第一篇：法律移植、公共領域與合法性

導言

一、問題的提出

清末的修律運動標志著中國本土的法律制度作為一個自足的法律體系已告終結，從此中國開始大規模地、整體性地移植西方的法律制度以及與此相適應的法律教育，中國的法律制度也被納入到依西方中心論而建立起來的世界法律體系之中。1這一法律移植運動除了由于戰爭、革命等因素導致的短暫中斷之外，一直延續到今天。如果說晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸權”的產物，那么改革開放之后中國的法制建設無疑是積極主動、自覺自愿地吸收、借鑒西方法律制度的結果。2在短短的十幾年間，中國大陸已建立起相對完善的法律體系，采取了大規模的法律教育，培養了大批的法律技術人才，并配之以聲勢浩大的法制宣傳。實行依法治國，建設社會主義法治國家，已成為我國的基本治國方針。3盡管如此，“70年代末開始的建設和完善法制的運動到了80年代中期面臨著一個危機：雖然立法已相當快的速度覆蓋了社會生活的許多方面，然而法律的實施情況卻相當不如人意。……承諾與現實距離的逾法拉大，對法律和法治的期望逐漸化為失望。”4因為我國目前還并沒有進入人們所期盼的法治社會，“有法不依”、“執法不嚴”、“以言代法”的現象隨處可見，黨的政策、行政命令和傳統的倫理、習慣往往取代法律而成為維系社會生活的主要規范。一句話，總體上移植而來的法律制度在相當大的程度上僅僅停留在法典層面上，是“書本上的法”，還沒有成為浸透到社會生活中的“活法”(livinglaw)，5移植而來的法律僅僅是一種“正式制度”，缺乏一種深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作為其支撐。這一問題一直困擾著探索法律現代化的中國法學家，早在三十年代，著名法學家吳經熊就面臨同樣的問題：“缺乏強有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續成長的養份，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的------只有法律之樹根植于價值觀念能指明方向的沃土時，才有可能為后代結出希望之果。”6這種由法律移植而導致的“制度斷裂”(institutionaldisjunction)不僅引起了諸多的法律、社會問題，更主要的是它向我們的智力提出了巨大的挑戰。它不僅要求我們對這種“制度斷裂”給出合理的解釋，而且要求我們去探尋彌合這種“制度斷裂”的契機和可能的路徑。

二、對已有解釋范式的反思

就目前大陸學術界而言，對上述“制度斷裂”的解釋大體上采用三種理論范式。一種是“文化論范式”，這種范式將移植而來的法律看作是西方文化的產物，因此它與本土文化傳統的緊張可以看作是中西文化之間的緊張，正是這種文化上的差異導致了“制度斷裂”。依照這種范式，要彌合這種“制度斷裂”就要引進西方法律制度所要求的價值，以此改造本土的“非正式制度”，實現其與國家正式法律制度的契合。7然而“文化論范式”本身陷入二難困境中，一方面它要拋棄或改造本土的文化以適應西方化法律的要求，另一方面文化相對主義卻從根本上拒絕并排斥這種改造。正因為如此，這種范式就和第二種范式即“現代化范式”結合在一起。因為現代化雖不等于西化，但現代性所需要的結構框架和參照模式無疑是由西方所提供的。依據現代化范式，從西方移植而來的法律代表了以平等和契約為核心原則的工商社會，而本土文化則代表了以等級和身份為核心原則的傳統農業社會，其結果自然是在社會發展觀或進步觀的支持下，利用移植而來的法律對本土那點可憐的落后傳統進行大刀闊斧的改造而后堂堂正正地步入現代化之列。8當然在這種范式下持文化相對論者亦可以追求本土文化的“創造性轉化”，9以適應現代化的要求。然而現代化范式的困難在于無法在本土的傳統與西方化的現代性之間找到二者相互支持的連結點，因而可能誤“把西方邁入現代社會后所抽象概括出來的種種現代性因素倒果為因地視做中國推進現代性的條件”。10這種把西方背景上產生的“傳統與現代”兩分觀及“傳統必然向現代”的進化觀作為普適的邏輯來闡釋具體的中國歷史的做法日益受到了學人的批評和反思”。11

當然，我們除了對這兩種范式本身所要求的條件進行深入的反思之外，更重要的是要求理論范式本身要具備解釋相關問題的貼切性和解釋力。就晚清法律移植以來所形成的“制度斷裂”而言，文化論范式將此解釋為中、西文化之間的斷裂，而現代代化范式將此解釋為現代與傳統的斷裂。如果我們將這些解釋范式置于特定背景之中的話，就很容易理解為什么這兩種范式對中國學者產生如此巨大的吸引力，因為要求作出解釋的“問題”(即制度斷裂)源于兩種不同的且皆具有悠久歷史和廣泛影響力的人類文化的“際遇”(encounter)，而這種際遇又發生在全球邁向現代化的時代里，它影響了“中國的世界”向“世界的中國”的演進進程。12正是這種文化際遇和歷史際遇對中國人的生存環境和生存自信心具有特殊的意義，它很容易使我們夸大這種特殊性，將中國文化看作是與西方文化相對應的統一整體。但是只要我們仔細研究就會發現這種整體的文化觀只具有相對的意義，因為晚清以來對西方文化的抵制并不是來自作為本土文化傳承者的士大夫或知識分子階層，而是來自民間社會(義和團運動就是最好的證明)。由此我們發現中國文化本身存在著兩種不同的傳統，人類學家Redfield將此劃分為“大傳統”(greattradition)與“小傳統”(littletradition)，前者指社會精英及其所掌握的文字所記載的文化傳統，后者指鄉村社區生活所代表的文化傳統。13當“大傳統”在社會精英的推動下，通過“話語”(discourse)帶動“實踐”(practice)而進行“偶象的全盤破壞”，14最終實現了國家制度和意識形態的西方化或現代化改造，并且通過國家的強制力來推行這種“新的大傳統”時，原有的“小傳統”仍然保持自己的集體性

而對“新的大傳統”采取規避或對抗。如果從這個角度再來看所謂的“制度斷裂”的話，那么它就不再是籠統的中西文化的斷裂，也不是傳統與現代的斷裂，而是西方移植而來的大傳統與傳統文化中的小傳統的斷裂，是國家推行的正式制度與社會中生成的非正式制度的斷裂，這種制度斷裂意味著國家在社會中陷入了合法性危機。因此，彌合這種制度斷裂的可能途徑不僅是文化比較或現代化推進，更主要的是重建國家與社會的關系，重建國家在社會中的合法性，由此溝通大傳統與小傳統，重建一種新的文化傳統。

當然，本文的目的不在于指出一條彌合制度斷裂、重建文化傳統的光明大道，而僅僅是對這種制度斷裂進行一番重新的歷史解釋，不僅想搞明白“是什么”，還試著追問“為什么”。正是對“為什么”的追問，使我們看到歷史演進與社會變遷中社會行動者的作用(而這往往是文化論范式和現代化范式所忽略的)。在本文中我力圖將社會結構的變遷與社會行動者聯系起來。通過再現從中華帝國向現代民族國家轉型過程中(1840—1981)社會行動者在公共領域中的溝通與交涉，來說明社會歷史結構與社會行動者之間的互動關系——社會歷史結構通過制度和知識資源制約著社會行動者，而社會行動者在公共領域中的話動本身生產著社會歷史結構。

三、文章的結構安排

本文共分七個部分。在導言中我將晚清法律移植以來所形成的法制困境概括為國家正式制度和非正式制度之間的“制度斷裂”。基于對已有的“文化論范式”和“現代化范式”范式的反思，本文試圖將這一問題置于國家與社會理論架構之下，將此看作是西方移植而來的大傳統與本土文化中的小傳統之間的斷裂，是國家推行的正式制度與市民社會中生成的非正式制度之間的斷裂，這種斷裂意味著國家在社會中陷入合法性危機。因此，本文力圖透過溝通國家與市民社會之間的“公共領域”，再現從中華帝國向現代民族國家轉型過程中(1840—1981年)歷史結構與社會行動者之間的互動關系，由此對制度斷裂的原因作歷史的闡釋。

第一章討論了本文所采用的國家與市民社會架構下的合法性理論，源于對合法性的倫理學或政治學解釋和合法性的社會學解釋的批判和綜合。為了避免以西方理論來簡單地尋找中國的對應物，本文對所采用的概念如“公共領域”、“市民社會”等進行了必要的“概念治療”。由此，合法性是通過國家與社會、大傳統與小傳統在公共領域中的溝通和交涉而確立起來的。正式依賴上述合法性理論，第二章探討了在中國歷史上由于兩種可以相互替代的合法化方式(意識形態的合法化和法律制度的合法化)的不同組合，形成了兩種不同的合法化模式——“儒家模式”和“法家模式”。中華帝國主要采用以意識形態的合法化為主、國家對社會組織施以文化上的控制并保留其一定程度上的自治這樣一種“儒家模式”。這種合法化模式有賴于一個穩定的、同質的紳士階層控制公共領域的溝通與交涉，從而平衡國家與社會的關系，自動修復它可能面臨的危機。晚清以來紳士的分裂和其它社會各階層的興起，使得公共領域發生了結構性轉變，不僅參與公共領域的社會行動者多元化了，而且他們由帝國的擁護者變為潛在的叛逆者，由此導致晚清面臨的危機不再是傳統的王朝更迭而是整個合法化模式的崩潰。第三章探討晚清以來的合法性重建是如何由社會行動者在公共領域中平衡國家與社會關系中完成的。由于西方的壓力，使得國家主義成為公共領域中意識形態上的共識，同時西學的傳播，使得晚清知識分子有可能將國家由傳統的帝國改造為現代的民族國家，從而將憲政、民權、法治等作為民族國家合法性的理論依據，而過分強大的國家主義又使得人們對憲法、民權、法治等作了工具主義的解釋。正是這種特定“歷史情境”的要求與知識資源供給之間的均衡，意識形態的合法化重建才呈現出上述特征來。同樣，法律制度的合法性重建也是由公共領域中的社會行動者通過交涉而完成的。法律移植是社會行動者在公共領中交涉的結果，當然這種新的制度安排也取決于社會行動者本身所具備的知識資源。第四章探討在國家層面上完成的合法性重建之后，所面臨的問題是如何在鄉村社會中確立合法性，這一問題與現代化糾纏在一起就成為如何將國家政權伸入村莊，既控制其資源以實現現代化又完成社會動員以實現合法性。而解決這一問題的關鍵在于國家在鄉村公共領域中培植鄉村精英作為自己的代理人，并且找到其實現社會動員的新機制——“權力的組織網絡”。共產黨通過階級斗爭而實現了管理鄉村且獲得其忠誠的雙重目標，相反國民黨的失敗則在于未能找到結合二者的巧妙機制。在鄉村政權建設中，國家法與民間習慣法相遇了。二者是一種相互妥協和合作的關系，們之間有一條模糊的界線，這條界線的劃定取決于國家法與習慣法交涉中國家法的理性計算。國家法向習慣法的妥協有利于其迅速確立合法性，同時形成了一種新的以調節為核心的法律傳統，法律的職業化也因此受阻了。當代中國法治建設的困境與這種法律傳統不無關系。第五章探討了新中國成立以后黨和法律的關系。新中國成立之初的司法實踐中（如鎮反運動）所暴露出的問題就是法律如何有效地實現黨的政策和方針的問題。由此導致一場司法改革運動，通過對司法人員的改造使得一心一意服從黨的政策和指示成為司法人員在司法實踐中的一種自我技術。正是在這種這種自我技術的配合下，我們黨有效地實現了對社會和公共領域的有效控制，建立起一個以實現工業化為主導目標的全權主義的國家。為了維持這種全權主義的局面，整個社會成為一個懲罰性的社會，懲罰的彌散性導致了社會的危機。正是出于者這種危機的克服，70年代末興起的懲罰理性最終通過公開審理林、江集團掀起了法制的開端。在結論中，我簡單地陳述這種法律社會史書寫時如何將社會理論與歷史敘述結合起來，在這過程中是如何通過關注社會行動者和社會結構的互動，來打破任何理論上可能的二元對立，從而展現歷史的豐富可能性。這樣一種態度如果對中國法理學的建設有意義的話，可能就在于使我們反思西方法律中心主義的神話，回到體察本土的實際問題上來。

注釋 *本文是在我的碩士論文的基礎上修改而成的，除了根據需要加寫了第五章外，第四章在材料上也作了一些增補，“導言”部分增加了一些注釋。其它地方除了文字上進行修改以外，內容上幾乎保持了原樣，雖然現在看來從理論框架到材料的使用都很薄弱，但是之所以盡可能保持原樣除了暫時沒有精力重寫之外，更主要的是想說明我自己的思考曾經是如此幼稚，我希望這僅僅是思考的開始，而不是思考的結論。需要說明的是，本文的第二章和第三章曾經刪節為“民族國家、憲政與法律移植”一文發表于《戰略與管理》（1997年第6期）。本文在寫作過程中得益于與朱蘇力、梁治平、賀衛方、趙曉力、鄭戈等師友的討論，在此謹向他們表示感謝。

1一般而言，比較法學者將傳統中國的法律制度歸為中華法系或遠東法系，而將現代中國的法律制度歸為社會主義法系。參見勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海：上海譯文出版社，1984年，勒內·羅迪埃：《比較法導論》，徐百康譯，上海：上海譯文出版社，1989年，K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴陽：貴州人民出版社，1992年。無論如何劃分，這種對法系的劃分標準實際上是從西方的法律概念出發，“然后又被投射到其他歷史與社會背境中是或象是或者可以被當作法律的東西。”對這種西方法律中心主義及其背后的“認知控制”的批評，參見根特·弗蘭肯伯格：“批判性比較：重新思考比較法”，賀衛方等譯，見梁治平編：《法律的文化解釋》，北京：三聯書店，1994年。

21998年12月16日，當時的全國人大常委會委員長萬里指出：“為了加快立法的步伐，外國、香港一些有關商品經濟發展的成熟法律，我們也可以移植和借鑒，不必事事從頭搞起。”（《人民日報》）前任全國人大常委會委員長喬石指出“制定社會主義市場經濟方面的法律，對我們是個新課題，制定法律和法規要從中國的實際出發，也要廣泛地研究借鑒世界上所有國家的立法經驗，吸收對中國有用的東西------凡是國外立法中比較好的又適合我們目前情況的東西,我們都應當大膽吸收------有些適合我們的法律條文，可以直接移植，在實踐中充實、完善。”（《人民日報》）

3在1996年為中國共產黨中央舉辦的“關于依法治國，建設社會主義法制國家的理論與實踐問題”的法制講座上，江澤民發表了《依法治國，保障國家長治久安》的重要講話，江澤民同志指出：“加強社會主義法制，依法治國，是鄧小平同志建設有中國特色社會主義理論的重要組成部分，是我們黨和政府管理國家事務的重要方針。實行和堅持依法治國，就是使國家各項工作逐步走向法制化和規范化；就是廣大人民群眾在黨的領導下依照憲法和法律的規定，通過各種途徑和形式參與管理國家，管理經濟文化事務；就是逐步實現社會主義民主的法制化、法律化。”作為一種治國方略，“依法治國”已為八屆人大四次會議通過的《國民經濟和社會發展“九五”計劃和2010年遠景目標綱要》所肯定，成為我國廣大人民群眾的集體意志的體現。“依法治國”不僅是治國方式的轉變，而且標志著國家制度的根本性改變，它將涉及社會生活的方方面面，其最終目標是實現社會主義的法制國家。

4賀衛方，“比較法律文化的方法論問題”，載沈宗靈、王晨光（編）：《比較法學的新動向——國際比較法學會議論文集》，北京大學出版社，1993年。

5法律社會學家埃利希（Ehrlich）認為，所謂國家制定的法律都是法條，這些法條不過是法的一種相對較晚出現的變體，大量的法直接產生于社會。他們是人們直接遵守的規范。參見沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社，1992年。

6安守廉，沈遠遠（1998）：“‘法律是我的明神’：吳經熊及法律與信仰在中國現代化中的作用”，季美君譯，《湘江法律評論》，第二卷，湖南人民出版社，頁201-215。

7八十年代大陸興起的比較文化熱潮中，多數論者皆持這樣的觀點。其中具有代表性的、在學界反響比較大的文獻，參見梁治平等：《新波斯人信札》，貴州人們出版社，1988年。

8九十年代法學界提出的法律“權利本位說”、“國家變法論”、“國際接軌論”和“市場經濟就是法制經濟論”等皆可看作現代化范式的產物。實際上，這些問題由于其內在理論邏輯的一致性而使其往往交織在一起。相關文獻參見：公丕祥：“國際化與本土化：法治現代化的時代挑戰”，《法學研究》，1997年，第1期，頁87-100。李雙遠等：“中國法律觀念的現代化”，《法學研究》，1996年，第5期，頁45-64。肖冰：“市場經濟與法的國際化”，《南京大學法律評論》，1995年，春季卷。張文顯：“市場經濟與現代法的精神論略”，《中國法學》，1994年，第6期，頁5-12。陳弘毅：“西方人文思想與現代法的精神”，《中國法學》，1995年，第6期。亦見《法學研究》雜志在1992年11月16日召開“市場經濟與法制現代化”的專題討論會；《中國法學》雜志從1993年3月到1994年6月開辟了“市場經濟與法制建設”的討論專欄，從1996年的第2期到第6期設立了“依法治國，建設社會主義法制國家”的討論專欄。

9“創造性轉化”是由林毓生最先提出并加以系統闡述的。參見：林毓生：《中國傳統的創造性轉化》，北京：三聯書店，1992年；林毓生：“‘創造性轉化’的再思與再認識”，見劉軍寧、王焱、賀衛方（編）：《市場邏輯與國家觀念》，北京：三聯書店，1995年，第230—257頁。

10鄧正來：“中國發展研究的檢視——兼論中國市民社會研究”，《中國社會科學季刊》(香港)總第8期，1994年8月，第51頁。

11細致的分析與批評，見鄧正來，前注10引文，黃宗智：《中國研究的規范認識危機：論

社會經濟史中的悖論現象》香港：牛津大學出版社，1994年。

12有歷史學者(RV戴福士)將中國歷史分為“中國在中國”、“中國在亞洲”和“中國在世界”三階段，見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年，第333—334頁。我在此區分“中國的世界”和“世界的中國”則意味著中國歷史觀的轉變，即中國由世界的中心還原為世界中的一員。

13“大傳統”與“小傳統”的概念是由他對“文明社會”(civilizedsociety)和“民俗社會”(folksociety)的區分中引申而來的，參見CharlesM.Leslie，Redfield,Robert,International EncyclopediaoftheSocialScience,Vol.13,p.350-353。

14林毓生將此歸結為“借思想文化解決問題的方法”。參見其《中國意識危機》，穆善培譯，貴陽：貴州人民出版社，1988年。

第一章合法性、市民社會與公共領域

一、合法性的兩種解釋傳統

合法性(legitimacy)和權力的合法化(legitimation)這兩個概念在政治學和社會學中占有非常重要的地位。從柏拉圖以來的西方社會思想家在論述到政治權威的統治秩序時，總要或多或少提及合法性或權力的合法化問題。盡管這些論述千差萬別，但我們可以將其歸入到兩個基本的解釋范式或解釋傳統之中，其一是倫理學或政治學的解釋傳統；其二乃社會學的解釋傳統。

(一)合法性的倫理學或政治學解釋

有關合法性的倫理學或政治學解釋建立在一種二元論的思維模式之上，這種思維模式導致了古希臘哲學中的本體論追求，即探尋繁紛復雜、變幻不定的現象或表象背后單一的、永恒不變的“存在之存在”。這種本體論追求在倫理學和政治學中表現為對“善”的追求，倫理學追求的是個人的善，政治學追求的是人群的善。“政治學上的善就是‘正義’，正義以公共利益為依歸。”15正是這種本體論追求導致對正義一類普通價值的信仰，形成了“自然”(physis)與“常規”(convention)相對立的自然法傳統。16由此為衡量現實的政治制度是否具有合法性提供了倫理學上具有普遍性的絕對標準，也為批判和改進現實的統治秩序提供了合法性依據。“自然法提供了進行反省的有力動因，提供了檢驗現存制度的試金石和為保守和革命進行正當化的理由。”17柏拉圖的理想國正是將體現美德與知識(“美德即知識”)的哲學家作為政治秩序的維護者。也正是在這種自然法傳統中，亞里士多德提出劃分政體是否具有合法性的標準，這個標準就是“正義”。“依絕對公正的原則來評斷，凡照顧到公共利益的各種政體就是正當或正宗的政體；而那些只照顧到統治者們的利益的政體就都是錯誤的政體或正宗政體的變態(偏離)。”18

古希臘的自然法傳統與基督教神學結合在一起，為中世紀的政治制度或統治秩序提供了衡量合法性的全新標準。這個標準一方面是神啟的權威，另一方面就是臣民的同意。就前者而言，由于教會與國王爭奪管轄權中最終導致國王的失敗而使這一標準得以強化；就后者而言，人們相信國王與臣民之間訂立了某種契約，如果國王違背契約的話，人們就可以推翻其統治，由此形成中世紀著名的反暴政理論。這兩種標準在理論上孕育著近代憲法和法治的起源。19無論是柏拉圖、亞里士多德，還是中世紀的反暴政理論，這一自然法傳統都認為政治權威的合法性取決于它是否符合一種永恒不變的、合乎自然理性的、將人類生活導向至善的自然法準則。這種自然法準則與個體臣民的自我反省、判斷和自由選擇是沒有關系的。這是由一種無限的神(本體論追求的終極產物就是對“神”的信仰，如亞里士多德)或者基督神學中的“上帝”所安排的，也就是說，作為政治權威合法性的標準本身建立在一種內心確信或信仰的基礎之上。一旦這種信仰受到了質疑，統治秩序的合法性基礎也就隨之喪失。

因此，隨著文藝復興、宗教改革和世界貿易的興起導致中世紀神學的式微，這種依賴信仰而存在的合法性標準也就受到了人們的懷疑。國家主權至上的觀點開始出現，尤其是馬基雅維里，他使國家的政治權威擺脫了倫理學之合法性的約束，與赤踝踝的暴力、欺詐和哄騙聯系在一起。20于是人們開始尋找新的政治權威的合法性標準。好在由于此時的自然科學，尤其是數學和物理學，為人們提供了真理、客觀性和秩序賴以存在的全新依據和獲得真理、客觀性和秩序的途徑與方法——邏輯演驛和歸納，才使得原來的合法性標準在個體主義和國家至上的時代里經過全面的改造而保存下來。21古典自然法學家假設了一個可供推演真理的支點或前提，即自然狀態和自然狀態所依據的自然法，由此通過社會契約而推演出整個統治秩序和它所依賴的政治法律制度。22這樣，統治權威的合法性一方面依據于人類通過訂立社會契約的同意，另一方面也包含了一些具有具體內容的倫理原則或自然法原則，這些原則被歸結為保全生命、保護自由、財產神圣等“天賦人權”。這種合法性標準在美國的《獨立宣言》中獲得了經典的表述：“人生而平等，造物主賦予他們一些不可剝奪的權利，其中有生命、自由和追求幸福。為了保障這些權利，才在人們中間創立政府，政府的正當權力源于被統治者的同意。任何形式的政府只要變得有損于這些目標，人們就有權改變或廢除它，并創立新的政府……。”23

從邏輯上講，近代的民主政治權威源于人們的同意而產生的，而且以體現最高倫理原則或合法性標準的憲法作為其行使權力的依據，也就是說，作為合法性標準的自然法與實證法合二而一了。因此，近代民主政治權威就不存在是否具有合法性的問題，合法性問題就轉化為一個“合法律性”(legality)的問題，即政治權威是否實施法治的問題。加之合法性的倫理學(或政治學)解釋所依據的二元論思維在休謨、黑格爾等人的攻擊下日益瓦解，所以十九世紀的西方社會思想在歷史主義和實證主

義的影響下出現了合法性解釋傳統的“社會學轉向”。這一點集中體現在馬克斯·韋伯的社會學思想中。

(二)合法性的社會學解釋

與倫理學或政治學的解釋傳統不同，對合法性的社會學解釋并不是從一個更高的普通性的道德標準或政治原則來推演“應當”存在的統治秩序或以此為依據來評判現存的統治秩序是否具有合法性，而是堅持經驗科學的客觀性和價值中立性對已存在的統治秩序作客觀的解釋。韋伯認為價值判斷完全是出于個人主觀的情感作用，它與個人的自由、決定和選擇有關，而與事實問題沒有邏輯上的必然關系，因此社會科學研究的任務決不是提供約束人的規范和理想，而是研究“是”(is)，從而將“應當”(should)從經驗的社會科學中剔除出去。24

從這一價值中立的原則出發，韋伯認為社會行動的前提就是承認存在著最低限度的“合法秩序”。所以合法性就是指既定統治秩序的穩定性和有效性，也就是人們對握有權力的人的地位的確認和對其命令的服從。為了獲得大眾的服從，國家機器或政治統治運用法律的、意識形態的、道德倫理的權威為自己的統治進行合法化論證。25正是在這個意義上，Sternberger認為：“合法性就是這樣一種政府權力的基礎，這種權力在行使過程中一方面政府意識到它有統治的權利，另一方面被統治者對這種統治權利予以某種認可。”26所以，在韋伯看來，任何統治秩序，無論它以何種形式出現，無論是宗教的還是世俗的、民主的還是暴政的，都建立在合法的秩序之上。這種統治是否穩定、是否成功僅僅意味著合法程度的不同，而不存在合法性與非合法性的區別。對合法性的社會學解釋大大地拓展了我們的研究視野，它使我們不僅研究各種符合普遍價值的政治秩序，而且研究沒有獲得價值認可而僅僅基于功利計算而服從的統治秩序，如暴政、恐怖政治和法西斯專制等。27盡管如此，建立在暴政而非價值認可之上的權力結構或統治秩序并沒有進入韋伯的視野之中。這一點從他對合法性類型的分類中就可以看出來。

韋伯認為合法性統治是根據社會行動的類型來確定的，情感行動導致了對卡里斯瑪型統治的認可，傳統行動導致對傳統型統治的認可，而價值合理性行動導致對法理型統治的認可。但是韋伯所劃分的社會行動類型中還有一種“工具合理性行動”，它是一種對達到行動者本人的所追求的目的所需條件或手段進行計算后采取的行動。但這種類型的行動并沒有導致相應的合法性統治類型。28如果我們不是將此看作韋伯在理論上的疏忽的話，那么這恰恰表明韋伯內心深處隱藏的價值判斷，即對基于強迫同意而非價值認可的統治秩序的深深不信任。29而這種矛盾恰恰導源于韋伯所堅持的“事實”與“價值”相分離的價值中立原則，也正是這種原則使得來自底層社會對權力的合法性認可和來自頂層國家的合法化手段的組織推行之間失去了區別的意義。

由此可見，韋伯對合法性的社會學解釋，與合法性的倫理學或政治學的釋傳統相比，完全變成了形式主義的了。“合法性的基礎已變得僅僅是對合法性程序的信念。權力機構是靠法律的力量成為合法的，居民們如今已表示他們準備與根據正式修改和被接受的程序發展和制定的那些規章制度，取得一致。”30這種對合法性的社會學解釋“把合法性視為一種與真理沒有內在聯系的經驗現象”，依照這種解釋，“至少得具備下述兩個條件，才可以認為某一權力是合法的：第一，建立的規范制度必須是有充分根據的；第二，由法律紐帶隨意聯系在一起的人們相信這一制度是合法的，也就是說，相信當局是按照正規的程序來制訂和使用法律的。這樣，合法性信念便縮小為法制信念，只要做出決策的方式合法就行了。”31正是在這一解釋傳統上，麥基弗認為以合乎憲法或者一個“可接受的法律標準”作為一個政府是否具有合法性的唯一重要標準，當一個政府是依據事先存在的基本法規而取得統治的，對它的基本法規既沒有制定亦沒有破壞，這時這個政府就是合法的。施密特也認為通過決策而非特定內容實現法律的合法有效性。在此基礎上，盧曼認為由于權力體制是根據已建立的絕對肯定的法規在進行活動，因此它才能合法地得到穩定。當這種體制在正式法律程序范圍內制定決議時，它就是合法的。這種通過法律程序實現合法化的過程，在帕森斯看來，是一個社會制度中的成員通過這一過程來評價和控制他們的行動，使之符合這些共同的、內在化的職務上所必需的社會過程，合法性就成了政治制度本身所具有的功能。32

就法理學的視野而言，這種對合法性的社會學解釋與法律實證主義是緊緊聯系在一起的，因為后者恰恰主張研究法律“事實上是什么”，而將法律“應當是什么”排除出法理學之外。因此對合法性的社會學解釋傳統的反思也就與對法律實證主義的批判聯系在一起。二戰后西方法理學界爆發的幾次大論戰都與法律制度的價值基礎有關，由此興起的價值法理學

無不嘗試將政治權力的合法性重新建立在一些公認的價值原則上，而不是僅僅依賴于程序的決策。而在社會思想的內部，也曾爆發了盧曼與哈貝馬斯之間就合法性問題的論戰。當然，就問題的推進而言，還得從韋伯提出的問題入手。

二、市民社會、公共領域與合法性

盡管韋伯對暴政流露出不信任，但是暴政亦具有合法性正是他追求的“事實”與“價值”相分離的必然結果。韋伯將世界歷史的進程解釋為一個“理性化”的進程，由此“法理型”統治是歷史的產物也是邏輯的結果。但是就以資本主義社會為原型的“法理型”統治而言，由于理性化所追求的有效性、可計算性和確定性，使得“合法性(合法律法)”(legality)與“道德性”(morality)相分離，使得理性化與啟蒙、或者作為一種形式概念的理性化與作為一種規范概念(一種生活模式)的理性化之間，存在著一種內在的關聯。于是理性化的進程也就成為使人在非人化的rechtWellmer,Reason,Utopia,andtheDialecticofEnlightment,inRichardJ.Bernstein(ed.),HabermasandModernity,Cambridge,TheMITpress,1985.34有關哈貝馬斯的哲學和社會思想，參見曾慶豹：“論哈貝馬斯”，《國外社會學》(北京)，1994年第5期和第6期。

35轉引自方朝輝：“市民社會與資本主義國家的合法性——論哈貝馬斯的合法性學說”，《中國社會科學季刊》(香港)總第4期，1993年8月，第35頁。本節關于哈貝馬斯對合法性與市民社會的論述主要參考了此文。

36借用哈貝馬斯的“公共領域”這一概念來分析中國歷史的例證，當推WilliamT.Rowe的有關十九世紀漢口城市的研究著作，而對其以西方概念套中國歷史的批評，參見楊念群：“‘市民社會’研究的一個中國案例——有關兩本漢口研究著作的論評”，《中國書評》(香港)總第5期，1995年5月，第28—38頁。對這種方法更廣泛的批評見魏斐德：“清末與近代中國的公民社會”，見汪熙、魏斐德編：《中國現代化問題——一個多方位的歷史探索》，上海：復旦大學出版社，1994年第23—57頁；philipC.C.Huang,“publicSphere”/“CivilSociety”inChina?—TheThirdRealmBetweenStateandSociety,ModernChinaVol.19,No,2,April1993.216-240。

37詳見JürgenHabermas,TheStructuralTransformationofthepublicSphere,trans.byThomasBurger,Cambridge，TheMITpress,1989,ChapterI,p.1-26。

38參見WillamT.Rowe,ThepublicSphereinModernChina，ModernChina,Vol.16,No.3,July1990.p.313。黃宗智亦分析了哈貝馬斯的“公共領域”這個概念，認為他在兩個意義上使用這一概念，一個指具體的“資產階級的公共領域”，另一個指一般的公共領域，它也可以是“平民的公共領域”。參見philip,C.C.Huang,前注36引文。

39黃宗智敏銳地觀察到這一點，他說：“就西歐歷史而言，哈伯馬斯對公眾領域的興起所做的研究相當于對民主起源(以及它后來的衰退或者‘結構轉換’)的研究。……就民主本質而言，不僅擴大公眾生活領域頗為重要，而且在民權與政權相對立的環境中擴大公眾領域更為重要。我們正是需要在這樣的環境中來理解哈貝馬斯所指的‘公民社會的公眾領域’。”轉引自魏斐德，前注36引書，頁24—25。

40黃宗智就直接提出“第三領域”(thirdrealm)的概念，這是“一個價值中立的范疇，它可能會使我們擺脫哈貝馬斯的資產階級公共領域這一概念帶有價值判斷的目的論。”以此來指國家與社會共同參與的領域。參見philipC.C.Huang，前注37引文。我在本文中沒有采用“第三領域”的概念，而仍然采用剝離之后的“公共領域”概念，是因為我覺得前者是一個空間性的和結構性的概念。而使用“公共領域”更強調構成這一“領域”的社會行動者(而不是結構)所具有的作用，或者說“公共領域”本身是由參與的行動者所構成的。但是在強調國家與社會的互動方面，這兩個概念是相同的。

41有關“基礎合法性”和“授權合法性”的詳細討論見李猛：“日常生活的權力技術──邁向關系/事件的社會學分析”，北京大學碩士研究生論文，1996年。

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第二篇：民商事領域合法性與正當性相協調

民商事領域合法性與正當性相協調

改革開放30年來，我國經濟社會發展取得了巨大的成就，同時，經濟社會發展中長期存在的一些深層次矛盾和潛在風險也在積累和加劇，轉型時期的社會急劇變化也對司法工作提出了前所未有的挑戰。在這種大背景下，倡導和諧司法理念，堅持民商事領域合法性與正當性相協調、法律效果與社會效果統一顯得尤其重要。民商事領域合法性與正當性的沖突隨處可見：

許多合理的東西不合法，合法的東西不合理。違法建筑 給不給補償？違法建筑太多（甚至80%）。合法要求太刻苦。小販的城管困境。農民進城謀生具備正當性。民間借貸。個人可以借給個人、企業。企業不能借給企業。陰陽合同。當事人訂兩套合同。一套給政府備案（陽），一套私下里用。

合法但不正當：法定婚齡：男22，女20。計劃生育、拆遷許可、城市土地國有化

一、司法實踐中合法性與正當性相沖突，法律效果與社會效果分離的原因分析：

1、法律局限性、滯后性和非完善性。法律與其它手段相比，具有更多的比較優勢而不是因為它完美無缺。比如法律具有穩定性，而過分的穩定勢必陷入僵化，不能完全順應社會發展變化的需要；法律的普遍性要求對所有人都一視同仁適用一個標準，但是要實現真正的公正就必須考慮每一個個體的具體情況。案件當事人對于法院裁判結果不服，絕大多數認為首要的原因是“法律規定不合理不科學”

2、司法程序對于實現實體公正的或然性。司法過程決不是跟售貨機一樣，投入了硬幣就會出來所需要的商品。司法產生正義需要一套程序來完成。司法過程與公正產品之間并不具有一種絕對的對應關系，這種關系是一種或然性的。正是程序運行中的或然性太多，容易造成法律效果與社會效果的脫節，以及社會效果對法律效果的背棄。

3、對司法公正認識的個體差異性。什么叫司法公正，什么叫實體正義，這是一個涉及價值判斷、涉及每個人的主觀判斷的問題，每個人可能都有自己不同的看法。正是存在著這樣一種差異性，決定了我們要實現實體公正，要使我們的司法活動真正產生出正義的產品。如果不考慮社會效果，考慮社會的可接受度，考慮到社會公認的、主流的價值觀，如果背離我們的核心價值體系，要實現實體正義、實現司法公正也是很困難的。

4、我國司法公信力和權威的缺位。在我國法律效果與社會效果的分離也是現實社會對司法公正持懷疑態度的狀況所決定的。由于種種復雜原因，我國目前司法的公信力還不理想。公眾對司法在一定程度上持懷疑態度，司法信服度和權威性有所減弱。

二、構建民商事審判法律效果與社會效果統一機制的基本內容

（一）理念基礎

1、司法的終極價值是實現公平正義。

司法將公平正義作為終極價值，并努力在審判中實現，裁判的結果才具有約束雙方當事人的法律效力，也才能獲得當事人和社會公眾的支持，從而樹立起司法的權威。失去了對公平正義的追求，司法就失去了其獨立存在的價值。

2、司法的基本職能是在全社會建立法律秩序。

從長遠和全局考慮，以規則之治為本在潛移默化中，對社會成員的行為起著正確的引導作用，向社會傳遞了一種尊重和遵守法律的觀念，真正使社會成員相信法律、信仰法律，并自覺遵守法律，從而形成良好井然的社會秩序——社會主義法治國家的根基才得以筑牢，社會的和諧才能最終得到保障，審判的社會效果也才能實現。

3、司法的法律效果必須通過社會效果來實現。

法律效果和社會效果兩者追求的終極目標是一致的。

（二）制度建設

要形成保障民商事領域法律效果與社會效果統一的科學機制，就必須找準加強兩個效果統一的基本著力點，做好制度建設，才能事半功倍，真正發揮機制的作用，保證對策措施的實效。

1、以強化法律效果為中心，建立司法解釋體制，構建判例指導制度。為了適應審判規律與新型案件增多的要求，解決法制統一性與地方多樣性的關系，我們應當建立起具有地域性、層級性、程序性的具有中國特色的司法解釋和判例制度。

2、以實現社會效果為重點，在訴訟之外建立多元化社會矛盾糾紛化解體系。司法并不是解決糾紛的唯一手段，在一定情形下也不是最佳的手段。而且簡單地就案判案，不充分考慮社情民意，就可能會加劇公眾對司法的評價以及司法系統的自我評價的緊張關系。

3、以銜接和促進法律效果向社會效果的轉化為目標，建立民事和諧主義訴訟模式體系。在司法公正制度上以充分聽取、依法引導、調判結合、適度釋明、利益衡量、心證公開等為特征。恢復和提升司法公信力，實現司法誠信，樹立司法權威。

（三）方法措施

由于社會效果更多地包含有社會公眾對司法的評價，這就需要我們在法律效果向社會效果的轉化或實現的過程中，在堅持法律規則和原則的基礎上，必須考慮社會的主流價值觀和長遠發展利益，以適當的方法去贏得公眾的認可和尊重。

（四）在司法上追求和實現社會公平正義，實現司法的合法性、公正性、正當性和恰當性。

（1）完善親民便民利民措施，做到司法便民。（2）關注弱勢群體的司法需求，做到司法惠民。（3）保證證據和事實認定的客觀性。

（4）嚴格自由裁量的合法合理性。

（5）重視法制宣傳，增強公眾對法律的信仰。

第三篇：政治權力與政治合法性

政治權力與政治合法性

一、政治合法性的概念與構成要素

政治合法性是社會秩序和權威被自覺認可和服從的性質與狀態，是統治者“政治統治”與民眾“政治服從”之間的關系。其構成要素有：①意識形態；②施政績效；③社會價值；④民主法治。

二、政治權力對政治合法性的影響

1、政治權力的無限擴張，會降低民眾對政治的信任，從而削弱政治合法性。

2、腐敗問題是政治合法性的一大危害，是動搖執政根基的危險因素之一。腐敗問題產生的根源主要有：監督制約機制不完善，公務員道德素質和職業素質低下，法制不完善。

3、當前處于社會轉型期、改革攻堅期、利益調整期、矛盾凸顯期，社會心態不夠平和，如果政治權力運行不規范，就很容易誘發仇富仇官心理，影響政府施政能力，侵蝕政治合法性的根基。

三、解決政治權力對政治合法性不良影響的對策措施

1、規范政治制度，維護公平正義。

2、完善協作機制，擴大政治參與。積極適應人們日益增強的民主意識、權利意識、參與意識。

3、重視解決民生問題，擴大政治合法性的群眾基礎。

4、加大反腐敗力度，形成科學有效的反腐機制。

第四篇：關于我國的法律移植問題淺探

法律移植（legal transplant），是比較法學中一個值得研究的問題，在世界各國法律相互交叉融合的過程中，如何正確對待及研究法律移植，是我國法律能否與世界接軌的一個重要方面.關于法律移植，孟德斯鳩在他著作《論法的精神》中曾作過精辟論述，即“為一國人民而制定德法律，應該是非常適合于該國人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。”① 這番論述，曾影響了將近兩個世紀的比較法學家的思想。然而，社會在不斷進步，孟德斯鳩在作出論斷時所依據的條件（“氣候、宗教、法律、施政的準則、先例、風俗、習慣”②）等已發生了重大的變化，在全球信息及學說充分交流的今天，法律移植已成為可能并已成為本國法律進步的一個重要條件。

那么，何為法律移植呢？通俗來說，是指一個國家法律制度的某些因素從另一個國家法律制度或許多國家的“法律集團”中輸入的一種行為。③ 我們知道，法律制度是相對獨立的，世界上不可能存在兩國完全相同的法律制度。而國家與國家之間的相互學習與借鑒不但不會影響其本國法律制度的獨立性，反而會在一定程度起到促進和完善的作用。主要的原因有如下幾點：

1、社會的不平衡性是其主要原因

人類在進步過程中，發展是不平衡的，小到村落之間、縣或省相互之間的不平衡，大到國與國之間的不平衡，在這種狀況之下，落后的國家為了趕上發達國家，就有必要移植發達國家的制度，其中當然包括了法律。這種狀況，在世界各國的發展史上已不為少見，舉近鄰日本為例，在中世紀，由于我國唐朝政治、經濟、文化呈現繁榮之象，日本便全面引進當時唐朝的法律制度，引發了一場“文化革新”運動，大大促進了日本經濟及文化的發展，也使其成為中華法系的國家；而到了明治時代，由于西歐諸國經濟文化迅猛發展，日本又出于自身需要而全面引進了德國法和法國法，史稱“明治維新”，這次維新運動使日本緊跟潮流，抓住了社會進步的機會，同時，日本也從中華法系轉變為大陸法系；二戰之后，日本又因歷史原因而大量引入美國法，從而又進一步加速了其民主與法制化進程。由此，我們可以得出一個結論，日本在法律移植方面的成，充分說明了法律移植對一個國家發展的重要性。

2、是當今國際社會一體化的要求

當今世界各國在發展的過程中，都有一個趨勢就是求同存異，一方面要能在各個領域能多方位地接軌，以便能夠更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同過程中，便要求各國能夠相互學習及借鑒，以便共同進步，這種趨勢在法學領域也不例外。在借鑒的過程中，共同的屬性，如對外開放及市場經濟等因素，決定了在這些領域可以相互進行移植，讓本國的法律國際化，從而使各國在大的環境中能公平競爭，平等互利。就我國而言，1993年實施的《海商法》就有90%以上的規定來自于各國法律或國際條約，這一法律，從頒布之日起便受到了世界各國的贊同及歡迎。

3、是法制現代化的需要

在世界各國之間，彼此的方法或技術也差別不大，但是，其法律理念及價值觀念相差可謂大矣。這種法律觀念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要幾十年乃至上百年的沉淀與積累，就落后國家而言，無論在技術上、方法上或是觀念上都與發達國家有差距，如果落后國家仍然是閉門造車，仍然要化上幾十年乃至上百年的時間去實踐發達國家早已形成的原則和觀念，那其代價及損失實在是太大了。因此，對落后國家而言，發達國家總結出來的符合社會發展一規律的法律概念和法律原則，就應該大膽地吸收，從而迅速縮小與發達國家的差距，促進本國法制的現代化。

1、法律職業的性質所決定

英國蘇格蘭的法制史專家阿蘭·沃森（Alan Watson）就認為，西方法律制度的“移植偏好”是與法律職業的性質有關聯的。法律職業者（包括立法者、法官以及法學家）在社會中形成了一個制定法律的群英群體，他們被賦予解釋、保存、發展法律的任務。對于這個群體，沃森指出：他們是習慣的創造物，傾向于把法律規則視為自己的最終目的。在改變法律的時候，他們尋求要么縮小改動的范圍，要么從某些具有偉大威望和權威性的外國法律制度中借得規則。因此，法律是典型向后看的東西。④ 這種觀點，也是法律移植具有必然性的一個 因素。

就我國而言，法律移植也是促進我國法律發展、推進社會主義法制建設的一個重要方面。曾任最高院院長的任建新也曾說過，“屬于一般市場規則的先進法律制度.，我們應當堅決移植過來，以使我國社會主義市場經濟的基本法律制度極為先進、有效。”⑤ 80年代，我國在知識產權領域的大移植，以及90年代對移植范圍的擴大化，所取得的效果都充分說明了移植的有效性和可行性。當然，在移植的過程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有選擇地吸收和借鑒。這種方式，與魯迅先生在《拿來主義》中所描述的態度有相識之處,即關鍵一點是能“為我所用”，而非非全盤照搬。因此，我們在移植的過程中應注意以下幾點：

1、在研究、比較的基礎上進行有選擇的移植

在移植之前，有必要對輸出國及輸入國（本國）的法律進行研究，首先研究本國的法律在該領域的現狀，是否需要移植，以及應該移植何種類型的法律；其次是研究輸出國的法律形成過程及其社會環境及最終的社會效果；接著還要對輸出國與輸入國的社會土壤進行比較，看某法律規則的原產地與移植地、輸出國與輸入國的社會土壤是否相似；最后才決定是否進行移植。因此，在法律 移植問題上應采取具體情況具體 分析的態度，經驗主義與教條主義都是不可取的。

1、選擇適合的法律移植類型

法律移植歸納起來有三類：第一類是水平相當的國家之間進行移植；第二類是落后國家或發展中國家對發達國家的法律移植；第三類是

第五篇：網約車管理細則的合法性及法律救濟

網約車管理細則的合法性及法律救濟

徐昕按：此文系在天則經濟研究所會議發言的整理稿，謝謝《山東大學學報》的發表。網約車的發展，便捷了民眾出行，提高了社會效率，形成諸多積極影響。但北京、上海、天津等地出臺的網約車管理實施細則存在不少問題，它們對人、車和價格都進行了極為嚴苛的管制，卻忽視了市場和技術手段的內在規律。某些規定明顯違反《憲法》，違反《行政許可法》等上位法。應采取個案救濟、立法的合法性審查等方式進一步完善網約車監管規則。網約車管理細則的合法性及法律救濟

徐 昕《山東大學學報》2017年第3期

網約車是隨著互聯網發展，在民眾對出租車需求增大，而傳統出租車數量少、限制多、服務水平低的背景下逐步發展起來的。網約車的發展給社會帶來了明顯的積極作用，例如，便捷了民眾的出行，打車更方便更便宜；提供了工作崗位，一部分人獲得收入；基于共享提高了私家車的使用率，即提高了社會效率；引入競爭，促使傳統出租車行業及其管理開始轉型等。與此同時，政府對網約車的管理日益強化。2016年7月，國務院辦公廳頒布《關于深化改革推進出租汽車行業健康發展的指導意見》，交通部等七部委頒布《網絡預約出租汽車經營管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)，隨后各地方政府也紛紛出臺網約車管理實施細則。但北京、天津、上海、深圳等地的網約車管理實施細則存在不少問題，漠視市場和技術手段，對人、車和價格都進行了極為嚴苛的管制，違法創設行政許可。這些細則有不少條款明顯違反《憲法》，違反《行政許可法》等上位法，違反行政法基本原則，違反基本的立法原則。

一、網約車管理及其合法性的文獻綜述

網約車一經出現，便出現了是否合法、如何監管的爭論。特別是2015年7月《國務院關于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》出臺之后，學界紛紛對網約車合法化的利弊、對網約車如何監管、網約車準入條件以及網約車相關立法等問題展開探討。網約車給社會帶來諸多利好，如改善了“黑車市場”，規范了出租車行業，拓寬了市場，提高了社會效率，創造了就業機會等。毛壽龍提出，網約車的合法化能夠讓私家車真正參與到出租車市場，不僅激活了閑置的私家車資源，還使“黑車市場”得以治理，也體現了政府公共決策過程中治理結構的變化*【注】。王靜強調兩點，一是網約車對市場帶來的新變化體現在占領中低端市場，二是創造了可觀的就業機會*【注】。李劍則認為，網約車的發展能減少小汽車的銷售量，對治理交通擁堵的緩解有積極作用*【注】。網約車合法化也會帶來一些問題，如消費者個人信息的泄漏、傳統出租車行業與網約車新行業之間的沖突等問題。金自寧提出，網約車因應用互聯網技術而出現的新風險主要為個人信息安全的風險問題。網約車的使用必然需要個人信息的輸入，如手機號、所在位置，促使平臺與用戶達成交易，但同時也可能導致用戶信息的泄漏，現實中就有女用戶受到司機騷擾的案例。他還提出網約車的出現使傳統出租車受到新的競爭者挑戰的問題*【注】。王靜認為，網約車的出現帶來的弊端有使新老業態沖突加劇，同時網約車本身的問題增多，如網約車平臺對車輛和司機的審查不嚴，造成接入的車輛良莠不齊，司機的犯罪記錄、違章記錄沒有查實，為日后埋下隱患，以及用戶投訴渠道不完善等*【注】。當然，也有學者認為網約車沒有使新老業態矛盾加劇，并沒有使傳統出租車行業受到大的沖擊，反而繞道解決了傳統出租車行業固有的問題。網約車是否需要監管，應該如何監管，具體管什么，市場和政府應當如何協調，也是學者們研究的問題。金自寧從限制政府干預、增強市場監管的角度對網約車如何監管提出四點建議：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的，政府不用干預；市場競爭機制能夠有效調節的，政府應當尊重市場在資源配置方面的效率優勢；行業組織或者中介機構能夠自律管理的，政府規制應當采用自律優先的合作治理；對于能夠用事后監督的規制方式完成的，不采用行政許可制*【注】。不少學者贊成從市場為中心的監管模式出發，認為要把政府為中心的監管模式改成市場為中心，真正引入競爭機制，形成主要靠市場解決出租車服務供應的機制，并以此為基礎解決價格和數量問題。而王靜從行政法的基本原則出發，提出要遵循行政法的基本原則，首先是職權法定原則，其次是比例原則*【注】。何霞從政府如何監管、強化責任的角度提出五點建議：第一，地方應從推動網約車創新發展、保護消費者權益出發，制定當地的管理細則，規范市場監管；第二，根據網約車與出租車不同的特點分類監管；第三，從保護個人用戶的角度，細化網約車平臺責任、投訴理賠、個人信息保護等條款；第四，建立行業協會；第五，加大平臺責任*【注】。

國務院《關于深化改革推進出租汽車行業健康發展的指導意見》、交通部等七部委《暫行辦法》出臺后，北京、天津、上海等地方紛紛制訂網約車地方實施細則。但這些行政法規和規章存在諸多問題，尤其是對人、車輛、價格等限制，引發了學界的爭議和社會普遍的質疑。李劍提出，新政的落實與出臺使“本地戶籍+本地車輛”模式運營，可能會出現本地有運營資格的駕駛員將車輛轉租給外地駕駛員的情況，導致監管與網約車經營關系的惡化*【注】。黃貴耕指出網約車采取限戶籍、限車牌、限車長、限排量及限車齡的方式存在諸多弊端：第一，不符合中央提出的問題導向原則；第二，違背“為民便民”的理念；第三，偏離全面依法治國，實現“良法善治”的目標；第四，違反市場規律；第五，違反節能減排及低碳環保的要求*【注】。顧大松提出，《暫行辦法》在管理辦法、手段等方面還是走出租車管理模式的老路，對網約車的各種限制，體現政府對網約車行業的發展無異于是“絞殺”*【注】。也有學者指出，出于安全的考慮，對車齡、駕駛員有無犯罪記錄和違章記錄等審查有一定的合理性，但對戶籍、排量、車型等限制不合理，甚至是違法的。沈巋認為，各地目前出臺的網約車管理實施細則與五項法律原則相沖突：有關戶籍的規定有違市場統一原則；對車型的限制違反了公平和市場自主原則；規章制定缺乏公眾參與，違反了立法民主原則；違反了比例原則*【注】。本文在承認網約車管理必要性的基礎上，強調利用市場和技術手段對網約車進行管理，進而分析網約車管理實施細則的合法性，最終提出法律救濟的管道。

二、網約車管理應充分利用市場和技術手段

對網約車進行管制，當然有必要。例如，網約車的出現引發了市場不公平競爭的問題。網約車出現之初，各平臺之間存在極為明顯的惡意競爭，競爭的結果是滴滴合并了快的、并購了優步。如今，網約車市場基本為滴滴所壟斷。消費者明顯感覺到滴滴打車的價格大大提高了。因此，網約車既需要反不正當競爭的管制，也需要反壟斷的管制。應該禁止以搞垮競爭對手為目的而不合理地降低價格，杭州的網約車管理細則就規定了反不正當競爭的條款，但規定出臺太晚，當初的不正當競爭已經迫使其他對手退出了市場。如今，最需要反壟斷方面的管制，因為滴滴一家獨大，壟斷了網約車市場，乘車費用上升、平臺對滴滴司機的提成率提高等問題開始突出。

盡管需要管制，但并不需要過度的管制。從各地出臺的網約車管理細則來看，地方政府明顯管得太多，手伸得太長，完全成了插入市場和諧買賣雙方之間的“第三者”。地方政府之所以要管制網約車，是因為它們認為網約車有很多問題。但所謂的網約車存在的問題，絕大多數其實是假想的問題，是完全可以通過平臺，利用市場和技術手段加以解決的。具體來說，地方政府認為網約車主要存在三大問題：一是影響到傳統出租車行業，二是導致城市交通負荷加大，三是安全問題。

第一，是否影響到傳統的出租車行業。以杭州市網約車為例，2015年6月，僅滴滴快的一家打車平臺，實際運營次數就達5837498次，為同月出租車總運營次數的75.4%。同時杭州市出租車實載率為65.8%，月總運營次數達7742850次，同比下降2.8%。也就是說，網約車以傳統出租車行業實載率下降2.8%為代價，滿足了580萬次以上的出行需求*【注】。由此可見，網約車對傳統出租車行業的影響不大。網約車的出現，既開發了低端市場，促使很多以前不坐出租車的人開始選擇網約車，也開發了高端的專車市場。不同的細分市場決定了網約車對傳統出租車行業的影響不大。數據及分析表明，網約車與出租車之間并沒有太大的競爭，各自服務于不同的細分市場，交叉市場并不大。而且，即使影響到出租車市場，也是正常的影響，合理的競爭。所以，網約車影響傳統出租車行業是個假問題。第二，是否會導致城市交通負荷加大。目前，大城市對機動車數量的控制已采取買車搖號、上路限號等有爭議的方法，地方細則又規定網約車司機必須本地戶籍、必須本地車牌，更是具有就業歧視性質的違法手段。網約車是對現有私家車的充分利用，沒有增加車輛總量，一個城市的私家車保有量是相對固定的，以限人、限車的方式限制私家車輛進入網約車市場，并不能減輕市政交通負荷，反而使得一些短距離出行的人不得不開車，結果適得其反。交通出行是剛性需求，不會因為限制車輛供給而減少。只有充分發揮市場和技術手段，讓買賣雙方自由選擇，鼓勵司機分享私家車，鼓勵乘客拼車、搭乘順風車，更多地實現共享，利用大數據，更精確、更合理地規劃路線，提高出行效率，才更有利于減輕市政交通壓力。因此，對市政交通負荷的考量也是一個假想的問題。

第三，安全問題很重要，也是公眾最擔心的問題。安全問題需要進行實證研究，即網約車的安全性是否比出租車更低？是否有任何數據顯示網約車更不安全？作為消費者，如果深夜到達外地機場、高鐵站，會怎樣打車？這最直接考驗安全性，因為此時消費者最關心的是安全問題。據筆者個人觀察和判斷，大多數消費者會選擇網約車，因為網約車全程留下各種痕跡，從叫車、聯系、上車、路線、到達、評價有全程記錄，而傾向于認為打出租車特別是車站拉客的出租車更不安全。

從司機的角度來說，相較于準入之前的司機資質審查，準入后司機的駕駛行為審查則更為重要。對車輛，應對車輛報廢規定具體的標準。而要求司機必須有本地戶籍，車輛牌照須屬本地，以及控制車的型號、排量、車軸距等，解決不了安全問題。這種管制實際上只是數量管制，進而實現價格管制，事實上已經導致價格上升。

網約車平臺擁有大數據，一部車何時接單，接了誰的單，何時出發，路線如何，何時到達，雙方彼此如何評價，管理平臺及客戶端上一目了然。乘客上車之后，還可以將位置和路線分享到微信等平臺，其好友可以知道乘客的位置、路線。通過技術和市場手段，可以實現安全保障。打車平臺產生之初，優步較滴滴方便、便宜、等待時間短，但滴滴并購優步之后，優步失去了價格優勢，管理也開始變得槽糕*【注】。如今的狀況是，打車難了，費用高了。網約車地方細則實施后，這些問題將進一步加劇。

簡言之，網約車的管制應以平臺管理為主，地方政府盡可能不要介入，更不應隨意設置行政許可。平臺公司在維護平臺秩序、保持公司信譽方面，具有比地方政府更強的積極性，更多的管理經驗，尤其是在大數據時代，平臺公司可以實現用技術手段保障平臺的運營管理。充分利用技術和市場手段，可以解決網約車管理的絕大多數問題。淘寶形成了一套較為有效的管理規則和經驗，如消費者評價本身便足以形成對商家的制約。這種管理方式同樣適用于網約車管理。

三、網約車管理細則有違上位法2016年10月8日，《北京市網絡預約出租汽車經營服務管理實施細則》征求意見，10月14日出臺，11月1日正式實施。該細則對人、對車、對價格進行管制，一出臺就引發強烈爭議。對人的管制體現在對戶籍的限制，要求本地戶籍的司機才能開網約車。對車的限制，要求是本地車牌，并且限制車的大小、排量、長度等。如此嚴苛的細則，必將導致車輛供給驟減、司機數量大幅減少、車費上升、出行效率大幅降低。從市場角度，滴滴出行針對北京、上海、深圳等地方政府發布的相關征求意見稿，回應稱，此舉將導致：(1)車輛供給驟減。以上海為例，據滴滴平臺統計，目前從事網約車的車輛符合新軸距要求的，不足1/5；(2)司機大幅減少。如上海已激活的41萬余司機中，僅有不到1萬名司機具有上海本地戶籍；(3)網約車車費翻倍。網約車定價之所以相對實惠，主要是因為社會共享車輛本身的平民性，要求用帕薩特、奧迪A4L等以上的車型提供網約車服務必然提高運營成本，或將抬高網約車費到當地出租車價格的兩倍或以上；(4)出行效率大幅降低。粗略估算，等待時長將從目前平均5分鐘延長到15分鐘以上，同時因為供不應求，可能會再現司機挑乘客的情況*【注】。從法律上來講，這些規定明顯違反上位法，甚至違反憲法。

1.違反《憲法》。我國《憲法》第33條規定公民在法律面前一律平等，即任何人在法律上享有平等的權利。第42條規定公民有勞動的權利和義務，即勞動者有權自由選擇職業、從事的行業和工作地區。《勞動法》第3條規定，勞動者享有平等就業和選擇職業的權利。第12條規定：“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”。《就業促進法》第32條規定：“縣級以上人民政府培育和完善統一開放、競爭有序的人力資源市場，為勞動者就業提供服務”。其它法律法規、政策等，均促進平等就業，規定不得進行就業歧視。未見哪部法律公然將戶籍作為限制就業的條件，而北京、上海、深圳等地的網約車實施細則，卻要求網約車司機必須本地戶籍，地方政府以地方政府規章的形式，明確限制戶籍，限制一部分人選擇該職業，從事該行業，進入該地區工作，公然進行戶籍限制。戶籍制度已經為人詬病許久，阻礙社會進步發展*【注】。網約車細則是在加劇地域限制、戶籍限制，制造不平等。

2.違反《行政許可法》。《行政許可法》對行政許可的設置有非常明確的要求，網約車管理細則實質上設置了若干行政許可，明顯違反了《行政許可法》。

第一，《行政許可法》第15條第2款規定，行政許可規定不得限制其他地區個人或者企業到本地區從事生產、經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場。但北京、上海、天津等地的網約車實施細則就明確違反這一規定，要求網約車駕駛員必須是北京戶籍、上海戶籍、天津戶籍。限制人的自然流動，人為阻礙統一市場的形成，這樣的規定除明顯的戶籍歧視之外，也違反市場統一的規則。

第二，《行政許可法》第5條規定，設定和實施行政許可應當遵循公開、公平、公正原則。公平原則是行政法基本原則，要求平等對待所有人。但從各地的網約車細則看，一方面，不同戶籍之間存在不平等對待，另一方面，網約車和出租車之間也存在不平等對待。網約車實施細則設定的許可也不公正，明顯偏向傳統出租車行業，將網約車限制在高端市場，錯開與出租車的競爭。這是犧牲網約車的發展空間，換取傳統出租車行業的改革轉型的做法。

第三，《行政許可法》第13條規定，公民、法人或者其他組織能夠自主決定的，市場競爭機制能夠有效調節的，可以不設行政許可。這實質上就是市場自主原則。北京等地的網約車細則對車型等方面的限制，明顯違反了市場自主原則，限制車的大小、長度、排量等，完全是假想出一些需要管制的問題。事實上，網約車的車型只要合乎安全標準即可，是高端車，還是中低端車，應該讓市場在競爭過程中自然分層，完全沒有必要對車型作出強制性規定和限制。乘客的需求是差異化的，通過市場完全可以調節，無需就車的大小、長度、排量等設置行政許可。

3．違反比例原則。比例原則是行政法的基本原則。現代行政法面臨的一個核心問題是如何將國家權力的行使保持在適度、必要的限度之內*【注】。對于司機無交通肇事犯罪、危險駕駛犯罪、暴力犯罪記錄、無吸毒行為記錄、無飲酒后駕駛記錄等方面進行規制當然是有必要的，但北京等地的網約車細則對戶籍限制、對車輛管制，以及要求網約車必須安裝GPS定位、視頻等，并非必要的管制手段，不能實現保障安全的目標，反而提高了網約車市場準入門檻，限制了網約車的發展，增加了不必要的負擔，明顯違反了比例原則。安全問題可以通過市場和技術手段得到切實保障，這類限制沒有必要。

4．價格限制違法。北京等地的網約車細則規定，網約車自主定價，必要時實行政府指導價。這違反了《價格法》，缺乏明確的依據，與定價目錄存在明顯沖突。《價格法》第18條規定，對于五種特定商品和服務的價格，必要時可以實行政府指導價，包括：與國民經濟發展和人民生活關系重大的極少數商品價格；資源稀缺的少數商品價格；自然壟斷經營的商品價格；重要的公共事業價格；重要的公益性服務價格。網約車不屬于五種特定的商品和服務之一，且對網約車價格實行政府指導價缺乏必要性，市場可以自主調節。網約車也不屬于地方定價目錄。依《價格法》第19條之規定，城市客運屬于地方定價目錄的范圍，而《北京市定價目錄》第6項定價項目“交通運輸”明確規定：“出租汽車運價、燃油附加費標準，由市價格主管部門、授權區縣人民政府定價，預約出租汽車、旅游客運汽車除外”，即直接把預約出租汽車排除在政府指導價的范圍之外。

5．規則制定程序違法。《北京市網絡預約出租汽車經營服務管理實施細則》2016年10月8日征求意見，10月14日出臺，11月1日就正式實施。如此短的時間就結束意見征集，缺乏公眾參與。這明顯違反了我國《立法法》和《規章制訂程序條例》規定的規則制定程序。

四、法律救濟

針對地方政府制定的網約車管理細則，不能僅停留于批評層面，更要考慮尋求法律救濟。理論上有兩種救濟途徑：一是個案救濟；二是立法的合法性審查。

1.個案救濟。個案救濟即提起訴訟，通過個案提出對網約車管理細則進行附屬審查。當政府對某個網約車司機做出行政處罰、行政強制等行政行為時，網約車司機有權申請行政復議，提起行政訴訟，在行政訴訟中可以附屬性地要求審查地方網約車細則的合法性問題。2014年11月修訂的我國《行政訴訟法》第53條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查”。

2.立法的合法性審查。根據我國《憲法》第41條和《立法法》第97、99條等規定，公民、國家機關、社會團體、企業事業組織可以提出立法的合法性審查。我國《憲法》第41條規定，公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利。我國《立法法》第97條規定，全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規；國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規章和地方政府規章；地方人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府制定的不適當的規章。第99條規定，社會團體、企業事業組織以及公民認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議。

北京市交通委員會作為市政府的職能部門，發布《北京市網絡預約出租汽車經營服務管理實施細則》，屬于地方政府規章。根據《立法法》的規定，如果該細則違反《憲法》，與有關上位法相抵觸，國務院有權改變或撤銷該規章，北京市人大常委會有權撤銷該規章。因此，對于各地政府出臺的網約車管理細則，公民以及國家機關、社會團體、企業事業組織可以對立法的合法性向國務院、地方人大常委會書面提出審查建議。由于中國尚未建立正式的司法審查及立法的合法性審查制度，為引起重視，上述主體也可以針對網約車管理細則，向全國人大常委會提出立法的合法性審查，全國人大常委會有責任督促國務院、地方人大常委會撤銷違反上位法、違反憲法的網約車管理細則。

公民、國家機關、社會團體、企業事業組織都有權提出立法的合法性審查，并不要求有利害關系。據初步觀察，從2001年到現在，至少有近千起公民上書，提出立法的合法性審查。例如，早期最著名是2003年北大三博士上書全國人大常委會，建議審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，廢除收容遣送制度，最后國務院主動廢除了該辦法。雖然中國尚沒有規定立法合法性審查的具體處理程序，但對地方網約車管理細則提起立法的合法性審查，理論上和實踐中都是可行的。

進而，延伸到更一般性的地方立法問題。網約車管理細則等顯示了地方立法的混亂與泛濫。黨的十八屆三中全會后，過去49個較大的市享有的地方立法權擴大至全部282個設區的市。在沒有建立司法審查制度的情況下，沒有適當的程序來審查地方立法是否與上位法、憲法相抵觸，地方立法混亂、泛濫的問題將日益突出。而地方性法規、規章一旦制定，廢除和修改就將極為困難。例如，1998年《珠海市道路交通管理條例》對發動機排量在1.0公升以下的微型載客汽車“不予注冊登記，禁止在道路上行駛”(所謂“禁小”)。但隨著節能環保潮流逐漸興起，小排量汽車成了汽車工業的發展方向，國家政策早已要求不得出臺專門限制小排量汽車的規定，早期“禁小”的一些城市紛紛解禁，只有珠海始終不改。如此不合理的規定，就是廢除不了。可見，如果司法審查程序缺失，很多地方立法今后都將面臨同樣的尷尬。[責任編輯：李春明] 作者簡介：徐昕，北京理工大學法學院教授，博士生導師(北京100081)