗耀偷支儲戶存款致使庫存現金與帳面不符，被告人為了達到帳款相符，隱滿其侵占公款的罪行，于2002年10月指使李某與該行兩次簽訂共計150萬元的虛假貸款合同并入帳，從而侵占公款150萬元。公訴機關認定王宗耀挪用公款150萬元貪污公款150萬元。案發前全部贓款已揮霍殆盡。一審以犯貪污罪了判處死刑，剝奪政治權利終身。二審由我擔任其其辯護人。我認為: 簽訂假貸款合同只能將銀行貸款帳面平衡，以應付檢查，掩蓋挪用公款的事實。與貪污罪中采用銷毀涂改偽造單據等手段，使整個帳面平衡從而達到非法占有不同；本案是挪用的帳面與現金是平衡的，借貸合同名為李某簽的，實為王宗耀的，錢實際上也是被告人用于還挪用款，銀行帳上該筆應收貸款150萬元是存在的，被告人是要幫李某歸還銀行的。因此被告人采取簽訂假貸款合同，無法平衡賬面150萬元，達到非法占有150萬元的目的。二審法院采信辯護人的觀點，認定一審定性不準，據此判決: 撤銷中級人民法院刑事判決，二審以挪用公款罪判處被告人有期徒刑八年。

注: 貪污罪與挪用公款罪的區別。首先，二者對犯罪客體不同，貪污罪侵犯的是公共財產所有是暫時占權中的四種權能，即占有、使用、收益、處分權，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、便用和收益權。其次，二者主觀故意的具體內容不同。貪罪的主觀故意是非法占有該公共財物，不準備歸還；而挪用公款罪的主觀故意是暫時占有并使用該公款，以后要予以歸還。這是區別兩罪的主要所在。再次，二者的行為方式不同。貪污罪在客觀上表現為使用侵吞、盜竊、騙取等方法將公者物據為已有，由于行為人往往采取銷毀、涂改、偽造單據、帳目等手段，因此，實際生活中很難發公共財產已被非法侵占；而挪用公款罪的行為總會在帳面上留下痕跡，甚至會留下借條，沒有平帳通過查帳能夠發現公款被挪用的事實。

十一、共同貪污犯罪中貪污數額認定

共同貪污中“個人貪污數額”的認定。刑法第383條根據情節輕重對貪污罪規定了不同的法定刑，其中個人貪污數額是重要的情節，直接涉及到量刑的輕重。在共同貪污案件中，貪污罪的犯罪數額存在分配問題，只有準確計算共同貪污罪中各共犯人的犯罪數額，才能準確對各共犯人適用刑罰。在刑法理論上，確定各共犯人貪污數額有: 分贓數額說、參與數額說、犯罪總額說、分擔數額說和綜合數額說等不同主張。其中影響最大的是分贓數額說和犯罪總額說。分贓數額說主張，各共犯人只對自已實際分得的贓款贓物數額承擔刑事責任。持這種觀點的理由是: 如果要每個罪犯都以共同犯罪數額作為量刑的基地，那就是不加區別地要每個罪犯都承擔其其他共犯的罪責，這不符合罪責自負原則的。犯罪總額說主張，以共同犯罪的總額確定各共犯人的刑事責任。在決定對各共犯人處罰時，應根據各共犯所起的作用和責任的大小，和罪態度的好壞加以區別對待。

根據97年刑法第26條和第27條規定，筆者認對共同貪污案件中各共犯人應按下列原則確定“個人貪污數額” 的前提下適用刑法第383條第1款各項所規定的法定幅度。A/ 對貪污集團的首要分子，應按貪污集團預謀策劃的以及所得的全部贓物總額計算，當然對于貪污集團中個別成員獨立于犯罪集團意志之外而實施的個人貪污行為，應排除在有要分子負責的總額之外。

B/ 對貪污集團的一般主犯和一般共同貪污犯罪案件中的主犯，依照刑法第26條第4款之規定，按其所參與的或者組織指揮的全部貪污行為所涉及的犯罪總額認定。

C/ 對共犯中的從犯，按其所參與貪污行為所涉及的犯罪數額認定。

在量刑時還要考慮各共犯人分贓數額大小，做到罪責刑相適應。

十二、關于緩刑適用的問題

依照有關規定，對于貪污在一萬元以下的，能主動坦白，積極退贓，確有悔改表現的，可適用緩刑；對于貪污在一萬元以上的，有自首或立功表現的并退贓的，可適用緩刑；對于犯貪污罪，依照刑法有關規定，經減輕處罰后判處三年以下有期徒刑的，一般不適用緩刑