第一篇：中國法律文化現代化略論

摘 要：法律文化現代化是現代化的一個基本要素，是構筑法治社會的前提和基礎。中國政治、經濟和文化現實孕育的中國當前法律文化本質上仍然屬于傳統法律文化范疇，雖然它在維護社會政治穩定等方面發揮了積極作用，但它在整體上無法創生現代法治，許多方面甚至成為現代法治的反向力量。要實現中國法律文化的現代化，必須摒棄傳統法律文化的阻滯因素，理性移植西方法律文化并加以本土化。同時必須進一步深化改革擴大開放，實現經濟市場化和政治民主化，營造市民社會；公平立法，嚴格守法，公正司法，樹立法律信仰；強化法制教育和普法宣傳工作。

關鍵詞：法律文化；現代化；法治；市民社會。

改革開放二十多年以來，中國社會全面進入轉型期。法律文化也隨之經歷了從傳統向現代的較為明顯變遷過程。這是一個從一元法律文化到多元法律文化不斷沖突與整合，從義務本位到權利本位，從公法文化一枝獨秀到公法文化與私法文化共同繁榮的過程。也是一個從單一強化政策文化到不斷強化法治文化，從熱衷于法律的工具性特征到認同法律的價值性特征的過程。盡管如此，變遷過程中的當代中國法律文化之保守和落后性并沒有發生根本性變化，它在本質上仍然屬于傳統法律文化范疇，與現代法律文化差距仍然很大。法律文化現代化的實現是構筑現代社會法治大廈的前提和基石，理性分析制約和影響法律文化現代化的現實因素，科學構建法律文化現代化進程的理想模式，對“法治國家”的實現無疑具有深遠意義。

一、法律文化現代化的現實制約因素

法律文化的現代化是現代化的一個有機組成部分，它不可能離開社會的諸多現實因素孤軍獨進，而是在與社會現實因素的互動中逐步增加現代性，實現現代化。影響和制約法律文化現代化的因素錯綜復雜，它們在影響和制約法律文化現代化的同時，也使自身逐步走向現代化、民主化和理性化。

（一）物質因素

生產力發展水平是衡量一個社會先進與落后、文明與愚昧的根本標志。生產力發展的特定階段必然外顯為相應的物化形式或物質因素，這些物質因素對特定歷史階段的制度上層建筑和思想上層建筑都將產生決定性影響，法律文化自然涵蓋其中。首先，在法律文化現代性因素的生成方面，物質因素起決定作用。法律文化的現代化過程就是法律文化內容日趨合理化過程，亦即法律文化內容的現代性因素不斷生成和增長的過程。而法律文化的內容歸根結底受制于當時的社會物質因素，“正像你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志一樣，而這種意志的內容是由你們這個階級的物質生活條件決定的。”中國的生產力水平總體上處于初級發展階段，無論是勞動者素質、勞動工具現狀和勞動對象范圍，其傳統性和落后性因素還占相當大的比重。這就從根本上對法律制度的完善化和系統化程度、法律規范調整的范圍和科學化程度、法律規范對社會現實的反映和普適程度、法律硬件和軟件設施的現代化程度、以及立法和司法技術的科學化程度等方面產生嚴重制約。使表層法律文化如法律規范、法律制度、法律設施和深層法律文化如法律意識、法律思想、法律觀念等的現代性因素較難生成，從而難以實現法律文化現代化。

其次，在傳播現代法律文化的深度、廣度和效度方面，物質因素起著決定作用。盡管由于自然環境和社會制度等方面原因而影響生產力發展的速度和進度，但生產力發展水平總體上不斷趨于先進是社會發展的基本規律。法律文化的現代性因素不斷增加也是這一客觀規律的生動表征。改革開放加速了這一現代化進程。但是，“春江水暖鴨先知”，法律文化的現代性因素最先是由精英層次的法律家和法律職業者所感知、理解和認可的。要使法律文化在深度、廣度和效度上真正實現現代化，還必須有一個傳播的過程。在傳播現代法律文化方面，物質因素是基礎，是前提，是條件。作為“第一生產力”的科學技術無疑是關鍵因素。現代傳播媒介和教育技術、現代的交通設施和通訊技術為法律文化的傳播插上了翅膀，使法律文化的傳播更廣泛、更深入、更生動、更有效。中國當前的生產力水平特別是科學技術的發達和運用程度，與實現現代法律文化的全面傳播所應具備的物質條件有很大差距，廣大農村和西部地區更加薄弱。推進科技進步，實現法律操作和宣傳技術的現代化應該是法律文化現代化題中應有之義。

第三，在公民對法律文化的現實需要和接受能力方面，物質因素也起著決定作用。市場經濟與其說是一種現代經濟體制和模式，不如說是階級社會先進生產力的特殊載體和外現形態。市場經濟是法制經濟，市場主體在市場動作當中自然產生對法律調整的需要和依賴。同時，市場經濟模式下的主體本身也應該具有一定文化知識素質，從而也就具備接受現代法律文化的能力。但是，中國的生產力水平決定了中國特別是中國廣大農村現在仍然處于農業社會或者說是“熟人社會”，這種傳統的社會形態不可能產生對現代法律的強烈需要，加上較落后的教育現狀，也就決定了中國民眾對法律文化較低級的接受能力。法律只有作用于現實社會生活才能成為“活的法律”。現代法律文化也只有作用于現代化了的人才能扎根開花，中國法律文化由于難有市民社會基礎而難以實現現代化。

“社會制度中的任何變化，所有制關系中的每一次變革，都是同舊的所有制關系不再相適應的新生產力發展的必然結果。”生產力的發展不僅提出了變革生產關系及其上層建筑的要求，而且造成了實現這種變革的物質基礎和社會力量，因而這種變革是歷史發展的必然，是任何力量也阻擋不了的。中國獨具特色的法文化傳統的形成可以從自然環境、生產方式等物質因素中找到理由，那么同樣，中國法律文化的現代化進程也就是傳統法律文化不再適應新的生產力發展的歷史必然。

（二）制度因素

現代法律文化離不開與先進生產力相適應的物質基石，作為思想上層建筑，它又離不開以市場經濟體制、民主政治制度和理性文化制度為基本組成部分的制度上層建筑這一基石。現代法律文化及現代法治必須建立在市場經濟、民主政治和理性文化的基石上，現代法律文化本身就是理性文化的基本要素。

市場經濟體制的完善是現代法律文化生成的基礎。市場經濟是社會發展難以跨越的經濟模式。市場經濟的運作品質衍生出平等自愿、等價有償、公平自由、競爭進取的現代文化，市場經濟的確立和完善產生了對法律規范的內在需求，在市場經濟的文化背景和現實需要面前，有關市場主體資格、財產權保護、合同自由、社會保障等方面的法律制度和法制觀念不斷孕育并日益現代化。所以，資本主義社會市場經濟的確立開始了近代法治和與之相伴隨的近代法律文化，資本主義社會市場經濟的成熟與完善形成了現代法治和現代法律文化。法治及其觀念形態的法律文化成為市場經濟的反映裝置、維持裝置和推進裝置。沒有市場經濟就沒有近代和現代法治，就沒有作為法治前置條件的近代和現代法律文化，這是歷史發展充分實踐的不爭事實。而自然經濟和計劃經濟環境下是只適合于人治和人治文化而排斥法治和法治文化的。新中國成立以來，社會主義建設一直在計劃經濟模式下運作，與之相對應的是高度集權的政治體制和高度發達的集權政治文化，現代法律文化因缺乏前提和基礎而難以生成。隨著對內改革對外開放，上世紀九十年代初，“建立社會主義市場經濟”終于被確定為經濟體制改革的根本目標，現代法律文化才逐漸有了生成的土壤。但是，“社會主義市場經濟”還是非常不完善的市場經濟樣式，計劃到2020年才能“建成完善的社會主義市場經濟體制和更具活力、更加開放的經濟體系”。由此可見，現代意義的法律文化在中國的生成還需要較長的一個時期。

民主政治制度的健全是現代法律文化生成的前提。民主政治是政治體制改革的終極目標和現代政治文明的全面體現。“發展社會主義民主政治，建設社會主義政治文明”的提出印證了民主政治制度的建設和健全是社會發展無可阻擋的歷史必然。西方的歷史經驗已經說明，法律文化的近代化和現代化都是民主政治背景下的產物，中國法律文化近代化遭遇挫折的歷史教訓證明，高度集權的專制政治只能孕育人治文化而不可能生成近現代意義的法律文化。民主是法治的前提和基礎，法治是民主的確認作保障，沒有現代的民主政治，就沒有立法的科學化和平等化，就沒有執法、司法的公正性和公開性，就沒有人們對法律嚴格遵守的自覺性，“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”就只能是遙不可及的法治理想，從而也就不可能實現法律文化的近代化和現代化。

二千多年的封建人治傳統對新中國以來的政治制度文化影響頗深，雖然經濟體制的改革和市場經濟的逐步確立迫使政治制度趨向民主化，但由于沒有民主法治文化的深厚底蘊，民主政治制度更多地體現在政治理論和制度設計上，在實際政治運作中有一系列的關系并沒有理順。比如，執政黨與權力機關的關系、政府部門與司法機關的機關、司法系統內部關系等等。導致法律成為政策的附庸，既沒有權威性又缺乏穩定性；導致立法主體混亂，“法律走私”現象層出不窮，法律缺乏統一性；導致司法成為同極黨政機關的一個部門，“人財物”完全受控，獨立審判徒有虛名；導致“悠久的中央動員型治理傳統”仍然頑固存在，立法、執法、普法都成為一個又一個的運動和 “會戰”，把法治異化為“運動法治”。總之，集中有余而民主不足的政治體制本質上是以樹立人的權威而非法的權威的人治模式，是一種人治文化豐富發達而現代法治文化嚴重匱乏的文化樣式。要實現“法治國家”目標，實現由傳統法律文化向現代法律文化的最終轉變，必須切實體現“主權在民”的民主國家本質，建立健全的民主政治制度。

理性文化制度的確立是現代法律文化生成的保證。理性與法治是密不可分的一對范疇，法律文化本身就是一種理性文化。從西方法治理論與實踐發展史上可以看出，縱貫西方法治的一根主線是對人類理性的呼喚。亞里士多德是率先提出法治主張與學說并最早提出“人是理性的動物”命題的西哲。大體而言，凡是法治論者多是理性主義者。理性是實現法律文化現代化的重要保證。但并非任何一種政治制度都能產生理性文化，如果國家實行集權政治模式，實行新聞、文化和教育專制，樹立主義、組織和個人權威，不實現真正的“百花齊放，百家爭鳴”，作為現代法治三大基石之一的以“主體平等、意思自治、權利神圣、等價有償、誠實信用、契約自由”為價值取向的理性文化就不可能生成，也就無法構筑現代法治大廈。

（三）文化因素

法律文化是文化系統中獨特的、不可或缺的組成部分。是“社會精神文化的重要構成。”法律文化如同政治文化、宗教文化、倫理文化一樣，是構成人類整體文化大系統的一個子系統，是受整體文化影響的一種亞文化。整體文化的內容和樣式作為強大的文化背景深深地影響著法律文化的性質、發展進度和調整方式。

中國是一個幾千年儒家文化生長繁衍的傳統農業大國，文化中的惰性因素對中國現代化進程所產生的巨大影響力和滲透力是不可低估的。傳統文化中的“禮治”、“德治”導致的重禮輕法思想、“家天下”和“家國同構”導致的高度集權政治結構、重義輕利的義利觀、以及“集團本位”價值觀導致的盲從和無視個體權利等等，與肇始于近代西方社會的現代法律文化形成鮮明對極。隨著社會制度的更替，我們盡管可以改變傳統文化的物質外殼，但要更新它的深層內核卻是一項極為艱巨的復雜工程。改革開放以來，中國雖然建立了較完善的社會主義法律制度，無法可依已成為歷史，但受傳統文化的深層影響，再加上經濟、政治制度的原因，“禮治”文化并沒有退出歷史舞臺，法律還沒有成為調整社會生活和社會關系的調節器，法律的效力、權威、尊嚴還沒有在政治結構和權力運行過程以及社會的日常生活中樹立起來。一些非法律的調整文化如政策、道德風俗、習慣甚至遠古遺風常常不時地替代和行使著法律的功能，一個為現代化建設所需要的法律秩序還未真正建立起來，制度性法律文化與觀念性法律文化的二元結構存在著深層的矛盾。“傳統不僅僅過去了，它還確確實實地現存著。……以致于歷史每邁出一步，都必須跟這種傳統勢力發生糾葛，時而以之為前進、發展的憑藉，時而又力圖擺脫它的羈絆。傳統和當代是一對相生相克的范疇：傳統制約著當代的進程，當代反過來改造和消融傳統……”因此，推進整體文化的現代化，是實現法律文化現代化的客觀要求。

二、法律文化現代化模式構建

法律文化的現代化是構筑法治社會大廈的前提和根基。西方法治實踐歷程充分證明了“沒有這個由文化到政治，由抽象到具體制度的轉化，就不會有近代法治”，同樣也不會有現代法治。因此，要實現社會主義“法治國家”的民主政治目標，必須首先實現法律文化的現代化。如前所述，中國自古以來的法律文化傳統整體上無法創生出現代法治，在許多方面，傳統文化還因其與現代法治的深刻矛盾與沖突，構成了現代法治的反向力量。所以，法律文化的現代化進程于中國而言是極其曲折復雜的，必須著眼中國社會現實，從根本上解決中國法律文化現代化問題。

1.進一步深化改革擴大開放，確立社會主義市場經濟和推進政治體制改革，實現經濟市場化和政治民主化，建立與市場經濟和民主政治相適應的市民社會。

著眼于自然經濟向商品經濟、集權政治向民主政治的轉變，從社會經濟形態的轉型和政治結構的變革中去尋找中國法律文化現代化的歷史動力，是一種科學認識方法。商品經濟的形成和資產階級政治制度的確立實現了西方法律文化的近代化，市場經濟和資本主義民主政治的發展實現了西方法律文化的現代化。西方法律文化的近代化和現代化總是與西方經濟形態和政治結構的變革相伴隨，這一規律與馬克思主義關于經濟基礎決定上層建筑的基本原理是完全一致的。因此，中國法律文化的現代化也必須首先從中國經濟政治變革中尋找根本動力。

首先，“商品經濟這一社會人類學的歷史運動，同時伴隨著文明社會法權關系與法律文化的深刻改變。”在分析法律文化的進步時，經濟因素是我們必須給予高度重視的一個歷史動因。自給自足的自然經濟形態只能產生與之相適應的傳統法律文化樣式，以市場經濟為特征的資本主義社會必然導致傳統法律文化的現代轉換，以計劃經濟為特征的傳統社會主義社會也形成了特有的法律文化樣式，這既是歷史現實，又是規律。可見，要實現中國法律文化的現代化，根本動力之一就是實現經濟的現代化，即不斷深化經濟體制改革，促使市場經濟進一步確立和完善。其次，相對于經濟因素來講，政治因素對法律進步的影響更為具體和直接。第一，執政者的治國理念直接影響法律的地位和權威。西方自古希臘以來就形成的“法治國”傳統與中國幾千年對超越法律之上的“道德理想國”的苦苦追求而導致的“重禮輕法”就是鮮明的例證；第二，執政治者的政治主張為了能夠得到廣泛的服從，往往都會通過法律的形式加以具體化、固定化和條文化。從這一角度講，法律就成了政治的一種反映裝置，政治的每一個進步都會在法律中得以顯現，亦即表現為法律的進步。要實現法律文化的現代化，離不開政治的民主化和政治體制的現代化。

與市場經濟和民主政治相伴隨的社會形式必然是與熟人社會相對極的市民社會。熟人社會又稱為“鄉土社會”，在熟人社會里，人們幾乎不需要法律和法院。法律更多地是一種潛在的威懾。這樣的社會形式自然不會產生現代法律文化。現代法律文化有自己獨特的社會“語境”，這就是市民社會。市民社會又稱為“陌生人社會”，它是“以城市為活動空間，以市民為成員而構成的一個階級群體。”市民社會體現了與眾不同的價值觀念和精神面貌。美國法學家弗里德曼這樣刻畫現代市民社會：“當我們走在大街上，陌生人保護我們，如警察；或威脅我們，如犯罪。陌生人撲滅我們的火災，陌生人教育我們的孩子，建筑我們的房子，用我們的錢投資。陌生人在收音機、電視或報紙上告訴我們世界上的新聞。當我們乘坐公共汽車、火車或飛機旅行，我們的生命便掌握在陌生人手中。如果我們得病進醫院，陌生人切開我們的身體、清洗我們、護理我們、殺死我們或治愈我們。如果我們死了，陌生人將我們埋葬。”市民社會形成的直接后果是道德與權威的碎片化，道德控制社會的能力直線下滑。市民社會是多元的，權威趨于減弱并越來越分散，道德價值取向變化無常，法律成為共同的信仰，傳統權威日薄西山，法院成了神圣的殿堂，習慣的力量減弱，權威受到質疑，對正式法律的需要應運而生，法律的價值性亦倍受重視，現代法律文化逐步生成。

2.正確處理繼承傳統法律文化與移植西方法律文化的關系，促進法律文化的現代化轉變。

法律文化的現代化，本質上就是要建立一套與現代市場經濟和民主政治相適應的并由現代化了的人所主動接受的動態法律觀念價值體系。以自給自足的自然經濟為基礎、以鞏固皇權神圣不可侵犯為宗旨的中國傳統法律文化，因其具有的專制性、等級性、封閉性以及重刑輕民、刑罰酷烈、缺乏正當程序觀念等特征而與現代法律文化根本對立，傳統法律文化從總體上不可能再生現代法律文化。但是，也決不能由此而全盤否定傳統法律文化。應該看到，中國傳統法文化曾給我們民族和國家增添了光彩，它向世界傳遞過智慧之火，它是一筆財富，同世界上任何一種文化體系一樣，既有守舊消極的因素，也有進取積極的一面。我們決不能在一片廢墟上構筑我們的現代法律文化。我們可以在剔除了傳統法律文化的內核之后，對某些方面給予創造性的轉換，使之附屬于新的內核之上。當然，任何一種形式存在的傳統法律文化，都必須在市場經濟和民主政治面前接受洗禮，“合者存，不合都亡，再也不能讓舊的纏住新的，死的拖住活的。”

另一方面，世界法律的發展史表明，法律移植是落后國家加速法治發展的必由之路。通過對中西法律文化的考察可以發現，中西法律文化的差別，實質上是自然經濟、產品經濟與市場經濟的差別，是農業社會與工業社會的差別，是封閉社會、半封閉社會與開放社會的差別，是鄉村社會與城市社會的差別，是倫理社會與法理社會的差別。一句話，中西法律文化乃至整個中西文化的差別，是“古”與“今”的差別。西方國家為人類創造了發達的法律文化，這是人類的共同財富，作為在整體上處于落后狀態的我們，必須大膽地移植其先進的成果。法國著名比較法學家達維德說過：“在法的問題上并無真理可言，……很多改進可以在別人已有的經驗中汲取源泉。”只有不斷地鑒別和吸收，才能不斷地改進，我們不必過分懼怕移植西方的法律文化，馬克思主義就是從西方引進，迄今已成為大多數中國人的政治信仰。魯迅先生說的好：“雖是西洋文明罷，我們能吸收時，就是西洋文明也變成我們自已的了。”不要“一到衰弊陵夷之際，神經可就衰弱過敏了，每遇外國東西，便覺得仿佛彼來俘我一樣，推拒，惶恐，退縮，逃避，抖作一團，又必想一篇道理來掩飾。”改革開放以來，傳統法律文化與原社會主義法律文化賴以存在的物質生活條件發生了巨大變化。以封建政治權力為特點，以道德為本位的傳統法律文化及以計劃經濟為特點、以義務為本位的社會主義法律文化已經難以為人們在新的物質生活條件下的法制建設和法律生活提供有效的知識和經驗，必須加以變革，實現向現代化的轉變。影響中國法律文化變遷的外部文化因素主要就是西方法律文化。“一種法律制度的歷史在很大程度上乃是向他國法律制度借用材料以及將法律之外的材料加以同化的歷史。”移植西方法律文化并使之本土化就成為完善中國法律制度、提高民眾法治觀念、推進法律文化現代化的歷史必然。不過，本土化是一個艱難復雜的過程，“法治最大的困難在于外來文化與本土環境之間的脫節，由于這種脫節使得這種制度無法在本土得到很好的運做。”在上世紀初中國法律文化近代化過程中曾有過“南橘成為北枳”、“畫虎類犬”的教訓。解決這一問題的關鍵可能又要歸結到“市民社會”的語境中來。

3.公平立法，嚴格執法，公正司法，樹立法律信仰。

所謂法律信仰，就是“人們對法表現出一種忠誠意識、神圣崇尚、巨大熱情和高度信任，它包含著社會對法的理性推崇，寄托著現代公民對法律的終極關懷及法律人的全部理想與情感。”改革開放以來二十多年的立法活動，建立了相對完備的法律制度，初步形成了社會主義市場經濟法律體系。但是，法律在經濟、政治和社會生活中的實現程度極低，有法不依、執法不嚴、違法不究或亂究的現象大量存在，法律缺乏應有的權威性，社會公眾與法律之間甚至存在某種程度的內在緊張關系，表現出對法律的冷漠、厭惡、規避或拒斥，而不是對法律的熱情、期待、認同和參與。究其根源，就在于長期以來由于傳統的、政黨的、國家的和民眾的原因而導致的法律信仰的缺失。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”而只要法律沒有被信仰，“只要法律還沒有被看成是堅固的堡壘，以阻止實施任何與法律相抵觸的國家決定或黨的決議，……社會就沒有避免重復出現悲慘事件的保障。”法律信仰問題是整個法律理論的最高問題，它是法律的實施、功能、價值以及效益能否真正實現的文化支撐點。

在中國現階段，實現法律信仰，必須解決以下幾個問題：第一，立法公平，包括立法程序民主公開和法律內容平等公正。“被人們普遍所遵守的法律必須是制定得良好的法律”。人們對法律的信仰，在很大程度上是由于人們需要法律并實際感知到法所具有的神圣性、公正性和權威性，“如果認為在立法者偏私的情況下可能有公正的法官，那簡直是愚蠢而不切合實際的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公無私的判決還能有什么意義呢？”法律制度可以完備，但如果法律只代表某個政黨或者某個政府部門的利益，搞“法律走私”，法律不符合“法”的要求，不體現公平、正義等終極價值，法信仰就無從建立。第二，執法嚴格公正。這里的執法，既包括行政執法，又包括司法。“徒法不足以自行”，法律實現了“平之如水”，接下來的關鍵就是執法者。“執法官乃是會說話的法律”，如果執法官作出一次不公正的判決，那比一次犯罪禍害猶烈。改革開放以來，我國的執法環境雖然有了很大改善，但是在執法活動中亂立章法，以言代法，以權壓法，干擾執法，越權執法，濫施處罰，以罰代法，以罰代刑，徇私枉法，貪贓枉法，不履行法律職責等執法違法現象仍然存在，有些現象還表現相當突出。“執行法律的人如果變為扼殺法律的人，正如醫生扼殺病人，監護人絞殺被監護人，乃是天下第一等罪惡。”執法者的公正與否以及他們本身的法律信仰問題，直接影響到社會公眾對法律的信仰。正所謂“生殖與災荒，皆天也，法制與悖亂，皆人也。”

4.強化法制教育和普法工作

法律文化的現代化，關鍵是人的現代化，“如果執行和運用這些現代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態度和行為方式上都經歷一個向現代化的轉變，失敗和畸形發展的悲劇結局是不可避免的，再完善的現代制度和管理方式，再先進技術工藝，也會在一群傳統人的手中變成一堆廢紙”。我國公民整體文化素質較低，加上傳統法律文化的影響和一直以來對法制教育工作的不夠重視，造成公民接受法律的基礎非常薄弱，在這樣的法律文化氛圍當中，要想實現現代化進而建立法治社會是不可能的。只有通過開展卓有成效的普法宣傳工作、形式多樣的學校法制教育、舉辦更多的公民聽證會等等，使公民懂法用法，強化法律觀念和權利意識，喚起公民對自由、平等等法律終極目標的追求，才能實現法律文化的現代化和法治社會這一目標。

改革開放以來，中國恢復了高等院校的法律教育，并逐步在中小學階段開設了一定的法律常識課，這無疑是一個巨大的進步。但是，由于學校特別是中小學校把法制教育納入德育范疇，以及在很多地方把法制教育等同于法律知識傳授，使學校法制教育缺乏應有的地位和達不到應有的效果。為了能使學校法制教育真正承擔起弘揚現代法律文化、造就現代法律人才的使命，改革已是刻不容緩。自上而下的全民性的普法活動自1986年以來已實施了三個五年計劃，“四五”普法正在全面展開。通過近二十年的全民普法，為中國實現法律文化的現代化打下了認知基礎和民眾基礎。但在普法過程中，有一個形式與內容、主動與被動、目標與效果的反差問題，必須從理論上和技術方法上認真加以解決。聽證會也是近年來得到較多運用的立法和法制教育形式，讓利益可能受到擬議中的法律影響的行業代表、民間人士有充分機會參與其事，這不僅體現了立法的民主性，也使法律有了更強的可操作性，樹立 “自己的法律”的良法觀念，有利于法律得到全面的貫徹執行，實現制度法律文化與觀念法律文化的統一。

中國法律文化現代化進程是一個艱難復雜的系統工程，是一個與市場經濟、民主政治、理性文化和市民社會共生共進的互動過程。但是，中國法律文化的現代化并不會因為我們的愿望而化為現實，它需要全社會特別是國家和政府的實際行動和共同努力才能最終生成，也只有法律文化現代化的生成之時，才是“法治國家”的全面實現之日。

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第二篇：中國法律現代化及其意義

中國法律現代化及其意義

一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）

1、根據我國《國家賠償法》的規定，行政賠償的主體是（）A．實施了違法侵權行為的公務員

B．實施了違法侵權行為的公務員所在的行政機關 C．國家

D．實施了違法侵權行為的公務員及其所在機關

2、依據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，提高制度建設質量不要求做到()A．提出法律議案和地方性法規草案，制定行政法規．規章以及規范性文件等制度建設，重在提高質量，內容要具體．明確，具有可操作性，能夠切實解決問題；內在邏輯要嚴密，語言要規范．簡潔．準確。

B．按照條件成熟．突出重點．統籌兼顧的原則，科學合理制定政府立法工作計劃 C．改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度

D．積極探索對政府立法項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度

3、關于賠償請求人向共同賠償義務機關要求賠償的說法中，正確的是：（）A．賠償請求人應當向共同賠償義務機關中最先侵權的賠償義務機關要求賠償

B．賠償請求人應當向共同賠償義務機關中最先被確認違法的賠償義務機關要求賠償 C．賠償請求人可以向共同賠償義務機關中的任何一個要求賠償 D．應當向共同賠償義務機關協商酌定 4、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因無證駕駛郝甲的汽車被警察張某扣留。張某將汽車開往公安局時不慎將汽車撞壞。郝甲單獨就損害賠償向法院提起訴訟，法院裁定駁回起訴。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具備訴訟主體資格

B．張某的行為系與行使職權無關的個人行為 C．損害是由郝乙的行為導致，國家不承擔責任 D．請求賠償的程序不合法

5、林某于1995年8月某日早晨4時許，到縣火車站倉庫中盜竊化肥1包，價值約100元。在用自行車載回家的路上，被鄉治安聯防隊員抓獲后，關押在鄉政府一間辦公室內。聯防隊員見林某態度不老實，遂對其拳打腳踢，導致林某全身多處外傷，因心臟休克搶救無效死亡。本案中，不正確的說法是：（）

A．鄉政府的治安聯防隊享有行政職權，應當承擔賠償責任

B．應當由鄉政府承擔賠償責任，因為鄉政府是委托治安管理權的行政機關 C．林某死亡后，其父母有權要求賠償

D．如果林某生前還撫養了一個喪親的侄女，該侄女也可以要求賠償

6、根據國家賠償法的規定，下列屬于國家不予賠償的是：（）

A．某地政府為挽救當地一瀕危倒閉的國有企業，強令另一企業與該國有企業訂立訂購合同，該企業不服，政府將其銀行帳戶凍結 B．稅務局工作人員錢某與一個體戶趙某素有嫌隙，以趙某偷稅為名借稅務局名義沒收其價值5000元財物

C．工商局張某騎自行車上班途中與人相撞，發生爭執后將人打傷 D．獄警梁某的朋友被犯人陸某打傷，梁某指使同監犯人將陸某打傷

7、劉某1999年4月向某縣郊區某村申請建房，經同意后，在該村地界修建了105平方米的

平房。同年10月，縣城建局認定該建筑為違章建筑，責令劉某強行拆除，并在強拆時將劉某部分財產損壞。劉某訴至法院，要求賠償。下列正確的說法是：（）A．城建局的行為合法，不予賠償

B．城建局的行為違反法定程序，但因所拆建筑屬違章建筑，因此不予賠償 C．城建局的行為合法，只能對劉進行補償

D．城建局的行為違反法定程序，應對劉某財產權造成的損害進行賠償

8、下列行為中國家應負賠償責任的是（）A．某市公安局的違法拘留行為 B．某省人民代表大會的立法行為 C．某市銀行的違法劃撥存款行為

D．某市衛生局在法律范圍內的裁量行為

9、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下面不屬于提高制度建設質量方面內容的是（）A．．加大政府管理成效的力度

B．按照條件成熟．突出重點．統籌兼顧的原則，科學合理制定政府立法工作計劃。C．．改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度

D．積極探索對政府立法項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度

10、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，提出法律議案和地方性法規草案，制定行政法規．規章以及規范性文件等制度建設，重在提高()。A．質量 B．數量 C．總量 D．積累量

11、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》下面選項不屬于全面推進依法行政的重要性和緊迫性的是（）

A．黨的十六大把發展社會主義民主政治，建設社會主義政治文明，作為全面建設小康社會的重要目標之一，并明確提出“加強對執法活動的監督，推進依法行政”

B．與完善社會主義市場經濟體制．建設社會主義政治文明以及依法治國的客觀要求相比，依法行政還存在不少差距

C．行政決策程序和機制不夠完善；有法不依．執法不嚴．違法不究現象時有發生，人民群眾反映比較強烈

D．對行政行為的監督制約機制相對健全，一些違法或者不當的行政行為得到及時．有效的制止或者糾正，行政管理相對人的合法權益受到損害得到及時救濟

12、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，不屬于建立健全科學民主決策機制內容的是（）

A．健全行政決策機制 B．完善行政決策程序

C．建立健全決策跟蹤反饋和責任追究制度 D．考核決策實施結果

13、根據國家賠償法的規定，下列屬于國家不予賠償的是：（）

A．某地政府為挽救當地一瀕危倒閉的國有企業，強令另一企業與該國有企業訂立訂購合同，該企業不服，政府將其銀行帳戶凍結 B．稅務局工作人員錢某與一個體戶趙某素有嫌隙，以趙某偷稅為名借稅務局名義沒收其價值5000元財物

C．工商局張某騎自行車上班途中與人相撞，發生爭執后將人打傷 D．獄警梁某的朋友被犯人陸某打傷，梁某指使同監犯人將陸某打傷

14、行政機關及其工作人員在行使下列行為時，受害人有權獲得國家賠償的是：（）A．對橋梁管理欠缺 B．因軍事演習發生損害 C．行政裁量不當 D．亂攤派

15、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，要改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度。實行（）工作者．實際工作者和專家學者三結合，建立健全專家咨詢論證制度。A．立法 B．執法 C．司法 D．守法

16、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，依法界定執法職責，科學設定執法崗位，規范執法程序。要建立公開．公平．公正的評議考核制和執法過錯或者錯案責任追究制，評議考核應當聽取（）的意見。要積極探索行政執法績效評估和獎懲辦法。A．公眾 B．領導 C．監察機關 D．人事機關．

17、依據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，以下表述哪一項不屬于不斷提高行政機關工作人員依法行政的觀念和能力的內容（）A．提高領導干部依法決策的能力和水平B．建立行政機關工作人員學法制度，增強法律意識，提高法律素質，強化依法行政知識培訓。C．建立和完善行政機關工作人員依法行政情況考核制度 D．積極營造全社會尊法守法．依法維權的良好環境

18、依據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，建立健全科學民主決策機制不要求()A．健全行政決策機制 B．完善行政決策程序

C．建立健全決策跟蹤反饋和責任追究制度 D．推進政府信息公開

19、根據我國《國家賠償法》的規定，行政賠償的主體是（）A．實施了違法侵權行為的公務員

B．實施了違法侵權行為的公務員所在的行政機關 C．國家

D．實施了違法侵權行為的公務員及其所在機關 20、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，提出法律議案和地方性法規草案，制定行政法規．規章以及規范性文件等制度建設，重在提高()。A．質量 B．數量 C．總量 D．積累量

21、下列行為中國家應負賠償責任的是（）

A．某市公安局的違法拘留行為 B．某省人民代表大會的立法行為 C．某市銀行的違法劃撥存款行為

D．某市衛生局在法律范圍內的裁量行為

22、行政機關及其工作人員在行使下列行為時，受害人有權獲得國家賠償的是：（）A．對橋梁管理欠缺 B．因軍事演習發生損害 C．行政裁量不當 D．亂攤派

23、胡某系某個體音像行老板，因為被懷疑出售黃色淫穢光盤，而被縣行政執法機關將其全部光盤沒收。胡某不服，于是向市一級行政主管機關提起行政復議。復議機關經過復議后不僅沒有撤銷原具體行政行為，反而對胡某又處以1000元的罰款。后查明，胡某并沒出售黃色淫穢光盤。胡某認為行政機關的行為侵犯了其合法權益，胡某應當向何機關提出行政賠償？（）

A．應當由復議機關賠償對其造成的全部損失

B．應當由最初作出行政行為的行政機關承擔賠償責任 C．縣級行政機關應當對其沒收行為承擔賠償責任，復議機關應當對其加重處罰的部分承擔賠償義務

D．胡某可以向二者中任何一個行政機關要求賠償損失 24、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因無證駕駛郝甲的汽車被警察張某扣留。張某將汽車開往公安局時不慎將汽車撞壞。郝甲單獨就損害賠償向法院提起訴訟，法院裁定駁回起訴。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具備訴訟主體資格

B．張某的行為系與行使職權無關的個人行為 C．損害是由郝乙的行為導致，國家不承擔責任 D．請求賠償的程序不合法

25、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下列不屬于依法行政的基本原則的是（）

A．依法行政必須堅持黨的領導．人民當家作主和依法治國三者的有機統一 B．必須把維護政府利益作為政府工作的出發點 C．必須維護憲法權威，確保法制統一和政令暢通

D．必須把發展作為執政興國的第一要務，堅持以人為本和全面．協調．可持續的發展觀，促進經濟社會和人的全面發展

26、公安局對葉某作出拘留10天的處罰決定后隨即執行。葉某申請復議，上級公安局作出維持原判處罰的復議決定。葉某向法院提起訴訟，一審人民法院判決維持拘留決定，葉某上訴并提出行政賠償請求。二審人民法院經審理，認定公安局對葉某的拘留處罰違法。此時，應如何處理本案？（）

A．撤銷一審判決，并撤銷拘留決定，判令公安局賠償葉某的損失

B．撤銷一審判決，并確認拘留決定違法，就賠償問題進行調解，如調解不成，將全案發回重審

C．撤銷一審判決，并確認拘留決定違法，就賠償問題進行調解，如調解不成，將行政賠償案件發回重審

D．撤銷一審判決，并撤銷拘留決定，就賠償問題進行調解，如調解不成，告知葉某就賠償問題另行起訴

27、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下列不屬于依法行政的基本要求的是（）A．合法行政 B．合理行政 C．注重政績 D．高效便民

28、《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》規定，要科學合理設置政府機構，核定人員編制，實現政府職責．機構和編制的（），加強政府對所屬部門職能爭議的協調。A．法定化 B．自由化 C．職權化 D．職能化

第三篇：法律文化

中國法律文化概論論文

法律文化大寫意

普法2班 王統 學號201200040093

【摘要】：法律文化是內化在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式之中的，并在精神和原則上引導或者制約它們發展的一般觀念和價值體系，是人類追求生活秩序化和社會正義性的本質表達。中國、經濟和文化現實孕育的中國當前文化本質上仍然屬于傳統文化范疇，雖然它在維護社會穩定等方面發揮了積極作用，但它在整體上無法創生現代法治，許多方面甚至成為現代法治的反向力量。要實現中國文化的現代化，必須摒棄傳統文化的阻滯因素，理性移植西方文化并加以本土化。

【關鍵詞】：法律文化、中國法律文化、法治理念 西方法律文化、文化整合

引言

通過一個學期跟隨武樹臣老師的學習，使我進一步對中國法律文化有了一定的了解與認識，在課下我看了部分關于西方法律文化的書籍，特別是在當今社會現代化，法律文化現代化下，使我對中西法律文化的差異也形成了自己不成熟的看法。在這里，借用武老師《中國法律文化大寫意》的書名，淺談一下我眼中的“法律文化”。

一、文化與中國法律文化

“一個沒有文化根基的民族是沒有希望的.”國學大師南懷瑾曾多次意味深長地說:“沒有自己的文化,一個民族就沒有凝聚力,始終像一盤散沙.沒有自己的文化,一個民族就沒有創造力,只會跟在外國人后面模仿.沒有自己的文化,一個民族就不會有自信心,也不可能得到外人的尊重.”誠然，一個沒有文化的民族是沒有根基的民族，一項沒有文化的事業是沒有根基的事業。當今時代，文化越來越成為民族凝聚力和創造力的重要源泉。科學推動發展，文化孕育希望。

中華文化源遠流長，它影響著一代又一代的中國人。關于中華文化的起源，有學者考究是源于上古時代的名著《易經》。在很多人的眼里，《易經》只是一本卜卦算命測風水的迷信書籍。《易經》相傳是周文王所著，其內容博大精深，從《易經》里我們可以得到深奧的哲學思想。易經講究的是陰陽的調和和轉化，有時候陰就是陽，陽就是陰。中國人最推崇“內方外圓”，這在易經里可以得到解釋，那就是每個人都有著自己棱角分明的性格，但表現在外，卻是一種趨附于人的圓潤。那是一種人與人相互尊重的圓通，社會的和諧需要的就是這種圓通。所以內 中國法律文化概論論文

方外圓是中國人為人處世的最好方法，這也是一種傳統文化的積淀，只有這樣才能促進社會的和諧。

法律從來就是公共權力的核心部分，中國傳統法律基于個體對群體的義務優先而發揮的抑制和處罰作用。法律必然是權利和義務的結合，法治的制度框架是由權利和義務雙柱支撐的。當法律和文化相結合時，法律文化一詞就”誕生”了。

中國法律文化是中國傳統文化在法律實踐領域的特殊表現形式，并成為中國傳統文化的有機組成部分。它深深根植于中國傳統文化的沃土中，不論在總體精神還是宏觀樣式上，都洋溢著中國傳統文化的濃烈氣息。

二、中國古代法律文化

中國傳統法律文化是法律文化的重要組成部分,它在儒家思想的影響下,形成了“德”、“禮”為基石的法律理念。以“德”、“禮”為主導的中國傳統法律文化更是對當代中國法制建設有著深遠的影響。

中國古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發展固化于元明清的高度概括和總結。源頭在周公制禮，周公歷經多次制周禮，形成一套完善的治理系統。

禮一開始就有義和制的區分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發展為忠孝節義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時的“禮”就是現在的“法”，因為其滿足“法”的三大特征：規范性、國家意志性和國家強制性。法的產生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設，各有側重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發展的螺旋上升而不是簡單的反復。

禮與法的關系歷來就被學界討論，傳統意義上的法不等同于現今意義上的法，僅指制度規范層面，而不當然包含法的學理學說，這一觀點嚴復有明確的表述。中國有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國必從者通謂法典“，并進而指出西方法對應古代中國的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡言之，西方法既有制度規范又有學理學說之意，現代法理學對法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規范，法（確切說是律）的價值剝離為”禮（義）“，禮是中國古代法律追求的目標。

中國傳統法律文化具有民刑有分、重刑輕民,禮法結合、以禮代法和行政監理司法的主要特點以及類推裁判、無訟是求、以法治吏等的特征。其形成主要受到生產方式、社會組織、政治模式和思想意識四個方面的影響,因而中國傳統法律文化和西方法律文化在體系結構、價值取向和法律觀念方面都有著明顯的不同。

中國傳統法律文化有諸多特征,它們使中華法系在世界法律體系中獨樹一幟,這些法律是由真正的中國人在漫長的歷史中逐漸形成、發展并積淀起來的結晶,無訟是中國法律文化的顯著特征之一,它具有獨特魅力,顯示了中國人與世不同的價值觀念和思維方式,真正的中國人過的應該是“心靈”的生活,惟有從“心”的角度去體悟才能了解中國法律文化, 中國法律文化概論論文

三、中國法律文化現代化

文化現代化是現代化的一個基本要素，是構筑法治社會的前提和基礎。改革開放二十多年以來，中國社會全面進入轉型期。文化也隨之經歷了從傳統向現代的較為明顯變遷過程。這是一個從一元文化到多元文化不斷沖突與整合，從義務本位到權利本位，從公法文化一枝獨秀到公法文化與私法文化共同繁榮的過程。也是一個從單一強化政策文化到不斷強化法治文化，從熱衷于的工具性特征到認同的價值性特征的過程。

中國、經濟和文化現實孕育的中國當前文化本質上仍然屬于傳統文化范疇，雖然它在維護社會穩定等方面發揮了積極作用，但它在整體上無法創生現代法治，許多方面甚至成為現代法治的反向力量。要實現中國文化的現代化，必須摒棄傳統文化的阻滯因素，理性移植西方文化并加以本土化。我們不難發現，在法律文化變遷過程中的當代中國文化之保守和落后性并沒有發生根本性變化，它在本質上仍然屬于傳統文化范疇，與現代文化差距仍然很大。文化現代化的實現是構筑現代社會法治大廈的前提和基石，理性分析制約和影響文化現代化的現實因素，科學構建文化現代化進程的理想模式，對“法治國家”的實現無疑具有深遠意義。同時必須進一步深化改革擴大開放，實現經濟市場化和民主化，營造市民社會；公平立法，嚴格守法，公正司法，樹立信仰；強化法制和普法宣傳工作。

四、西方法律文化

西方的法律文化是建立在高度的程序性、公正性、民主性和法治性的理性基礎上的，不論是大陸法系還是英美法系的司法框架，都極為嚴密、成熟和規范，整個社會學法、守法和用法的觀念深入人心，法治氛圍濃厚。

西方國家經歷了宗教文化、哲學文化、科學文化和文學文化幾個發展階段。它是一個由崇高到低俗,由理想到現實的過程。西方文化有三大源頭: 一是希臘文化的人文和科學精神。它是對自然、社會及人類思維的科學的理性抽象,是力圖建立公理化的演繹系統的嘗試。二是羅馬文化的政治和法律傳統。西方的法律制度以法律保障自由、獨立人格和公民的合法權利正式植根于羅馬文化的土壤中。三是希伯萊文化的宗教意識。視《圣經》為金科玉律,信仰上帝,注重來世。西方文化的發展經歷了兩千多年的歷史,它是一個注重實證,追求理性的文化。其核心是:實證科學,宗教精神,以個人自由為重心,尊重人的尊嚴和價值,民主制度。其特點是外向、超越、富有挑戰性。

西方獨特而深厚的文化底蘊對于建立如此理性而發達的法律體系功不可沒。隨著資本主義生產關系的萌芽，歐洲中世紀的“文藝復興”運動，產生了一大批資本主義的啟蒙思想家，但丁、盧梭等啟蒙思想家沖破歐洲宗教勢力的束縛，提出了“自由、博愛、平等”和“天賦人權”等主張，在思想文化領域展開了一場聲勢浩大、影響深遠的資產階級的文藝復興運動，從而拉開了資產階級革命的序幕。然而，中國法律文化概論論文

是什么力量催生了“文化復興”運動呢？其實，資本主義生產關系是有著密切的關系的。市場經濟是培育民主、權利、法治等先進司法理念的最好土壤，資本主義生產關系在市場經濟條件下，契約、法治觀念深入人心，市場主體要求保護其自身的合法權益，要求建立自由、平等、有序的競爭機制。可以說，資本主義賴以生存的市場經濟是西方法治建設最堅實的基石。

五、比較視野中的中西法律文化

相比較中西方的法律文化，其共同點在于都體現出對公平、正義的追求，也都體現了刑法的懲罰性功能，都把懲惡揚善、剛直嚴正和穩定社會作為自己的價值追求。但同時由于人類的發展,形成了各種不同的生活方式、思維方式、社交方式以及看待問題的不同態度、價值觀和行為慣例,從而形成了不同的法律文化。不同法律文化背景的人們的說話方式或習慣不盡相同,各自有不同的社會規約或習慣。

傳統中國的法的觀念主要以“刑”為核心和內容，因此，在傳統上，中國人往往習慣于把刑、律、法等同起來，以為法即是刑法。這種觀念源于中國古代法的特殊形成，并在以后的發展中得到加強。刑與暴力相聯系，而且最初主要是針對異族的，后逐漸轉化和擴大到在性質上類于異族的所有違犯禮教的人。刑歸根到底是一種血緣集團性的壓迫法，并長期局限在血緣范圍內。西方法的觀念主要以權利為軸心，這是因為古希臘、古羅馬國家法始于平民與貴族的沖突，在某種意義上說，它們是社會妥協的結果。

傳統中國法律文化是一個帶有封閉性的體系，而代表西方法律文化的大陸和英美兩大法系是開放性的。這種不同的結構形態是由它們所屬的社會機制所決定的，并隨著社會本身而變化。傳統中國的法律學術主要表現為對法律進行注解的律學，缺乏西方那種圍繞正義而展開的具有批判功能的法學。“律學”與“法學”雖然只有一字之別，但它是兩種形態的法律文化的反映。

西方個人主義思潮必然導致民主的誕生，完善的民主又是法律得以被遵循的前提。盧梭社會契約論核心正在此。我們信仰君權神授，信封道德教化而不是法律懲戒，必然道德泛化法律退讓。法律的出發點就是人性本惡，我們顯然一直接受不同信念。在跨法律意文化交際過程中,如果一方或雙方對另一方的社會文化傳統缺乏了解,忽視這些差異,就會出現不恰當的言行,或錯誤地評價對方,以不恰當的方式與對方交際,產生交際障礙,造成雙方的誤解。中國和西方國家的歷史發展不同,決定了中西方文化具有不同的內涵。中國法律文化概論論文

六、總結

每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化。法律文化作為文化整體下的子系統，從最狹義的定義看，是一系列行為、風俗中所含的穩定的觀念、心態。法律文化既是一種用文化的眼光認識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內容和對象化的文化結構，并且這兩個方面是互相聯系著的。

文化是在比較中產生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱。隨著著中國對外開放程度的不斷深入,中國正在走向世界,世界也正在關注著中國。在今后的幾十年中,跨國域、跨民族、跨文化的經濟交往和社會交往將會與日俱增,中西方文化的交流達到前所未有的頻繁程度。

我們應該承認，同為人類文化組成部分的中西法律文化存在差異與沖突的同時，也有相似、相近、相通之處。只有繼承我們優秀的傳統法律文化，同時移植西方符合我國國情的法律文化，才能促進我國法律文化的現代化，構成世界范圍內的法律文化大寫意。中國法律文化概論論文

中國法律文化概論

論文

標

題：

法律文化大寫意

學

院：

法 學 院

班

級：

2012 級普法（2）班

姓

名：

王

統

學

號：

201200040093

指導教師：

武樹臣

日期：2013年12月9日

第四篇：法律文化

禮

在傳統中國，“禮”是一個含義廣泛、內容復雜，包容量極大的概念。從“禮”的字義考察，“禮”字的古體字最早見于甲骨文，本指祭神之器具，尚無規則、制度的含義。后來引申為祭神祭祖的儀式，所謂“禮，履也，所以事神致福也。”這種表現為原始習慣的禮，從而有了行為規則的意義，并與神權、族權相聯系。

其次，隨著父系家長制的宗族演變為奴隸制的國家，祭祀和軍事活動成為“國之大事”，以祭儀為中心的習慣準則遂具有政治制度和國家規范的性質。

再次，春秋之后，雖然隨著周禮的分崩離析，作為一種社會現象和文化內涵的“禮”，其含義發生了一定的變化。如這時的“禮”，已經不是專指禮節儀式這種狹義上的“禮”，“儀”與“禮”相分離。

中國號稱是“禮儀之邦”，中國傳統社會往往被稱為“禮法社會”，毫無疑問，“禮”對中國歷史文化而言，其地位及意義都是舉足輕重的。禮是傳統中國的一種基本的社會現象，是中國傳統文化的核心，也是法文化的主要構成部分，與中國傳統法律文化亦有著密切聯系。

禮與法，是兩種性質不同，但又緊密地聯系在一起的社會現象。“禮法結合”并不是一種偶然的現象，它是中國封建社會歷史條件，經濟關系以及階級力量對比關系的必然產物，也是中國封建統治者將本階級的意志上升為國家意志的基本途徑。

首先，“禮”的綱要構成了法律的基本權利和義務關系。儒家把傳統封建社會人與人之間的關系概括為“五倫”。而五倫中“三綱”為要。于是，“綱”被傳統封建法律作為基本的社會關系加以調整。

其次，“禮”的教條成了法律定罪量刑的一般原則。“禮教”教條的制度化，對于鞏固“三綱”，保護封建統治的基礎起了很重要的作用，其中也有一些進步因素。

再次，禮是中國傳統封建社會的根本大法。

德主刑輔 “德主刑輔”是傳統儒家在刑法原則上堅持輕刑的思想主張，自漢以后一直是封建刑事立法的指導思想。具有悠久的歷史，在中國歷史長河中占有重要的位置。其核心就是主張“省刑法”、“以德去刑”，所以在治理國家上，把道德放在核心和首要地位，而法只是一種輔助手段，雖然這種主張在以法治國的理念下，應該遭到詬病，但其中蘊含的一些合理思想還是值得借鑒的。孔子的法律思想核心便是“德主刑輔”，即以“仁”為本的法制原則;“德”、“禮”教化的防范措施;寬猛相濟的施刑辦法;以身作則的示范作用。

孔子的法律思想對今天中國的法制建設仍將有借鑒意義。德主刑輔的主要思想包括：重視道德教化、主張寬猛相濟、、提倡刑罰適中。孔子認為老百姓有過失，是由于居上位的人對他們沒有施行教化或者實行不徹底的緣故，他把“不教而殺”斥之為“虐”。由于孔子重視教化的作用，所以他反對“不教而殺”。孔子并不否認刑殺的必要性。“寬以濟猛，猛以濟寬，政是以和”。這表名孔子并不是只講禮德，而不要刑罰，而是主張德與刑交替使用。從中庸哲學的角度出發，孔子主張用刑要適中，他說：“禮樂不興，則刑法不中，刑法不中，則民無所措手足。”意在強調斷獄用刑都要合乎中道，要公平正直，不枉不縱。

德治與法治并舉符合社會意識形態發揮作用的客觀規律。法律和道德都是社會意識形態，屬于上層建筑，只有二者的相互影響比較密切，才能使其發揮作用。法律的遵守離不開廣大社會成員在道德價值上普遍的認同和接受。

它在歷史上成為人們反抗昏君和暴政的理論武器，歷代進步的思想家，政治家以儒家省刑法、慎刑濫殺，反對暴政等思想主張，來抨擊統治者的昏庸殘暴，反對用繁法嚴刑去對待人民，在客觀上，它比法家的嚴刑峻法主張多少有利于被壓迫者的生存與斗爭。

同時，德主刑輔也有利于社會的和諧和預防犯罪。

道家法律思想

在中國歷史發展的不同階段,傳統的法律思想表現出不同的歷史特性,道家的法律思想是春秋戰國至西漢時期統治者在治國理政中所形成的一種法律思想.在中國法律思想史上,老子第一次提出了“道法自然”的自然法觀點,他認為“道”是宇宙的本體,主宰著天地萬物,普遍而無私,并且有自己的運行規律,不受任何人的意志影響。與禮、法相比,“道”是最高的原則。統治者只有順應自然,按照自 然

法則辦事,才符合“道”的精神;統治者只有“惟道是從”,才能保持自己的統治.老子之道,乃宇宙中自然之道,上古流傳迄今之逋也,它究天人之際,察萬物之情,通古今之變,應人生之事,證大道之真.是世人修真成圣之道。

老子論及法律的思想內容主要體現在他對“道”的說教之中。老子認為“道可 道,非常道”。故“天地之道”無所不在,無往不勝,道法自然,上善若水,天長地久,無 為而治;以柔克剛,柔弱勝剛強,尊道貴德以百姓之心為心,天下之至柔,馳騁于天下 之至堅;以正治邦,以奇用兵,班無事取天下;“天網恢恢.疏而不失”,只有“惟道是 從”,才能達到“無為而治”的境界,總之,老子法律思想的內容主要體現在以下二個方面,一是從“天人合一,法本自然,無為而治,唯道”來闡述道家法律思想的基本觀點;二是展開對禮法的批判。道家思想以其獨特的宇宙、社會和人生領悟,在哲學思想上呈現出永恒的價值與生命力。跌宕多姿的道家思想綿延不

息。源遠流長.是東方文明的重要基因,《老子》一書是人類文明智慧的源頭括水。我們要重視對老子的研究，和與無訟

自古以來，中國的學者的文化追求和中國政治的最高追求，無一不是一直在追求“和”的最高境界。第一次學到什么是和諧社會，應該是《禮記》中的一篇文章，解釋了什么是和諧社會，是全社會共同追求的一個理想境界。后來在學高中歷史和政治中，老師無一不提到了，古代所崇尚的大同社會，即我們現在的共產黨追求的最高的政治境界，也就是我們通常左說的共產主義的境界。

“和”文化傳播最具有代表性的思想家便是中國儒家思想的代表人物孔子。在很多年以前，我讀到了于丹的著作----《論語心得》。其中于丹提到的《論語》中的一句經典，“君子和而不同，小人同而不和”。這句話雖然只是描述的是為人處世，而沒有涉及更為寬廣一個國家的政治層面的內容。但是也是異曲同工的。于丹對于這句話的解釋也令我印象深刻。在《論語》中，君子一次出現的次數超過百次，在這部一萬余字的經典中，這一個比例是相當高的。而孔子認為，能夠稱之為君子的人，是極少的，需要達到極高的道德境界，而“和”便是其中之一。孔子認為，真正的君子是能夠在一個群體中，服從大家的意見，即使自己有著不同的意見，但是會求同存異，為了追求共同的利益而共同努力，這一思想，也在我國歷史上的外交中，得到了極大地運用，也成為了各國處理外交事務的基本準則。但是小人則不同，他們表面上服從了群體的意見，可是背后反對群體的決定，還會背地里說壞話。

而“和”的思想在法律上的最高理想追求，便是達到一種“無訟”的境界。古代的思想家們很早便意識到了法律存在的意義，最終目的不是要懲治壞人，而是要整治社會秩序，而使社會最終達到沒有違法事件發生的程度。這一思想最早也是由孔子提出的，在《論語·顏淵》中，子曰：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎。”意思是說，我斷案的結果和別人沒有什么不同，而目的是在于使人們不爭訟。這一個思想在民間從古至今，在法律案件上都極大地影響了鄉民們的行為，無訟的思想，讓大家更愿意用道德的手段去解決問題，只要是能不用法律武器解決的問題，就先用道德的武器去衡量。有的學者認為，無訟的思想有些扼殺了人們維護自身合法利益的權利，認為倘若個人的權利受到了威脅和損害，就應當采取正當的手段去捍衛個人的權利。法律無疑使一個最為合法的武器。但是我認為，這樣的思想是儒家思想千年傳承的結果，也在一定程度上減少了很多冤假錯案的發生，還減輕了司法程序的負擔，提高了工作的效率。而這正是中國傳統文化中一直以來的人治思想。和西方法治的思想有很大的不同。

中國博大精深的文化，總結而言，其最終的目的是實現一個“和”的社會，而古人在法律上的最高追求便是達到無訟的境地。“和”與法律文化有著很深的關聯，值得我們去繼續學習和探究。

“天人合一”是中國傳統文化的哲學基礎,倡導天地萬物之間的和諧之美,包括人與自然的和諧,人與人的和諧。而訴訟便是對這種和諧的破壞,因為“訟則終兇”(《易經》)。)在社會關系的領域,中國古代的和諧觀念演化為一個具體的原則,那就是“無訟”。這種觀念認為一個理想的社會是一個沒有訟爭的靜態社會.因此,法律的存在實在是因為不得已而求其次。人們真正的目的在于最終消滅法律,實現“無訟”社會的理想。可見,“無訟”不過是古代和諧社會在司法上的要求和反映,或者說,“無訟”是和諧在司法上的一個轉用詞,他們的意蘊和旨趣是一致的。于是,中國古代社會當人與人之間、人與社會之間產生沖突和對立時,人與人之間出現權利義務爭端時,“和為貴”便作為解決爭端的原則受到人們的信仰和推崇.在先秦諸子的學說中,幾乎都是主張“無訟”的。即使是主張法治的法家,大力提倡“以刑去刑”,但它所追求的終極目標也并不是刑殺而仍然是“無訟”的境界。如商鞅認為:“行刑,重其輕者,輕者不至,重者不來,此謂以刑去刑。”

第五篇：論中國法制現代化進程中的法律移植

(江蘇技術師范學院社科系 常州 213001)

摘要：法律移植是實現我國法制現代化的一條重要途徑。文章重點就我國法制現代化進程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中應注意的幾個問題進行了論述。

關鍵詞：法律移植、法律文化、法制現代化

“依法治國，建設社會主義法治國家”是新世紀我國的治國方略和憲政目標。但對于“法治”的理解，古往今來中外歷史上存在著多種不同的解釋。在眾多的解釋中，古希臘哲人亞里斯多德對法治的詮釋突出了法治的精髓并經歷了時間的考驗，亞氏認為，所謂的法治應當包含兩層含義，即“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律”。（1）在亞氏的上述定義中，“良法之治”是法治的基礎。我國要實現法治的目標，前提是必須實現“良法之治”，換言之即實現法制的現代化。為實現法制現代化的任務，除了充分利用本土資源主動立法外，大力移植西方先進的法律制度、法律文化是另外一條重要的途徑。

一、法律移植的必要性

1．中國傳統法律文化中缺少現代化成分，為實現現代化、必須進行法律移植。根據學者的論證，與西方“私法文化”不同的是，中國傳統法律文化體現出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影響，我國是個具有悠久人治傳統的國家，歷史上沒有多少現成的符合現代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統法律文化反法治成分主要表現在，一方面中國古代歷代統治者奉行“重農抑商”的政策，中國國內從未形成統一的市場，商品經濟極不發達，反映市場經濟運行一般規律的法律文化從未產生。另一方面，在封建極權統治下，人們恪守嚴格的等級觀念，法律僅僅成為統治者手中推行禮教和馭民的工具，難以形成和提供市場經濟及法治建設所要求的民主、自由、平等、人權、私權神圣、權力制衡等現代法治觀念。在大力進行社會主義市場經濟與法治建設的今天，在傳統法律文化不能提供有效本土資源的情況下，適時地移植西方法律文化比大規模地制定法律更能提高效益，減少不必要的成本開支，美國比較法學家埃爾曼認為，“法律制度自一種文化向另一種文化移植是常有的情況，當改革是由物質或觀念的需要以及本土文化對新的形勢不能提供有效對策或僅能提供不充分之手段的時候，這種移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3）

2．從社會的發展的角度來考察，一個社會要取得發展，必須對外開放以及吸納不同的文化，誠如學者所言：“人類的歷史證明，一個社會集團，其文化的進步往往取決它是否有機會吸取鄰近社會集團的經驗。一個社會集團所有的種種發現可以傳給其他社會集團；彼此之間的交流愈多樣化，相互學習的機會也就愈多。大體上，文化最原始的部落也就是那此長期與世隔絕的部落，因而，它們不能從鄰近部落所取得的文化成就中獲得好處。”（4）日本法學家穗積陳重亦曾說過：“一國文化乃數千年來繼承他國之宗教、文學、技藝及其他文物制度而成一復合現象者也。至于不與他國他民族之文化相接觸，惟由其固有原素，而能達至高級之文化者，在今日實為罕有之事也。”（5）對中國來說，近現代歷史上吃夠了“閉關鎖國”盲目排外的虧，因此，在發展的問題上，必須持開放的心態，將中國的發展放到國際大環境的背景中，充分吸收先進國家的一切有益的經驗。

3．當代法治發展的國際化趨勢，決定了法律移植的必要性。在當代，全球日益被聯合成了一個有機的整體，隨著資本、商品、勞務等經濟要素的跨國轉移，各國在經濟交往中的矛盾日益增多。因為當今世界市場機制是統合世界的最重要機制，盡管在不同的社會制度下市場經濟會有一些不同的特點，但它運行的基本規律和資源配置的原則都是相同的，這就決定了有產生共同解決這些糾紛法律的可能。此外，全球性的生態、政治問題也日益突出，這些矛盾同樣也需要共同的法律來解決。因此，締結或加入國際公約、條約、尊重和遵守國際慣例成為處理國與國之間各種糾紛的重要方式，國際公約、條約、慣例已逐漸成為處理國與國之間各種糾紛的重要手段，國際公約、條約、慣例已逐漸成為各國主要法律淵源之一，法律文化無國界將成為一股不可逆轉的時代潮流。這種法律國際化的潮流是“世界各國在基于本國現實社會條件發展要求的基礎上為適應國際交往合作需要而作出的自主理性的選擇。”（6）我國作為一個發展中的大國，改革開放是我國的基本國策，為更好地融入世界政治、經濟體系中，不能抗拒法治發展國際化的趨勢。

4．法律移植自身具有的優勢決定了法律移植的必要性。首先，與來自實踐中的立法相比，法律移植的試驗成本低、周期短、見效快，具有明顯的優勢。其次，適時地移植相關的法律，有助于及時調整改革發展帶來的新的社會關系，防止改革中法制的滯后。再次，法律移植能最大程度地參考國際慣例和各國普遍做法，避免了國際間不必要的個性差異而人為地增加交易成本。因為法律移植自身所具有的上述優勢，決定了我們在我國法制現代化進程中必須大力移植西方發達國家的法律，尤其是這些發達國家制度中反映市場經濟和社會發展共同規律和時代精神的法律概念和法律原則。那種把自己封閉起來，棄西方發達國家幾百年乃至上千年積累的法制文明于不顧，一切從頭做起，或故意另起爐灶以追求所謂的“中國特色”的做法，只能使我們在發達國家后面爬行，拉大與發達國家的差距，延緩我國法制現代化的進程，以至喪失法制現代化的機會。

二、法律移植的可能性

1．法律的相對獨立性決定了它的可移植性。法律作為社會意識和上層建設的主要組成部分，它的產生取決于社會的經濟基礎，在承認經濟基礎決定作為上層建筑的法律的前提下，必須承認法律的相對獨立性。法律的這種相對獨立性，是社會意識相對獨立性的體現，這就使得不同歷史時期、不同國家、不同形式的法律制度之間存在借鑒、對比、吸收可能。

2．從法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么非鮮的事物，據學者研究，法律移植遠在公元前17世紀前后，《漢謨拉比法典》以及《出埃及記》這些人類古老的典籍中似乎就已經出現。（7）此后，法律移植活動從未停止過，文藝復興時期，歐洲出現了大規模移植羅馬法的運動。《法國民法典》頒布后，十九世紀的歐洲大陸紛紛效仿《法國民法典》掀起了民法典化的潮流。直到現代，大陸法系與英美法系仍在相互比較、借鑒中取長補短。（8）對中國來說，近代中國迫于外來壓力，在作為晚清“新政”措施之一的“修訂新律”中，亦對大陸法系制度進行了移植，結果就是《大清民律草案》的誕生。《大清民律草案》雖未及實施清王朝即被推翻，但《大清民律草案》作為中西法律文化相結合的產物，打破了幾千年的中華法系舊傳統，使民事法律取得了獨立的地位并成為主要的法律淵源。（9）

三、法律移植過程中應注意的幾個問題。

1．必須有選擇地移植。事實上，作為我國法律移植的主要對象的西方法律文化并非都是精華。從歷史上看，西方社會曾經歷過中世紀封建法與宗教法專制的暴虐，從現實來看，今天西方的實然法中仍然包含著許多被社會和時代所淘汰的因素。因此，在進行法律移植時，必須剔除西方法律文化中的糟粕，有鑒別、有選擇地移植西方法律文化中的精華部分，“萬不能將他社會之思想全部移植，最少亦要從本社會遺傳共業上為自然的浚發與合理的箴砭洗煉。”（10）

有選擇地移植還要求在進行法律移植時必須結合中國的具體國情。不結合國情而進行法律移植最終失敗的例子在歷史上也是不絕于書的。例如近代日本最初移植的是《法國民法典》，但《法國民法典》濃厚的自由主義色彩根本不符合日本的實際，尚未施行便遭到包括政界和法學界在內的許多人士的反對。后日本吸取教訓，為此專門設立了法典調查會，重新起草民法典轉而移植德國民法而成功。（11）又如，土耳其于1922年照抄《法國民法典》，埃塞俄比亞1962年以《瑞士民法典》為藍本制定的民法，他們的實驗并未收到令人滿意的效果。（12）一般而言，對于法律規范的移植來說，不涉及或較少涉及倫理的技術性規范比較容易移植并獲得成功，相反的是，涉及人、婚姻、家庭等領域的倫理性法律規范較難移植，而且即使移植了在施行中也將阻力重重，較難獲得成功。

2．在有選擇地移植的同時，必須將其相配套的法律制度同時移植，以及將其實施的具體方法等一并移植，如果沒有做到這一點，移植的法律也很難發揮效應。在這方面，我們也有過許多教訓。例如，在引入西方個人所得稅法律制度時，我們卻沒有像西方那樣采取預扣制，而是采取了個人主動申報制，由于措施的不得力，使得該法在施行中效果大打折扣。（13）另一方面，更重要的是，全面移植要求移植法律的時候同時引入其背后深層次的法治精神與法治觀念。事實上，法律制度是一種觀念下的法律制度，屬于法治的“硬件”系統，相對而言是比較容易移植的，但它們若要真正發揮其應有的作用和價值，則必須同時植入與之相適應的精神、意識和觀念，即法治的“軟件”系統予以奠基和支撐。移植來的西方法真正地融入中國本土需要經過一個扎根中國社會文化土壤及優勝劣汰的競爭過程，主要取決于法律觀念的基礎是否具備。“因為觀念的不同，一種技術既可以‘物盡其用’，也可能‘形同虛設’。所以，歷史上凡割裂兩者，只要技術，全不顧觀念落后者，沒有不失敗的。”（14）從歷史上來看，只移植具體制度而沒有移植與之相適應的精神而致使移植的法律難以成活的，這也是不乏實例可循的。托克維爾曾就墨西哥移植美國憲法論述道，“墨西哥人希望實行聯邦制，于是把他們的鄰居英裔美國人的聯邦憲法作為藍本，并幾乎全部照抄過來。但是，他們只抄來了憲法的條文，而無法同時把給予憲法以生命的精神移植過來。因此，他們的雙重政府的車輪便時停時轉。各州的主權和聯邦的主權時常超越憲法為它們規定的范圍，所以雙方總是沖突”。（15）

3．在移植西方法律的同時，必須對中國的社會進行改造。如前所述，任何法律制度都不可能孤立的存在，它必有與其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和觀念。因此，在移植西方法律制度的同時，必須對中國的社會進行改造，以期為移植來的法律創造與之相適應的土壤，否則，將會使移植的法律失去應有的效用，甚至還會出現梁啟超針對當時中國的實際所痛言的“自由之說入，不以之增幸福，而以之破壞秩序；平等之說入，不以之荷義務，而以之蔑制裁；競爭之說入，不以之敵外界，而以之散內團；權利之說入，不以之呼公益，而以之文私見；破壞之說入，不以之箴青盲，而以之滅國粹”（16）的那種“橘生淮南則成橘，生淮北則成枳”的悲劇后果。現實中，典型的例子就是破產制度已移植國內多年，但實踐中卻阻力重重，缺乏必要的保障措施是主要的因素。

在對中國社會的改造中，除了對屬“器物”層次的具體的制度改造外，尤為重要的是，必須對作為法治主體的人的改造。川島武宜認為，“法不能只靠國家來加以維持的，沒有使法成為作為法主體的個人的法秩序維持活動，這是不可能的。……大凡市民社會的法秩序沒有作為法主體的個人守法精神是不能維持的。”（17）但是，結合中國的實際，學者梁治平先生論述道，“中國固然制定了不少的法律。但人們實際上的價值觀念與現行法律是有差距的。而且，情況往往是，制度是現代化或近于現代化的，意識則是傳統的或近于傳統的。”（18）對于具有濃厚的傳統意識的人來執行現代化的法律，現代化學者英格爾斯一針見血地指出，“如果一個國家的人民缺乏一種能賦予這些制度以真實生命力的廣泛的現代心理基礎，如果執行和運用著這些現代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態度和行為方式上都經歷一個向現代化的轉變，失敗和畸形發展的悲劇結局是不可避免的。再完美的現代制度和管理方式，再先進的技術工藝，也會在一群傳統的人手中變成廢紙一堆。”（19）

4．移植的法律必須經歷一個“本土化”的過程。任何外來文化傳入一個國家之后都必須經過一個本土化的過程才能被消化、吸收。從歷史上看，中國對印度傳入的佛教的改造，日本、韓國對從中國輸入的儒家文化及佛教、道教的改造都經歷了一個

長期的過程。這種改造都是對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。對法律移植來說，也同樣如此，英國學者格倫頓等人認為，如果不經過“本土代”的過程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中體現，任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。”（20）

對于所謂的“本土化”，按照學者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質而發展。”（21）還指“與本國（本民族、本地區）的政治、經濟、文化、歷史傳統以及風俗習慣等密切相結合。”（22）其主要目的是只有經過本土化的法律才能使民眾產生親和力，便于民眾接納、消化和吸收，減少施行的阻力，正如學者所說的，“真正能得到有效貫徹執行的法律，恰恰是那些與通行的習慣慣例相一致或相近的規定，一個只能靠國家強制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗。”（23）事實上，經歷過“政策法”、“法律虛無主義”、“法律工具主義”的教訓后，“法律萬能主義”現在又被許多人所迷信上，“市場經濟就是法治經濟”已成了一句時髦的話語與招牌。在強調“有總比沒有好”、“宜粗不宜細”的立法思想指導下，往往單純地強調立法的超前與速度，盲目地迷信立法手段，在移植外來法律時割裂了傳統與現實，使一些匆匆出臺的法律、法規難以滲透到社會生活的實際領域，難于被民眾所認同和接受，從而最后竟變成一紙空文。這種現象正應驗了學者公丕祥所指出的，“缺乏世代相傳的民族文化心理的支持與認同，無論現行社會秩序受到現行法律規則怎樣強化，它也是脆弱不穩定的”論斷。（24）

四、結束語

當代中國法制正處于轉型時期，要求我們“必須大膽吸收和借鑒人類社會創造的一切文明成果，吸收和借鑒當今世界各國包括資本主義發達國家的一切反映現代化生產規律的先進經營方式和管理方式。”（25）在吸收外來文化方面要破除姓“社”、姓“資”的觀念，須知道“沒有資本主義文化遺產，我們就建不成社會主義。”（26）因此，在我國法制現代化進程中，我們必須破除舊有的陳腐觀念，大膽地吸納西方發達國家法律制度中反映市場經濟和社會發展共同規律和時代精神的法律概念和法律原則，經過同化、整合成為我國法律制度有機的組成部分，推動我國法制現代化進程，促進社會主義現代化事業發展。

注釋：

（1）[古希臘]亞里斯多德：《政治學》，商務印書館、1997年，第199頁

（2）張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社，1999年，第78-117頁

（3）[美]埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛方等譯，三聯1990年，第14頁

（4）轉引自[美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史——1500年以后的世界》，吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學出版社1999年，第6-7頁

（5）[日]穗積陳重：《法律進化論》，黃尊三譯，中國政法大學出版社1997年，第269頁

（6）轉引自秦國榮：《論中國法制現代化過程中的幾個重大關系》，《山東社會科學》2000年5月，第65頁

（7）參見：公丕祥：《國際化與本土化：法制現代化的時代挑戰》，載《法學研究》1997年第1期，第87頁-100頁

（8）參見：董茂云：《比較法律文化：法典法與判例法》，中國人民公安大學2000年

（9）參見，余能斌：《中國民法法典化之索源與前瞻》，載《羅馬法·中國法與民法法典化》中國政法大學出版社1995年

（10）轉引自，劉新：《梁啟超法治思想研究》，載《法學家》1997第5期，第25頁

（11）參見，馬作武：《傳統與變革——從日本民法典的修訂日本近代法文化沖突》，載《比較法研究》1999年第2期

（12）轉引，嚴斌彬、陳月秀：《關于法律移植與法律本土化問題》，《濟南大學學服》第2000年第1期，第36頁

（13）轉引，阮競青：《論法律移植》，《復旦學報》1998年第3期，第99頁

（14）梁治平：《法辯》，貴州人民出版社1992年，第234頁

（15）[法]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務印書館2002年，第186頁

（16）轉引自，田成有、陳令華：《法治現代化的啟動與傳統法文化的創造性轉化》，現代法學1998年第6期，第16頁

（17）[日]川島武宜：《現代化與法》，王志安等譯，中國政法大學出版社1994年，第19頁

（18）梁治平等：《新波斯人信札》，貴州人民出版社1988年，第101頁

（19）殷陸君編譯：《人的現代化》，四川人民出版社1985年，第4頁

（20）格林頓等：《比較法律傳統》，高鴻鈞等譯，中國政法大學出版社1992年，第6-7頁

（21）孫笑俠：《法的現象與觀念》，群眾出版社1995年，第26頁

（22）何勤華：《法的國際化和本土化》，載《長白論叢》1996年，第5期

（23）蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年，第10頁

（24）公丕祥：《法制現代化的理論邏輯》，中國政法大學1999年，第355頁

（25）鄧小平：《鄧小平選集》第三卷，第373頁

（26）列寧：《列寧全集》第二卷，第83頁

作者簡介：

高軍（1972—），男，江蘇淮陰人,吉林大學碩士,現任何江蘇技術師范學院社科系法學講師，常州，213001

Email:gdhzgaojun@sohu.com

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