第一篇：論中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的法律移植

(江蘇技術(shù)師范學(xué)院社科系 常州 213001)

摘要：法律移植是實(shí)現(xiàn)我國(guó)法制現(xiàn)代化的一條重要途徑。文章重點(diǎn)就我國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中應(yīng)注意的幾個(gè)問題進(jìn)行了論述。

關(guān)鍵詞：法律移植、法律文化、法制現(xiàn)代化

“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”是新世紀(jì)我國(guó)的治國(guó)方略和憲政目標(biāo)。但對(duì)于“法治”的理解，古往今來中外歷史上存在著多種不同的解釋。在眾多的解釋中，古希臘哲人亞里斯多德對(duì)法治的詮釋突出了法治的精髓并經(jīng)歷了時(shí)間的考驗(yàn)，亞氏認(rèn)為，所謂的法治應(yīng)當(dāng)包含兩層含義，即“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律”。（1）在亞氏的上述定義中，“良法之治”是法治的基礎(chǔ)。我國(guó)要實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)，前提是必須實(shí)現(xiàn)“良法之治”，換言之即實(shí)現(xiàn)法制的現(xiàn)代化。為實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的任務(wù)，除了充分利用本土資源主動(dòng)立法外，大力移植西方先進(jìn)的法律制度、法律文化是另外一條重要的途徑。

一、法律移植的必要性

1．中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中缺少現(xiàn)代化成分，為實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化、必須進(jìn)行法律移植。根據(jù)學(xué)者的論證，與西方“私法文化”不同的是，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化體現(xiàn)出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影響，我國(guó)是個(gè)具有悠久人治傳統(tǒng)的國(guó)家，歷史上沒有多少現(xiàn)成的符合現(xiàn)代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統(tǒng)法律文化反法治成分主要表現(xiàn)在，一方面中國(guó)古代歷代統(tǒng)治者奉行“重農(nóng)抑商”的政策，中國(guó)國(guó)內(nèi)從未形成統(tǒng)一的市場(chǎng)，商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行一般規(guī)律的法律文化從未產(chǎn)生。另一方面，在封建極權(quán)統(tǒng)治下，人們恪守嚴(yán)格的等級(jí)觀念，法律僅僅成為統(tǒng)治者手中推行禮教和馭民的工具，難以形成和提供市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及法治建設(shè)所要求的民主、自由、平等、人權(quán)、私權(quán)神圣、權(quán)力制衡等現(xiàn)代法治觀念。在大力進(jìn)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治建設(shè)的今天，在傳統(tǒng)法律文化不能提供有效本土資源的情況下，適時(shí)地移植西方法律文化比大規(guī)模地制定法律更能提高效益，減少不必要的成本開支，美國(guó)比較法學(xué)家埃爾曼認(rèn)為，“法律制度自一種文化向另一種文化移植是常有的情況，當(dāng)改革是由物質(zhì)或觀念的需要以及本土文化對(duì)新的形勢(shì)不能提供有效對(duì)策或僅能提供不充分之手段的時(shí)候，這種移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3）

2．從社會(huì)的發(fā)展的角度來考察，一個(gè)社會(huì)要取得發(fā)展，必須對(duì)外開放以及吸納不同的文化，誠(chéng)如學(xué)者所言：“人類的歷史證明，一個(gè)社會(huì)集團(tuán)，其文化的進(jìn)步往往取決它是否有機(jī)會(huì)吸取鄰近社會(huì)集團(tuán)的經(jīng)驗(yàn)。一個(gè)社會(huì)集團(tuán)所有的種種發(fā)現(xiàn)可以傳給其他社會(huì)集團(tuán)；彼此之間的交流愈多樣化，相互學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)也就愈多。大體上，文化最原始的部落也就是那此長(zhǎng)期與世隔絕的部落，因而，它們不能從鄰近部落所取得的文化成就中獲得好處。”（4）日本法學(xué)家穗積陳重亦曾說過：“一國(guó)文化乃數(shù)千年來繼承他國(guó)之宗教、文學(xué)、技藝及其他文物制度而成一復(fù)合現(xiàn)象者也。至于不與他國(guó)他民族之文化相接觸，惟由其固有原素，而能達(dá)至高級(jí)之文化者，在今日實(shí)為罕有之事也。”（5）對(duì)中國(guó)來說，近現(xiàn)代歷史上吃夠了“閉關(guān)鎖國(guó)”盲目排外的虧，因此，在發(fā)展的問題上，必須持開放的心態(tài)，將中國(guó)的發(fā)展放到國(guó)際大環(huán)境的背景中，充分吸收先進(jìn)國(guó)家的一切有益的經(jīng)驗(yàn)。

3．當(dāng)代法治發(fā)展的國(guó)際化趨勢(shì)，決定了法律移植的必要性。在當(dāng)代，全球日益被聯(lián)合成了一個(gè)有機(jī)的整體，隨著資本、商品、勞務(wù)等經(jīng)濟(jì)要素的跨國(guó)轉(zhuǎn)移，各國(guó)在經(jīng)濟(jì)交往中的矛盾日益增多。因?yàn)楫?dāng)今世界市場(chǎng)機(jī)制是統(tǒng)合世界的最重要機(jī)制，盡管在不同的社會(huì)制度下市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)會(huì)有一些不同的特點(diǎn)，但它運(yùn)行的基本規(guī)律和資源配置的原則都是相同的，這就決定了有產(chǎn)生共同解決這些糾紛法律的可能。此外，全球性的生態(tài)、政治問題也日益突出，這些矛盾同樣也需要共同的法律來解決。因此，締結(jié)或加入國(guó)際公約、條約、尊重和遵守國(guó)際慣例成為處理國(guó)與國(guó)之間各種糾紛的重要方式，國(guó)際公約、條約、慣例已逐漸成為處理國(guó)與國(guó)之間各種糾紛的重要手段，國(guó)際公約、條約、慣例已逐漸成為各國(guó)主要法律淵源之一，法律文化無國(guó)界將成為一股不可逆轉(zhuǎn)的時(shí)代潮流。這種法律國(guó)際化的潮流是“世界各國(guó)在基于本國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)條件發(fā)展要求的基礎(chǔ)上為適應(yīng)國(guó)際交往合作需要而作出的自主理性的選擇。”（6）我國(guó)作為一個(gè)發(fā)展中的大國(guó)，改革開放是我國(guó)的基本國(guó)策，為更好地融入世界政治、經(jīng)濟(jì)體系中，不能抗拒法治發(fā)展國(guó)際化的趨勢(shì)。

4．法律移植自身具有的優(yōu)勢(shì)決定了法律移植的必要性。首先，與來自實(shí)踐中的立法相比，法律移植的試驗(yàn)成本低、周期短、見效快，具有明顯的優(yōu)勢(shì)。其次，適時(shí)地移植相關(guān)的法律，有助于及時(shí)調(diào)整改革發(fā)展帶來的新的社會(huì)關(guān)系，防止改革中法制的滯后。再次，法律移植能最大程度地參考國(guó)際慣例和各國(guó)普遍做法，避免了國(guó)際間不必要的個(gè)性差異而人為地增加交易成本。因?yàn)榉梢浦沧陨硭哂械纳鲜鰞?yōu)勢(shì)，決定了我們?cè)谖覈?guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中必須大力移植西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法律，尤其是這些發(fā)達(dá)國(guó)家制度中反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展共同規(guī)律和時(shí)代精神的法律概念和法律原則。那種把自己封閉起來，棄西方發(fā)達(dá)國(guó)家?guī)装倌昴酥辽锨攴e累的法制文明于不顧，一切從頭做起，或故意另起爐灶以追求所謂的“中國(guó)特色”的做法，只能使我們?cè)诎l(fā)達(dá)國(guó)家后面爬行，拉大與發(fā)達(dá)國(guó)家的差距，延緩我國(guó)法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，以至喪失法制現(xiàn)代化的機(jī)會(huì)。

二、法律移植的可能性

1．法律的相對(duì)獨(dú)立性決定了它的可移植性。法律作為社會(huì)意識(shí)和上層建設(shè)的主要組成部分，它的產(chǎn)生取決于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，在承認(rèn)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定作為上層建筑的法律的前提下，必須承認(rèn)法律的相對(duì)獨(dú)立性。法律的這種相對(duì)獨(dú)立性，是社會(huì)意識(shí)相對(duì)獨(dú)立性的體現(xiàn)，這就使得不同歷史時(shí)期、不同國(guó)家、不同形式的法律制度之間存在借鑒、對(duì)比、吸收可能。

2．從法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么非鮮的事物，據(jù)學(xué)者研究，法律移植遠(yuǎn)在公元前17世紀(jì)前后，《漢謨拉比法典》以及《出埃及記》這些人類古老的典籍中似乎就已經(jīng)出現(xiàn)。（7）此后，法律移植活動(dòng)從未停止過，文藝復(fù)興時(shí)期，歐洲出現(xiàn)了大規(guī)模移植羅馬法的運(yùn)動(dòng)。《法國(guó)民法典》頒布后，十九世紀(jì)的歐洲大陸紛紛效仿《法國(guó)民法典》掀起了民法典化的潮流。直到現(xiàn)代，大陸法系與英美法系仍在相互比較、借鑒中取長(zhǎng)補(bǔ)短。（8）對(duì)中國(guó)來說，近代中國(guó)迫于外來壓力，在作為晚清“新政”措施之一的“修訂新律”中，亦對(duì)大陸法系制度進(jìn)行了移植，結(jié)果就是《大清民律草案》的誕生。《大清民律草案》雖未及實(shí)施清王朝即被推翻，但《大清民律草案》作為中西法律文化相結(jié)合的產(chǎn)物，打破了幾千年的中華法系舊傳統(tǒng)，使民事法律取得了獨(dú)立的地位并成為主要的法律淵源。（9）

三、法律移植過程中應(yīng)注意的幾個(gè)問題。

1．必須有選擇地移植。事實(shí)上，作為我國(guó)法律移植的主要對(duì)象的西方法律文化并非都是精華。從歷史上看，西方社會(huì)曾經(jīng)歷過中世紀(jì)封建法與宗教法專制的暴虐，從現(xiàn)實(shí)來看，今天西方的實(shí)然法中仍然包含著許多被社會(huì)和時(shí)代所淘汰的因素。因此，在進(jìn)行法律移植時(shí)，必須剔除西方法律文化中的糟粕，有鑒別、有選擇地移植西方法律文化中的精華部分，“萬不能將他社會(huì)之思想全部移植，最少亦要從本社會(huì)遺傳共業(yè)上為自然的浚發(fā)與合理的箴砭洗煉。”（10）

有選擇地移植還要求在進(jìn)行法律移植時(shí)必須結(jié)合中國(guó)的具體國(guó)情。不結(jié)合國(guó)情而進(jìn)行法律移植最終失敗的例子在歷史上也是不絕于書的。例如近代日本最初移植的是《法國(guó)民法典》，但《法國(guó)民法典》濃厚的自由主義色彩根本不符合日本的實(shí)際，尚未施行便遭到包括政界和法學(xué)界在內(nèi)的許多人士的反對(duì)。后日本吸取教訓(xùn)，為此專門設(shè)立了法典調(diào)查會(huì)，重新起草民法典轉(zhuǎn)而移植德國(guó)民法而成功。（11）又如，土耳其于1922年照抄《法國(guó)民法典》，埃塞俄比亞1962年以《瑞士民法典》為藍(lán)本制定的民法，他們的實(shí)驗(yàn)并未收到令人滿意的效果。（12）一般而言，對(duì)于法律規(guī)范的移植來說，不涉及或較少涉及倫理的技術(shù)性規(guī)范比較容易移植并獲得成功，相反的是，涉及人、婚姻、家庭等領(lǐng)域的倫理性法律規(guī)范較難移植，而且即使移植了在施行中也將阻力重重，較難獲得成功。

2．在有選擇地移植的同時(shí)，必須將其相配套的法律制度同時(shí)移植，以及將其實(shí)施的具體方法等一并移植，如果沒有做到這一點(diǎn)，移植的法律也很難發(fā)揮效應(yīng)。在這方面，我們也有過許多教訓(xùn)。例如，在引入西方個(gè)人所得稅法律制度時(shí)，我們卻沒有像西方那樣采取預(yù)扣制，而是采取了個(gè)人主動(dòng)申報(bào)制，由于措施的不得力，使得該法在施行中效果大打折扣。（13）另一方面，更重要的是，全面移植要求移植法律的時(shí)候同時(shí)引入其背后深層次的法治精神與法治觀念。事實(shí)上，法律制度是一種觀念下的法律制度，屬于法治的“硬件”系統(tǒng)，相對(duì)而言是比較容易移植的，但它們?nèi)粢嬲l(fā)揮其應(yīng)有的作用和價(jià)值，則必須同時(shí)植入與之相適應(yīng)的精神、意識(shí)和觀念，即法治的“軟件”系統(tǒng)予以奠基和支撐。移植來的西方法真正地融入中國(guó)本土需要經(jīng)過一個(gè)扎根中國(guó)社會(huì)文化土壤及優(yōu)勝劣汰的競(jìng)爭(zhēng)過程，主要取決于法律觀念的基礎(chǔ)是否具備。“因?yàn)橛^念的不同，一種技術(shù)既可以‘物盡其用’，也可能‘形同虛設(shè)’。所以，歷史上凡割裂兩者，只要技術(shù)，全不顧觀念落后者，沒有不失敗的。”（14）從歷史上來看，只移植具體制度而沒有移植與之相適應(yīng)的精神而致使移植的法律難以成活的，這也是不乏實(shí)例可循的。托克維爾曾就墨西哥移植美國(guó)憲法論述道，“墨西哥人希望實(shí)行聯(lián)邦制，于是把他們的鄰居英裔美國(guó)人的聯(lián)邦憲法作為藍(lán)本，并幾乎全部照抄過來。但是，他們只抄來了憲法的條文，而無法同時(shí)把給予憲法以生命的精神移植過來。因此，他們的雙重政府的車輪便時(shí)停時(shí)轉(zhuǎn)。各州的主權(quán)和聯(lián)邦的主權(quán)時(shí)常超越憲法為它們規(guī)定的范圍，所以雙方總是沖突”。（15）

3．在移植西方法律的同時(shí)，必須對(duì)中國(guó)的社會(huì)進(jìn)行改造。如前所述，任何法律制度都不可能孤立的存在，它必有與其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和觀念。因此，在移植西方法律制度的同時(shí)，必須對(duì)中國(guó)的社會(huì)進(jìn)行改造，以期為移植來的法律創(chuàng)造與之相適應(yīng)的土壤，否則，將會(huì)使移植的法律失去應(yīng)有的效用，甚至還會(huì)出現(xiàn)梁?jiǎn)⒊槍?duì)當(dāng)時(shí)中國(guó)的實(shí)際所痛言的“自由之說入，不以之增幸福，而以之破壞秩序；平等之說入，不以之荷義務(wù)，而以之蔑制裁；競(jìng)爭(zhēng)之說入，不以之?dāng)惩饨纾灾?nèi)團(tuán)；權(quán)利之說入，不以之呼公益，而以之文私見；破壞之說入，不以之箴青盲，而以之滅國(guó)粹”（16）的那種“橘生淮南則成橘，生淮北則成枳”的悲劇后果。現(xiàn)實(shí)中，典型的例子就是破產(chǎn)制度已移植國(guó)內(nèi)多年，但實(shí)踐中卻阻力重重，缺乏必要的保障措施是主要的因素。

在對(duì)中國(guó)社會(huì)的改造中，除了對(duì)屬“器物”層次的具體的制度改造外，尤為重要的是，必須對(duì)作為法治主體的人的改造。川島武宜認(rèn)為，“法不能只靠國(guó)家來加以維持的，沒有使法成為作為法主體的個(gè)人的法秩序維持活動(dòng)，這是不可能的。……大凡市民社會(huì)的法秩序沒有作為法主體的個(gè)人守法精神是不能維持的。”（17）但是，結(jié)合中國(guó)的實(shí)際，學(xué)者梁治平先生論述道，“中國(guó)固然制定了不少的法律。但人們實(shí)際上的價(jià)值觀念與現(xiàn)行法律是有差距的。而且，情況往往是，制度是現(xiàn)代化或近于現(xiàn)代化的，意識(shí)則是傳統(tǒng)的或近于傳統(tǒng)的。”（18）對(duì)于具有濃厚的傳統(tǒng)意識(shí)的人來執(zhí)行現(xiàn)代化的法律，現(xiàn)代化學(xué)者英格爾斯一針見血地指出，“如果一個(gè)國(guó)家的人民缺乏一種能賦予這些制度以真實(shí)生命力的廣泛的現(xiàn)代心理基礎(chǔ)，如果執(zhí)行和運(yùn)用著這些現(xiàn)代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態(tài)度和行為方式上都經(jīng)歷一個(gè)向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，失敗和畸形發(fā)展的悲劇結(jié)局是不可避免的。再完美的現(xiàn)代制度和管理方式，再先進(jìn)的技術(shù)工藝，也會(huì)在一群傳統(tǒng)的人手中變成廢紙一堆。”（19）

4．移植的法律必須經(jīng)歷一個(gè)“本土化”的過程。任何外來文化傳入一個(gè)國(guó)家之后都必須經(jīng)過一個(gè)本土化的過程才能被消化、吸收。從歷史上看，中國(guó)對(duì)印度傳入的佛教的改造，日本、韓國(guó)對(duì)從中國(guó)輸入的儒家文化及佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個(gè)

長(zhǎng)期的過程。這種改造都是對(duì)外來文化進(jìn)行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個(gè)過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。對(duì)法律移植來說，也同樣如此，英國(guó)學(xué)者格倫頓等人認(rèn)為，如果不經(jīng)過“本土代”的過程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會(huì)的價(jià)值和一般意識(shí)與觀念的集中體現(xiàn)，任何兩個(gè)國(guó)家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。”（20）

對(duì)于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展。”（21）還指“與本國(guó)（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合。”（22）其主要目的是只有經(jīng)過本土化的法律才能使民眾產(chǎn)生親和力，便于民眾接納、消化和吸收，減少施行的阻力，正如學(xué)者所說的，“真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定，一個(gè)只能靠國(guó)家強(qiáng)制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗。”（23）事實(shí)上，經(jīng)歷過“政策法”、“法律虛無主義”、“法律工具主義”的教訓(xùn)后，“法律萬能主義”現(xiàn)在又被許多人所迷信上，“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”已成了一句時(shí)髦的話語(yǔ)與招牌。在強(qiáng)調(diào)“有總比沒有好”、“宜粗不宜細(xì)”的立法思想指導(dǎo)下，往往單純地強(qiáng)調(diào)立法的超前與速度，盲目地迷信立法手段，在移植外來法律時(shí)割裂了傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)，使一些匆匆出臺(tái)的法律、法規(guī)難以滲透到社會(huì)生活的實(shí)際領(lǐng)域，難于被民眾所認(rèn)同和接受，從而最后竟變成一紙空文。這種現(xiàn)象正應(yīng)驗(yàn)了學(xué)者公丕祥所指出的，“缺乏世代相傳的民族文化心理的支持與認(rèn)同，無論現(xiàn)行社會(huì)秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則怎樣強(qiáng)化，它也是脆弱不穩(wěn)定的”論斷。（24）

四、結(jié)束語(yǔ)

當(dāng)代中國(guó)法制正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，要求我們“必須大膽吸收和借鑒人類社會(huì)創(chuàng)造的一切文明成果，吸收和借鑒當(dāng)今世界各國(guó)包括資本主義發(fā)達(dá)國(guó)家的一切反映現(xiàn)代化生產(chǎn)規(guī)律的先進(jìn)經(jīng)營(yíng)方式和管理方式。”（25）在吸收外來文化方面要破除姓“社”、姓“資”的觀念，須知道“沒有資本主義文化遺產(chǎn)，我們就建不成社會(huì)主義。”（26）因此，在我國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，我們必須破除舊有的陳腐觀念，大膽地吸納西方發(fā)達(dá)國(guó)家法律制度中反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展共同規(guī)律和時(shí)代精神的法律概念和法律原則，經(jīng)過同化、整合成為我國(guó)法律制度有機(jī)的組成部分，推動(dòng)我國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化事業(yè)發(fā)展。

注釋：

（1）[古希臘]亞里斯多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館、1997年，第199頁(yè)

（2）張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社，1999年，第78-117頁(yè)

（3）[美]埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方等譯，三聯(lián)1990年，第14頁(yè)

（4）轉(zhuǎn)引自[美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史——1500年以后的世界》，吳象嬰、梁赤民譯，上海社會(huì)科學(xué)出版社1999年，第6-7頁(yè)

（5）[日]穗積陳重：《法律進(jìn)化論》，黃尊三譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年，第269頁(yè)

（6）轉(zhuǎn)引自秦國(guó)榮：《論中國(guó)法制現(xiàn)代化過程中的幾個(gè)重大關(guān)系》，《山東社會(huì)科學(xué)》2000年5月，第65頁(yè)

（7）參見：公丕祥：《國(guó)際化與本土化：法制現(xiàn)代化的時(shí)代挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)研究》1997年第1期，第87頁(yè)-100頁(yè)

（8）參見：董茂云：《比較法律文化：法典法與判例法》，中國(guó)人民公安大學(xué)2000年

（9）參見，余能斌：《中國(guó)民法法典化之索源與前瞻》，載《羅馬法·中國(guó)法與民法法典化》中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年

（10）轉(zhuǎn)引自，劉新：《梁?jiǎn)⒊ㄖ嗡枷胙芯俊罚d《法學(xué)家》1997第5期，第25頁(yè)

（11）參見，馬作武：《傳統(tǒng)與變革——從日本民法典的修訂日本近代法文化沖突》，載《比較法研究》1999年第2期

（12）轉(zhuǎn)引，嚴(yán)斌彬、陳月秀：《關(guān)于法律移植與法律本土化問題》，《濟(jì)南大學(xué)學(xué)服》第2000年第1期，第36頁(yè)

（13）轉(zhuǎn)引，阮競(jìng)青：《論法律移植》，《復(fù)旦學(xué)報(bào)》1998年第3期，第99頁(yè)

（14）梁治平：《法辯》，貴州人民出版社1992年，第234頁(yè)

（15）[法]托克維爾：《論美國(guó)的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館2002年，第186頁(yè)

（16）轉(zhuǎn)引自，田成有、陳令華：《法治現(xiàn)代化的啟動(dòng)與傳統(tǒng)法文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，現(xiàn)代法學(xué)1998年第6期，第16頁(yè)

（17）[日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年，第19頁(yè)

（18）梁治平等：《新波斯人信札》，貴州人民出版社1988年，第101頁(yè)

（19）殷陸君編譯：《人的現(xiàn)代化》，四川人民出版社1985年，第4頁(yè)

（20）格林頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，高鴻鈞等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年，第6-7頁(yè)

（21）孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年，第26頁(yè)

（22）何勤華：《法的國(guó)際化和本土化》，載《長(zhǎng)白論叢》1996年，第5期

（23）蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年，第10頁(yè)

（24）公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)1999年，第355頁(yè)

（25）鄧小平：《鄧小平選集》第三卷，第373頁(yè)

（26）列寧：《列寧全集》第二卷，第83頁(yè)

作者簡(jiǎn)介：

高軍（1972—），男，江蘇淮陰人,吉林大學(xué)碩士,現(xiàn)任何江蘇技術(shù)師范學(xué)院社科系法學(xué)講師，常州，213001

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第二篇：論中國(guó)法制現(xiàn)代化

論中國(guó)法制現(xiàn)代化

仲康

引言

法制現(xiàn)代化代表著人類棄舊圖新的意志和愿望，是指人類社會(huì)伴隨著從人治社會(huì)向現(xiàn)代法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型而相應(yīng)地由傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制轉(zhuǎn)化的歷史過程，是人治型的價(jià)值規(guī)范體系向法治型的價(jià)值規(guī)范體系的變革過程。

法制現(xiàn)代化包涵三層意思：第一，法制現(xiàn)代化是一種內(nèi)制改革的需求，指法律制度能夠?qū)ι鐣?huì)內(nèi)部的各種關(guān)系給予廣泛的、有效的法律調(diào)節(jié)，實(shí)現(xiàn)法律制度本身的體系配套與內(nèi)容完善。第二，法制現(xiàn)代化反饋著現(xiàn)代文明的所有成果和優(yōu)秀品質(zhì)，體現(xiàn)著受外力促進(jìn)后的創(chuàng)新精神，強(qiáng)調(diào)剔除愚昧落后甚至野蠻的因素。第三，法制現(xiàn)代化要求人們擁有深邃的、對(duì)法律適應(yīng)時(shí)代需求而進(jìn)化的理解和認(rèn)同，代表著人類前進(jìn)過程中棄舊圖新的意志和愿望，是一種最高境界的價(jià)值追求。

黨的十八屆四中全會(huì)以依法治國(guó)為主題，這是我們黨歷史上第一次以依法治國(guó)作為中央全會(huì)的主題。以習(xí)近平同志為總書記的新一屆中央領(lǐng)導(dǎo)集體對(duì)法治社會(huì)建設(shè)的高度重視，使得法治成為國(guó)家治理現(xiàn)代化的核心。而要實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)就必須要經(jīng)歷一個(gè)法制現(xiàn)代化的過程。但是，目前我國(guó)要實(shí)現(xiàn)真正意義上的法制現(xiàn)代化仍受到許多因素的制約，因此，明確我國(guó)法制現(xiàn)代化的目標(biāo)，研究目前中國(guó)法制的現(xiàn)代化進(jìn)程中存在的問題，分析現(xiàn)代化進(jìn)程中各種問題的成因，探討推進(jìn)法制現(xiàn)代化的途徑，對(duì)加快建設(shè)法治中國(guó)有著理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

一、法制現(xiàn)代化相關(guān)概念解析 1.法制的內(nèi)涵

對(duì)法制的內(nèi)涵可以從兩個(gè)方面進(jìn)行理解：一是廣義的理解，法制是指國(guó)家的法律與制度，其中法律包括成文法與不成文法，制度包括依法建立起來的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的制度；二是從狹義上說，法制是指統(tǒng)治階級(jí)按照民主原則把管理國(guó)家事務(wù)制度化、法律化，包括法律制度與法律秩序。

在我國(guó)，一般認(rèn)為法制是一切法律現(xiàn)象的綜合體系，通常包括制定法律、執(zhí)行法律與遵守法律三個(gè)方面。

（三）法制現(xiàn)代化概念

法制現(xiàn)代化作為法律發(fā)展理論的一個(gè)重要范疇，其研究的重點(diǎn)在于考察人類社會(huì)發(fā)展過程中法制體系由傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型轉(zhuǎn)變的一般規(guī)律，其研究既要反映現(xiàn)代化這種社會(huì)發(fā)展現(xiàn)象所具有的一般規(guī)律性，又要體現(xiàn)法制現(xiàn)代化自身的特殊規(guī)律性。

1、法制現(xiàn)代化的涵義

法制現(xiàn)代化是一個(gè)發(fā)展的、系統(tǒng)的、比較的概念，又是一個(gè)多層面的包容性概念。從不同的方面來看，主要有以下涵義：

（1）是法制形式現(xiàn)代化與法制價(jià)值現(xiàn)代化的統(tǒng)一。

從法制體系的構(gòu)成情況來看，無論法律現(xiàn)象是如何的紛繁復(fù)雜，但法制體系所包容的內(nèi)容不外乎兩個(gè)大的方面，其一是法律的形式方面；其二是法律的價(jià)值方面。既然法制現(xiàn)代化是表示法制體系由傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型的轉(zhuǎn)變，那么，法制現(xiàn)代化也就包含了法制體系的形式轉(zhuǎn)型和法制體系的價(jià)值轉(zhuǎn)型，是法制形式現(xiàn)代化和法制價(jià)值現(xiàn)代化的統(tǒng)一。

法制體系的形式轉(zhuǎn)型首先表現(xiàn)為法制體系作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的整體從社會(huì)政治體系中分離出來，成為一種獨(dú)立的社會(huì)上層建筑體系；其次，從法制體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，法制形式現(xiàn)代化是指法制體系內(nèi)部實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)性分化，體系的架構(gòu)趨于科學(xué)合理，組成成份更加豐富完善，比較充分地反映和滿足整個(gè)現(xiàn)代社會(huì)生活對(duì)法律的全方位要求。

法制體系的價(jià)值轉(zhuǎn)型則是指法制的傳統(tǒng)價(jià)值觀被沖破，反映現(xiàn)代社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等價(jià)值觀念的現(xiàn)代法制價(jià)值觀念體系得以確立。

法制價(jià)值現(xiàn)代化是實(shí)現(xiàn)法制形式現(xiàn)代化的理念支持，規(guī)定了形式現(xiàn)代化的發(fā)展方向和目標(biāo)模式，有力地推動(dòng)和支持了法制體系的形式轉(zhuǎn)換；法制的形式現(xiàn)代化反映了價(jià)值現(xiàn)代化的內(nèi)在要求，同時(shí)形式現(xiàn)代化反過來促進(jìn)價(jià)值現(xiàn)代化的深化。

（2）是相對(duì)獨(dú)立性與對(duì)社會(huì)現(xiàn)代化整體依存性的統(tǒng)一。

法制是一個(gè)國(guó)家整個(gè)上層建筑的一個(gè)組成部分，就上層建筑體系來講，法制體系的確立依賴于上層建筑中政治、道德、哲學(xué)、宗教等體系的發(fā)展和支持。不僅如此，整個(gè)上層建筑體系的確立還依賴于社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的發(fā)展和支持，沒有社會(huì)生產(chǎn)力的現(xiàn)代化，整個(gè)上層建筑的現(xiàn)代化就失去了基礎(chǔ)，從而也就沒有法制的現(xiàn)代化，而法律隨著政治現(xiàn)代化的發(fā)展從政治體系中分離出來，為相對(duì)獨(dú)立的法律體系的確立創(chuàng)造了歷史前提，作為社會(huì)現(xiàn)代化整體的一個(gè)主要層面——法制現(xiàn)代化因此具有了其相對(duì)的獨(dú)立性。同樣，法制現(xiàn)代化進(jìn)程的不斷推進(jìn)反過來又可以促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)力的現(xiàn)代化和上層建筑其他領(lǐng)域的現(xiàn)代化。

（3）是社會(huì)法律生活的整體變遷與法律規(guī)范體系變革的統(tǒng)一。

法制現(xiàn)代化之法制是包容所有法律現(xiàn)象的綜合體系，它包含了實(shí)體法律規(guī)范體系、程序法律規(guī)范體系、法律價(jià)值、法律概念、法律文化與思想方式等社會(huì)法律生活的全部。因此，從相對(duì)獨(dú)立的法制體系發(fā)展變化的層次上看，法制現(xiàn)代化不僅僅是實(shí)體和程序法律規(guī)范體系的改革或變革，而且還是涉及整個(gè)社會(huì)法律生活各個(gè)方面的一個(gè)多層面的進(jìn)程，同時(shí)還涉及到法律思想和法律實(shí)踐等所有方面的變革。雖然不同社會(huì)背景下法制現(xiàn)代化的道路不同，但法制現(xiàn)代化始終是整個(gè)社會(huì)法律生活的整體變遷與實(shí)體和程序法律規(guī)范體系變革的統(tǒng)一。

（4）是傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代化法制之間的對(duì)立和統(tǒng)一。

法制現(xiàn)代化的過程本身是一個(gè)法律革命的過程，通過革命實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制的轉(zhuǎn)型。法制現(xiàn)代化意味著現(xiàn)代法制對(duì)傳統(tǒng)法制的突破、超越或者說是一種歷史的否定。但值得注意的是，這種否定并非是一種簡(jiǎn)單的、全盤的、決然的否定，伯爾曼提醒我們注意：第一，從11世紀(jì)后期和12世紀(jì)起，除了革命變革的某些時(shí)期，西方的法律制度持續(xù)發(fā)展達(dá)數(shù)代和數(shù)個(gè)世紀(jì)之久，每一代都在前代的基礎(chǔ)上有意識(shí)地進(jìn)行建設(shè)：第二，這種持續(xù)發(fā)展的自覺過程被認(rèn)為（或曾經(jīng)被認(rèn)為）不僅僅是一個(gè)變化過程，而且也是一個(gè)有機(jī)發(fā)展的過程。亨廷頓在處理傳統(tǒng)與現(xiàn)代化的問題上更強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的歷史地位，他說，這些傳統(tǒng)的東西實(shí)際上構(gòu)成了相當(dāng)多數(shù)新興國(guó)家的特定國(guó)情。問題不是去消滅它們，而是借助它們來實(shí)現(xiàn)社會(huì)動(dòng)員和整合，從而導(dǎo)致現(xiàn)代化。可見，這種否定是人類社會(huì)法制運(yùn)動(dòng)有機(jī)發(fā)展過程的一次飛躍。(責(zé)任編輯：1011)法制現(xiàn)代化的內(nèi)在規(guī)定性涵攝了法制作為社會(huì)生活重要層面的含義，法制現(xiàn)代化的內(nèi)容、現(xiàn)代化的途徑、現(xiàn)代化的背景、現(xiàn)代化的沖突無一不折射出社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的特征，同時(shí)，法制現(xiàn)代化又要在其規(guī)制下調(diào)整發(fā)展，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)改革發(fā)展的和諧。

2、法制現(xiàn)代化的主要特征

法制現(xiàn)代化內(nèi)容廣闊、含義豐富，主要特征有：

（1）法制現(xiàn)代化是一場(chǎng)深刻的革命。

法制現(xiàn)代化是人類法律文明的成長(zhǎng)與躍進(jìn)的過程，這種歷史性的躍進(jìn)，導(dǎo)致整個(gè)法律文明價(jià)值體系的巨大創(chuàng)新。而且，法制現(xiàn)代化的確是文明社會(huì)中法律發(fā)展進(jìn)程中的一場(chǎng)深刻的革命。伯爾曼說，“革命這個(gè)詞不僅用于指新體制借以產(chǎn)生的最初暴力條件，而且也指體制得以確立所需要的整個(gè)時(shí)期”。法制現(xiàn)代化之所以是一場(chǎng)深刻的法律革命，主要就在于它所反映的是從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)變這一特定階段中法律變革的激動(dòng)人心的畫面。它不僅要擺脫人對(duì)人的依賴關(guān)系，而且要積極創(chuàng)造條件，擺脫物的依賴性，使社會(huì)生活“表現(xiàn)為自由結(jié)合、自覺活動(dòng)并控制自己的社會(huì)運(yùn)動(dòng)的人們的產(chǎn)物”。它根除了那種表現(xiàn)為與個(gè)人隔離的虛幻共同體的傳統(tǒng)權(quán)力，建立起尊重人的價(jià)值、維護(hù)人的尊嚴(yán)、確保人的個(gè)性的價(jià)值機(jī)制。因而，社會(huì)成員的廣泛自由和權(quán)利在法律上得到了確認(rèn)和保障。在法制現(xiàn)代化的變革過程中，傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制的歷史差異性是顯而易見的。在中國(guó)，與以往法制現(xiàn)代化的進(jìn)程不同，社會(huì)主義現(xiàn)代化體現(xiàn)了社會(huì)主義社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)特征，反映了人類社會(huì)法律文明成長(zhǎng)與進(jìn)步的客觀規(guī)律，蘊(yùn)涵著社會(huì)主義法制的價(jià)值基礎(chǔ)。這就充分顯示了社會(huì)主義法制現(xiàn)代化的革命性意義。

（2）法制現(xiàn)代化是歷史性轉(zhuǎn)化。

法制現(xiàn)代化是一個(gè)從人治社會(huì)向現(xiàn)代法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型過程，是人治型的價(jià)值向法治型的價(jià)值的變革過程。從傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制的歷史更替過程是相當(dāng)復(fù)雜的，人治與法治這一對(duì)變項(xiàng)涵蓋了傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代法律之間分野的一切特性，構(gòu)成了區(qū)別這兩類不同的法律價(jià)值系統(tǒng)的基本尺度。換言之，法制現(xiàn)代化與法治是內(nèi)在地結(jié)合在一起的。應(yīng)當(dāng)把人治的衰微、法治的興起作為法制現(xiàn)代化過程的基本評(píng)估系。這是一種把從傳統(tǒng)法律向現(xiàn)代法律轉(zhuǎn)變過程中各種有關(guān)因素，形成為邏輯概念上連貫一致的“理想類型”分析。這種轉(zhuǎn)變乃是從傳統(tǒng)性行動(dòng)向合理性行動(dòng)的歷史轉(zhuǎn)化，是從人治型的價(jià)值向法治型的價(jià)值的歷史性創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化。

（3）法制現(xiàn)代化的核心是人的現(xiàn)代化。

法制現(xiàn)代化是一個(gè)包涵了人類法律思想、行為及其實(shí)踐各領(lǐng)域的多方面進(jìn)程，其核心是人的現(xiàn)代化。我們知道，法制現(xiàn)代化既包括法律制度的現(xiàn)代化，又包括法律觀念的現(xiàn)代化，而這兩個(gè)層面都離不開人的現(xiàn)代化。

從人的現(xiàn)代化與法律制度的現(xiàn)代化的關(guān)系來看，實(shí)現(xiàn)法律制度的現(xiàn)代化，就是要提高法律調(diào)整的效率，科學(xué)地系統(tǒng)地建構(gòu)與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治相適應(yīng)的現(xiàn)代法律調(diào)整機(jī)制。而實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整的主體是人，沒有具有較高法律意識(shí)水平的廣泛的公民群體，法制現(xiàn)代化就不可能實(shí)現(xiàn)。

再?gòu)娜说默F(xiàn)代化與法律觀念現(xiàn)代化的關(guān)系來看，一個(gè)國(guó)家的法制現(xiàn)代化程度，在很大程度上取決于這個(gè)國(guó)家公民的法律意識(shí)是否發(fā)達(dá)。不可能設(shè)想，一個(gè)國(guó)家絕大多數(shù)公民對(duì)法律缺乏信任，輕視法律，竟會(huì)實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化。然而，法制觀念現(xiàn)代化的基本價(jià)值取向，就是要培養(yǎng)公民信任法律、尊重法律的思想意識(shí)，確立法律至上的現(xiàn)代法治觀念。這是人的現(xiàn)代化的主題和應(yīng)有之義。

一個(gè)先進(jìn)的現(xiàn)代化法律制度要獲得成功，取得預(yù)期的社會(huì)效果，就必須有賴于操作這些制度的人的現(xiàn)代素質(zhì)，即人的價(jià)值觀念、行為模式、思維方式、情感意志和人格特征的現(xiàn)代化。

（4）法制現(xiàn)代化是一個(gè)法律發(fā)展的多樣性統(tǒng)一的過程。

人類社會(huì)的法律文化是多彩多姿的。不同民族或國(guó)度的法律文化，在不同條件的作用下，總是循著特定的路程發(fā)展演化。誠(chéng)然，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展，交往的日益頻繁，歷史上存在的國(guó)家、民族以及地域間的堡壘，會(huì)越來越打開，從而使法律發(fā)展的歷史個(gè)性逐漸減弱。但是，在法律發(fā)展進(jìn)程中所形成的富有個(gè)性的具體的法律制度及其體系之內(nèi)，又不可能是處于互不相關(guān)、絕對(duì)排斥的狀態(tài)，而必定會(huì)構(gòu)成一個(gè)“總體”。因此，法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的多樣性是統(tǒng)一性的基礎(chǔ)。離開了法制現(xiàn)代化歷史運(yùn)動(dòng)的統(tǒng)一性，其結(jié)果只能使法制發(fā)展進(jìn)程的一般規(guī)律成為超越時(shí)空的神秘的力量，從而成為捉摸不定的虛幻之物。但在另一方面，法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的統(tǒng)一性又是多樣性的必然表現(xiàn)。繁復(fù)多樣的法律發(fā)展運(yùn)動(dòng)多樣性的表象背后，揭示出制約整個(gè)法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的一般規(guī)律。

以上對(duì)法制現(xiàn)代化特征的認(rèn)識(shí)有助于我們規(guī)劃法制建設(shè)的藍(lán)圖，建設(shè)社會(huì)主義法制現(xiàn)代化，也有助于我們正確認(rèn)識(shí)全球化對(duì)中國(guó)法制現(xiàn)代化的影響。

3、中國(guó)法制現(xiàn)代化的主要特征

目前中國(guó)法制現(xiàn)代化的主要呈現(xiàn)以下特征：

（1）發(fā)展方式上的政府主導(dǎo)性。當(dāng)代中國(guó)的法制現(xiàn)代化發(fā)生于20世紀(jì)的最后20年，中國(guó)社會(huì)缺乏商品經(jīng)濟(jì)對(duì)民主法治意識(shí)的啟蒙。面對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)壓力和政治影響，以及國(guó)內(nèi)人民對(duì)于富裕的強(qiáng)烈渴望，為了在短時(shí)期內(nèi)完成其他國(guó)家上百年才走完的路程，實(shí)現(xiàn)中國(guó)法制的成功轉(zhuǎn)型，必須由國(guó)家和政府自覺擔(dān)負(fù)起正確引導(dǎo)法治發(fā)展的時(shí)代重任。這也決定了中國(guó)法制現(xiàn)代化發(fā)展的政府主導(dǎo)性。

（2）目標(biāo)的階段性。中國(guó)相對(duì)落后的經(jīng)濟(jì)和薄弱的民主政治，以及國(guó)際形勢(shì)的壓力和挑戰(zhàn)，決定了中國(guó)的法制現(xiàn)代化具有異常的復(fù)雜性和艱巨性，其目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)也必然帶有階段性。這是中國(guó)在當(dāng)今國(guó)際國(guó)內(nèi)特殊環(huán)境下的一種現(xiàn)實(shí)可行的選擇，即先圍繞政治穩(wěn)定和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展建立和完善相應(yīng)的法律保障體系，在充分保障政治穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)上，穩(wěn)步有序、自上而下地推進(jìn)公民政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

（3）價(jià)值取向的雙重性。中國(guó)法制現(xiàn)代化的價(jià)值取向是建立在社會(huì)主義制度和基本國(guó)情上的，它集中體現(xiàn)為對(duì)“公平與效率”關(guān)系的合理解決。黨的十一屆三中全會(huì)以來，我們逐步確立了“效率優(yōu)先、兼顧公平”的價(jià)值取向。在以發(fā)展經(jīng)濟(jì)為核心的當(dāng)代中國(guó)，公正是社會(huì)和政治穩(wěn)定的重要保障，但發(fā)展會(huì)在更高的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公正。可見，“效率優(yōu)先、兼顧公平”是初級(jí)階段中國(guó)法制現(xiàn)代化最為適當(dāng)?shù)膬r(jià)值取向。(責(zé)任編輯：1011)（4）過程的非協(xié)調(diào)性。中國(guó)的法制現(xiàn)代化進(jìn)程主要采取由政府推進(jìn)的方式，其現(xiàn)實(shí)目標(biāo)主要是為改革和發(fā)展保駕護(hù)航。因而在發(fā)展過程中不可避免地帶有非協(xié)調(diào)性特點(diǎn)。如在立法上表現(xiàn)為立法速度快，數(shù)量多，但立法質(zhì)量低、可操作性差。在執(zhí)法和司法上，存在大量有法不依和執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象。在法治觀念上表現(xiàn)為含義不明晰，導(dǎo)致不同層次的公民對(duì)此產(chǎn)生不同理解。

二、中國(guó)法制現(xiàn)代化的發(fā)展史

三、中國(guó)法制現(xiàn)代化的基本要求

四、中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中存在的問題

主要有：①中國(guó)傳統(tǒng)法律文化、舊的法律觀念影響。中國(guó)沒有法治的傳統(tǒng)，中國(guó)特殊的傳統(tǒng)法律文化、社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)體制、舊法律觀念、輕視程序法以及法律效益低下，法律權(quán)威未被社會(huì)認(rèn)同和信賴等因素的結(jié)合，給中國(guó)法制現(xiàn)代化造成了極大的困難。②舊的經(jīng)濟(jì)、政治因素的影響。建國(guó)以來，實(shí)行高度集中、統(tǒng)一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度，逐步建立了大體上與之相適應(yīng)的一套法制。各種法律規(guī)范均保護(hù)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，對(duì)破壞、違反計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的行為進(jìn)行制裁。把計(jì)劃置于法律等同地位，并起代理、頂替法律的作用，其后果包括：一是把計(jì)劃奉為法律，用國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施，完不成計(jì)劃追究法律責(zé)任。這樣，計(jì)劃至上，神圣不可侵犯，無論它正確與否，都無條件尊崇：二是計(jì)劃是可以及時(shí)調(diào)整、改變的，在時(shí)間上、程序上、內(nèi)容上都取決于主管領(lǐng)導(dǎo)人的決定，往往充滿主觀隨意性。因此，長(zhǎng)期以來，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)以人代法、以言代法、以權(quán)曲法、以權(quán)代法的局面堂而皇之。③法制現(xiàn)代化的認(rèn)識(shí)偏差。一是法治功能認(rèn)識(shí)不足，將“法治”功能絕對(duì)化，把法治當(dāng)作是完美無缺的良方來解決社會(huì)中存在的問題；二是個(gè)人本位與社會(huì)本位關(guān)系認(rèn)識(shí)不足，認(rèn)為兩者不可兼容，或以個(gè)人本位作為法制基礎(chǔ)，或以社會(huì)本位為法制基礎(chǔ)的觀點(diǎn)。過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人本位，使市場(chǎng)秩序、社會(huì)秩序出現(xiàn)混亂，或者過分強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位，讓傳統(tǒng)的官本位文化就會(huì)改頭換面地橫行于世。④私法與公法優(yōu)先認(rèn)識(shí)偏差。私法優(yōu)先的學(xué)者們把私法文化等同于權(quán)利文化，而把公法文化歸諸于義務(wù)文化。改革開放以來是以權(quán)利本位的逐步確立，公平效益法制價(jià)值優(yōu)先，與之相聯(lián)系，法律體系中是私法或民商法為核心，公私法分離，私法優(yōu)先。這種認(rèn)識(shí)對(duì)法律現(xiàn)代化起著理論上的阻礙作用。公法上對(duì)義務(wù)的設(shè)定，具有明顯的適合于全社會(huì)的價(jià)值。倘若沒有公法上的義務(wù)，政府行為就會(huì)混亂、社會(huì)秩序就會(huì)失控，進(jìn)而私法的價(jià)值也不可能很好地發(fā)揮。⑤法律效益低下、法律權(quán)威未被社會(huì)認(rèn)同和信賴。近幾年來，法律效益并未隨著立法規(guī)模的擴(kuò)大和數(shù)量的增多而相應(yīng)增長(zhǎng)，法律形式的合理性和法律價(jià)值的合理性的要求，始終沒能有機(jī)地結(jié)合，法律的權(quán)威性未能得到社會(huì)成員的高度認(rèn)同，社會(huì)成員和社會(huì)組織沒有形成對(duì)法律的信賴感。我國(guó)的公安制度、檢察制度、審判制度、律師制度尚未完善。法院的獨(dú)立審判權(quán)難以行使，對(duì)那些有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、貪污受賄、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、辦關(guān)系案、人情案的現(xiàn)象缺乏制約、查處的手段和力度。⑥法律移植與本土化發(fā)展未能融為一體。當(dāng)中國(guó)法制面臨走向世界、走向現(xiàn)代化時(shí)，法制的發(fā)展己不再局限于自我完善的運(yùn)動(dòng)，必然要放眼世界，注意與國(guó)際慣例接軌，注意與世界發(fā)展同步。這既是我們?cè)谶x擇本國(guó)法制長(zhǎng)足發(fā)展道路時(shí)必須正視的，也是一個(gè)與情感無關(guān)的無法回避的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)。

中國(guó)實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的過程，是法治、自由、民主、平等、權(quán)利、多元、獨(dú)立、分權(quán)、自律、個(gè)體、開放、公正效率等等價(jià)值取向越來越居于主導(dǎo)地位的過程，其核心是由人治轉(zhuǎn)向法治，依法治國(guó)，以法治作為標(biāo)志，實(shí)現(xiàn)法律形式合理與價(jià)值合理的有機(jī)統(tǒng)一。然而，中國(guó)沒有法治的傳統(tǒng)，中國(guó)特殊的傳統(tǒng)法律文化、社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)體制、舊法律觀念、輕視程序法以及法律效益低下，法律權(quán)威未被社會(huì)認(rèn)同和信賴等因素的結(jié)合，給中國(guó)法制現(xiàn)代化造成了極大的困難。主要表現(xiàn)在以下方面：

1、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化、舊的法律觀念影響

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是在中國(guó)傳統(tǒng)物質(zhì)文化和精神文化條件的作用下，由特定的法律制度與法律觀念所構(gòu)成的法律文化系統(tǒng)。傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)顯著特色就是“亞細(xì)亞生產(chǎn)方式”的存在。亞細(xì)亞生產(chǎn)方式對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化鑄下的深刻烙印就是：一方面是權(quán)利觀念的極端貧乏，另一方面是狂熱的皇權(quán)崇拜。也因此，在中國(guó)的漫長(zhǎng)歷史進(jìn)程中，反映商品經(jīng)濟(jì)法權(quán)要求的規(guī)范體系（特別是民法）無法成為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律部門，而反映自然經(jīng)濟(jì)法權(quán)要求的刑事法制卻異常的豐富發(fā)達(dá)。于是“民刑不分”、“重刑輕民”也就成為傳統(tǒng)法律邏輯的歷史必然，并且影響著今天。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的核心內(nèi)容兩項(xiàng)：一是權(quán)力本位；二是義務(wù)本位。權(quán)力本位，實(shí)質(zhì)是人治主義的體現(xiàn)，它主張權(quán)力大于法律，法律服從于權(quán)力。在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化以皇權(quán)至上為特征的權(quán)力本位的價(jià)值體系中，法律被置于次要的地位，當(dāng)權(quán)力與法律出現(xiàn)沖突時(shí)，最終的勝利者總是絕對(duì)的專制權(quán)力。正因這種權(quán)力本位的傳統(tǒng)法律文化，深深地影響著現(xiàn)代人，人們?cè)跈?quán)力和法律的面前總會(huì)出現(xiàn)權(quán)力高于法律的認(rèn)識(shí)，從而對(duì)法律缺乏信心，更不會(huì)自覺地尋找法律的保護(hù)。當(dāng)事人的合法權(quán)益受無端侵害時(shí)，也總是采用“和為貴、忍為高”的方式處理，寧可委曲求全，也不愿走向法庭。這種傳統(tǒng)法律文化給中國(guó)的民主法制現(xiàn)代化建設(shè)造成了極大的障礙。

傳統(tǒng)中國(guó)是自然經(jīng)濟(jì)的一統(tǒng)天下。與自然經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系的法權(quán)體系所注重的是社會(huì)等級(jí)和人身依附，法律調(diào)整的基本特點(diǎn)確認(rèn)依附關(guān)系為基本的價(jià)值目標(biāo)。正是這一法律調(diào)整，構(gòu)建了以義務(wù)本位為特點(diǎn)的自然經(jīng)濟(jì)型的法律文化體系。受自然經(jīng)濟(jì)所制約的法律調(diào)整體系，把權(quán)利與義務(wù)的分配作為鞏固君主專制制度和強(qiáng)化宗法等級(jí)結(jié)構(gòu)的重要手段。在這里，個(gè)人的權(quán)利來自主體的特定的社會(huì)地位和社會(huì)身份，來自對(duì)某種職責(zé)和義務(wù)的充分履行，來自主體對(duì)倫理綱常名教的認(rèn)同。因此，在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中，個(gè)人權(quán)利意識(shí)是極其淡薄的，個(gè)人也不存西方式的絕對(duì)的權(quán)利，只存在隨著某種社會(huì)境遇的改變而不斷變化的相對(duì)權(quán)利。并且個(gè)人權(quán)利的行使是以其義務(wù)的充分履行為基本前提的，個(gè)人權(quán)利缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性。反之，對(duì)于主體來說，義務(wù)則是首要的、神圣的、絕對(duì)的，它是一種無聲的命令，制約著人們的思想和行為。在義務(wù)本位的環(huán)境下，德主刑輔、以德去刑、以刑為主、重刑輕民，權(quán)利被權(quán)力吸收和消融也成為必然，人們的人格不獨(dú)立，身份不平等，行為不自由，國(guó)家具有主宰的地位。權(quán)力行使違背了公民權(quán)利得到保障的宗旨，國(guó)家和政府顛倒了“權(quán)利是權(quán)力的基礎(chǔ)”這一內(nèi)在邏輯前提，從而引起權(quán)力肆意侵犯權(quán)利，使社會(huì)喪失普遍的正義和基本公正，強(qiáng)化權(quán)利分配的不平等性。這樣的國(guó)度即不存在“人民主權(quán)”的概念，也不存在“法不禁止便自由’，的含義，私法一直沒有取得應(yīng)有的地位，社會(huì)強(qiáng)調(diào)以國(guó)家公共權(quán)力為中心，對(duì)民商法上的私權(quán)利持極度輕視的態(tài)度，各種私權(quán)利的社會(huì)關(guān)系被納入國(guó)家直接控制體系而以權(quán)力服從關(guān)系表現(xiàn)出來，公民唯有無條件服從之義務(wù)。

有著長(zhǎng)久封建主義人治傳統(tǒng)的中國(guó)所構(gòu)造的特有的法律觀念，潛移默化地滲透在社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，長(zhǎng)期侵蝕人們的思想，阻礙著中國(guó)法制現(xiàn)代化的進(jìn)程。

2、舊的經(jīng)濟(jì)、政治因素的影響

建國(guó)以來，實(shí)行高度集中、統(tǒng)一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度，逐步建立了大體上與之相適應(yīng)的一套法制。各種法律規(guī)范均保護(hù)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，對(duì)破壞、違反計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的行為進(jìn)行制裁。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式下，對(duì)生產(chǎn)、流通等嚴(yán)格規(guī)范，對(duì)所有權(quán)、使用權(quán)一體化的關(guān)系嚴(yán)格控制，使企業(yè)和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)主體成為政權(quán)機(jī)構(gòu)的附屬物。從50年代起，就盛行一個(gè)格言或指令：“計(jì)劃就是法律”。把計(jì)劃置于法律等同地位，并起代理、頂替法律的作用，實(shí)際上是要計(jì)劃不要法律，因而長(zhǎng)期風(fēng)靡著法律虛無主義。弊端為：一是把計(jì)劃奉為法律，用國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施，完不成計(jì)劃追究法律責(zé)任。這樣，計(jì)劃至上，神圣不可侵犯，無論它正確與否，都無條件尊崇：二是計(jì)劃是可以及時(shí)調(diào)整、改變的，在時(shí)間上、程序上、內(nèi)容上都取決于主管領(lǐng)導(dǎo)人的決定，往往充滿主觀隨意性。因此，長(zhǎng)期以來，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)以人代法、以言代法、以權(quán)曲法、以權(quán)代法的局面堂而皇之。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)被稱為“人治經(jīng)濟(jì)”。這種經(jīng)濟(jì)體制反映在政治、權(quán)力系統(tǒng)中，便產(chǎn)生了權(quán)力過于集中，行使權(quán)力沒有嚴(yán)格科學(xué)的程序；行使權(quán)力者內(nèi)部沒有形成自我約束的機(jī)制，缺乏有效的監(jiān)督、控制機(jī)制。政企不分、企業(yè)附屬于政府，因而政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理，往往是以直接干預(yù)企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)為內(nèi)容的微觀管理，這種干預(yù)行為由于一般發(fā)生在具有行政隸屬關(guān)系的政府主管部門和企業(yè)之間，因而政府可借助行政權(quán)力本身所具有的強(qiáng)制力量或長(zhǎng)官的個(gè)人權(quán)威、權(quán)力實(shí)現(xiàn)。這種經(jīng)濟(jì)、政治體制反映在法律上，就出現(xiàn)了法律制度帶有明顯的命令性，很少反映私人間的合意和選擇自由。同時(shí)，行政權(quán)隨著行政主體自身的功能，任意地加以擴(kuò)大、擴(kuò)張，卻未能得到有效的約束、監(jiān)督。政府集權(quán)力與權(quán)利于一身，享有物質(zhì)資源的壟斷權(quán)、勞動(dòng)資源的控制權(quán)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控權(quán)。這種權(quán)力至上、法律虛無、有權(quán)便有一切的實(shí)際使人不能相信法律，只能相信權(quán)力大于法。上述經(jīng)濟(jì)、政治的因素制約著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期的法制的建設(shè)和法律的實(shí)現(xiàn)。目前，處于新舊體制的轉(zhuǎn)變、交替期，各種經(jīng)濟(jì)主體、政治主體的關(guān)系尚未完全理順，監(jiān)督、制約機(jī)制尚未真正形成，由于社會(huì)、歷史的復(fù)雜原因，各種各樣的違法行為在我們社會(huì)中仍有深厚土壤，從而影響法制現(xiàn)代化的進(jìn)程。(責(zé)任編輯：1011)

3、法制現(xiàn)代化的認(rèn)識(shí)偏差

（1）法治功能認(rèn)識(shí)不足

法治優(yōu)于人治，這已成定論，尤其是中國(guó)的現(xiàn)代化建設(shè)更需要法治。但不能將“法治”功能絕對(duì)化，把法治當(dāng)作是完美無缺的良方來解決社會(huì)中存在的問題，更不能認(rèn)為法治只是確定幾個(gè)基本原則，創(chuàng)設(shè)眾多的法律。當(dāng)權(quán)威者提出“以法治國(guó)”時(shí)，相繼就出現(xiàn)了以法治省、以法治市、以法治鄉(xiāng)，乃至以法治家、以法治病。在這種以“法治萬物”的渲染下，許多場(chǎng)合許多領(lǐng)域都大談法治萬能。似乎像經(jīng)濟(jì)混亂，社會(huì)秩序不良，精神文明建設(shè)不夠，文化市場(chǎng)泛黃等等都需要法治這一良方來解決，似乎各種解決不了的社會(huì)問題都是法制不完備造成的，因而各種社會(huì)問題一遇到法治便會(huì)迎刃而解。總之，將所有難題的解決寄望于法治。這種認(rèn)識(shí)，對(duì)法制建設(shè)是有害的。實(shí)際上，法治仍需人的作用，法律的滯后保守性、僵化性以及限制功能容易被強(qiáng)化的特性，是法治社會(huì)要特別注意的。因此必須全面認(rèn)識(shí)把握法治精神。法治不僅包括法律至上，國(guó)家機(jī)關(guān)和政黨都要受法律和正義的約束，不允許有任何超越法律的行為主體，個(gè)人自由、權(quán)利受法律的保障等，而且，還包括分權(quán)與制衡。另外，還應(yīng)有強(qiáng)大有力的司法機(jī)關(guān)與隊(duì)伍，這支隊(duì)伍應(yīng)具備較高的法學(xué)素質(zhì)。

（2）個(gè)人本位與社會(huì)本位關(guān)系認(rèn)識(shí)不足

“個(gè)人本位”論者認(rèn)為，社會(huì)的邏輯起點(diǎn)和價(jià)值起點(diǎn)是個(gè)人，法律的設(shè)立在于對(duì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)。反映在民商法領(lǐng)域，便是以權(quán)利為中心，構(gòu)筑權(quán)利和保障體系。“社會(huì)本位”論者認(rèn)為，社會(huì)的邏輯起點(diǎn)和價(jià)值起點(diǎn)是社會(huì)、集體而不是個(gè)人，個(gè)人只有處于社會(huì)集體之中才有其自身價(jià)值。因此，法律應(yīng)該促使個(gè)人在行使權(quán)利之際，承擔(dān)增進(jìn)社會(huì)福利，鞏固國(guó)家安全和維護(hù)公共秩序的義務(wù)。“個(gè)人本位”與“社會(huì)本位”不應(yīng)是對(duì)立的，那種認(rèn)為兩者不可兼容，或以個(gè)人本位作為法制基礎(chǔ)，或以社會(huì)本位為法制基礎(chǔ)的觀點(diǎn)，都是片面的。過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人本位的結(jié)果，是使市場(chǎng)秩序、社會(huì)秩序出現(xiàn)混亂；過分強(qiáng)調(diào)社會(huì)木位，傳統(tǒng)的官本位文化就會(huì)改頭換面地橫行于世。因此，如何使個(gè)人本位和社會(huì)本位有機(jī)結(jié)合起來，是中國(guó)法制現(xiàn)代化的難題之一。

（3）私法與公法優(yōu)先認(rèn)識(shí)偏差

公法、私法的基礎(chǔ)和優(yōu)先問題的不同認(rèn)識(shí)直接導(dǎo)致法律現(xiàn)代化的不同結(jié)果，也必然加快或阻礙其進(jìn)程。自從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)確定以來，法學(xué)界顯現(xiàn)出對(duì)私法文化的格外鐘情。私法優(yōu)先的學(xué)者們把私法文化等同于權(quán)利文化，而把公法文化歸諸于義務(wù)文化。因而認(rèn)為權(quán)利本位就是要優(yōu)先發(fā)展私法、私法優(yōu)位。改革開放前是權(quán)力、義務(wù)本位，安全秩序法制價(jià)值優(yōu)先，與之相聯(lián)系，法律體系中是公法作為核心：改革開放以來是以權(quán)利本位的逐步確立，公平效益法制價(jià)值優(yōu)先，與之相聯(lián)系，法律體系中是私法或民商法為核心，公私法分離，私法優(yōu)先。這種認(rèn)識(shí)對(duì)法律現(xiàn)代化起著理論上的阻礙作用。因?yàn)楣ú坏扔诹x務(wù)本位、私法不等于權(quán)利本位。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法文化不僅需要私法，同樣需要公法。在一定意義上講，公法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下比私法具有更為重要的地位。沒有公法所保障的安全、秩序價(jià)值，一個(gè)混亂的社會(huì)，令人恐慌的社會(huì)治安環(huán)境，私權(quán)實(shí)現(xiàn)也困難；沒有公法上的限權(quán)，私法上的權(quán)利便不可能有保障，私法只會(huì)變得徒有虛名。新舊體制變革進(jìn)程中，在注重私法領(lǐng)域“放權(quán)（利）”的同時(shí)，要充分注意公法領(lǐng)域中的限權(quán)，使政治與經(jīng)濟(jì)進(jìn)程協(xié)調(diào)，否則，就會(huì)出現(xiàn)依賴行政權(quán)力分割的非契約的“諸侯經(jīng)濟(jì)”。憲法對(duì)公民權(quán)利的賦予，行政法、訴訟法、刑法等對(duì)公民權(quán)利的進(jìn)一步具體化都表明了公法的權(quán)利屬性。公法上的權(quán)利是保障公民取得私法上具體權(quán)利的要件。現(xiàn)代公法的管理法所設(shè)定眾多的義務(wù)，不僅是國(guó)家（政府）對(duì)社會(huì)主體施加影響，進(jìn)行管理的根本規(guī)范，也是政府自身依法辦事的制約規(guī)則。公法上對(duì)義務(wù)的設(shè)定，具有明顯的適合于全社會(huì)的價(jià)值。倘若沒有公法上的義務(wù)，政府行為就會(huì)混亂、社會(huì)秩序就會(huì)失控，進(jìn)而私法的價(jià)值也不可能很好地發(fā)揮。

4、法律效益低下、法律權(quán)威未被社會(huì)認(rèn)同和信賴

近幾年來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是在“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家”的戰(zhàn)略目標(biāo)指引下，法制現(xiàn)代化的要求日益強(qiáng)烈，國(guó)家加大立法的步伐，司法、執(zhí)法機(jī)關(guān)也作出了自己的努力。然而，法律效益并未隨著立法規(guī)模的擴(kuò)大和數(shù)量的增多而相應(yīng)增長(zhǎng)，法律形式的合理性和法律價(jià)值的合理性的要求，始終沒能有機(jī)地結(jié)合，法律的權(quán)威性未能得到社會(huì)成員的高度認(rèn)同，社會(huì)成員和社會(huì)組織沒有形成對(duì)法律的信賴感。當(dāng)事人不打官司、不愿打官司和不敢打官司，以及打勝了官司也無效率、訴訟價(jià)值無法實(shí)現(xiàn)的事實(shí)，也正是我國(guó)法律效益低下、法律權(quán)威被懷疑的例證。法律效益狀況反映了法律的權(quán)威性程度，它是通過法律實(shí)施后的社會(huì)效果來確證法律自身的價(jià)值。法律高效化是法治社會(huì)的必然表現(xiàn)，而法律低效化則從一個(gè)側(cè)面表明人治主義居于主導(dǎo)地位，法律的權(quán)威性未能得到社會(huì)成員的高度認(rèn)同，社會(huì)成員及其組織沒有形成對(duì)法律的信賴感，因而也就不能自覺選擇法律來規(guī)范自己、保護(hù)自己。

法律效益的低下，進(jìn)一步確證了我國(guó)法制現(xiàn)代化，實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的艱巨性。我國(guó)目前的司法體制存在著弊端，難以滿足社會(huì)成員和組織的法律期望值。我國(guó)的公安制度、檢察制度、審判制度、律師制度尚未完善。法院的獨(dú)立審判權(quán)難以行使，對(duì)那些有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、貪污受賄、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、辦關(guān)系案、人情案的現(xiàn)象缺乏制約、查處的手段和力度。我國(guó)司法實(shí)踐中，訴訟缺乏公正性，“打官司就是打關(guān)系”成為人們對(duì)訴訟的一種理解，訴訟成了關(guān)系和金錢的較量，同樣的案子在不同的地方，不同的法院會(huì)有不同的審理結(jié)果。因此，當(dāng)事人千方百計(jì)將案件交由可求得地方保護(hù)或有關(guān)系的法院管轄。這些現(xiàn)象均說明法律公正性、權(quán)威性和統(tǒng)一性的缺乏。法律效率的低下，同時(shí)體現(xiàn)在打贏了官司也難以執(zhí)行，勝訴判決書成了“法律白條”。當(dāng)事人的訴訟價(jià)值也由于判決的不能執(zhí)行而無法實(shí)踐。法律效率的低下，還體現(xiàn)在人們對(duì)法律后果的失望和缺乏信心。此外，包括立法、司法、執(zhí)法在內(nèi)的，重實(shí)體而輕程序的實(shí)際做法也嚴(yán)重地?fù)p害了法律的效率、公正和權(quán)威。(責(zé)任編輯：1011)

5、法律移植與本土化發(fā)展未能融為一體

我國(guó)的法制建設(shè)、法學(xué)教育，在全球化與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷深化的影響下，出現(xiàn)了全新的形勢(shì)。我們逐漸打破了閉關(guān)自守的局面，深入借鑒屬于人類共同財(cái)富的法理、規(guī)則，在立法、司法制度方面都取得了可喜的進(jìn)步。例如審判方式由糾問式轉(zhuǎn)變?yōu)檩^為科學(xué)的抗辯式：律師確定了社會(huì)執(zhí)業(yè)者的地位：法學(xué)教育中也大量采用了基于當(dāng)代法治觀念的基本觀點(diǎn)和知識(shí)。這就不同于過去認(rèn)為法律只從屬于政治，進(jìn)而認(rèn)定法律不存在任何技術(shù)性，并片面地強(qiáng)調(diào)司法的“群眾路線”，從而盲目批判“舊的法律知識(shí)”的觀點(diǎn)；也不再僅僅將法學(xué)看作革命的法律觀和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，是基本政策的理論化。

隨著改革開放的不斷深化，我國(guó)的法制建設(shè)也正在與世界接軌。以往我國(guó)實(shí)行的蘇聯(lián)模式的法律制度僅僅適合于高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，而實(shí)踐證明，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)急需一整套吸收各國(guó)經(jīng)驗(yàn)的、完善的、先進(jìn)的法律制度。今天，俄羅斯在蘇聯(lián)解體后也在進(jìn)行法學(xué)的更新和法制的改革。不管其價(jià)值取向如何發(fā)展，作為一個(gè)曾經(jīng)對(duì)我國(guó)發(fā)生過如此巨大影響的大國(guó)，總是值得我們關(guān)注、研究和比較借鑒的。因此，具體地分析我國(guó)受到的蘇聯(lián)法制模式的影響，清除對(duì)我國(guó)法制建設(shè)產(chǎn)生的消極作用，對(duì)于我們找出差距與發(fā)展方向，改善法律環(huán)境是不無裨益的。

縱觀人類歷史上法制的發(fā)展，我們可知法制的發(fā)展模式并不取決于法制本身，而最終決定于社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制變動(dòng)的現(xiàn)實(shí)。當(dāng)中國(guó)法制面臨走向世界、走向現(xiàn)代化時(shí)，法制的發(fā)展己不再局限于自我完善的運(yùn)動(dòng)，必然要放眼世界，注意與國(guó)際慣例接軌，注意與世界發(fā)展同步。這既是我們?cè)谶x擇本國(guó)法制長(zhǎng)足發(fā)展道路時(shí)必須正視的，也是一個(gè)與情感無關(guān)的無法回避的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)。

中國(guó)的法制之路，開放引進(jìn)他國(guó)的經(jīng)驗(yàn)比整理國(guó)故更為重要，也更為必要，這無論從現(xiàn)實(shí)而言，還是從成本計(jì)，都是如此。我國(guó)實(shí)行對(duì)外開放政策，與各國(guó)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系、科學(xué)、技術(shù)和文化的合作與交往不斷增長(zhǎng)，大大促進(jìn)了我國(guó)社會(huì)主義法的現(xiàn)代化與國(guó)際化。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)被確定為國(guó)家的發(fā)展戰(zhàn)略和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，中國(guó)經(jīng)濟(jì)已較好地、更多地融入世界經(jīng)濟(jì)體系中。透析近年來我國(guó)法律的改革，可以看到我國(guó)在民商法、經(jīng)濟(jì)法以及勞動(dòng)法、環(huán)境法等方面積極借鑒西方民商法的經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然，我國(guó)目前借鑒和移植國(guó)外（或特定地區(qū)）的法律是我國(guó)選擇接受的，決不是外力強(qiáng)加的，其目的是為了有利于我國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化事業(yè)的發(fā)展。我國(guó)在借鑒和移植國(guó)外（或特定地區(qū)）的法律時(shí)，應(yīng)認(rèn)真地研究移植來源國(guó)家或地區(qū)以及本國(guó)的各種社會(huì)或自然條件，以保證移植成效。

法制現(xiàn)代化道路本身是一個(gè)內(nèi)涵于時(shí)間與實(shí)踐相互統(tǒng)一的過程。法制現(xiàn)代化是一個(gè)“化”的過程，其重要性在于在這一過程中，我們面對(duì)現(xiàn)實(shí)的客觀情況不能過于急躁，也不能用太長(zhǎng)的時(shí)間來完成現(xiàn)代化，因此必須在社會(huì)發(fā)展的過程中用相對(duì)合理的時(shí)間完成現(xiàn)代化。現(xiàn)代化的速度是無法主觀臆定的，我國(guó)的這種漸進(jìn)式的改革和社會(huì)的漸進(jìn)式的變遷聯(lián)系在一起，同時(shí)我國(guó)的社會(huì)發(fā)展水平也不均衡，同時(shí)存在著前工業(yè)社會(huì)（傳統(tǒng)社會(huì)）、工業(yè)社會(huì)（現(xiàn)代社會(huì)）、同時(shí)又有后工業(yè)社會(huì)（后現(xiàn)代社會(huì)）的因素。不能用一個(gè)質(zhì)的純標(biāo)準(zhǔn)來說明整個(gè)社會(huì)類型，如何用這種時(shí)間緯度和過程分析來考察現(xiàn)代化過程是十分必要的。在這里對(duì)現(xiàn)代化的價(jià)值屬性把握和對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的社會(huì)因素的分析更為有助于對(duì)它的理解。這樣通過對(duì)法治社會(huì)，依法治國(guó)，法律發(fā)展的理論分析和模化描述將會(huì)起到更好的效果。

從1840年開始至今，中國(guó)都在走著現(xiàn)代化的過程，只是在不同時(shí)期有著不同的特殊性，要解決不同的任務(wù)，這是社會(huì)自身?yè)P(yáng)棄自身的過程，是質(zhì)量變的高度統(tǒng)一的過程。“某物由于它自己的質(zhì)：第一是有限的，第二是變化的，因此有限性與變化性即屬于某物的存在。”

法制現(xiàn)代化本身也是一個(gè)辨證的過程，在這一過程中“法律”本身就是揚(yáng)棄自身的過程。法律包涵有人的認(rèn)識(shí)，人的權(quán)威性和正義感，也就是權(quán)威自身證明正義的過程，它用一種特殊的論證方式來證明法律制度的存在的正當(dāng)性，法律就是力圖在正當(dāng)性與權(quán)威性中間來行使社會(huì)職能，法律的這種權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)成為一種標(biāo)志，在法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，法律也成為影響社會(huì)進(jìn)程一種影響社會(huì)進(jìn)程的重要因素。同時(shí)社會(huì)又具有自身的發(fā)展規(guī)律，一個(gè)具有法治思想的人，極有可能成為一個(gè)法制不健全的社會(huì)的犧牲品，就如同一個(gè)不具有法治思想的人不能生活在法治國(guó)一樣。可見，社會(huì)的自身機(jī)制需要法律的引導(dǎo)，而法律更需要不斷地變遷。多種合力促進(jìn)了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這在一個(gè)方面說明了法律是如何與本土資源相關(guān)聯(lián)的。“法治建設(shè)借助于本土資源的重要性在于這是法律制度在變遷的同時(shí)獲得人們的接受和認(rèn)可，進(jìn)而能有效運(yùn)作的便利性途徑，是獲得合法性—即人們下意識(shí)的認(rèn)同的一條有效的途徑”

五、中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中問題的成因分析

改革開放以來，我國(guó)法制對(duì)現(xiàn)代化的努力是勿庸置疑的，并且取得了實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展和愈益明顯的成效，但是目前中國(guó)法制現(xiàn)代化過程中所面臨的現(xiàn)實(shí)困境也是不容忽視的。經(jīng)過對(duì)實(shí)證資料的分析和研究，筆者認(rèn)為中國(guó)法制現(xiàn)代化困境的成因與我國(guó)國(guó)家與社會(huì)之間復(fù)雜而微妙的關(guān)系密不可分的，國(guó)家相對(duì)于社會(huì)而言過于強(qiáng)大，而作為可以制約國(guó)家權(quán)力的社會(huì)要弱小的多。從法治產(chǎn)生和發(fā)展的歷程來看，現(xiàn)代意義上的法治是在以市民社會(huì)為基礎(chǔ)的西方文化土壤上生長(zhǎng)起來的法律體系，政治國(guó)家與市民社會(huì)的分離乃至相互制約正是法治的內(nèi)在根據(jù)與界限。這種法治本身即具有邏輯性和自恰性，在中國(guó)這塊土地上卻發(fā)展得如此艱難而又曲折，可以說與中國(guó)國(guó)家與社會(huì)的同構(gòu)狀態(tài)有著密切的關(guān)系，說到底我國(guó)市民社會(huì)基礎(chǔ)的缺失本身就是一種對(duì)法制現(xiàn)代化的阻礙，這才是我國(guó)法制現(xiàn)代化陷入困境的最主要也是最根本的癥結(jié)所在。具體主要在于文化的專制、經(jīng)濟(jì)的計(jì)劃性、社會(huì)的鄉(xiāng)土性等三個(gè)方面。

1、文化專制

起源于夏商的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是以儒家的血緣宗法倫理為本體，儒家的“禮”與法家的“法刑”相結(jié)合，歷經(jīng)數(shù)千年的融合、積淀發(fā)展形成的倫理化禮俗法律文化。翻開歷史，我們可以看到中華民族一直缺乏真正意義上的法治傳統(tǒng)。雖然不少學(xué)者提出中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中也有過“法治”，如戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法家主張“法治”以此來反對(duì)儒家的“德治”、“禮治”。但這種封建專制下的“法治”與現(xiàn)代法治不可同日而語(yǔ)，梁治平先生曾一針見血地指出“法家所謂的‘法治’只在‘刑賞’二字”。而且現(xiàn)代意義上的民法在中國(guó)古代社會(huì)從來就沒有存在過。在中國(guó)古代社會(huì)中，皇權(quán)至上是最高行為準(zhǔn)則，法律的至高無上性被皇權(quán)的絕對(duì)神圣性所代替和淹沒。盡管被稱為中華法系的中國(guó)古代法律在形式和內(nèi)容上都已相當(dāng)完備，但從本質(zhì)上講它也只不過是相對(duì)完備的供統(tǒng)治者使用的上具而已。另外，“泛道德主義”盛行，孔子認(rèn)為在法律和道德的關(guān)系方面，法律的功用遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于道德的作用，倫理道德在人們的日常生活中起到很大的規(guī)范效力，正如勒內(nèi)所言：“中國(guó)人民一般是在不用法的情況下生活的，他們對(duì)法律有些什么規(guī)定，不感興趣，也不愿站到法官面前去，他們處理與別人的關(guān)系以是否合乎情理為準(zhǔn)則。”同時(shí)也產(chǎn)生了“懼法”、“無訟”、“厭訟”的思想觀念。(責(zé)任編輯：1011)傳統(tǒng)法律文化的影響不僅是自接產(chǎn)生了封建法律制度，而且形成了千百年來民眾的法律意識(shí)，甚至影響到人們的心理構(gòu)成。盡管鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來，隨著西方法律文化的滲透，傳統(tǒng)封建的法律文化與西方資本主義文化、馬克思主義法律文化不斷沖突、碰撞與融合，給社會(huì)生活帶來了巨大的變化。但是，植根于中國(guó)深厚的儒家文化土壤之中的傳統(tǒng)法律文化所固有的特點(diǎn)、所具備的獨(dú)特體系，以及因此而形成的一種傳統(tǒng)的惰性，并未由此而消失；那些早己滲透到社會(huì)生活各個(gè)方面的崇尚人治和等級(jí)的傳統(tǒng)法律文化至今仍具有相當(dāng)大的影響力。而這種積淀對(duì)當(dāng)前社會(huì)主義法治建設(shè)起了很大的阻礙作用，影響了中國(guó)法制現(xiàn)代化的發(fā)展進(jìn)程。

2、計(jì)劃性經(jīng)濟(jì)

商品經(jīng)濟(jì)是民主法治產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，因?yàn)樯唐方?jīng)濟(jì)內(nèi)在蘊(yùn)含著民主法治的精神因素和物質(zhì)因素，它是產(chǎn)生民主法治的最適合土壤。而1949年建國(guó)后，國(guó)家一開始就實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，建立了一整套高度集中的政治經(jīng)濟(jì)管理體制，經(jīng)濟(jì)主體之間由一定的隸屬關(guān)系來維系，所有的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都通過行政體系、運(yùn)用

行政手段管理和實(shí)施，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行自身應(yīng)當(dāng)遵循的價(jià)值規(guī)律、競(jìng)爭(zhēng)規(guī)律得不到應(yīng)有的尊重。在這種體制中，政府手中掌握著強(qiáng)大的行政權(quán)力，而且其權(quán)力沒有任何限制，可以干預(yù)到國(guó)家社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度無疑是一種人治社會(huì)。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的極度發(fā)展導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的嚴(yán)重扭曲和僵化，挫傷了生產(chǎn)者的積極性，致使企業(yè)長(zhǎng)期缺乏活力，勞動(dòng)潛力不能正常地發(fā)揮出來，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程嚴(yán)重地缺乏動(dòng)力，束縛了生產(chǎn)力的發(fā)展。

1978年鄧小平同志領(lǐng)導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)改革開始打破傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，逐漸建立起市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。經(jīng)過二十多年的發(fā)展，中國(guó)經(jīng)濟(jì)取得了世界矚目的成就，但自到今天我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制仍不完善。縱觀現(xiàn)代法治產(chǎn)生的發(fā)展歷史，我們可以看到，法治與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)休戚相關(guān)，現(xiàn)代法治是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是推進(jìn)和實(shí)行法治的物質(zhì)基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)前提。正如我國(guó)還處于社會(huì)主義初級(jí)階段一樣，我國(guó)還處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的初級(jí)階段，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于西方發(fā)達(dá)國(guó)家。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不健全的情況下移植西方式的法治或強(qiáng)求與世界接軌，必然會(huì)造成某種程度上的脫節(jié)。這不僅給我國(guó)的法治建設(shè)貼上“先天不足”的標(biāo)記，而且還會(huì)給我國(guó)如火如茶的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)帶來嚴(yán)重的消極后果。另外，雖然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，但政體的架構(gòu)具有慣性，與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的政體不可能在短期內(nèi)完全轉(zhuǎn)型。改革開放過程中，我國(guó)政府職能雖有很大轉(zhuǎn)變，但還不能滿足社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制良性運(yùn)轉(zhuǎn)的需要。同時(shí)，由于社會(huì)、歷史的復(fù)雜原因，各種關(guān)系并未完全理順，有效的監(jiān)督、制約機(jī)制尚未真正形成，從而阻礙了我國(guó)法制現(xiàn)代化的發(fā)展步伐。

3、鄉(xiāng)土性

正如韋伯所言，“中國(guó)城市的繁榮并不取決于市民的經(jīng)濟(jì)與政治魄力，而是取決于朝廷的管理職能”，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)確切來說是一種以血緣親情關(guān)系為基礎(chǔ)的“鄉(xiāng)土社會(huì)”。

“鄉(xiāng)土社會(huì)”這一概念出自社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通先生的《鄉(xiāng)土中國(guó)》一書。他從中國(guó)的基層社會(huì)出發(fā)，將二十世紀(jì)四十年代中國(guó)社會(huì)的特點(diǎn)概括為“禮俗社會(huì)”、“鄉(xiāng)土本色”。對(duì)那個(gè)時(shí)代鄉(xiāng)土社會(huì)的面貌，他描述道：鄉(xiāng)土的農(nóng)民離不開自己的土地，生活是生于斯、死于斯的富于地方性，終老是鄉(xiāng)，是不流動(dòng)而發(fā)生的土氣，每個(gè)人都遵循一種熟悉到不假思索的規(guī)矩，這個(gè)社會(huì)是“禮治”的社會(huì)，奉行的是“無訟”。六十年后的今天，中國(guó)13億人口中有9億是農(nóng)村人口，農(nóng)村國(guó)土占中國(guó)國(guó)土的90%左右，城鄉(xiāng)分治的格局及其傳統(tǒng)價(jià)值觀念根深蒂固，可見鄉(xiāng)土社會(huì)依然存在。正是由于鄉(xiāng)土社會(huì)的存在，在國(guó)家法調(diào)整社會(huì)關(guān)系的同時(shí)，民間法也同樣發(fā)揮著調(diào)控和規(guī)范的功能，尤其是在一些較為落后、保守的鄉(xiāng)村地區(qū)，民間法對(duì)社會(huì)的影響、調(diào)控甚至超出了國(guó)家法。著名導(dǎo)演張藝謀的一部寫實(shí)電影《秋菊打官司》中“秋菊的困惑”正體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

歷經(jīng)半個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展，鄉(xiāng)土社會(huì)己經(jīng)生成了自身的內(nèi)在邏輯和運(yùn)行機(jī)制，面對(duì)著現(xiàn)代化的沖擊，逐漸失去“禮治”的基礎(chǔ)，我國(guó)的法治正是在這種基礎(chǔ)上構(gòu)建起來的。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以契約形式為依據(jù)的社會(huì)關(guān)系正在形成，法律的地位上升，傳統(tǒng)的禮俗和習(xí)慣地位下降，市民社會(huì)在逐漸成長(zhǎng)起來，但當(dāng)“法治”慢慢填補(bǔ)“禮治”退讓留下的空白之時(shí)，卻遇到了難以想象的障礙。現(xiàn)今中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)與傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)相比，在歷經(jīng)多次改造后雖然發(fā)生了很大的變化，但遠(yuǎn)沒有完全實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)變，習(xí)俗、宗法制度、人情、親情、關(guān)系等鄉(xiāng)土秩序并沒有從鄉(xiāng)土社會(huì)中完全消失，仍具有較強(qiáng)的生命力，并且制約、足礙著中國(guó)法制現(xiàn)代化前進(jìn)的步伐。

六、中國(guó)法制現(xiàn)代化的目標(biāo)

七、、中國(guó)法制現(xiàn)代化的實(shí)施路徑 法制現(xiàn)代化是人類法制進(jìn)步的重要進(jìn)程，是人類法律文明的成長(zhǎng)與躍進(jìn)過程，這種歷史性的躍進(jìn)，導(dǎo)致整個(gè)法律文明價(jià)值體系的巨大創(chuàng)新。法制現(xiàn)代化是一個(gè)從人治社會(huì)向現(xiàn)代法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型過程。為此，社會(huì)主義法制主要可通過以下幾個(gè)方面實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化：

1、加快法律移植的步伐

伴隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的浪潮，各國(guó)在進(jìn)行政治、經(jīng)濟(jì)、文化的相互交流與合作中，法制變革呈現(xiàn)出一種國(guó)際化趨勢(shì)。美國(guó)學(xué)者弗里德曼對(duì)此有過描述，“非洲和亞洲的熱情建國(guó)者，在許多方面是反對(duì)西方的，卻拒絕他們自己的法律傳統(tǒng)而從進(jìn)口的奢侈品中建立法律制度。”從世界文明的共通性來看，法律制度作為人類文明的形式之一，其相互交流、融合與移植不僅是完全可能的，而且無論是在亞洲還是在歐洲都早已有之。對(duì)于中國(guó)法制現(xiàn)代化而言，走法律國(guó)際化之路既是適應(yīng)全球化的需要，也是中國(guó)法制變革的需要。埃爾曼曾指出：“法律制度自一種文化向另一種文化的移植是常有的情況。當(dāng)改革是由于物質(zhì)或觀念的需要以及本土文化對(duì)新的形勢(shì)不能提供有效對(duì)策或僅能提供不充分的手段的時(shí)候，這種移花接木就可以取得完全或部分的成功。”布魯斯?坎格爾也指出，當(dāng)一個(gè)國(guó)家處于政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵關(guān)口，移植某些先進(jìn)的制度可以“成為推動(dòng)這個(gè)社會(huì)系統(tǒng)進(jìn)一步發(fā)展的重要催化劑”。我們認(rèn)為，在中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，我們必須充分利用國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化所提供的世界各國(guó)法律文明相互交融與學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，移植其他國(guó)家已經(jīng)形成的、并為實(shí)踐和歷史證明是成功的和成熟的法治經(jīng)驗(yàn)與運(yùn)作機(jī)制，移植那些帶有規(guī)律性、規(guī)則性、操作性的法律及法律技巧，有利于加快中國(guó)現(xiàn)代法制的建構(gòu)進(jìn)程。(責(zé)任編輯：1011)但我們應(yīng)當(dāng)看到的是，法律國(guó)際化趨勢(shì)的實(shí)質(zhì)是世界各國(guó)在基于本國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)條件發(fā)展要求的基礎(chǔ)上，為適應(yīng)國(guó)際交往與合作的需要而作出的自主的理性選擇。法律國(guó)際化代表了各國(guó)法律發(fā)展在某些領(lǐng)域或某些部門存在著相互吸納與移植的現(xiàn)象，它表明了世界各國(guó)不同的法制文明之間可以相互交流與融合；它代表了世界各國(guó)的立法者基于一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的同構(gòu)性所產(chǎn)生的法權(quán)要求和應(yīng)然秩序的一種普遍性認(rèn)識(shí)，以及不同國(guó)家和民族對(duì)人類基本道德價(jià)值和文明的共同性的相互認(rèn)同，但決不是意味著世界各國(guó)的法制變革可以不顧本國(guó)國(guó)情而對(duì)他國(guó)法制模式照搬照抄。在法制變革過程中，如何調(diào)整好法律的國(guó)際化與本土化的關(guān)系，找到兩者相互交融的切合點(diǎn)，并實(shí)現(xiàn)兩者的有機(jī)統(tǒng)一，乃是第三世界國(guó)家所必須解決好的時(shí)代課題。

就目前我國(guó)而言，我們首先當(dāng)然要在立足于本國(guó)的物質(zhì)生活條件的基礎(chǔ)上，架構(gòu)適合中國(guó)國(guó)情和社會(huì)發(fā)展需要的法律制度。同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)看到，世界上一些國(guó)家特別是發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)有了上百年的民主政治和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)歷史，積累了相當(dāng)豐富而成熟的法制經(jīng)驗(yàn)，形成了相當(dāng)有效的法律運(yùn)作機(jī)制。這些法制經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)與思想乃是人類文明的結(jié)晶，是人類的共同財(cái)富。我們必須在本土化的基礎(chǔ)上，走國(guó)際化道路，將世界上其他國(guó)家法律制度中那些反映社會(huì)發(fā)展規(guī)律和經(jīng)濟(jì)規(guī)律的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)吸收過來，將那些有助于人的解放與生產(chǎn)力解放的因素吸納進(jìn)來，將那些反映社會(huì)進(jìn)步的人類優(yōu)秀文明成果移植過來。這不僅對(duì)于中國(guó)的法制變革具有有益的借鑒和啟迪作用，而且也有助于加快中國(guó)社會(huì)現(xiàn)代化的步伐。

2、培育適應(yīng)現(xiàn)代化要求的法律觀念和認(rèn)識(shí)

中國(guó)法制現(xiàn)代化是救亡圖存、拯救民族危機(jī)的產(chǎn)物，沒有足夠的近代思想啟蒙教育。因此，封建帝制的皇權(quán)至上，宗法、特權(quán)觀念、專制觀念、權(quán)力至上、義務(wù)本位等與法制現(xiàn)代化相左的思想產(chǎn)物，根深蒂固。眼下的中國(guó)法制現(xiàn)代化是在原來的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制基礎(chǔ)上開始的，是通過現(xiàn)代法制的建立來培育市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，而不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)確立，進(jìn)而要求現(xiàn)代法制來保護(hù)它。特別是中國(guó)法制現(xiàn)代化將主要通過創(chuàng)造性地移植西方法律來進(jìn)行，更加劇了人們對(duì)現(xiàn)代法制和法治觀念的陌生感。因此，當(dāng)務(wù)之急，要通過多種手段，使人們樹立新的法律觀念、思想意識(shí)，重塑現(xiàn)代法精神，為法制現(xiàn)代化提供精神先導(dǎo)。樹立新的法律觀念及現(xiàn)代法精神，至少包含以下內(nèi)容：從人治經(jīng)濟(jì)到法治經(jīng)濟(jì)，樹立法治經(jīng)濟(jì)的觀念；樹立社會(huì)主義權(quán)力制衡觀念、依法治國(guó)觀念；從權(quán)力至上到法律至上，樹立法律至上觀念；從義務(wù)本位到權(quán)利本位，樹立權(quán)利本位，徹底肯定權(quán)利觀念；從身份到契約，樹立自由平等和契約的觀念；從官本位到民本位，樹立民本位觀念；重視法的公正、效率和規(guī)律性，樹立法律效益觀念；從否認(rèn)私法到公法私法并存，樹立私法基礎(chǔ)公法優(yōu)位的觀念；從偏重實(shí)體法到重視程序法，樹立實(shí)體法程序法并存、救濟(jì)先于權(quán)利的觀念；從畏法、避法、逃法到學(xué)法、知法、用法，樹立信法觀念。

3、規(guī)范國(guó)家權(quán)力，發(fā)揮國(guó)家權(quán)威的作用

要培育一個(gè)成熟而穩(wěn)定的市民社會(huì)，一個(gè)有效能的國(guó)家政權(quán)是必不可少的環(huán)境條件。我們知道西方法制現(xiàn)代化離不開國(guó)家的推動(dòng)，法律發(fā)展的過程離不開一定的政治架構(gòu)的啟動(dòng)。可以想見，如果當(dāng)初沒有以拿破侖為首的法國(guó)政府的大力推動(dòng)，就不可能產(chǎn)生著名的《法國(guó)民法典》。無可置疑，我國(guó)法制現(xiàn)代化既有自生需求的一面為其驅(qū)動(dòng)基礎(chǔ)，同時(shí)應(yīng)該看到國(guó)家也是其重要的推動(dòng)力量。雖然，法治要求實(shí)現(xiàn)法律的最高統(tǒng)治，但我國(guó)“追趕型”的法治必須強(qiáng)化政府能力和政治權(quán)威作用。政府在法治進(jìn)程中扮演兩種角色，一方面有力地推動(dòng)了我國(guó)的法治建設(shè)，但另一方面也成為阻礙對(duì)公共權(quán)力進(jìn)行制約的因素，這成為我國(guó)法制現(xiàn)代化建設(shè)中所面臨的兩難。筆者認(rèn)為，解決這個(gè)問題，最根本的還是要本著現(xiàn)代法治的理性精神，通過制度的完善與創(chuàng)新，在形成對(duì)行政權(quán)力有效制約的基礎(chǔ)上，發(fā)揮國(guó)家權(quán)威的推動(dòng)作用。

（1）深化政治體制改革，完善人民代表大會(huì)制度。我國(guó)的政治體制改革雖然己經(jīng)取得了矚目的成就，但這離我們民主政治建設(shè)的目標(biāo)還相差甚遠(yuǎn)，因此必須進(jìn)一步深化政治體制改革。人民代表大會(huì)制度是我國(guó)的根本政治制度，是社會(huì)主義民主的根本體現(xiàn)，健全和完善人民代表大會(huì)制度是我國(guó)政治體制改革的重要內(nèi)容。我國(guó)憲法規(guī)定，人民代表大會(huì)具有至高無上的權(quán)力，政府機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)由它產(chǎn)生，向它負(fù)責(zé)，具有無限的權(quán)力。我國(guó)各級(jí)人民代表大會(huì)在我國(guó)政治生活中的作用越來越突出。但是，由于我國(guó)政治體制改革的滯后，人民代表大會(huì)制度的作用未能充分發(fā)揮，必須通過改革進(jìn)一步完善。

人民代表大會(huì)制度的健全完善和人大法定職權(quán)的落實(shí)和實(shí)現(xiàn)具有極為重大的現(xiàn)實(shí)意義。通過人民代表大會(huì)，人民的意志能夠以法律的形式表現(xiàn)出來并得以強(qiáng)有力的貫徹實(shí)施，人民的根本利益和要求能夠最終實(shí)現(xiàn)；國(guó)家機(jī)構(gòu)體系也能夠形成良性運(yùn)轉(zhuǎn)，各類國(guó)家機(jī)關(guān)職責(zé)明確，相互配合，通力合作，節(jié)約成本，提高效率；廣大人民群眾參與政治管理的積極性也能夠得到提高，這些都為法制現(xiàn)代化的建設(shè)提供十分有利的條件。

（2）切實(shí)保障司法獨(dú)立。司法獨(dú)立是法治的不可缺少的必要條件，是現(xiàn)代司法的重要原則和基本特征。在任何法治國(guó)家或追求法治的國(guó)家中，沒有司法獨(dú)立就不可能最終實(shí)現(xiàn)司法公正。“絕對(duì)的權(quán)力必定產(chǎn)生絕對(duì)的腐敗”，我們無法設(shè)想一個(gè)受制于政府的司法機(jī)關(guān)又怎能制約政府的腐化。我國(guó)憲法規(guī)定的司法獨(dú)立制度不同于西方的司法獨(dú)立，即我國(guó)實(shí)行議行合一的政治制度，不實(shí)行西方式的三權(quán)分立制度，但司法機(jī)關(guān)的司法活動(dòng)是獨(dú)立的，不受外部干涉。這種司法制度在幾十年的司法實(shí)踐中發(fā)揮過非常積極的作用，為鞏固我國(guó)人民民主政權(quán)，發(fā)展經(jīng)濟(jì)，維護(hù)社會(huì)安定，保證各項(xiàng)上作的順利開展發(fā)揮了重要作用。但在我國(guó)進(jìn)一步深化改革開放，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制逐步建立和發(fā)展，尤其是我國(guó)加入世界貿(mào)易組織的新形勢(shì)下，現(xiàn)行的某些審判和檢察制度己不適應(yīng)整個(gè)國(guó)家己經(jīng)發(fā)生重大變化的政治、經(jīng)濟(jì)對(duì)司法獨(dú)立的要求。當(dāng)然，造成我國(guó)司法不獨(dú)立的原因很多，我們應(yīng)該正視這些不利因素，通過一系列強(qiáng)而有效的改革措施切實(shí)保障司法獨(dú)立，使其真正成為實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正的最后屏障和最有效的手段。(責(zé)任編輯：1011)

4、大力發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是一種法治經(jīng)濟(jì)，法制現(xiàn)代化是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。首先，商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者即市場(chǎng)主體的法律地位必須由法律來保障；其次，商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的行為必須由法律來規(guī)范；第三，商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者之間發(fā)生的矛盾、糾紛必須用法律手段來調(diào)整:第四，市場(chǎng)規(guī)則必須由法律來統(tǒng)一；第五，政府的行為必須由法律來規(guī)范和約束。必須通過法律機(jī)制來約束監(jiān)督處于管理地位的管理者依法行政、以法行政，切實(shí)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)。

法制現(xiàn)代化是經(jīng)濟(jì)全球化與我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，也將在經(jīng)濟(jì)全球化與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程得到推進(jìn)。在充分認(rèn)識(shí)中國(guó)經(jīng)濟(jì)、法律發(fā)展的國(guó)情的情況下，需要我們長(zhǎng)期堅(jiān)持不懈的努力，按部就班地抓好有利于盡早實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的一點(diǎn)一滴的事情。

中國(guó)已加入世界貿(mào)易組織，經(jīng)濟(jì)全球化的世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)不可阻擋。這似乎為我們敲響了警鐘。提醒我們必須高度重視法制建設(shè)，加快法制現(xiàn)代化的腳步，加快建成社會(huì)主義法治國(guó)家。否則，我們將無法保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速、健康和可持續(xù)發(fā)展，難以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化所帶來的沖擊和挑戰(zhàn)。參與經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程，意味著應(yīng)當(dāng)樹立現(xiàn)代法制的觀念，及時(shí)協(xié)調(diào)國(guó)內(nèi)法律關(guān)系，根據(jù)有關(guān)國(guó)際經(jīng)貿(mào)組織的規(guī)則和國(guó)情，加強(qiáng)對(duì)國(guó)內(nèi)相關(guān)法律規(guī)范的清理及立、改、廢工作，努力做到規(guī)則透明、程序規(guī)范、機(jī)制合理。在此前提下，應(yīng)努力加強(qiáng)依法行政、服務(wù)行政并防止行政權(quán)濫用，充分發(fā)揮市場(chǎng)主體的積極性，維護(hù)市場(chǎng)主體的自由與權(quán)利，注意加強(qiáng)必要的監(jiān)管，防止市場(chǎng)主體濫用權(quán)利或違法行使權(quán)利，以維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)發(fā)展秩序。要根據(jù)實(shí)際循序漸進(jìn)，逐步健全和完善本國(guó)相關(guān)的法律制度與國(guó)際接軌。

面對(duì)強(qiáng)大的國(guó)際經(jīng)濟(jì)、政治和文化的壓力，中國(guó)進(jìn)行了一系列回應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的法律改革。特別是中國(guó)加入世界貿(mào)易組織在即，意味著中國(guó)政府選擇了經(jīng)濟(jì)在所有領(lǐng)域的全面開放，也必然意味著中國(guó)產(chǎn)業(yè)的各個(gè)部門面臨著外資的全面沖擊。適應(yīng)加入世界貿(mào)易組織的挑戰(zhàn)，中國(guó)法制必須盡快作出進(jìn)一步的回應(yīng)。隨著中國(guó)入世步伐的加快，國(guó)務(wù)院最近己廢止了600多條與入世相抵觸的法規(guī)規(guī)章。

近年來中國(guó)法制改革發(fā)展的基本軌道是貿(mào)易自由化、投資自由化和放松管制（比如減少關(guān)稅和非關(guān)稅障礙）。在投資法方面的改革方向是鼓勵(lì)投資，實(shí)行超國(guó)民待遇并逐步過渡到國(guó)民待遇；在企業(yè)法、公司法方面的改革方向是減少國(guó)家干預(yù)、政企分開，建立獨(dú)立的法人制度，促進(jìn)多種所有制企業(yè)的發(fā)展；在金融法、銀行法方面的改革目標(biāo)是央行獨(dú)立，發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制和金融杠桿的作用，使人民幣逐步成為可自由兌換的貨幣；在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法方面的改革方向是擴(kuò)大保護(hù)范圍和加強(qiáng)保護(hù)力度；在解決糾紛機(jī)制方面的改革方向是建立獨(dú)立于政府的、公平的、多元化的解決糾紛機(jī)制。中國(guó)厲行法治，強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)，必然要求增加政策與法律的透明度，增加法的可預(yù)測(cè)性、可計(jì)算性、公開性和透明度，這不僅是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然需求，也是現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求。

結(jié)束語(yǔ)

中國(guó)的法制現(xiàn)代化，在過去的160年里，先后嘗試走過三條道路。第一條道路：中華法系改良；第二條道路：全盤西方化；第三條道路：全盤蘇聯(lián)化。但三條道路都失敗了，呼喚我們尋找更加理性的正確的道路，這就是第四條道路。第四條道路的關(guān)鍵，就是對(duì)古今中外人類文化的一切法制遺產(chǎn)，兼容并蓄，博采眾長(zhǎng)，不存任何畛域之見，真正地走“中西合璧”的法制現(xiàn)代化的道路。我國(guó)自80年代以來的法制建設(shè)歷程表明我們正是在走這條道路。現(xiàn)在我們?cè)僖膊幌筮^去那樣簡(jiǎn)單地否定西方法制，也不再象過去那樣堅(jiān)持蘇聯(lián)式制度，也不再象過去那樣簡(jiǎn)單地否定中國(guó)文化傳統(tǒng)。我們?cè)谧吡?60多年的彎路、交納了無量的學(xué)費(fèi)之后，總算學(xué)會(huì)了冷靜理性地看待和采擷所有文化遺產(chǎn)。這昭示著中國(guó)法制現(xiàn)代化的真正春天要來了。[1]吉爾伯特?羅茲曼[美]：《中國(guó)的現(xiàn)代化》，江蘇人民出版社，1988年版。

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第三篇：中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中的新型政治文化構(gòu)建

中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中的新型政治文化構(gòu)建

匡永瓊

作者簡(jiǎn)介：匡永瓊，政治學(xué)副教授。1963年8月出生于重慶市奉節(jié)縣。1986年7月畢業(yè)于四川師范學(xué)院政治系，獲哲學(xué)學(xué)士學(xué)位。2002年7月獲廣東省委黨校經(jīng)濟(jì)學(xué)研究生學(xué)歷。現(xiàn)任惠州市委黨校科研辦主任，《惠州研究》副主編，惠州市委黨校學(xué)術(shù)委員會(huì)成員，惠州市成人學(xué)校教師中級(jí)專業(yè)技術(shù)資格評(píng)審委員會(huì)評(píng)委。

內(nèi)容提要：政治文化作為深層次的社會(huì)政治現(xiàn)象，對(duì)人類社會(huì)一切政治現(xiàn)象的存在和發(fā)展具有重大影響。中國(guó)傳統(tǒng)政治文化中的消極、落后觀念已經(jīng)成為中國(guó)走向全面現(xiàn)代化的深層障礙。因此，我國(guó)在推進(jìn)現(xiàn)代化建設(shè)的進(jìn)程中，必須建構(gòu)起與現(xiàn)代化建設(shè)相一致的新型政治文化體系。

關(guān)鍵詞：政治文化 政治現(xiàn)代化 政治文明

中圖分類號(hào)：GO2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003-8477（2005）08-0041-0

4中華民族要屹立于世界民族之林，必須加快中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程的步伐。現(xiàn)代化的意蘊(yùn)是廣泛的，既包括經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代化，也包括政治、文化、社會(huì)等全方位的現(xiàn)代化，其中政治現(xiàn)代化對(duì)我國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程有著深刻而重要的影響。一個(gè)國(guó)家的政治現(xiàn)代化，必然與該國(guó)的政治文化相關(guān)。政治文化作為一種社會(huì)政治現(xiàn)象，反映著一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族客觀的政治歷史和政治現(xiàn)實(shí)。同時(shí)，政治文化又隨著人類社會(huì)歷史和人類政治文明的發(fā)展而演進(jìn)，影響和制約政治體系、政治關(guān)系和政治活動(dòng)。中國(guó)傳統(tǒng)政治文化中的消極、落后因素已經(jīng)成為中國(guó)全面走向現(xiàn)代化的深層次障礙，如何堅(jiān)持以馬克思主義為指導(dǎo)，運(yùn)用馬克思主義的立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法來分析、把握政治文化的基本問題，探索社會(huì)主義新型政治文化發(fā)展的規(guī)律，并以此來推進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化事業(yè)的發(fā)展，是擺在我們面前的一個(gè)重要課題。

一、政治文化的內(nèi)涵及作用

人類對(duì)政治文化的研究可以一直追溯到古希臘時(shí)期。在政治學(xué)領(lǐng)域，對(duì)政治文化進(jìn)行系統(tǒng)而又富有成效的研究是在20世紀(jì)50年代，美國(guó)學(xué)者阿爾蒙德在《比較政治系統(tǒng)》中，首次提出了“政治文化”一詞。他認(rèn)為：“政治文化是一個(gè)民族在特定時(shí)期流行的一套政治態(tài)度、信仰和感情。這種政治文化是在該民族的歷史和現(xiàn)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治活動(dòng)過程中形成的。人們?cè)谶^去的經(jīng)歷中所形成的態(tài)度類型對(duì)未來政治行為有著重要的制約作用。政治文化影響各個(gè)擔(dān)任政治角色的行為、他們的政治要求和對(duì)法律的反應(yīng)。”此后，他在其他著作中對(duì)這個(gè)概念進(jìn)行了完善，形成了比較完整的分析框架系統(tǒng)。美國(guó)的《政治學(xué)分析詞典》則把政治文化理解為“每一個(gè)社會(huì)內(nèi)由學(xué)習(xí)和社會(huì)傳遞得來的關(guān)于政府和行業(yè)模式的聚集。政治文化通常包括政治行為的心理因素，如信念、情感及評(píng)價(jià)意向等。政治文化既是全社會(huì)歷史經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，也是每個(gè)人社會(huì)化的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物”。邁克爾·羅斯金等認(rèn)為，“政治文化就是一個(gè)民族關(guān)于政治生活的心理學(xué)”。上述西方學(xué)者對(duì)政治文化的論述，拓展了政治學(xué)的研究領(lǐng)域，推動(dòng)了政治學(xué)的發(fā)展。但由于政治文化的研究在當(dāng)時(shí)受到行為主義的強(qiáng)烈影響，忽略了政治文化中的物質(zhì)因素和生產(chǎn)關(guān)系，加之一些階級(jí)偏見，所以，政治文化的研究帶有明顯的片面性，并沒有反映出政治文化的本質(zhì)。運(yùn)用馬克思主義的觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，政治文化盡管有其自身的內(nèi)在邏輯性，但它不得不受經(jīng)濟(jì)關(guān)系和物質(zhì)因素的強(qiáng)烈影響，歸根到底，它僅僅是現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)關(guān)系和市場(chǎng)關(guān)系的反映。所以，我國(guó)政治學(xué)理論界普遍認(rèn)為，所謂政治文化，就是一個(gè)國(guó)家的個(gè)人和團(tuán)體，在一定的生產(chǎn)方式和一定的歷史、社會(huì)和文化的基礎(chǔ)上所形成的關(guān)于國(guó)家生活的政治價(jià)值取向和政治心理傾向的總和。

政治文化作為社會(huì)政治系統(tǒng)和社會(huì)政治行為在個(gè)體心理導(dǎo)向領(lǐng)域中的系統(tǒng)表現(xiàn)，是整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)尤其是社會(huì)文化系統(tǒng)和政治系統(tǒng)的歷史性產(chǎn)物，也是在這個(gè)系統(tǒng)中的每個(gè)成員活動(dòng)的歷史性產(chǎn)物。一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族的政治文化一旦形成，便以其無形的力量滲透于政治生活的一切領(lǐng)域，對(duì)國(guó)家政治生活產(chǎn)生不可估量的影響。首先，它具有指導(dǎo)政治行為的基本功能。政治文化作為一種內(nèi)化了的政治行為規(guī)范，規(guī)定著人們的政治傾向，影響著人們對(duì)政治的關(guān)心程度和爭(zhēng)取或行使民主權(quán)利的行為力度，支配著人們對(duì)政治行為方式的選擇，更以一種執(zhí)著的政治目標(biāo)深刻、穩(wěn)定、長(zhǎng)久地指導(dǎo)人們的政治行為。由于政治文化性質(zhì)和內(nèi)容的不同，它既可以指導(dǎo)革命的、進(jìn)取的、正義的推進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的政治行為，也可以指導(dǎo)反動(dòng)的、保守的、非正義的阻礙社會(huì)進(jìn)步的政治行為。其次，政治文化影響政治體系。歷史表明，在一場(chǎng)政治革命風(fēng)暴到來之前，往往在政治文化領(lǐng)域首先出現(xiàn)革故鼎新的征兆，形成一種新的政治制度的設(shè)計(jì)，以此來指導(dǎo)人們的政治行為，并且為新的政治秩序提供思想意識(shí)上的支持。政治文化總是指導(dǎo)著人們?nèi)ケＷo(hù)或推翻一種政治制度，去維持或改革一種政治體制。再次，政治文化制約政治發(fā)展。政治發(fā)展是各種社會(huì)、政治因素綜合作用的結(jié)果，政治文化更是其中的一股無形的重要力量。政治文化包含對(duì)政治發(fā)展前景的向往，如果這種向往是符合政治發(fā)展規(guī)律的，人們便從中汲取巨大的精神能量，通過政治實(shí)踐推動(dòng)政治發(fā)展；反之則會(huì)嚴(yán)重阻礙政治發(fā)展。另外，政治文化通過其曠日持久、潛移默化、傳播灌輸?shù)淖饔盟茉煺紊鐣?huì)的成員，使他們的政治文化素養(yǎng)對(duì)政治發(fā)展產(chǎn)生巨大的推動(dòng)作用。

二、當(dāng)代中國(guó)政治文化的現(xiàn)狀及存在的問題

根據(jù)當(dāng)代世界的時(shí)代特征和我國(guó)現(xiàn)階段的基本國(guó)情，我國(guó)現(xiàn)階段的政治文化處于從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的急劇轉(zhuǎn)型過程中。總體上，現(xiàn)代型的政治文化已初步形成，但還帶有明顯的傳統(tǒng)痕跡，體現(xiàn)了傳統(tǒng)和現(xiàn)代兩個(gè)層面。

（一）從傳統(tǒng)的層面來看。我國(guó)是一個(gè)有著兩千多年封建專制統(tǒng)治的國(guó)家，落后的小農(nóng)生產(chǎn)方式、牢固的血緣宗法制度、政治和思想文化的高度專制以及封閉的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，形成了古代以君主的“治國(guó)之道”為核心，以處理君臣、君民關(guān)系為內(nèi)容的較為完備的封建政治文化體系。盡管封建專制制度已被摧毀，但封建政治文化的遺毒依然影響著我國(guó)的政治生活。一是權(quán)力崇拜意識(shí)的影響，一些地方和單位的領(lǐng)導(dǎo)干部“官本位”意識(shí)濃厚，等級(jí)觀念強(qiáng)烈，習(xí)慣于權(quán)大于法的人治運(yùn)作方式，熱衷于搞個(gè)人崇拜、家長(zhǎng)制、一言堂，而不少群眾也不同程度地存在著官貴民賤、民不與官斗的傳統(tǒng)政治心理。二是封建宗法意識(shí)的殘留。某些地方、某些部門的主要領(lǐng)導(dǎo)在選拔任用干部時(shí)，任人唯親、任人唯派，致使這些地方和部門嚴(yán)重存在領(lǐng)導(dǎo)者以個(gè)人好惡決定下屬的升遷，下屬對(duì)上司感恩圖報(bào)的心理以至人身依附等現(xiàn)象。三是封閉自大意識(shí)的表現(xiàn)。這突出表現(xiàn)在迄今仍有少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部迷戀于改革開放前的絕對(duì)一元化政治文化結(jié)構(gòu)，錯(cuò)誤地將主導(dǎo)政治文化的指導(dǎo)和整合作用曲解為對(duì)社會(huì)其他政治文化的全能控制甚至取而代之，對(duì)西方政治文化更是諱莫如深，談虎色變，不愿也不敢在科學(xué)分析的基礎(chǔ)

上，大膽地借鑒和吸收其有利于我國(guó)民主政治發(fā)展的有益成果。四是臣民意識(shí)的影響。中國(guó)傳統(tǒng)政治文化在本質(zhì)上無疑是一種臣民文化，即使辛亥革命以后從西方引進(jìn)“公民”這一概念，但普通民眾在政治取向上大都表現(xiàn)為臣民心態(tài)。正是由于主體由客觀歷史孕育的奴性基因尚未發(fā)生根本性裂變，其諸多負(fù)面因素在一定程度上就成為中國(guó)政治現(xiàn)代化進(jìn)程的羈絆

（二）從現(xiàn)代的層面來看。世俗化和理性化成為現(xiàn)階段中國(guó)政治文化的基本特征。改革開放使政治文化打破了封閉保守、自我維持的傳統(tǒng)發(fā)展模式，呈現(xiàn)出對(duì)社會(huì)變革和發(fā)展的適應(yīng)性和容納不同性質(zhì)文化的開放性。一是整個(gè)社會(huì)的政治價(jià)值觀發(fā)生了深刻變化。十一屆三中全會(huì)以后，我國(guó)社會(huì)的政治價(jià)值觀實(shí)現(xiàn)了由“政治掛帥”向“政治為經(jīng)濟(jì)服務(wù)”的歷史性轉(zhuǎn)變，確立并發(fā)展了以鄧小平理論、“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)思想的主流政治文化。國(guó)家職能與價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)也發(fā)生了相應(yīng)的變化，發(fā)展經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理成為國(guó)家的主要職能。“民主建國(guó)”、“依法治國(guó)”、“以德治國(guó)”和“科教興國(guó)”等逐漸成為人們的普遍共識(shí)。二是公民政治主體意識(shí)增強(qiáng)。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的發(fā)展，普通公民政治上的民主、平等、自覺意識(shí)逐漸增強(qiáng)，社會(huì)主義意識(shí)和政治參與意識(shí)不斷擴(kuò)大。公民開始確立依法有序表達(dá)政治意志和利益的思維模式和行為方式，解決問題的方式逐漸由找“長(zhǎng)官”轉(zhuǎn)向找“法官”。

（三）從現(xiàn)實(shí)的層面來看。雖然現(xiàn)階段我國(guó)政治文化的格局是社會(huì)主義政治文化占主導(dǎo)地位，但歷史遺留下來的封建專制主義和西方傳入的個(gè)人主義政治文化還有相當(dāng)?shù)挠绊懀鄬?duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治的發(fā)展來說，當(dāng)前我國(guó)政治文化的發(fā)展仍然是滯后的，政治文化的發(fā)展依然是矛盾重重。一是主流政治文化內(nèi)部分層趨勢(shì)明顯加劇。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使人們的社會(huì)利益格局發(fā)生了深刻的變化，與此相適應(yīng)，人們的政治意識(shí)雖然在根本上統(tǒng)一于社會(huì)主義與愛國(guó)主義旗幟下，但在具體的政治傾向如政治態(tài)度、情感和政策傾向等方面卻出現(xiàn)分化，呈現(xiàn)階層性特征，以社會(huì)主義價(jià)值觀為核心的主流政治文化內(nèi)部分層趨勢(shì)加劇，亞文化廣泛存在。二是不同性質(zhì)的政治文化在摩擦中并存。我國(guó)生產(chǎn)力水平的多層次性和地區(qū)差異以及改革的漸進(jìn)性形成了不同性質(zhì)的政治文化廣泛并存、兼容并蓄的局面。但以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的政治文化、以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的政治文化與以現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的政治文化其內(nèi)核本質(zhì)不同，存在著不同程度的摩擦。民族文化在吸收外來文化的同時(shí)也不可避免地與之發(fā)生沖突。三是從宏觀政治心理上看，現(xiàn)階段我國(guó)國(guó)民政治心理以對(duì)現(xiàn)行政策的認(rèn)同為主，同時(shí)兼有多元性、懷舊性和動(dòng)態(tài)性的特征。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，重義輕利的儒家倫理觀念已經(jīng)不被人們接受，代之而起的是“利益”一詞堂堂正正地進(jìn)入我們的生活。

（四）從理論研究層面來看。政治文化的理論建設(shè)和實(shí)證研究嚴(yán)重滯后。我國(guó)至今未把“政治文化學(xué)”列為一個(gè)學(xué)科，即使從我國(guó)現(xiàn)有的政治學(xué)教材和論著來看，對(duì)政治文化的理論研究也十分薄弱。正如有些學(xué)者所指出的，目前我國(guó)僅有少數(shù)高校的政治學(xué)教材，列有“政治文化”專章，但多為對(duì)西方政治文化理論和研究方法的介紹和評(píng)價(jià)，對(duì)政治文化基本概念的闡釋，則處于仁者見仁、智者見智的狀況。而系統(tǒng)論述政治文化理論的專著更是鳳毛麟角，至于與政治文化學(xué)密切相關(guān)的政治心理學(xué)、政治社會(huì)學(xué)、政治倫理學(xué)等學(xué)科建設(shè)則更為滯后，有些還處于空白狀態(tài)。此外，從政治文化的實(shí)證研究來看，雖然我國(guó)理論界這些年已經(jīng)發(fā)表了一些相關(guān)文章，對(duì)主導(dǎo)政治文化政治社會(huì)化的成效、公民政治文化素養(yǎng)的狀況等問題都進(jìn)行了一定的研究，但對(duì)改革開放后已經(jīng)出現(xiàn)且呈加速之勢(shì)的某種程度的政治文化分化這一重大課題卻普遍缺乏深入系統(tǒng)的研究，這就勢(shì)必會(huì)

影響我們更好地發(fā)揮主導(dǎo)政治文化的指導(dǎo)和整合作用，以正確應(yīng)對(duì)外來政治文化的強(qiáng)烈沖突、傳統(tǒng)政治文化的負(fù)面影響以及人們政治心理復(fù)雜化、個(gè)人政治價(jià)值取向多樣化和部分干部群眾政治信仰迷惘化所帶來的種種問題，不利于進(jìn)一步推進(jìn)我國(guó)政治文化建設(shè)的健康順利發(fā)展。

三、當(dāng)代中國(guó)新型政治文化的科學(xué)建構(gòu)

政治文化在政治發(fā)展中占有基礎(chǔ)性的地位，它為政治發(fā)展提供思想基礎(chǔ)和心理基礎(chǔ)。我國(guó)在推進(jìn)現(xiàn)代化建設(shè)的進(jìn)程中，必須建構(gòu)起與現(xiàn)代化建設(shè)相一致的新型政治文化體系。

（一）增強(qiáng)政治體系的合法性，把發(fā)展經(jīng)濟(jì)與制度建設(shè)緊密結(jié)合起來。合法性是政治體系存續(xù)和發(fā)展的前提條件，民眾對(duì)政治體系保持認(rèn)同和支持，就證明政治體系具有一定的合法性。只有大力發(fā)展社會(huì)主義生產(chǎn)力，才能使人民群眾在社會(huì)主義制度所得到的實(shí)惠中堅(jiān)定政治信仰，產(chǎn)生對(duì)現(xiàn)行政治制度的認(rèn)同和愛戴。所以，我們要不斷完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，深化經(jīng)濟(jì)體制改革，使人民生活更加富裕安康。是，我們也不能把政治體系合法性的維護(hù)和增強(qiáng)僅僅寄托在經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)等功利性的目標(biāo)上，因?yàn)槿魏螄?guó)家的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)都不可避免地會(huì)出現(xiàn)波動(dòng)。所以，在我國(guó)走向現(xiàn)代化的過程中，在利益分化和階層分化擴(kuò)大的復(fù)雜情況下，要發(fā)掘維持和增進(jìn)政治體系的合法性資源，特別是制度資源和思想資源，使人們對(duì)政治體系的認(rèn)同和支持從某個(gè)具體的人轉(zhuǎn)向具體的制度。因?yàn)橹贫雀皫в懈拘浴⑷中浴⒎€(wěn)定性和長(zhǎng)期性”。同時(shí)，要加大政治社會(huì)化的力度，保證思想教育的有效性。這里所說的政治體系，主要包括基本的政治制度和結(jié)構(gòu)，如人民民主專政制度、人民代表大會(huì)制度、中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度、民族區(qū)域自治制度等。現(xiàn)代化政治文化的構(gòu)建必須將經(jīng)濟(jì)發(fā)展和這些基本的政治制度納入其視野，以提高全體人民對(duì)我國(guó)政治體系的認(rèn)識(shí)和認(rèn)同程度，從而增強(qiáng)整個(gè)政治體系的合法性，增強(qiáng)社會(huì)的穩(wěn)定性。

（二）批判地繼承和借鑒中外政治文化的合理思想資源，在兼收并蓄的基礎(chǔ)上綜合創(chuàng)新。首先，我們要重視傳統(tǒng)在政治文化現(xiàn)代化中的作用。在政治發(fā)展的動(dòng)力中，傳統(tǒng)是一種不可忽視的因素，因?yàn)閭鹘y(tǒng)不僅是歷史的存在，而且它并沒有隨著歷史的消逝而遠(yuǎn)離我們。發(fā)展并不是要大量革除陳舊的模式和價(jià)值觀，而是更多地取決于能否成功地發(fā)現(xiàn)用什么有效的方法使得傳統(tǒng)有助于實(shí)現(xiàn)當(dāng)前的政治目標(biāo)，而不是阻礙這些目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在構(gòu)建現(xiàn)代政治文化的過程中，不能割斷歷史、拒絕歷史，應(yīng)該正確把握與處理好傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)政治文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化，為政治發(fā)展提供強(qiáng)大的動(dòng)力。當(dāng)前我們要用馬克思主義的立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法分析傳統(tǒng)政治文化，對(duì)其進(jìn)行合理?yè)P(yáng)棄，要從我們所處的時(shí)代要求出發(fā)，積極吸收繼承中國(guó)傳統(tǒng)政治文化中的精華，摒棄傳統(tǒng)文化中“三綱五常”、“皇權(quán)至上”的封建糟粕，建立適應(yīng)時(shí)代要求的現(xiàn)代化政治文化。其次，要正確處理本土政治文化與外來政治文化之間的關(guān)系。歷史經(jīng)驗(yàn)證明：任何一種文明的成長(zhǎng)都離不開對(duì)其他文明成果的吸收和借鑒，科學(xué)的借鑒帶來進(jìn)步，封閉只能導(dǎo)致落后，這是文明演進(jìn)的必然規(guī)律。政治文化作為整個(gè)文明系統(tǒng)中的一個(gè)子系統(tǒng)，其發(fā)展同樣也不能脫離人類文明整體發(fā)展演進(jìn)的規(guī)律。所以我們要吸收外來文化的優(yōu)秀成果，借鑒其現(xiàn)代的管理經(jīng)驗(yàn)和西方先進(jìn)的文明成果，以豐富和發(fā)展本民族政治文化。因此，正確處理本土政治文化與外來政治文化之間的關(guān)系是當(dāng)前的一項(xiàng)重要任務(wù)。我們既要反對(duì)全盤西化論，又要反對(duì)國(guó)粹論，既要正確分析西方政治文明與西方霸權(quán)主義的區(qū)別與關(guān)系，又要正確區(qū)分政治現(xiàn)代化與西方化的概念，既要立足于本民族的特點(diǎn)，又要適應(yīng)全球化發(fā)展的要求，同時(shí)還應(yīng)自

覺防止西方國(guó)家意識(shí)形態(tài)的滲透，最終推動(dòng)中國(guó)從傳統(tǒng)政治社會(huì)向現(xiàn)代政治社會(huì)轉(zhuǎn)化，實(shí)現(xiàn)政治現(xiàn)代化。

（三）創(chuàng)新發(fā)展主流政治文化，不斷增強(qiáng)民族凝聚力。我國(guó)當(dāng)代政治文化是由多種不同內(nèi)容的政治文化因素構(gòu)成的一個(gè)文化系統(tǒng)，其中居于主導(dǎo)地位的政治文化稱之為主流政治文化，它是一個(gè)國(guó)家民主政治的靈魂。在我國(guó)，這種主流政治文化就是我國(guó)上層建筑中的指導(dǎo)思想即馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想。當(dāng)前，我國(guó)正處于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和全面推進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的關(guān)鍵時(shí)期。在這個(gè)大發(fā)展、大轉(zhuǎn)型時(shí)期，來自國(guó)際國(guó)內(nèi)的新情況、新問題、新知識(shí)、新矛盾不斷涌現(xiàn)，政治文化趨于多樣化，理論界也眾說紛紜。這些思潮良莠不齊、魚龍混雜，甚至有一定的錯(cuò)誤思潮混雜其間，產(chǎn)生負(fù)面、消極影響。面對(duì)這樣復(fù)雜的局面，我們必須保持清醒的頭腦，堅(jiān)持統(tǒng)一的指導(dǎo)思想和行動(dòng)指南。鄧小平理論、“三個(gè)代表”重要思想是中國(guó)人民行動(dòng)的科學(xué)指南，是馬克思主義同當(dāng)代中國(guó)時(shí)代特征相結(jié)合的產(chǎn)物，是馬克思主義在中國(guó)發(fā)展的新階段，更是當(dāng)代中國(guó)政治文化發(fā)展的政治共識(shí)。但是從毛澤東思想、鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想中，我們不可能找到解決中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中出現(xiàn)的新情況、新問題的現(xiàn)成而具體的答案，這就要求我們?cè)趫?jiān)持馬克思主義基本立場(chǎng)和方法的基礎(chǔ)上，堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)，致力于研究中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中的新情況、新問題，在建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義的偉大實(shí)踐中，不斷豐富和發(fā)展當(dāng)代主流政治文化。

（四）健全政治參與機(jī)制，提高公民的政治參與水平，形成參與型的政治文化。政治文化建設(shè)的首要任務(wù)就是培育公民的參政意識(shí)。廣泛有序的政治參與是發(fā)展社會(huì)主義民主政治的必然要求，是建設(shè)社會(huì)主義政治文明的重要內(nèi)容，是立黨為公、執(zhí)政為民的重要體現(xiàn)。從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)來看，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)，增強(qiáng)了人的主體意識(shí)，形成了政治參與的動(dòng)力機(jī)制，但高水平的、有序的政治參與機(jī)制還沒有真正形成。因?yàn)檫@種政治參與機(jī)制的形成是政治系統(tǒng)和民眾的互動(dòng)過程，即除了有民眾的政治參與意識(shí)和參與能力外，還要有制度化的政治參與渠道，從而能容納日益高漲的政治參與要求，而且政治體系還要有相應(yīng)的程序設(shè)計(jì)，以保證民眾的政治參與不流于形式。這兩者之間的互動(dòng)決定了政治參與水平的高低。由于我國(guó)有幾千年的封建傳統(tǒng)，參與型的政治文化與封建專制統(tǒng)治是格格不入的，在政治參與問題上不可能形成良性的路徑依賴。艾森斯塔特認(rèn)為：“中國(guó)皇帝的合法性，要求他關(guān)懷他的臣民并使之處于監(jiān)管之下；但是政權(quán)的意識(shí)形態(tài)取向，卻幾乎沒有在民眾之中造成多少積極而長(zhǎng)久的政治參與。”因此，在當(dāng)前我國(guó)從“人治”傳統(tǒng)向法治轉(zhuǎn)變的過程中要提高政治參與水平，其根本點(diǎn)是要加強(qiáng)政治參與的制度化建設(shè)，以形成黨的十六大報(bào)告中所說的“公民有序的政治參與”!否則，要么產(chǎn)生政治冷漠，要么形成非制度化的政治參與，導(dǎo)致政治參與的爆炸。要提高公民的政治參與水平，形成參與型的政治文化，首先要提高公民的政治認(rèn)知能力。這種認(rèn)知包括對(duì)基本政治理念的認(rèn)知和理解，增強(qiáng)公民對(duì)政治參與合法性的了解；也包括對(duì)一些具體的政府機(jī)構(gòu)、政治流程有一個(gè)詳盡的認(rèn)知，以保證政治參與的有效性；在合法性、有效性的基礎(chǔ)上，通過政治社會(huì)化過程，潛移默化地培養(yǎng)公民對(duì)政治參與的情感，化功利性、動(dòng)員型的政治參與為自愿自覺的政治參與，使參與型的政治文化真正形成。

（五）大力加強(qiáng)政治文化的理論建設(shè)和實(shí)證研究，鞏固和發(fā)展我國(guó)一體多樣化的政治文化格局。如前所述，目前我國(guó)的政治文化理論建設(shè)和實(shí)證研究還處于嚴(yán)重滯后的狀況。為了切實(shí)改變這種狀況，第一，從政治文化的理論建設(shè)來看，應(yīng)順應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展，結(jié)合中國(guó)的實(shí)際，逐步建構(gòu)“政治文化學(xué)”的理論體系和加強(qiáng)與其密切相關(guān)的各學(xué)科建設(shè)，以充分發(fā)揮它們?cè)诠裾谓逃嘤?xùn)上的理論先導(dǎo)作用。從當(dāng)前來看，尤其要注意以馬克思主義政治學(xué)為指導(dǎo)，認(rèn)真分析總結(jié)新時(shí)期我國(guó)政治文化研究的理論進(jìn)展，大膽借鑒汲取西方政治文化學(xué)的有益成果，充分發(fā)揮集體智慧的作用，把個(gè)人研究與集體攻關(guān)有機(jī)結(jié)合起來。為我國(guó)政治文化學(xué)理論體系的最終形成奠定必要的理論基礎(chǔ)。第二，從政治文化的實(shí)證研究來看，則必須著眼于我國(guó)改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的新實(shí)踐、新發(fā)展，不斷推進(jìn)全方位、有重點(diǎn)的政治文化實(shí)證研究，切實(shí)解決目前存在的廣度和深度都不夠的問題，尤其要加強(qiáng)對(duì)改革開放后已出現(xiàn)的某種程度的政治文化分化進(jìn)行深入系統(tǒng)的研究，認(rèn)真細(xì)致地做好主導(dǎo)政治文化的政治社會(huì)化這項(xiàng)基礎(chǔ)工程，使之日益深入人心，真正成為凝聚全國(guó)人民力量、集中全國(guó)人民智慧的精神支柱和行動(dòng)指南，更好地發(fā)揮其指導(dǎo)和整合作用，鞏固和發(fā)展我國(guó)一體多樣化的政治文化格局，激勵(lì)全國(guó)人民同心同德、群策群力把建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義的偉大事業(yè)不斷推向前進(jìn)。

（發(fā)表刊物及時(shí)間：《湖北社會(huì)科學(xué)》2005年8月。）

第四篇：論法制現(xiàn)代化與市民社會(huì)

論法制現(xiàn)代化與市民社會(huì)

摘要：法制現(xiàn)代化過程中，傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法糾結(jié)在一起，不利因素和與有利因素相互消長(zhǎng)。法制現(xiàn)代化的核心是人的現(xiàn)代化。法制現(xiàn)代化程度在很大程度上取決于這個(gè)國(guó)家公民的法律意識(shí)是否發(fā)達(dá)。法制現(xiàn)代化的結(jié)果狀態(tài)是法治。現(xiàn)代市民社會(huì)的基本特征表現(xiàn)在國(guó)家與社會(huì)的分離，利益多元化、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主政治充分發(fā)展、人的自由的實(shí)現(xiàn)和個(gè)性解放等方面。

關(guān)鍵詞：法制現(xiàn)代化;轉(zhuǎn)型法治;市民社會(huì)

一、法制現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型

中國(guó)社會(huì)正在進(jìn)行一場(chǎng)全面而深刻改革。隨著改革的深入，社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、生活方式、意識(shí)形態(tài)、道德等等所有方面都會(huì)產(chǎn)生歷史性的變革。這些變革表現(xiàn)在法律制度上既是一場(chǎng)從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的法制轉(zhuǎn)型；轉(zhuǎn)型的內(nèi)容包含了以下方面：

(1)從傳統(tǒng)的專制、人治到現(xiàn)代的民主法治；(2)從傳統(tǒng)的義務(wù)本位到現(xiàn)代社會(huì)的權(quán)利本位；(3)從傳統(tǒng)的宗法倫理法到現(xiàn)代理性法；(4)從傳統(tǒng)的諸法合體到現(xiàn)代法律體系的形成；(5)從傳統(tǒng)的司法擅斷主義到現(xiàn)代的司法程序化。可知，中國(guó)法制現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，完全是一場(chǎng)轟轟烈烈的法制革命。這場(chǎng)法制革命的動(dòng)力，既有國(guó)內(nèi)本土因素推動(dòng)，也離不開法律國(guó)際化趨勢(shì)的促成。

法制現(xiàn)代化是整個(gè)社會(huì)全面實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化改革大系統(tǒng)的子系統(tǒng)。因此，法制現(xiàn)代化的本土動(dòng)力來自我國(guó)社會(huì)現(xiàn)代化的系列改革；現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、商品社會(huì)和民主制度的建設(shè)以及人們?nèi)找嬖鲩L(zhǎng)的充分體現(xiàn)市場(chǎng)主體的平等自由、獨(dú)立自主、等價(jià)交換的理念，迫切要求國(guó)家建立一種對(duì)個(gè)人主體權(quán)利尊重、人人平等、相互尊重、充滿自由的法律體制和有效的社會(huì)保障制度。同時(shí)，伴隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的浪潮，各國(guó)在進(jìn)行政治、經(jīng)濟(jì)、文化的相互交流與合作中，法制變革也呈現(xiàn)出一種國(guó)際化趨勢(shì)，即所謂法律發(fā)展的國(guó)際化；它主要是指在法律文化的傳播與交流過程中，各個(gè)主權(quán)國(guó)家的法律制度蘊(yùn)涵著世界法律文明進(jìn)步大道上的共同的基本法律準(zhǔn)則，這使得各國(guó)的法律制度在某些方面彼此接近乃至融合,進(jìn)而形成一個(gè)相互依存、相互聯(lián)結(jié)的國(guó)際性法律發(fā)展趨勢(shì)。當(dāng)代世界法制國(guó)際化進(jìn)程是一種客觀大趨勢(shì)，國(guó)家需要成為國(guó)際事務(wù)的重要參與者，就必須使國(guó)內(nèi)法順應(yīng)國(guó)際社會(huì)的法律合作、融合乃至局部統(tǒng)一的趨勢(shì)，這是法制現(xiàn)代化的外部動(dòng)力。

必須強(qiáng)調(diào)的是，法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的國(guó)際化趨勢(shì)不意味著對(duì)法律本土化或民族化的消彌。現(xiàn)代化更多的是本國(guó)傳統(tǒng)與現(xiàn)代文化類型的沖突與變異，具有價(jià)值選擇與重構(gòu)的意味。中國(guó)傳統(tǒng)儒家法是一種“身份法”，個(gè)人的權(quán)利義務(wù)首先來源于“身份”，身份決定著一個(gè)人的地位和尊嚴(yán)，脫離了身份關(guān)系的人在精神上難以生存；長(zhǎng)久如此如此必然造就人的身份意識(shí)發(fā)達(dá)而權(quán)利、法律意識(shí)弱化。所以，法制現(xiàn)代化的關(guān)鍵因素不僅在于建立科學(xué)的法律體系，更重要的是培養(yǎng)公民現(xiàn)代法律意識(shí)。法制現(xiàn)代化的核心是人的現(xiàn)代化。一個(gè)國(guó)家的法制現(xiàn)代化程度，在很大程度上取決于這個(gè)國(guó)家公民的法律意識(shí)是否發(fā)達(dá)。法制觀念現(xiàn)代化的基本價(jià)值取向，就是要培養(yǎng)公民信任法律、尊重權(quán)利的現(xiàn)代法律意識(shí)，確立法律至上的現(xiàn)代法治觀念。

二、法制現(xiàn)代化的結(jié)果狀態(tài)是法治

法治是指法居于國(guó)家和社會(huì)的統(tǒng)治地位，而不是國(guó)家以主體身份用法來治理和統(tǒng)治社會(huì)和人民。現(xiàn)代法治的基本特點(diǎn)是：公民權(quán)利得到保障，國(guó)家權(quán)力受到制約；公民平等的享有人權(quán)、自由和民主；社會(huì)的統(tǒng)治形式和統(tǒng)治手段是法律；國(guó)家機(jī)關(guān)

不僅僅執(zhí)行法律，而且其本身也為法律所約束和支配；法律是衡量國(guó)家、組織及個(gè)人行為的根本標(biāo)準(zhǔn)。法制現(xiàn)代化的內(nèi)容可以總結(jié)為：由專制走向民主，由義務(wù)走向權(quán)利，由君權(quán)走向人權(quán)，由人治走向法治；由等級(jí)特權(quán)走向分權(quán)與司法獨(dú)立。法治的基礎(chǔ)是民主與人權(quán)，專制獨(dú)裁只能造成人治。法治的呼喚與中國(guó)傳統(tǒng)法“禮治”的追求和對(duì)倫理道德的高度重視發(fā)生著極大沖突。中國(guó)傳統(tǒng)法是以人際和諧和天下太平的社會(huì)秩序?yàn)樽钪匾獌r(jià)值理想的，義務(wù)、隱忍、自律的倫理道德是實(shí)現(xiàn)這一理想的社會(huì)關(guān)系的調(diào)整器。而現(xiàn)代法治的核心價(jià)值就在于人主體的獨(dú)立和個(gè)性的發(fā)展，以法律提供可靠的手段來保障每個(gè)公民自由地合法地享有權(quán)利，而免受他人專橫意志的擺布，人的現(xiàn)代化意義也在于此。現(xiàn)代法治高度重視法律的權(quán)威性，而不是僅僅把法律視為道德的附庸，成為統(tǒng)治人民的工具。在此意義上，法制現(xiàn)代化是與法治內(nèi)在地結(jié)合在一起的。法治成為衡量法制現(xiàn)代化的關(guān)鍵性指標(biāo)。

三、現(xiàn)代市民社會(huì)構(gòu)想

從歷史上看，“市民社會(huì)（”civil society）是西方國(guó)家的產(chǎn)物，最早自古希臘亞里士多德提出，一般指與野蠻社會(huì)相區(qū)別的文明社會(huì)；近代國(guó)家生產(chǎn)后，“市民社會(huì)”則是指在那些源出于保護(hù)個(gè)人自由的思考以及反對(duì)政治專制的近代自由主義政治思想、源出于對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的弘揚(yáng)以及對(duì)國(guó)家干預(yù)活動(dòng)的應(yīng)對(duì)的近代自由主義經(jīng)濟(jì)思想的基礎(chǔ)上而逐漸產(chǎn)生的相對(duì)于國(guó)家以外的實(shí)體社會(huì)；①這個(gè)概念是講，市民社會(huì)是相對(duì)于國(guó)家而言的一種社會(huì)存在,它所界定的國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系是要在國(guó)家和社會(huì)的兩個(gè)方面中保證社會(huì)的獨(dú)立存在,不受國(guó)家的干擾。而在這種社會(huì)獨(dú)立存在的空間里,社會(huì)的自由和高度的自治可以得到保證,從而可以保證社會(huì)成員的充分自主性的發(fā)揮。而社會(huì)成員為了保證自己的利益和價(jià)值,可以在自愿的基礎(chǔ)上自我組合起來,依據(jù)不同的利益和需求,成立各種自治社會(huì)組織進(jìn)行活動(dòng),并可以進(jìn)一步進(jìn)入政治活動(dòng)領(lǐng)域,以確認(rèn)自己的不同于其他集團(tuán)的利益表達(dá)。所有這些活動(dòng)都是有法律作為基礎(chǔ)的。市民社會(huì)中最重要的是個(gè)人自主與成立社會(huì)組織的自由。因此總起來講,市民社會(huì)應(yīng)該是建立在個(gè)人從事經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)活動(dòng)的基礎(chǔ)上并與國(guó)家相脫離的社會(huì)空間。在這個(gè)空間里,社會(huì)本著自愿的原則，自我組織、自我規(guī)則、高度自治。這種高度組織化的社會(huì)在法治的框架下自我運(yùn)轉(zhuǎn),并與國(guó)家權(quán)力相制衡。市民社會(huì)在人類歷史上經(jīng)歷了“自然狀態(tài)與市民社會(huì)”與“政治國(guó)家與市民社會(huì)”兩種狀態(tài)后，發(fā)展到現(xiàn)代呈現(xiàn)為“法治國(guó)家與市民社會(huì)”的對(duì)應(yīng)相關(guān)形態(tài)，即現(xiàn)代市民社會(huì)。現(xiàn)代市民社會(huì)與法治國(guó)家密切相關(guān)，市民社會(huì)內(nèi)化著現(xiàn)代法治的價(jià)值。市民社會(huì)在于培植獨(dú)立于國(guó)家并不受國(guó)家權(quán)力干預(yù)的私人自治領(lǐng)域和與國(guó)家權(quán)力制衡的社會(huì)自治領(lǐng)域；同時(shí)，法治發(fā)展的目標(biāo)在于使法居于國(guó)家和社會(huì)的統(tǒng)治地位，在社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)實(shí)現(xiàn)依法實(shí)行社會(huì)自治的秩序狀況，在政治國(guó)家的領(lǐng)域內(nèi)嚴(yán)格依法運(yùn)行、配置、限制政治權(quán)力。可見，實(shí)現(xiàn)社會(huì)依法自治，在對(duì)公權(quán)力有效控制和私權(quán)利的有力保護(hù)中實(shí)現(xiàn)兩者的平衡是市民社會(huì)建構(gòu)和法治發(fā)展的同一目標(biāo)。因此，既可以把市民社會(huì)看作是與現(xiàn)代法治相聯(lián)系的一種現(xiàn)代社會(huì)形態(tài)，也可以將其視為現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值取向；這種社會(huì)或價(jià)值具備如下基本特征：

（一）國(guó)家與社會(huì)的分離，利益多元化。

市民社會(huì)的基本運(yùn)作機(jī)制是一種相對(duì)自主的運(yùn)作方式。首先，體現(xiàn)這種特殊運(yùn)作機(jī)制的就是它的契約型規(guī)則。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，作為商品所有者的個(gè)人必須擺

脫各種社會(huì)限制和束縛，能根據(jù)市場(chǎng)規(guī)律獨(dú)立自主地判斷和選擇，在此基礎(chǔ)上平等地與他人進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)和交易。市民這種經(jīng)濟(jì)地位的獨(dú)立性和經(jīng)濟(jì)行為的自主性內(nèi)在地規(guī)定了市民社會(huì)是一個(gè)自我管理的社會(huì)。在某種意義上，市民社會(huì)可以看作是一個(gè)由許多相互關(guān)聯(lián)的生產(chǎn)、交易和消費(fèi)行為構(gòu)成的總和，擁有自身的內(nèi)在動(dòng)力和不受外界影響的規(guī)律，從而獨(dú)立于政治或國(guó)家。②現(xiàn)代法治在價(jià)值上是對(duì)契約、自由、權(quán)利和正義的訴求，在形式上是理性化和個(gè)體化的運(yùn)動(dòng)主線，而在社會(huì)結(jié)構(gòu)上則是市民社會(huì)的勃興和國(guó)家與市民社會(huì)的分離。近代市民社會(huì)與政治國(guó)家相分離并獲得了與國(guó)家的并立發(fā)展，使人類由等級(jí)特權(quán)社會(huì)逐步步入自由平等的公民社會(huì)，同時(shí)造就了社會(huì)利益的普遍分化、社會(huì)結(jié)構(gòu)的多重建構(gòu)以及社會(huì)成員的普遍權(quán)利要求和多元價(jià)值期望，進(jìn)而形成多元分立的社會(huì)權(quán)力以及公私領(lǐng)域的明顯分離。因之，任何一種權(quán)力(包括國(guó)家權(quán)力在內(nèi))都無法確立和推行單

一、獨(dú)占性原則，并必須為自身的存在和運(yùn)行尋求合法性。普遍利益和特殊利益、多元化的權(quán)力和權(quán)利，都處于多重沖突與協(xié)調(diào)的復(fù)雜情境之中。為此，便產(chǎn)生了對(duì)理性規(guī)則的多樣性訴求，法律至上的精神便得以確立。

（二）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主政治充分發(fā)展。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展催生了市民社會(huì)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展形成了市民社會(huì)的各個(gè)基本要素，打破了國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的高度控制，使大量的個(gè)人和組織擺脫了政治權(quán)力的束縛,成為非政治生活的主體。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由產(chǎn)權(quán)制度劃定了國(guó)家權(quán)力的最后邊界,拓展了市民社會(huì)的活動(dòng)空間。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展,推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)成分的復(fù)雜化和所有制關(guān)系的全面變革,導(dǎo)致社會(huì)多元化、社會(huì)結(jié)構(gòu)變化和社會(huì)階層的分化。使得社會(huì)階層結(jié)構(gòu)已不再是“兩個(gè)階級(jí)、一個(gè)階層”(比如，我國(guó)建國(guó)以來分為工人階級(jí)、農(nóng)民階級(jí)、知識(shí)分子階層)，出現(xiàn)了不斷增多并且在擴(kuò)大的企業(yè)家階層和社會(huì)中間階層。同時(shí),相對(duì)獨(dú)立的社團(tuán)與非行政化的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化領(lǐng)域的各種非贏利性經(jīng)濟(jì)組織大量涌現(xiàn)，日益成為國(guó)家與社會(huì)之間的中介。政治國(guó)家代表“公”的領(lǐng)域,而市民社會(huì)代表“私”的領(lǐng)域，是相對(duì)于政治而言的非官方的社會(huì)結(jié)構(gòu)和過程。個(gè)人享有充分的自由和權(quán)利；企業(yè)真正成為自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧、不依附于國(guó)家的獨(dú)立的市場(chǎng)主體；行業(yè)組織和其他社會(huì)團(tuán)體充分發(fā)達(dá)和高度自治；社區(qū)成為居民民主管理的基礎(chǔ)單位。各種社會(huì)主體的權(quán)利觀念和自主意識(shí)不斷覺醒和成熟。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，市民在運(yùn)用財(cái)產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)的過程中，培養(yǎng)了寬容、合作和團(tuán)結(jié)的精神，形成了一種自我管理、自我發(fā)展的習(xí)慣和能力，并通過自由結(jié)社形成了一些自我組織。這些自我組織的地位彼此獨(dú)立且平等的，社會(huì)成員的利益也完全獨(dú)立與平等，既不受政府公權(quán)力的侵犯，也不受其他主體的干擾。各利益主體在法律的框架內(nèi)自由為其利益規(guī)劃，并通過自由博弈的方式來達(dá)致各種利益格局間的平衡。③與此同時(shí)，法治國(guó)家為市民社會(huì)提供制度性法律保障，并通過抽象立法行為與具體的執(zhí)法、司法行為，對(duì)市民社會(huì)進(jìn)行必要的干預(yù)和調(diào)節(jié)；市民社會(huì)則作為制衡國(guó)家的力量，培育和發(fā)展多元利益集團(tuán)，為民主政治的實(shí)現(xiàn)奠定堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。

（三）人的自由的實(shí)現(xiàn)和個(gè)性解放。

市民社會(huì)中，個(gè)人自由得到明確承認(rèn)，個(gè)人不再是國(guó)家的附庸，而是作為一個(gè)理性的權(quán)利人存在，要求在自己的權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)，能夠自由地創(chuàng)造和獲取財(cái)富，獨(dú)立地處理私人事務(wù)而不是由政府官員包辦代替。為確保個(gè)人享有自由地行使選擇權(quán)和決定權(quán)，市民社會(huì)必須成為一個(gè)獨(dú)立的私人生活領(lǐng)域，在政治國(guó)家之外實(shí)現(xiàn)自治，并使人性得到解放。首先，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)充分發(fā)展的必然結(jié)果是，意思自治的人的自主人格的確立。市民社會(huì)的根本構(gòu)造是由“自由的個(gè)人”所成立。“自由的個(gè)人”是掙脫封建社會(huì)人身依附關(guān)系以及個(gè)性解放后獨(dú)立存在的自在體。其次，法治國(guó)家的確立和市民意識(shí)的形成。法治國(guó)家是權(quán)力受到制約、人權(quán)得到保障、公民自由充分享有的“服務(wù)者”，實(shí)質(zhì)就是指能夠承載并確立自主的個(gè)人人格和市民意識(shí)的體系化的特定機(jī)制。以自由意識(shí)、平等意識(shí)以及主權(quán)意識(shí)為核心內(nèi)容的、內(nèi)化為市民主體的思維方式并指導(dǎo)其自主行為的意識(shí)就是市民意識(shí)。最后，人性得到解放。現(xiàn)代市民社會(huì)中的的人性，已遠(yuǎn)不局限于善惡的檢討，也不再屬于道德（或宗教）考察的對(duì)象，而是成為心理主義的描述對(duì)象，人的現(xiàn)實(shí)的欲求成為“自然應(yīng)當(dāng)”，欲望的正當(dāng)化本身成了理性精神的表征；④“今生的幸福不在于心滿意足的不求上進(jìn)。舊道德哲學(xué)家所說的那種終極的目的和最高的善根本不存在。終止欲望的人，和感覺與印象停頓的人一樣，同樣無法生活下去。幸福就是一個(gè)目標(biāo)到另一個(gè)目標(biāo)不斷地發(fā)展，達(dá)到前一個(gè)目標(biāo)不過是為后一個(gè)目標(biāo)鋪平道路。所以如此的原因在于，人類欲望的目的不是在一頃刻間享受一次就完了，而是要永遠(yuǎn)確保達(dá)到未來欲望的道路。因此，所有的人的自愿行為和傾向便不但是要求得滿意的生活，而且要保證這種生活，所不同的只是方式有別而已。”⑤人不再是上帝的制造物或者天命的附屬品，而是被視為自然地產(chǎn)物。人的現(xiàn)實(shí)感性和欲求成為界定人性的關(guān)鍵，七情六欲因此得以正當(dāng)化，自然人的價(jià)值、尊嚴(yán)和個(gè)性由此而得到前所未有的肯定和張揚(yáng)。⑥

注釋：

①鄧正來《：鄧正來自選集》，廣西師范大學(xué)出版社，2000年，第10-17頁(yè)。②馬建興：《“市民社會(huì)”概念的意義及其與法治的辯證關(guān)系》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年總第67期。

③馬建興：《“市民社會(huì)”概念的意義及其與法治的辯證關(guān)系》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年總第67期。

④趙明：《近代中國(guó)的自然權(quán)利觀》，山東人民出版社2003年版，第6頁(yè)。⑤（英）霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)譯，商務(wù)印書館1985年版，第72頁(yè)。⑥趙明：《近代中國(guó)的自然權(quán)利觀》，山東人民出版社2003年版，第6頁(yè)。參考文獻(xiàn)：

[1]鄧正來：《鄧正來自選集》，廣西師范大學(xué)出版社。

[2]孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年版。

[3]馬長(zhǎng)山《國(guó)家、市民社會(huì)與法治》，商務(wù)印書館2001年版。

[4]趙明：《近代中國(guó)的自然權(quán)利觀》，山東人民出版社2003年版。

[5]英霍布斯《利維坦》，黎思復(fù)譯，商務(wù)印書館1985年版。

第五篇：中國(guó)法律現(xiàn)代化及其意義

中國(guó)法律現(xiàn)代化及其意義

一、單項(xiàng)選擇題（每題的備選項(xiàng)中，只有1個(gè)最符合題意）

1、根據(jù)我國(guó)《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，行政賠償?shù)闹黧w是（）A．實(shí)施了違法侵權(quán)行為的公務(wù)員

B．實(shí)施了違法侵權(quán)行為的公務(wù)員所在的行政機(jī)關(guān) C．國(guó)家

D．實(shí)施了違法侵權(quán)行為的公務(wù)員及其所在機(jī)關(guān)

2、依據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，提高制度建設(shè)質(zhì)量不要求做到()A．提出法律議案和地方性法規(guī)草案，制定行政法規(guī)．規(guī)章以及規(guī)范性文件等制度建設(shè)，重在提高質(zhì)量，內(nèi)容要具體．明確，具有可操作性，能夠切實(shí)解決問題；內(nèi)在邏輯要嚴(yán)密，語(yǔ)言要規(guī)范．簡(jiǎn)潔．準(zhǔn)確。

B．按照條件成熟．突出重點(diǎn)．統(tǒng)籌兼顧的原則，科學(xué)合理制定政府立法工作計(jì)劃 C．改進(jìn)政府立法工作方法，擴(kuò)大政府立法工作的公眾參與程度

D．積極探索對(duì)政府立法項(xiàng)目尤其是經(jīng)濟(jì)立法項(xiàng)目的成本效益分析制度

3、關(guān)于賠償請(qǐng)求人向共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)要求賠償?shù)恼f法中，正確的是：（）A．賠償請(qǐng)求人應(yīng)當(dāng)向共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)中最先侵權(quán)的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)要求賠償

B．賠償請(qǐng)求人應(yīng)當(dāng)向共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)中最先被確認(rèn)違法的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)要求賠償 C．賠償請(qǐng)求人可以向共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)中的任何一個(gè)要求賠償 D．應(yīng)當(dāng)向共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)協(xié)商酌定 4、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因無證駕駛郝甲的汽車被警察張某扣留。張某將汽車開往公安局時(shí)不慎將汽車撞壞。郝甲單獨(dú)就損害賠償向法院提起訴訟，法院裁定駁回起訴。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具備訴訟主體資格

B．張某的行為系與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為 C．損害是由郝乙的行為導(dǎo)致，國(guó)家不承擔(dān)責(zé)任 D．請(qǐng)求賠償?shù)某绦虿缓戏?/p>

5、林某于1995年8月某日早晨4時(shí)許，到縣火車站倉(cāng)庫(kù)中盜竊化肥1包，價(jià)值約100元。在用自行車載回家的路上，被鄉(xiāng)治安聯(lián)防隊(duì)員抓獲后，關(guān)押在鄉(xiāng)政府一間辦公室內(nèi)。聯(lián)防隊(duì)員見林某態(tài)度不老實(shí)，遂對(duì)其拳打腳踢，導(dǎo)致林某全身多處外傷，因心臟休克搶救無效死亡。本案中，不正確的說法是：（）

A．鄉(xiāng)政府的治安聯(lián)防隊(duì)享有行政職權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任

B．應(yīng)當(dāng)由鄉(xiāng)政府承擔(dān)賠償責(zé)任，因?yàn)猷l(xiāng)政府是委托治安管理權(quán)的行政機(jī)關(guān) C．林某死亡后，其父母有權(quán)要求賠償

D．如果林某生前還撫養(yǎng)了一個(gè)喪親的侄女，該侄女也可以要求賠償

6、根據(jù)國(guó)家賠償法的規(guī)定，下列屬于國(guó)家不予賠償?shù)氖牵海ǎ?/p>

A．某地政府為挽救當(dāng)?shù)匾粸l危倒閉的國(guó)有企業(yè)，強(qiáng)令另一企業(yè)與該國(guó)有企業(yè)訂立訂購(gòu)合同，該企業(yè)不服，政府將其銀行帳戶凍結(jié) B．稅務(wù)局工作人員錢某與一個(gè)體戶趙某素有嫌隙，以趙某偷稅為名借稅務(wù)局名義沒收其價(jià)值5000元財(cái)物

C．工商局張某騎自行車上班途中與人相撞，發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后將人打傷 D．獄警梁某的朋友被犯人陸某打傷，梁某指使同監(jiān)犯人將陸某打傷

7、劉某1999年4月向某縣郊區(qū)某村申請(qǐng)建房，經(jīng)同意后，在該村地界修建了105平方米的

平房。同年10月，縣城建局認(rèn)定該建筑為違章建筑，責(zé)令劉某強(qiáng)行拆除，并在強(qiáng)拆時(shí)將劉某部分財(cái)產(chǎn)損壞。劉某訴至法院，要求賠償。下列正確的說法是：（）A．城建局的行為合法，不予賠償

B．城建局的行為違反法定程序，但因所拆建筑屬違章建筑，因此不予賠償 C．城建局的行為合法，只能對(duì)劉進(jìn)行補(bǔ)償

D．城建局的行為違反法定程序，應(yīng)對(duì)劉某財(cái)產(chǎn)權(quán)造成的損害進(jìn)行賠償

8、下列行為中國(guó)家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的是（）A．某市公安局的違法拘留行為 B．某省人民代表大會(huì)的立法行為 C．某市銀行的違法劃撥存款行為

D．某市衛(wèi)生局在法律范圍內(nèi)的裁量行為

9、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，下面不屬于提高制度建設(shè)質(zhì)量方面內(nèi)容的是（）A．．加大政府管理成效的力度

B．按照條件成熟．突出重點(diǎn)．統(tǒng)籌兼顧的原則，科學(xué)合理制定政府立法工作計(jì)劃。C．．改進(jìn)政府立法工作方法，擴(kuò)大政府立法工作的公眾參與程度

D．積極探索對(duì)政府立法項(xiàng)目尤其是經(jīng)濟(jì)立法項(xiàng)目的成本效益分析制度

10、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，提出法律議案和地方性法規(guī)草案，制定行政法規(guī)．規(guī)章以及規(guī)范性文件等制度建設(shè)，重在提高()。A．質(zhì)量 B．?dāng)?shù)量 C．總量 D．積累量

11、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》下面選項(xiàng)不屬于全面推進(jìn)依法行政的重要性和緊迫性的是（）

A．黨的十六大把發(fā)展社會(huì)主義民主政治，建設(shè)社會(huì)主義政治文明，作為全面建設(shè)小康社會(huì)的重要目標(biāo)之一，并明確提出“加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法活動(dòng)的監(jiān)督，推進(jìn)依法行政”

B．與完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制．建設(shè)社會(huì)主義政治文明以及依法治國(guó)的客觀要求相比，依法行政還存在不少差距

C．行政決策程序和機(jī)制不夠完善；有法不依．執(zhí)法不嚴(yán)．違法不究現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，人民群眾反映比較強(qiáng)烈

D．對(duì)行政行為的監(jiān)督制約機(jī)制相對(duì)健全，一些違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨榈玫郊皶r(shí)．有效的制止或者糾正，行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益受到損害得到及時(shí)救濟(jì)

12、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，不屬于建立健全科學(xué)民主決策機(jī)制內(nèi)容的是（）

A．健全行政決策機(jī)制 B．完善行政決策程序

C．建立健全決策跟蹤反饋和責(zé)任追究制度 D．考核決策實(shí)施結(jié)果

13、根據(jù)國(guó)家賠償法的規(guī)定，下列屬于國(guó)家不予賠償?shù)氖牵海ǎ?/p>

A．某地政府為挽救當(dāng)?shù)匾粸l危倒閉的國(guó)有企業(yè)，強(qiáng)令另一企業(yè)與該國(guó)有企業(yè)訂立訂購(gòu)合同，該企業(yè)不服，政府將其銀行帳戶凍結(jié) B．稅務(wù)局工作人員錢某與一個(gè)體戶趙某素有嫌隙，以趙某偷稅為名借稅務(wù)局名義沒收其價(jià)值5000元財(cái)物

C．工商局張某騎自行車上班途中與人相撞，發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后將人打傷 D．獄警梁某的朋友被犯人陸某打傷，梁某指使同監(jiān)犯人將陸某打傷

14、行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使下列行為時(shí)，受害人有權(quán)獲得國(guó)家賠償?shù)氖牵海ǎ〢．對(duì)橋梁管理欠缺 B．因軍事演習(xí)發(fā)生損害 C．行政裁量不當(dāng) D．亂攤派

15、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要改進(jìn)政府立法工作方法，擴(kuò)大政府立法工作的公眾參與程度。實(shí)行（）工作者．實(shí)際工作者和專家學(xué)者三結(jié)合，建立健全專家咨詢論證制度。A．立法 B．執(zhí)法 C．司法 D．守法

16、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，依法界定執(zhí)法職責(zé)，科學(xué)設(shè)定執(zhí)法崗位，規(guī)范執(zhí)法程序。要建立公開．公平．公正的評(píng)議考核制和執(zhí)法過錯(cuò)或者錯(cuò)案責(zé)任追究制，評(píng)議考核應(yīng)當(dāng)聽取（）的意見。要積極探索行政執(zhí)法績(jī)效評(píng)估和獎(jiǎng)懲辦法。A．公眾 B．領(lǐng)導(dǎo) C．監(jiān)察機(jī)關(guān) D．人事機(jī)關(guān)．

17、依據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，以下表述哪一項(xiàng)不屬于不斷提高行政機(jī)關(guān)工作人員依法行政的觀念和能力的內(nèi)容（）A．提高領(lǐng)導(dǎo)干部依法決策的能力和水平B．建立行政機(jī)關(guān)工作人員學(xué)法制度，增強(qiáng)法律意識(shí)，提高法律素質(zhì)，強(qiáng)化依法行政知識(shí)培訓(xùn)。C．建立和完善行政機(jī)關(guān)工作人員依法行政情況考核制度 D．積極營(yíng)造全社會(huì)尊法守法．依法維權(quán)的良好環(huán)境

18、依據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，建立健全科學(xué)民主決策機(jī)制不要求()A．健全行政決策機(jī)制 B．完善行政決策程序

C．建立健全決策跟蹤反饋和責(zé)任追究制度 D．推進(jìn)政府信息公開

19、根據(jù)我國(guó)《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，行政賠償?shù)闹黧w是（）A．實(shí)施了違法侵權(quán)行為的公務(wù)員

B．實(shí)施了違法侵權(quán)行為的公務(wù)員所在的行政機(jī)關(guān) C．國(guó)家

D．實(shí)施了違法侵權(quán)行為的公務(wù)員及其所在機(jī)關(guān) 20、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，提出法律議案和地方性法規(guī)草案，制定行政法規(guī)．規(guī)章以及規(guī)范性文件等制度建設(shè)，重在提高()。A．質(zhì)量 B．?dāng)?shù)量 C．總量 D．積累量

21、下列行為中國(guó)家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的是（）

A．某市公安局的違法拘留行為 B．某省人民代表大會(huì)的立法行為 C．某市銀行的違法劃撥存款行為

D．某市衛(wèi)生局在法律范圍內(nèi)的裁量行為

22、行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使下列行為時(shí)，受害人有權(quán)獲得國(guó)家賠償?shù)氖牵海ǎ〢．對(duì)橋梁管理欠缺 B．因軍事演習(xí)發(fā)生損害 C．行政裁量不當(dāng) D．亂攤派

23、胡某系某個(gè)體音像行老板，因?yàn)楸粦岩沙鍪埸S色淫穢光盤，而被縣行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將其全部光盤沒收。胡某不服，于是向市一級(jí)行政主管機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議。復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)過復(fù)議后不僅沒有撤銷原具體行政行為，反而對(duì)胡某又處以1000元的罰款。后查明，胡某并沒出售黃色淫穢光盤。胡某認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為侵犯了其合法權(quán)益，胡某應(yīng)當(dāng)向何機(jī)關(guān)提出行政賠償？（）

A．應(yīng)當(dāng)由復(fù)議機(jī)關(guān)賠償對(duì)其造成的全部損失

B．應(yīng)當(dāng)由最初作出行政行為的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任 C．縣級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)其沒收行為承擔(dān)賠償責(zé)任，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)其加重處罰的部分承擔(dān)賠償義務(wù)

D．胡某可以向二者中任何一個(gè)行政機(jī)關(guān)要求賠償損失 24、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因無證駕駛郝甲的汽車被警察張某扣留。張某將汽車開往公安局時(shí)不慎將汽車撞壞。郝甲單獨(dú)就損害賠償向法院提起訴訟，法院裁定駁回起訴。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具備訴訟主體資格

B．張某的行為系與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為 C．損害是由郝乙的行為導(dǎo)致，國(guó)家不承擔(dān)責(zé)任 D．請(qǐng)求賠償?shù)某绦虿缓戏?/p>

25、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，下列不屬于依法行政的基本原則的是（）

A．依法行政必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)．人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)三者的有機(jī)統(tǒng)一 B．必須把維護(hù)政府利益作為政府工作的出發(fā)點(diǎn) C．必須維護(hù)憲法權(quán)威，確保法制統(tǒng)一和政令暢通

D．必須把發(fā)展作為執(zhí)政興國(guó)的第一要?jiǎng)?wù)，堅(jiān)持以人為本和全面．協(xié)調(diào)．可持續(xù)的發(fā)展觀，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人的全面發(fā)展

26、公安局對(duì)葉某作出拘留10天的處罰決定后隨即執(zhí)行。葉某申請(qǐng)復(fù)議，上級(jí)公安局作出維持原判處罰的復(fù)議決定。葉某向法院提起訴訟，一審人民法院判決維持拘留決定，葉某上訴并提出行政賠償請(qǐng)求。二審人民法院經(jīng)審理，認(rèn)定公安局對(duì)葉某的拘留處罰違法。此時(shí)，應(yīng)如何處理本案？（）

A．撤銷一審判決，并撤銷拘留決定，判令公安局賠償葉某的損失

B．撤銷一審判決，并確認(rèn)拘留決定違法，就賠償問題進(jìn)行調(diào)解，如調(diào)解不成，將全案發(fā)回重審

C．撤銷一審判決，并確認(rèn)拘留決定違法，就賠償問題進(jìn)行調(diào)解，如調(diào)解不成，將行政賠償案件發(fā)回重審

D．撤銷一審判決，并撤銷拘留決定，就賠償問題進(jìn)行調(diào)解，如調(diào)解不成，告知葉某就賠償問題另行起訴

27、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，下列不屬于依法行政的基本要求的是（）A．合法行政 B．合理行政 C．注重政績(jī) D．高效便民

28、《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》規(guī)定，要科學(xué)合理設(shè)置政府機(jī)構(gòu)，核定人員編制，實(shí)現(xiàn)政府職責(zé)．機(jī)構(gòu)和編制的（），加強(qiáng)政府對(duì)所屬部門職能爭(zhēng)議的協(xié)調(diào)。A．法定化 B．自由化 C．職權(quán)化 D．職能化