第一篇：著作權法的公共領域理論誤讀與解讀論文

摘要:近年來，著作權法中的公共領域面臨著不斷被削減的危險，著作權人和社會公眾之間的平衡被打破，由此社會公眾的利益也受到了極大的挑戰。本文重點解讀了著作權法上公共領域理論，強調公共領域的功能在于保障再創作、實現著作權利益平衡以及對抗知識產權非理性擴張，并對公共領域的保護提出相應的建議，即建立有償公共領域制度和推行知識共享協議。

關鍵詞:著作權;公共領域;誤讀;解讀

一、著作權法上公共領域理論的概念及現狀

(一)著作權法上公共領域理論的內涵與特征

不同語境下，公共領域一詞的內涵差異頗大。公共領域在著作權法上的最初含義指的是權利保護期屆滿的狀態。但李特曼(JessicaLitman)提出了一個較為不同的公共領域的概念，她認為著作權作品中不受保護的內容，如思想、方法、系統等，才是公共領域中最重要的。①公共領域的特征體現在:(1)公共性:社會公眾是公共領域的主體，享有權利，同時也要履行保護公共領域的義務;(2)平等性:公共領域平等地對每一位社會公眾開放，每一位社會公眾都擁有合理使用公共領域的權利;(3)不可撤銷性:進入公共領域之后的作品，無論何種原因不可被撤回，不可被個人私有化;(4)歷史傳承性:公共領域的發展依賴于社會公眾一代又一代的傳承，每一個時代每一位社會公眾都有義務保護公共領域繼續傳承下去，為后代提供學習創作的豐富領域。

(二)公共領域的現實狀況:

著作權的擴張擠壓了公共領域著作權的擴張首先表現為著作權保護期限的延長。保護期限的延長，嚴重延緩了作品進入公共領域的時間，嚴重限制了社會公眾接近作品的機會。其次，技術保護措施加強了對公共領域的封鎖。技術保護措施使得著作權人對作品的控制大大地加強，導致公眾難以對作品進行公共領域意義上的使用。②公共領域的存在為個人在文學、藝術、科技等領域的創新與進步提供了極為豐富、不可或缺的資源，同時公共領域需要著作權人作出相應的義務或者一定的奉獻，來不斷豐富公共領域，避免公共領域資源的枯竭，我們應當認識到公共領域與個人著作權之間的共生關系。著作權法對于著作權的過于絕對的保護，會導致后續作者可使用的公共領域范圍越來越狹窄，后續作品的創作難度也日漸陡增，這并不利于人類文化的傳承與延續。

二、著作權法上公共領域理論的誤讀

(一)“功能主義”的公共領域觀

“功能主義”公共領域理論，產生于19世紀，對當時泛大西洋地區的人而言，只要作品在物理上是可以獲得的，它們就處于公共領域。③這種公共領域理論嚴重侵害了當時歐洲著作權人的權益。“功能主義”公共領域理論觀實際上是西方國家未盜用他人作品著作權或者無償竊取他人知識財產時的一種冠冕堂皇的借口，與著作權法上的公共領域理論完全不同，我們應當摒棄這種“功能主義”的公共領域理論觀。

(二)“浪漫主義”的公共領域觀

“浪漫主義”公共領域觀同樣帶著濃厚的功利主義色彩。西方發達國家為了將人類原始的文化資源，如民間故事、民間傳說、民間文化等傳統知識以及傳統遺傳資源等，大肆無償地掠奪和利用，而編造了所謂的“浪漫主義”公共領域觀。④基于所謂的“浪漫主義”公共領域理論，所有國家可平等地開發屬于全人類公共領域的財富，即為各個國家提供平等的開發機會。然而需要強調的是每個國家的國情和國力千差萬別，該理論所謂的“平等”實際上從一開始就不平等，因此“浪漫主義”的公共領域理論實際上也是不可取的。

三、正確解讀著作權法上的公共領域理論

(一)著作權法設計公共領域的功能

1．保障再創作。公共領域的存在對于保障后續作品的創作有很大的積極意義。任何作品都不可能是無源之水、無本之木。公共領域是作者創作的根源，一切作品的創作都要借用以前的作品，即站在巨人的肩膀上，同時作者也要為公共領域做出自己的貢獻，確保公共領域的存在，為后續作品的創作提供根基。⑤2．實現著作權利益平衡。人類文化具有傳承性，任何作品的產生既要依靠作者個人的努力，但同樣也離不開人類智力延存的公共領域，因此完全禁止社會公眾對于作者作品合理利用本身就不合理。社會公眾是公共領域的主體，有權合理利用公共領域。公共領域的存在是保持著作權人和社會公眾之間權利平衡的一種重要手段。3．對抗知識產權非理性擴張。著作權人認為自己在創作過程中付出了極大的努力，因此不斷地為自己的知識產權進行抗爭，而社會公眾作為公共領域的主體，并未意識到著作權擴張對于公共領域的威脅，著作權的保護和公共領域的保護兩者存在極為不平等的競爭，這種競爭嚴重威脅了公共領域的存在。公共領域是我們社會公共文化的根基，而著作權的擴張已經動搖了社會公共文化的根基，因此著作權法在保護著作權人權利的同時，也要保護社會公眾的權益。

(二)公共領域的保護

1．建立有償公共領域制度。有償公共領域制度最早產生于法國，并在實踐中取得了極為積極的效果。基于我國國情，應當由國家版權總局發起建立有償公共領域制度，首先成立一個專門管理公共領域版稅的基金會，之后國家版權總局通過對公共領域作品利用商，如出版者、表演者、制作者等收取一定的版稅，然后由該基金會統一支配這些版稅收入，將其用于繁榮公共領域的事業上，如維持有償公共領域制度的良性運轉，幫助一些貧困作者出版他們的優秀作品等。有償公共領域制度的良性運轉首先在于國家版權總局及時充足的收繳稅款，其次在于基金會對于所有稅款的合理利用，因此要加強對于基金會的監督和管理。⑥2．推行知識共享協議。知識共享協議本質上是一種著作權領域的合同。知識共享協議充分尊重了著作權人的意思自治，使得著作權人在有所收益的同時，又為公共領域注入新的源泉，繁榮社會公共文化。在我國，可以由中國知識產權協會專門負責推行知識共享協議。首先，由不同領域的著作權人代表對各自領域內著作權人的想法和態度進行調研;其次草擬出幾份不同保護程度的知識共享協議向社會大眾公布，聽取社會大眾的意見和建議，并對所有草擬的知識共享協議進行投票;最后，平衡著作權人意見和社會公眾的選擇，選定最后2－3個版本的知識共享協議進行推行。實踐過程中，根據著作權人自己的意愿選擇其中一種最為合適自己的許可協議，將自己的作品有償的提供給公眾。

注釋

①李雨峰.版權法上公共領域的概念［J］．學術論壇，2007，17(5):3－8．

②馮心明,丘云卿.現代著作權法公共領域的危機和出路［J］．華南師范大學學報(社會科學版)，2011(4):94－99．

③黃匯.著作權法上公共領域理論的誤讀及其批判［J］．知識產權，2014(8):37－40．

④黃匯.著作權法上公共領域理論的誤讀及其批判［J］．知識產權，2014(8):37－40．

⑤馮曉青.試論著作權限制之正當性［J］．湘潭大學學報(哲學社會科學版)，2007，31(3):14－21．

⑥黃匯.版權法上的公共領域研究［D］．重慶:西南政法大學，2009:119－122．

參考文獻

［1］黃匯.版權法上的公共領域研究［J］．現代法學，2008，30(3)．

［2］李雨峰.版權法上公共領域的概念［J］．學術論壇，2007，17(5)．

［3］馮心明,丘云卿.現代著作權法公共領域的危機和出路［J］．華南師范大學學報(社會科學版)，2011．

［4］黃匯.著作權法上公共領域理論的誤讀及其批判［J］．知識產權，2014(8)．

［5］馮曉青.試論著作權限制之正當性［J］．湘潭大學學報(哲學社會科學版)，2007，31(3)．

［6］黃匯.版權法上的公共領域研究［D］．重慶:西南政法大學，2009

第二篇：論高校公共體育課理論教學與學科建設論文

摘要:高校公共體育課理論教學是高校體育學科建設的重要環節，是對體育實踐教學的重要補充、指導和提升，足高校公共體育教學實現高等教育化的必要途徑．高校公共體育理論教學是以競技為核心的理論教學體系，是研究競技的理論，并由此拓展出高校體育教學應有的層次和深度．

關鍵詞:公共體育課；理論教學

1現狀和意義

1．1公共體育課理論教學是高校體育教學的基本形式之一

公共體育課理論教學過去就有，只是不夠重視，更像是擺設，僅用于雨天教學和機動的備份，內容上不外乎是體育常識、體育衛生，屬于體育常規教育的范疇，沒有專業性和系統性．近年來，高校在評估和學科建設的要求下，理論教學逐步受到重視，主要有三個方面的表現：(1)理論教材的配備．高校根據各自的需要，編纂和出版相應的理論教材，學生人手一本．(2)理論教學的制度化．理論教學的課時，按照一定的課時比例，納入到教學計劃當中．(3)理論教學和學生的學習評價相聯系．理論考核的成績，按比例計算到學生體育成績之中．所以說，理論教學作為公共體育教學的一種形式已經建立，但在實際教學過程中不難發現，無論是教學還是考核，與我們所期望的相去甚遠，流于形式，喪失了理論教學的意義．首先從理論教學的內容來看，大都是過去體育院校通用教材的濃縮版，內容陳舊，不是理論，只是運動動作和技術的文字說明，其價值相當于體育常識，缺少層次和深度，沒有學術價值，學生不感興趣．其次從理論教學的管理來看，理論教學所占比例偏小，很難達到預期的效果，考核也不受重視(與其他公共課程相比)．

1．2公共體育課理論教學是對體育實踐教學的補充和指導

理論是“人們由實踐概括出來的關于自然和社會的知識的系統的結論．”…．體育理論基于體育實踐，是對體育內在規律進行系統研究得出的當前結論，體育作為獨立的學科，主要通過體育課的形式來實現學校體育的目的和任務，區別于一般意義上的體育活動，僅有實踐教學顯然不能滿足學科建設的需求．同時體育又具有很強的包容性，和多學科形成有機的聯系，某種程度上可以說體育又是一個多學科的綜合體．體育的發展與進步和相應的理論體系的支撐密不可分，是體育的組成部分，是體育實踐不可替代的．體育課理論教學，基于實踐教學，作為體育實踐教學補充，發揮理論所具有的指導作用，不僅如此，理論教學還是實踐教學的延伸，甚至是對實踐教學的超越，提升公共體育課的教學檔次，突破實踐教學的局限性．

1．3公共體育課理論教學是實現高校公共體育高等教育化的重要途徑

所謂公共體育高等教育化，就是使高校公共體育教學具有學術性和研究性，將公共體育教學提升到一個新的層次，區別于中小學體育教學的模式．高校在學校體育的目的和任務上有別于中小學，首先，中小學學生處于生長發育的高峰期，體育教學的強身健體，促進生長發育的功能尤為重要，從學習技術和動作的角度看，中小學學生也處于動作技術形成的最佳時期，所以實踐教學就顯得更有意義．而大學生已接近成年，在學習技術和動作上處于劣勢，但認識、理解和研究能力顯著增強．加強理論教學，提高對體育及其價值的認識更加重要．此外，大學生缺少的不是體育鍛煉的機會，而是強身健體的意識．高校在體育教學的硬環境上也非中小學可比，有良好的師資力量和科研氛圍，為提升理論教學打下了堅實的基礎．高校公共體育教學強調培養學生綜合體育素養，而不僅僅局限于技能和健身，所以理論教學彰顯出體育教學應有的教學層次和深度，具有學術價值．

2核心與內容

2．1公共體育課理論教學是關于競技理論的教學

確立以競技為核心的理論教學體系，和以活動為基礎的說明書式的理論體系有著本質的區別，“在本質上，體育是以競技為基本手段和主要形式，增強體質，提高體能技能，培養心理素質和能力的一種社會性活動．……競技是體育最重要的特征，體育的必然是競技的，沒有競技就不能成體育．”“體育的本質特征決定高校體育的目的和任務．高校體育學科體系是我國體育專業的基礎和搖籃，肩負著培養和造就高水平體育人才和體育科研與管理人才的重任，應加強體育教學的學科性與競技性，……在以競技為核心的基礎中，根據各群體的具體特點，充分發揮體育的教育、娛樂和健身等基本屬性及其功能，逐步實現體育的高等教育化．”競技是體育的本質特征，是高校體育學科建設的核心，理所當然也是理論教學體系的核心，這就指明了理論教學的方向，拓展了新的層次和空間，具有系統性和專業性，學術價值和研究價值不言而喻．

2．2公共體育課理論教學是對專項發展進行系統的研究

理論教學依托于專項實踐教學，在加強專業性和系統性的同時，要兼顧到知識性和教育性．其教學內容分為四個方面：(1)加強對專項的認識．了解其起源，現狀和發展趨勢．(2)學習專項競技的方法、競賽規則裁判法、組織方法以及比賽的方法等．(3)理解影響專項競技的相關因素．技術和戰術因素、身體素質和體能因素、心理素質因素以及運動損傷預防和科學訓練方法等．(4)專項競技對社會的影響．專項競技與文化、經濟發展、科技進步以及對健康和醫學的影響等．其內容既是傳統理論體系的繼承，又有新的研究方向．

3作用與預期

3．1公共體育課理論教學與專項化選修教學模式形成有機融合加強公共體育課理論教學，使專項化選修教學模式更加系統化和專業化，理論教學對實踐教學的補充、指導和提升的作用也更加突出，同時專項化選修教學模式也為理論教學提供了合適的形式，實現理論教學與專項化選修教學模式對接，有利于形成以專項化教學模式為主體的學科分支，理論教學能夠擺脫普通專業大學生受運動水平和能力的制約，打破實踐教學由于客觀原因而形成的教學屏障，率先從理論教學上實現突破，邁上新的層次，提高教學質量．

3．2公共體育課理論教學對學校教學管理提出了新的要求

加強公共體育課理論教學，在增加理論教學課時的同時，還要對理論教學場所，考核的方法做到科學的安排．理論教學不僅可以提升體育教學的層次，同時也使緊缺的運動場地，器材得到一定緩沖，合理安排理論教學的周期，減少季節變化對實踐教學的消極影響．在課時安排上應有別于其他學科，要突破學期的限制，形成獨立的教學體系，加強教學管理層面上的可操作性．

3．3公共體育課理論教學給教學雙方帶來了機遇和挑戰

加強公共體育課理論教學，打破原有教學體系的平衡，教學雙方必須以新的心態和新的要求共同面對，由加強理論教學而引發的新的評價體系，對教學雙方的影響顯而易見．加大理論教學的比重，對學生有了新的要求，部分學生僅憑身體素質和運動能力的優勢，“一招鮮吃遍天”的狀況已經行不通了，而另一部分身體素質和運動能力處于劣勢的學生，則增添了學習的動力和自信．新的評價體系強調學生綜合體育素養的評價，有利于良好學風的形成．理論教學的大力介入，對教師的學習和科研提出了更高的要求，傳統的觀念得以更新，學術的風氣得到加強，教學雙方由此更加相互聯系、相互促進，這種質的變化是學科建設的內涵．

3．4公共體育課理論教學完善了競技育人的教學理念

理論教學注重研究競技的理論，學生通過對競技理論的系統學習，競技意識得到加強，對競技的理解更加深刻和全面．學校體育的終極目標是育人，競技超越游戲、超越健身、超越知識，競技是對人生的一種態度，是生活的哲理，是成長的磨練．認識競技，理解競技，其本身就具有很高的價值．這種價值不亞于直接參與．尤其對普通非體育專業的大學生來說，良好的競技意識是走向社會的準備．公共體育教學面對的是來自不同專業的普通大學生，有各自學習和研究的方向．競技是多學科的綜合體，依賴于多學科的支持．理論教學為全面認識、理解競技打開了方便之門，鼓勵和吸引學生到與競技相關的行業中來，從事研究和工作．競技事業及其相關產業的迅速發展，也為大學生就業提供了新的方向．這是社會發展的需求，是高校公共體育教學帶來的新課題．

第三篇：法律移植、公共領域與合法性

導言

一、問題的提出

清末的修律運動標志著中國本土的法律制度作為一個自足的法律體系已告終結，從此中國開始大規模地、整體性地移植西方的法律制度以及與此相適應的法律教育，中國的法律制度也被納入到依西方中心論而建立起來的世界法律體系之中。1這一法律移植運動除了由于戰爭、革命等因素導致的短暫中斷之外，一直延續到今天。如果說晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸權”的產物，那么改革開放之后中國的法制建設無疑是積極主動、自覺自愿地吸收、借鑒西方法律制度的結果。2在短短的十幾年間，中國大陸已建立起相對完善的法律體系，采取了大規模的法律教育，培養了大批的法律技術人才，并配之以聲勢浩大的法制宣傳。實行依法治國，建設社會主義法治國家，已成為我國的基本治國方針。3盡管如此，“70年代末開始的建設和完善法制的運動到了80年代中期面臨著一個危機：雖然立法已相當快的速度覆蓋了社會生活的許多方面，然而法律的實施情況卻相當不如人意。……承諾與現實距離的逾法拉大，對法律和法治的期望逐漸化為失望。”4因為我國目前還并沒有進入人們所期盼的法治社會，“有法不依”、“執法不嚴”、“以言代法”的現象隨處可見，黨的政策、行政命令和傳統的倫理、習慣往往取代法律而成為維系社會生活的主要規范。一句話，總體上移植而來的法律制度在相當大的程度上僅僅停留在法典層面上，是“書本上的法”，還沒有成為浸透到社會生活中的“活法”(livinglaw)，5移植而來的法律僅僅是一種“正式制度”，缺乏一種深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作為其支撐。這一問題一直困擾著探索法律現代化的中國法學家，早在三十年代，著名法學家吳經熊就面臨同樣的問題：“缺乏強有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續成長的養份，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的------只有法律之樹根植于價值觀念能指明方向的沃土時，才有可能為后代結出希望之果。”6這種由法律移植而導致的“制度斷裂”(institutionaldisjunction)不僅引起了諸多的法律、社會問題，更主要的是它向我們的智力提出了巨大的挑戰。它不僅要求我們對這種“制度斷裂”給出合理的解釋，而且要求我們去探尋彌合這種“制度斷裂”的契機和可能的路徑。

二、對已有解釋范式的反思

就目前大陸學術界而言，對上述“制度斷裂”的解釋大體上采用三種理論范式。一種是“文化論范式”，這種范式將移植而來的法律看作是西方文化的產物，因此它與本土文化傳統的緊張可以看作是中西文化之間的緊張，正是這種文化上的差異導致了“制度斷裂”。依照這種范式，要彌合這種“制度斷裂”就要引進西方法律制度所要求的價值，以此改造本土的“非正式制度”，實現其與國家正式法律制度的契合。7然而“文化論范式”本身陷入二難困境中，一方面它要拋棄或改造本土的文化以適應西方化法律的要求，另一方面文化相對主義卻從根本上拒絕并排斥這種改造。正因為如此，這種范式就和第二種范式即“現代化范式”結合在一起。因為現代化雖不等于西化，但現代性所需要的結構框架和參照模式無疑是由西方所提供的。依據現代化范式，從西方移植而來的法律代表了以平等和契約為核心原則的工商社會，而本土文化則代表了以等級和身份為核心原則的傳統農業社會，其結果自然是在社會發展觀或進步觀的支持下，利用移植而來的法律對本土那點可憐的落后傳統進行大刀闊斧的改造而后堂堂正正地步入現代化之列。8當然在這種范式下持文化相對論者亦可以追求本土文化的“創造性轉化”，9以適應現代化的要求。然而現代化范式的困難在于無法在本土的傳統與西方化的現代性之間找到二者相互支持的連結點，因而可能誤“把西方邁入現代社會后所抽象概括出來的種種現代性因素倒果為因地視做中國推進現代性的條件”。10這種把西方背景上產生的“傳統與現代”兩分觀及“傳統必然向現代”的進化觀作為普適的邏輯來闡釋具體的中國歷史的做法日益受到了學人的批評和反思”。11

當然，我們除了對這兩種范式本身所要求的條件進行深入的反思之外，更重要的是要求理論范式本身要具備解釋相關問題的貼切性和解釋力。就晚清法律移植以來所形成的“制度斷裂”而言，文化論范式將此解釋為中、西文化之間的斷裂，而現代代化范式將此解釋為現代與傳統的斷裂。如果我們將這些解釋范式置于特定背景之中的話，就很容易理解為什么這兩種范式對中國學者產生如此巨大的吸引力，因為要求作出解釋的“問題”(即制度斷裂)源于兩種不同的且皆具有悠久歷史和廣泛影響力的人類文化的“際遇”(encounter)，而這種際遇又發生在全球邁向現代化的時代里，它影響了“中國的世界”向“世界的中國”的演進進程。12正是這種文化際遇和歷史際遇對中國人的生存環境和生存自信心具有特殊的意義，它很容易使我們夸大這種特殊性，將中國文化看作是與西方文化相對應的統一整體。但是只要我們仔細研究就會發現這種整體的文化觀只具有相對的意義，因為晚清以來對西方文化的抵制并不是來自作為本土文化傳承者的士大夫或知識分子階層，而是來自民間社會(義和團運動就是最好的證明)。由此我們發現中國文化本身存在著兩種不同的傳統，人類學家Redfield將此劃分為“大傳統”(greattradition)與“小傳統”(littletradition)，前者指社會精英及其所掌握的文字所記載的文化傳統，后者指鄉村社區生活所代表的文化傳統。13當“大傳統”在社會精英的推動下，通過“話語”(discourse)帶動“實踐”(practice)而進行“偶象的全盤破壞”，14最終實現了國家制度和意識形態的西方化或現代化改造，并且通過國家的強制力來推行這種“新的大傳統”時，原有的“小傳統”仍然保持自己的集體性

而對“新的大傳統”采取規避或對抗。如果從這個角度再來看所謂的“制度斷裂”的話，那么它就不再是籠統的中西文化的斷裂，也不是傳統與現代的斷裂，而是西方移植而來的大傳統與傳統文化中的小傳統的斷裂，是國家推行的正式制度與社會中生成的非正式制度的斷裂，這種制度斷裂意味著國家在社會中陷入了合法性危機。因此，彌合這種制度斷裂的可能途徑不僅是文化比較或現代化推進，更主要的是重建國家與社會的關系，重建國家在社會中的合法性，由此溝通大傳統與小傳統，重建一種新的文化傳統。

當然，本文的目的不在于指出一條彌合制度斷裂、重建文化傳統的光明大道，而僅僅是對這種制度斷裂進行一番重新的歷史解釋，不僅想搞明白“是什么”，還試著追問“為什么”。正是對“為什么”的追問，使我們看到歷史演進與社會變遷中社會行動者的作用(而這往往是文化論范式和現代化范式所忽略的)。在本文中我力圖將社會結構的變遷與社會行動者聯系起來。通過再現從中華帝國向現代民族國家轉型過程中(1840—1981)社會行動者在公共領域中的溝通與交涉，來說明社會歷史結構與社會行動者之間的互動關系——社會歷史結構通過制度和知識資源制約著社會行動者，而社會行動者在公共領域中的話動本身生產著社會歷史結構。

三、文章的結構安排

本文共分七個部分。在導言中我將晚清法律移植以來所形成的法制困境概括為國家正式制度和非正式制度之間的“制度斷裂”。基于對已有的“文化論范式”和“現代化范式”范式的反思，本文試圖將這一問題置于國家與社會理論架構之下，將此看作是西方移植而來的大傳統與本土文化中的小傳統之間的斷裂，是國家推行的正式制度與市民社會中生成的非正式制度之間的斷裂，這種斷裂意味著國家在社會中陷入合法性危機。因此，本文力圖透過溝通國家與市民社會之間的“公共領域”，再現從中華帝國向現代民族國家轉型過程中(1840—1981年)歷史結構與社會行動者之間的互動關系，由此對制度斷裂的原因作歷史的闡釋。

第一章討論了本文所采用的國家與市民社會架構下的合法性理論，源于對合法性的倫理學或政治學解釋和合法性的社會學解釋的批判和綜合。為了避免以西方理論來簡單地尋找中國的對應物，本文對所采用的概念如“公共領域”、“市民社會”等進行了必要的“概念治療”。由此，合法性是通過國家與社會、大傳統與小傳統在公共領域中的溝通和交涉而確立起來的。正式依賴上述合法性理論，第二章探討了在中國歷史上由于兩種可以相互替代的合法化方式(意識形態的合法化和法律制度的合法化)的不同組合，形成了兩種不同的合法化模式——“儒家模式”和“法家模式”。中華帝國主要采用以意識形態的合法化為主、國家對社會組織施以文化上的控制并保留其一定程度上的自治這樣一種“儒家模式”。這種合法化模式有賴于一個穩定的、同質的紳士階層控制公共領域的溝通與交涉，從而平衡國家與社會的關系，自動修復它可能面臨的危機。晚清以來紳士的分裂和其它社會各階層的興起，使得公共領域發生了結構性轉變，不僅參與公共領域的社會行動者多元化了，而且他們由帝國的擁護者變為潛在的叛逆者，由此導致晚清面臨的危機不再是傳統的王朝更迭而是整個合法化模式的崩潰。第三章探討晚清以來的合法性重建是如何由社會行動者在公共領域中平衡國家與社會關系中完成的。由于西方的壓力，使得國家主義成為公共領域中意識形態上的共識，同時西學的傳播，使得晚清知識分子有可能將國家由傳統的帝國改造為現代的民族國家，從而將憲政、民權、法治等作為民族國家合法性的理論依據，而過分強大的國家主義又使得人們對憲法、民權、法治等作了工具主義的解釋。正是這種特定“歷史情境”的要求與知識資源供給之間的均衡，意識形態的合法化重建才呈現出上述特征來。同樣，法律制度的合法性重建也是由公共領域中的社會行動者通過交涉而完成的。法律移植是社會行動者在公共領中交涉的結果，當然這種新的制度安排也取決于社會行動者本身所具備的知識資源。第四章探討在國家層面上完成的合法性重建之后，所面臨的問題是如何在鄉村社會中確立合法性，這一問題與現代化糾纏在一起就成為如何將國家政權伸入村莊，既控制其資源以實現現代化又完成社會動員以實現合法性。而解決這一問題的關鍵在于國家在鄉村公共領域中培植鄉村精英作為自己的代理人，并且找到其實現社會動員的新機制——“權力的組織網絡”。共產黨通過階級斗爭而實現了管理鄉村且獲得其忠誠的雙重目標，相反國民黨的失敗則在于未能找到結合二者的巧妙機制。在鄉村政權建設中，國家法與民間習慣法相遇了。二者是一種相互妥協和合作的關系，們之間有一條模糊的界線，這條界線的劃定取決于國家法與習慣法交涉中國家法的理性計算。國家法向習慣法的妥協有利于其迅速確立合法性，同時形成了一種新的以調節為核心的法律傳統，法律的職業化也因此受阻了。當代中國法治建設的困境與這種法律傳統不無關系。第五章探討了新中國成立以后黨和法律的關系。新中國成立之初的司法實踐中（如鎮反運動）所暴露出的問題就是法律如何有效地實現黨的政策和方針的問題。由此導致一場司法改革運動，通過對司法人員的改造使得一心一意服從黨的政策和指示成為司法人員在司法實踐中的一種自我技術。正是在這種這種自我技術的配合下，我們黨有效地實現了對社會和公共領域的有效控制，建立起一個以實現工業化為主導目標的全權主義的國家。為了維持這種全權主義的局面，整個社會成為一個懲罰性的社會，懲罰的彌散性導致了社會的危機。正是出于者這種危機的克服，70年代末興起的懲罰理性最終通過公開審理林、江集團掀起了法制的開端。在結論中，我簡單地陳述這種法律社會史書寫時如何將社會理論與歷史敘述結合起來，在這過程中是如何通過關注社會行動者和社會結構的互動，來打破任何理論上可能的二元對立，從而展現歷史的豐富可能性。這樣一種態度如果對中國法理學的建設有意義的話，可能就在于使我們反思西方法律中心主義的神話，回到體察本土的實際問題上來。

注釋 *本文是在我的碩士論文的基礎上修改而成的，除了根據需要加寫了第五章外，第四章在材料上也作了一些增補，“導言”部分增加了一些注釋。其它地方除了文字上進行修改以外，內容上幾乎保持了原樣，雖然現在看來從理論框架到材料的使用都很薄弱，但是之所以盡可能保持原樣除了暫時沒有精力重寫之外，更主要的是想說明我自己的思考曾經是如此幼稚，我希望這僅僅是思考的開始，而不是思考的結論。需要說明的是，本文的第二章和第三章曾經刪節為“民族國家、憲政與法律移植”一文發表于《戰略與管理》（1997年第6期）。本文在寫作過程中得益于與朱蘇力、梁治平、賀衛方、趙曉力、鄭戈等師友的討論，在此謹向他們表示感謝。

1一般而言，比較法學者將傳統中國的法律制度歸為中華法系或遠東法系，而將現代中國的法律制度歸為社會主義法系。參見勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海：上海譯文出版社，1984年，勒內·羅迪埃：《比較法導論》，徐百康譯，上海：上海譯文出版社，1989年，K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴陽：貴州人民出版社，1992年。無論如何劃分，這種對法系的劃分標準實際上是從西方的法律概念出發，“然后又被投射到其他歷史與社會背境中是或象是或者可以被當作法律的東西。”對這種西方法律中心主義及其背后的“認知控制”的批評，參見根特·弗蘭肯伯格：“批判性比較：重新思考比較法”，賀衛方等譯，見梁治平編：《法律的文化解釋》，北京：三聯書店，1994年。

21998年12月16日，當時的全國人大常委會委員長萬里指出：“為了加快立法的步伐，外國、香港一些有關商品經濟發展的成熟法律，我們也可以移植和借鑒，不必事事從頭搞起。”（《人民日報》）前任全國人大常委會委員長喬石指出“制定社會主義市場經濟方面的法律，對我們是個新課題，制定法律和法規要從中國的實際出發，也要廣泛地研究借鑒世界上所有國家的立法經驗，吸收對中國有用的東西------凡是國外立法中比較好的又適合我們目前情況的東西,我們都應當大膽吸收------有些適合我們的法律條文，可以直接移植，在實踐中充實、完善。”（《人民日報》）

3在1996年為中國共產黨中央舉辦的“關于依法治國，建設社會主義法制國家的理論與實踐問題”的法制講座上，江澤民發表了《依法治國，保障國家長治久安》的重要講話，江澤民同志指出：“加強社會主義法制，依法治國，是鄧小平同志建設有中國特色社會主義理論的重要組成部分，是我們黨和政府管理國家事務的重要方針。實行和堅持依法治國，就是使國家各項工作逐步走向法制化和規范化；就是廣大人民群眾在黨的領導下依照憲法和法律的規定，通過各種途徑和形式參與管理國家，管理經濟文化事務；就是逐步實現社會主義民主的法制化、法律化。”作為一種治國方略，“依法治國”已為八屆人大四次會議通過的《國民經濟和社會發展“九五”計劃和2010年遠景目標綱要》所肯定，成為我國廣大人民群眾的集體意志的體現。“依法治國”不僅是治國方式的轉變，而且標志著國家制度的根本性改變，它將涉及社會生活的方方面面，其最終目標是實現社會主義的法制國家。

4賀衛方，“比較法律文化的方法論問題”，載沈宗靈、王晨光（編）：《比較法學的新動向——國際比較法學會議論文集》，北京大學出版社，1993年。

5法律社會學家埃利希（Ehrlich）認為，所謂國家制定的法律都是法條，這些法條不過是法的一種相對較晚出現的變體，大量的法直接產生于社會。他們是人們直接遵守的規范。參見沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社，1992年。

6安守廉，沈遠遠（1998）：“‘法律是我的明神’：吳經熊及法律與信仰在中國現代化中的作用”，季美君譯，《湘江法律評論》，第二卷，湖南人民出版社，頁201-215。

7八十年代大陸興起的比較文化熱潮中，多數論者皆持這樣的觀點。其中具有代表性的、在學界反響比較大的文獻，參見梁治平等：《新波斯人信札》，貴州人們出版社，1988年。

8九十年代法學界提出的法律“權利本位說”、“國家變法論”、“國際接軌論”和“市場經濟就是法制經濟論”等皆可看作現代化范式的產物。實際上，這些問題由于其內在理論邏輯的一致性而使其往往交織在一起。相關文獻參見：公丕祥：“國際化與本土化：法治現代化的時代挑戰”，《法學研究》，1997年，第1期，頁87-100。李雙遠等：“中國法律觀念的現代化”，《法學研究》，1996年，第5期，頁45-64。肖冰：“市場經濟與法的國際化”，《南京大學法律評論》，1995年，春季卷。張文顯：“市場經濟與現代法的精神論略”，《中國法學》，1994年，第6期，頁5-12。陳弘毅：“西方人文思想與現代法的精神”，《中國法學》，1995年，第6期。亦見《法學研究》雜志在1992年11月16日召開“市場經濟與法制現代化”的專題討論會；《中國法學》雜志從1993年3月到1994年6月開辟了“市場經濟與法制建設”的討論專欄，從1996年的第2期到第6期設立了“依法治國，建設社會主義法制國家”的討論專欄。

9“創造性轉化”是由林毓生最先提出并加以系統闡述的。參見：林毓生：《中國傳統的創造性轉化》，北京：三聯書店，1992年；林毓生：“‘創造性轉化’的再思與再認識”，見劉軍寧、王焱、賀衛方（編）：《市場邏輯與國家觀念》，北京：三聯書店，1995年，第230—257頁。

10鄧正來：“中國發展研究的檢視——兼論中國市民社會研究”，《中國社會科學季刊》(香港)總第8期，1994年8月，第51頁。

11細致的分析與批評，見鄧正來，前注10引文，黃宗智：《中國研究的規范認識危機：論

社會經濟史中的悖論現象》香港：牛津大學出版社，1994年。

12有歷史學者(RV戴福士)將中國歷史分為“中國在中國”、“中國在亞洲”和“中國在世界”三階段，見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年，第333—334頁。我在此區分“中國的世界”和“世界的中國”則意味著中國歷史觀的轉變，即中國由世界的中心還原為世界中的一員。

13“大傳統”與“小傳統”的概念是由他對“文明社會”(civilizedsociety)和“民俗社會”(folksociety)的區分中引申而來的，參見CharlesM.Leslie，Redfield,Robert,International EncyclopediaoftheSocialScience,Vol.13,p.350-353。

14林毓生將此歸結為“借思想文化解決問題的方法”。參見其《中國意識危機》，穆善培譯，貴陽：貴州人民出版社，1988年。

第一章合法性、市民社會與公共領域

一、合法性的兩種解釋傳統

合法性(legitimacy)和權力的合法化(legitimation)這兩個概念在政治學和社會學中占有非常重要的地位。從柏拉圖以來的西方社會思想家在論述到政治權威的統治秩序時，總要或多或少提及合法性或權力的合法化問題。盡管這些論述千差萬別，但我們可以將其歸入到兩個基本的解釋范式或解釋傳統之中，其一是倫理學或政治學的解釋傳統；其二乃社會學的解釋傳統。

(一)合法性的倫理學或政治學解釋

有關合法性的倫理學或政治學解釋建立在一種二元論的思維模式之上，這種思維模式導致了古希臘哲學中的本體論追求，即探尋繁紛復雜、變幻不定的現象或表象背后單一的、永恒不變的“存在之存在”。這種本體論追求在倫理學和政治學中表現為對“善”的追求，倫理學追求的是個人的善，政治學追求的是人群的善。“政治學上的善就是‘正義’，正義以公共利益為依歸。”15正是這種本體論追求導致對正義一類普通價值的信仰，形成了“自然”(physis)與“常規”(convention)相對立的自然法傳統。16由此為衡量現實的政治制度是否具有合法性提供了倫理學上具有普遍性的絕對標準，也為批判和改進現實的統治秩序提供了合法性依據。“自然法提供了進行反省的有力動因，提供了檢驗現存制度的試金石和為保守和革命進行正當化的理由。”17柏拉圖的理想國正是將體現美德與知識(“美德即知識”)的哲學家作為政治秩序的維護者。也正是在這種自然法傳統中，亞里士多德提出劃分政體是否具有合法性的標準，這個標準就是“正義”。“依絕對公正的原則來評斷，凡照顧到公共利益的各種政體就是正當或正宗的政體；而那些只照顧到統治者們的利益的政體就都是錯誤的政體或正宗政體的變態(偏離)。”18

古希臘的自然法傳統與基督教神學結合在一起，為中世紀的政治制度或統治秩序提供了衡量合法性的全新標準。這個標準一方面是神啟的權威，另一方面就是臣民的同意。就前者而言，由于教會與國王爭奪管轄權中最終導致國王的失敗而使這一標準得以強化；就后者而言，人們相信國王與臣民之間訂立了某種契約，如果國王違背契約的話，人們就可以推翻其統治，由此形成中世紀著名的反暴政理論。這兩種標準在理論上孕育著近代憲法和法治的起源。19無論是柏拉圖、亞里士多德，還是中世紀的反暴政理論，這一自然法傳統都認為政治權威的合法性取決于它是否符合一種永恒不變的、合乎自然理性的、將人類生活導向至善的自然法準則。這種自然法準則與個體臣民的自我反省、判斷和自由選擇是沒有關系的。這是由一種無限的神(本體論追求的終極產物就是對“神”的信仰，如亞里士多德)或者基督神學中的“上帝”所安排的，也就是說，作為政治權威合法性的標準本身建立在一種內心確信或信仰的基礎之上。一旦這種信仰受到了質疑，統治秩序的合法性基礎也就隨之喪失。

因此，隨著文藝復興、宗教改革和世界貿易的興起導致中世紀神學的式微，這種依賴信仰而存在的合法性標準也就受到了人們的懷疑。國家主權至上的觀點開始出現，尤其是馬基雅維里，他使國家的政治權威擺脫了倫理學之合法性的約束，與赤踝踝的暴力、欺詐和哄騙聯系在一起。20于是人們開始尋找新的政治權威的合法性標準。好在由于此時的自然科學，尤其是數學和物理學，為人們提供了真理、客觀性和秩序賴以存在的全新依據和獲得真理、客觀性和秩序的途徑與方法——邏輯演驛和歸納，才使得原來的合法性標準在個體主義和國家至上的時代里經過全面的改造而保存下來。21古典自然法學家假設了一個可供推演真理的支點或前提，即自然狀態和自然狀態所依據的自然法，由此通過社會契約而推演出整個統治秩序和它所依賴的政治法律制度。22這樣，統治權威的合法性一方面依據于人類通過訂立社會契約的同意，另一方面也包含了一些具有具體內容的倫理原則或自然法原則，這些原則被歸結為保全生命、保護自由、財產神圣等“天賦人權”。這種合法性標準在美國的《獨立宣言》中獲得了經典的表述：“人生而平等，造物主賦予他們一些不可剝奪的權利，其中有生命、自由和追求幸福。為了保障這些權利，才在人們中間創立政府，政府的正當權力源于被統治者的同意。任何形式的政府只要變得有損于這些目標，人們就有權改變或廢除它，并創立新的政府……。”23

從邏輯上講，近代的民主政治權威源于人們的同意而產生的，而且以體現最高倫理原則或合法性標準的憲法作為其行使權力的依據，也就是說，作為合法性標準的自然法與實證法合二而一了。因此，近代民主政治權威就不存在是否具有合法性的問題，合法性問題就轉化為一個“合法律性”(legality)的問題，即政治權威是否實施法治的問題。加之合法性的倫理學(或政治學)解釋所依據的二元論思維在休謨、黑格爾等人的攻擊下日益瓦解，所以十九世紀的西方社會思想在歷史主義和實證主

義的影響下出現了合法性解釋傳統的“社會學轉向”。這一點集中體現在馬克斯·韋伯的社會學思想中。

(二)合法性的社會學解釋

與倫理學或政治學的解釋傳統不同，對合法性的社會學解釋并不是從一個更高的普通性的道德標準或政治原則來推演“應當”存在的統治秩序或以此為依據來評判現存的統治秩序是否具有合法性，而是堅持經驗科學的客觀性和價值中立性對已存在的統治秩序作客觀的解釋。韋伯認為價值判斷完全是出于個人主觀的情感作用，它與個人的自由、決定和選擇有關，而與事實問題沒有邏輯上的必然關系，因此社會科學研究的任務決不是提供約束人的規范和理想，而是研究“是”(is)，從而將“應當”(should)從經驗的社會科學中剔除出去。24

從這一價值中立的原則出發，韋伯認為社會行動的前提就是承認存在著最低限度的“合法秩序”。所以合法性就是指既定統治秩序的穩定性和有效性，也就是人們對握有權力的人的地位的確認和對其命令的服從。為了獲得大眾的服從，國家機器或政治統治運用法律的、意識形態的、道德倫理的權威為自己的統治進行合法化論證。25正是在這個意義上，Sternberger認為：“合法性就是這樣一種政府權力的基礎，這種權力在行使過程中一方面政府意識到它有統治的權利，另一方面被統治者對這種統治權利予以某種認可。”26所以，在韋伯看來，任何統治秩序，無論它以何種形式出現，無論是宗教的還是世俗的、民主的還是暴政的，都建立在合法的秩序之上。這種統治是否穩定、是否成功僅僅意味著合法程度的不同，而不存在合法性與非合法性的區別。對合法性的社會學解釋大大地拓展了我們的研究視野，它使我們不僅研究各種符合普遍價值的政治秩序，而且研究沒有獲得價值認可而僅僅基于功利計算而服從的統治秩序，如暴政、恐怖政治和法西斯專制等。27盡管如此，建立在暴政而非價值認可之上的權力結構或統治秩序并沒有進入韋伯的視野之中。這一點從他對合法性類型的分類中就可以看出來。

韋伯認為合法性統治是根據社會行動的類型來確定的，情感行動導致了對卡里斯瑪型統治的認可，傳統行動導致對傳統型統治的認可，而價值合理性行動導致對法理型統治的認可。但是韋伯所劃分的社會行動類型中還有一種“工具合理性行動”，它是一種對達到行動者本人的所追求的目的所需條件或手段進行計算后采取的行動。但這種類型的行動并沒有導致相應的合法性統治類型。28如果我們不是將此看作韋伯在理論上的疏忽的話，那么這恰恰表明韋伯內心深處隱藏的價值判斷，即對基于強迫同意而非價值認可的統治秩序的深深不信任。29而這種矛盾恰恰導源于韋伯所堅持的“事實”與“價值”相分離的價值中立原則，也正是這種原則使得來自底層社會對權力的合法性認可和來自頂層國家的合法化手段的組織推行之間失去了區別的意義。

由此可見，韋伯對合法性的社會學解釋，與合法性的倫理學或政治學的釋傳統相比，完全變成了形式主義的了。“合法性的基礎已變得僅僅是對合法性程序的信念。權力機構是靠法律的力量成為合法的，居民們如今已表示他們準備與根據正式修改和被接受的程序發展和制定的那些規章制度，取得一致。”30這種對合法性的社會學解釋“把合法性視為一種與真理沒有內在聯系的經驗現象”，依照這種解釋，“至少得具備下述兩個條件，才可以認為某一權力是合法的：第一，建立的規范制度必須是有充分根據的；第二，由法律紐帶隨意聯系在一起的人們相信這一制度是合法的，也就是說，相信當局是按照正規的程序來制訂和使用法律的。這樣，合法性信念便縮小為法制信念，只要做出決策的方式合法就行了。”31正是在這一解釋傳統上，麥基弗認為以合乎憲法或者一個“可接受的法律標準”作為一個政府是否具有合法性的唯一重要標準，當一個政府是依據事先存在的基本法規而取得統治的，對它的基本法規既沒有制定亦沒有破壞，這時這個政府就是合法的。施密特也認為通過決策而非特定內容實現法律的合法有效性。在此基礎上，盧曼認為由于權力體制是根據已建立的絕對肯定的法規在進行活動，因此它才能合法地得到穩定。當這種體制在正式法律程序范圍內制定決議時，它就是合法的。這種通過法律程序實現合法化的過程，在帕森斯看來，是一個社會制度中的成員通過這一過程來評價和控制他們的行動，使之符合這些共同的、內在化的職務上所必需的社會過程，合法性就成了政治制度本身所具有的功能。32

就法理學的視野而言，這種對合法性的社會學解釋與法律實證主義是緊緊聯系在一起的，因為后者恰恰主張研究法律“事實上是什么”，而將法律“應當是什么”排除出法理學之外。因此對合法性的社會學解釋傳統的反思也就與對法律實證主義的批判聯系在一起。二戰后西方法理學界爆發的幾次大論戰都與法律制度的價值基礎有關，由此興起的價值法理學

無不嘗試將政治權力的合法性重新建立在一些公認的價值原則上，而不是僅僅依賴于程序的決策。而在社會思想的內部，也曾爆發了盧曼與哈貝馬斯之間就合法性問題的論戰。當然，就問題的推進而言，還得從韋伯提出的問題入手。

二、市民社會、公共領域與合法性

盡管韋伯對暴政流露出不信任，但是暴政亦具有合法性正是他追求的“事實”與“價值”相分離的必然結果。韋伯將世界歷史的進程解釋為一個“理性化”的進程，由此“法理型”統治是歷史的產物也是邏輯的結果。但是就以資本主義社會為原型的“法理型”統治而言，由于理性化所追求的有效性、可計算性和確定性，使得“合法性(合法律法)”(legality)與“道德性”(morality)相分離，使得理性化與啟蒙、或者作為一種形式概念的理性化與作為一種規范概念(一種生活模式)的理性化之間，存在著一種內在的關聯。于是理性化的進程也就成為使人在非人化的rechtWellmer,Reason,Utopia,andtheDialecticofEnlightment,inRichardJ.Bernstein(ed.),HabermasandModernity,Cambridge,TheMITpress,1985.34有關哈貝馬斯的哲學和社會思想，參見曾慶豹：“論哈貝馬斯”，《國外社會學》(北京)，1994年第5期和第6期。

35轉引自方朝輝：“市民社會與資本主義國家的合法性——論哈貝馬斯的合法性學說”，《中國社會科學季刊》(香港)總第4期，1993年8月，第35頁。本節關于哈貝馬斯對合法性與市民社會的論述主要參考了此文。

36借用哈貝馬斯的“公共領域”這一概念來分析中國歷史的例證，當推WilliamT.Rowe的有關十九世紀漢口城市的研究著作，而對其以西方概念套中國歷史的批評，參見楊念群：“‘市民社會’研究的一個中國案例——有關兩本漢口研究著作的論評”，《中國書評》(香港)總第5期，1995年5月，第28—38頁。對這種方法更廣泛的批評見魏斐德：“清末與近代中國的公民社會”，見汪熙、魏斐德編：《中國現代化問題——一個多方位的歷史探索》，上海：復旦大學出版社，1994年第23—57頁；philipC.C.Huang,“publicSphere”/“CivilSociety”inChina?—TheThirdRealmBetweenStateandSociety,ModernChinaVol.19,No,2,April1993.216-240。

37詳見JürgenHabermas,TheStructuralTransformationofthepublicSphere,trans.byThomasBurger,Cambridge，TheMITpress,1989,ChapterI,p.1-26。

38參見WillamT.Rowe,ThepublicSphereinModernChina，ModernChina,Vol.16,No.3,July1990.p.313。黃宗智亦分析了哈貝馬斯的“公共領域”這個概念，認為他在兩個意義上使用這一概念，一個指具體的“資產階級的公共領域”，另一個指一般的公共領域，它也可以是“平民的公共領域”。參見philip,C.C.Huang,前注36引文。

39黃宗智敏銳地觀察到這一點，他說：“就西歐歷史而言，哈伯馬斯對公眾領域的興起所做的研究相當于對民主起源(以及它后來的衰退或者‘結構轉換’)的研究。……就民主本質而言，不僅擴大公眾生活領域頗為重要，而且在民權與政權相對立的環境中擴大公眾領域更為重要。我們正是需要在這樣的環境中來理解哈貝馬斯所指的‘公民社會的公眾領域’。”轉引自魏斐德，前注36引書，頁24—25。

40黃宗智就直接提出“第三領域”(thirdrealm)的概念，這是“一個價值中立的范疇，它可能會使我們擺脫哈貝馬斯的資產階級公共領域這一概念帶有價值判斷的目的論。”以此來指國家與社會共同參與的領域。參見philipC.C.Huang，前注37引文。我在本文中沒有采用“第三領域”的概念，而仍然采用剝離之后的“公共領域”概念，是因為我覺得前者是一個空間性的和結構性的概念。而使用“公共領域”更強調構成這一“領域”的社會行動者(而不是結構)所具有的作用，或者說“公共領域”本身是由參與的行動者所構成的。但是在強調國家與社會的互動方面，這兩個概念是相同的。

41有關“基礎合法性”和“授權合法性”的詳細討論見李猛：“日常生活的權力技術──邁向關系/事件的社會學分析”，北京大學碩士研究生論文，1996年。

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第四篇：國內外圖書館領域項目管理的理論與實踐研究的論文

【摘 要】 文章回顧了 20 世紀 80 年代以來國內外圖書館界項目管理的理論與實踐。除了圖書館應用項目管理的理由、流程、方法和領域外，部分理論研究涉及項目管理和業務管理在組織結構中的沖突。文章對國內外幾個典型的圖書館項目管理案例進行了點評和比較。

【關鍵詞】 公共圖書館 項目管理 綜述。

0 引言。世紀 80 年代以來，基于項目的管理模式悄然興起，逐漸覆蓋了所有的行業和部門。圖書館界在這股潮流影響下也開始嘗試項目管理，并在實踐過程中進行了反思和討論。為全面了解項目管理在圖書館的應用及發展，筆者以“圖書館（Library）”+“項目管理（Project Management）”為檢索詞，對2005~2015 年國內外圖書館項目管理相關文獻進行檢索分析。國外文獻來源于Web of ScienceTM、EBSCO（LISTA）、Emerald、Elsevier ScienceDirect;國內文獻來源于 CNKI.國外文獻，從 Web of ScienceTM數據庫中獲得 9篇，從 EBSCO（LISTA）數據庫中獲得 304 篇，從Emerald 數據庫中獲得 25 篇，從 Elsevier Sci-enceDirect 數據庫中獲得 5 篇。檢索命中的國外文獻主要有四類：研究論文、研究報告、碩博士論文和圖書。去重后逐篇閱讀摘要，歸納和提煉相關主題，發現近十年國外圖書館項目管理研究涉及的內容十分繁雜，圖書館項目管理的高頻詞有圖書館項目管理、數字圖書館項目管理、帕累托分析法（Pareto Analysis）、決策矩陣（PughMatrix）、回溯編目、圖書館搬遷。檢索到國內相關文獻 249 篇，其中期刊論文 181 篇，學位論文 50 篇，報紙會議等 18 篇；年均發文不到 25篇，說明并非研究熱點。筆者通過追蹤參考文獻，對國內研究也進行了梳理。圖書館項目管理的理論研究。

1.1 國外理論研究。

在國外圖書館界，項目管理的理論和方法已經運用了幾十年，研究主要集中在圖書館項目管理的理論和實踐方法、圖書館項目管理系統開發、館員能力培養，以及如何與政府等外部組織合作開展項目管理等方面。

1.1.1 理由及可行性。

1983 年，懷特（White,R.L.）認為圖書館經常以小組的形式開展工作，可以將這些小組工作視為項目并進行管理[1],但他并沒有對圖書館具體用什么方式、在什么領域開展項目管理進行討論。H·弗蘭克·塞文（H.Frank Cervone）是美國圖書館界知名學者，也是項目管理的積極倡導者。2004 年，他指出，美國大多數圖書館員的學科背景是人文科學類，他們對項目管理并不熟悉，這導致他們習慣性地摒棄項目管理；他列出了圖書館員摒棄項目管理的九條理由，他結合自己的工作經驗，逐一進行駁斥，提倡圖書館采用項目管理[2];2007 年，他對項目管理的基本定義和標準進行了討論，并將項目管理運用到數字圖書館中；認為在整個項目過程中，整合管理使得項目管理者能夠及時發現問題，并對出現的問題予以積極解決[3].2006 年，南西·J·波里奇（Nancy J.Burich）發現美國許多圖書館面臨財政支持下降的風險，加上資源獲取成本和多元服務成本增加，實施項目管理的圖書館越來越多[4].1.1.2 管理方法的移植。

1990 年，馬米恩·丹（Marmion Dan）提出圖書館項目管理的八條指南，指導圖書館該如何有步驟、有戰略地實施項目管理。他認為，圖書館采用項目管理在應對突發事件時可以減少開銷，因而在有限的資源下能夠完成更多的工作[5].1996 年布萊克·柯爾斯頓（Black Kirsten）在題名為《圖書館及信息機構的項目管理》 的專著中詳細介紹了圖書館實施項目管理的原理及簡單方法[6].1997 年，麥克拉克倫（MacLachlan）出版 《讓項目管理為你工作》 一書[7],推薦圖書館采用項目管理以簡化工作流程，提高工作效率。羅伯特·法維尼（Robert Favini）認為，圖書館的任何一個項目都應當包括工作內容、時間表、該項目的組織結構圖及預算[8].2009 年，弗蘭克·塞文（H.Frank Cervone）連續發表三篇論文介紹將帕累托分析法運用于圖書館項目管理。他認為，帕累托分析法應用于圖書館項目管理時，應當優先考慮和解決在數字圖書館中最關鍵的影響因素，這對于圖書館網頁設計團隊在優化改進工作方面是非常有益的[9].2010 年，他提出利用決策樹分析法處理數字圖書館項目管理中出現的問題，認為數字圖書館的管理者可以利用決策分析樹來處理工作中的很多問題。由于在項目過程中會有各種不同的環境變化，決策樹分析法使得項目團隊能夠應對出現的各種問題，可以對無法控制的情況出現的概率進行量化[10].布魯斯·馬西斯（Bruce E.Massis）認為，溝通是圖書館項目管理中至關重要的因素；項目管理被實踐證明是一種行之有效的管理工具，能夠使圖書館獲益，在有限的時間、資金及資源環境下，項目管理是圖書館工作獲得成功的基礎；圖書館項目管理的步驟包括項目規劃、風險評估、項目實施、項目控制、項目評價驗收、反饋及改進[11].1.1.3 適用范圍的討論。

希拉·克里思（Sheila D.Creth）[12]和羅伯特·法維尼（Robert Favini）分別在 1993 年和 1997 年介紹了利用戰略規劃和項目管理辦法在高校圖書館和網絡中心之間開展合作。2000 年，菲利帕·馬魯洛·安扎隆（Filippa Marullo Anzalone）指出項目管理是一種非常多樣化的管理手段，其扁平化的組織結構可以最大限度地簡化人力成本和資源。當圖書館購買新資源、開展新的服務項目或是提出一個新館建設方案時，圖書館管理者均可采用項目管理作為一種有效方法來應對組織中出現的新變化，任何項目從提出到完成一定會或多或少地出現變化[13],因而項目管理可以幫助圖書館控制變化造成的影響。

1.1.4 組織結構變革。

1999 年，侯賽因·安薩爾（Husain Ansari）介紹了科威特大學圖書館對傳統的圖書館層級制組織結構進行調整從而適應外部環境變化的一些具體措施，及組織結構調整過程中出現的問題[14].2001 年，巴巴拉·莫蘭（Barbara B.Moran）介紹了北美高校圖書館在對組織結構進行扁平化調整過程中的一些做法，并對高校圖書館組織結構重組給出了一些有效的措施[15].2003 年，斯坦利·諾頓（Stanley Norton）指出為保證圖書館順利地實施新項目，需要從一開始就對該項目進行有序、高效地管理，圖書館在項目管理過程中需要尋求一種方式使項目管理與圖書館傳統的科層制管理減少沖突[16].1.1.5 圖書館學教育支撐。

比爾（Bell）于 1996 年刊登在 Library Asso-ciation Record 的文章指出，隨著圖書館界對項目管理產生愈發濃厚的興趣，在圖書館員中開展項目管理的課程也得到了很大的發展，文中介紹了英國公共圖書館針對館員開展項目管理培訓的情況[17].2005 年，馬克·溫斯頓（Mark D.Win-ston）認為美國圖書館學的專業教育中普遍會教授一些管理方法，但一些特殊的管理方法（如項目管理）則幾乎沒有出現過。文中闡述了圖書館項目管理的定義及圖書館項目管理的原則和方法，并發布了一項調查結果，即在美國圖書館學專業教育中不到 5%的學校開設了項目管理課程[18].2007 年，簡·金克斯（Jane Kinkus）在 《項目管理能力：對圖書館立場宣言的文獻回顧和內容分析》（Project management skills:a literaturereview and content analysis of library positionannouncement）一文中提出，圖書館面臨經費壓力、技術進步的環境變化和以用戶為中心的服務轉型，導致圖書館項目越來越多，對圖書館員項目管理能力的要求也越來越迫切[19].有圖書館員認為，自己雖然沒有項目經理的頭銜，但在實際工作中運用了項目管理的方法。2012 年，加拿大圖書館員杰娜·安妮·霍爾特（Jenn Anne Hor-wath）關于加拿大安大略省圖書館項目管理現狀的調研印證了這一點：多數圖書館員沒有接受過項目管理的正規訓練，他們根據初級的項目管理知識開展非正式的項目管理，采用即時通訊等快捷方式溝通，很少進行正式的現狀通報，項目管理成熟度水平不高[20].1.1.6 效果評價。

2014 年，羅賓·布瑟（Robin A.Buser）等人的《圖書館項目管理實踐》（Project managementfor library:A practical approach）[21]出版，提出項目管理的邏輯、方法和對于責任、職能、時間、標桿以及報告的程序，為圖書館業務管理提供了路線圖；項目管理可以改變和提升圖書館服務，對于圖書館運作是促進而不是阻礙。羅賓將圖書館項目大致分為七類，分別是館舍建設和搬遷、系統遷移和升級、資源數字化、自行開發小軟件、活動或特殊事件、工作流程再造，以及共享協作類合作。總之，當圖書館遇到不熟悉的新業務或者跨部門的復雜工作時，經常會想到用項目管理的方法。

1.2 國內理論研究。

國內圖書館界關于項目管理的研究起步較晚。1996 年，索傳軍在信息咨詢服務中較早采用項目管理方式，分為預備、項目控制和報告三部分[22].2003 年，《中國圖書館學報》 相繼刊發三篇圖書館項目管理相關論文，即 《圖書館項目管理應用探析》[23]、《城市圖書館通借通還項目管理與體制創新研究》[24]和 《圖書館構建新型管理模式研究》[25],其中 《圖書館項目管理應用探析》介紹了項目管理的基本理論框架包括項目的進程管理和項目管理要素，認為圖書館的許多管理活動都可以分解成不同規模的項目管理，運用科學的方法，以最小的成本獲得最好的效果。2006年，蔣知義和鄒凱探討了圖書館業務流程重組中的項目風險管理[26].此后，國內圖書館界對于項目管理的理論研究和實踐不斷發展。例如，豐素貞認為，項目管理的核心是確定“問題”,把問題當作項目來運作，找到解決問題的辦法。圖書館實現項目管理的關鍵是對工作進行“切分”,針對存在的問題，運用項目管理的方法進行“設計”[27].大家共同的認識是：項目管理可以節約成本，提高效率，鍛煉隊伍，調動員工積極性，順利完成跨部門的工作；共性問題是：圖書館自上而下缺乏項目管理的知識和經驗，多數項目是單項目管理方法在圖書館的應用；與國外相比，項目管理的研究缺乏圖書館學情報學教學單位和圖書館學會在學術研究和教學方面的支持，是自發模仿和摸索。

1.3 理論探討。

綜合分析發現，扁平化和矩陣式組織結構在中外文獻中均有不同程度的涉及。傳統的圖書館組織結構通常呈金字塔型，處于塔尖的是由館領導組成的決策者群體，處于中間層的是由部室主任組成的管理者群體，處于基層的是由館員組成的執行者群體。隨著圖書館規模的不斷擴大，中間層越來越多，從決策層到執行層的距離也越來越遠。傳統的圖書館組織結構，將圖書館分成采訪、編目、閱覽、流通等部分，這種傳統的組織結構曾經推動了圖書館事業的發展，在保證館長統一指揮的同時發揮了職能部門的作用。但隨著社會對圖書館的需求呈現多元化、專業化、綜合化，傳統的職能化組織結構已不能適應圖書館的發展，開始有圖書館引入矩陣式組織結構。

矩陣式組織結構是把按職能劃分的部門與按項目劃分的小組結合起來的一種組織形式，是為了改進直線職能制橫向聯系差、缺乏彈性的缺點而形成的一種組織結構。其最大的特點在于具有雙重命令系統，小組成員既要與原職能部門保持業務上的聯系，又要參與項目小組的工作。盡管圖書館矩陣式組織結構有鮮明的優點，但它在國內外圖書館中的使用卻并不十分普遍，究其原因是它違背了統一指揮的傳統組織原則。正如喬安妮·尤斯特（Joanne R.Euster）所說，由于矩陣式組織結構與傳統的組織文化完全不同因而它很難實施，它非常復雜且模棱兩可，需要持續的監督管理以保證矩陣式組織的正常運轉。大多數人生活在層級制的組織結構中，我們甚至都很難想象矩陣式組織，更別提適應它了[28].目前國內外很少有圖書館在管理中完全采用矩陣式組織結構，國外有圖書館采取在部門內嵌入項目組的方式，但這種嵌入制并不能有效解決跨部門出現的問題。理想的矩陣式組織結構應當兼具穩定與彈性的特點，過于穩定無彈性會影響組織效能的發揮；過于彈性缺乏穩定會陷組織于混亂中，故保持平衡是圖書館組織結構研究的重要課題。圖書館項目管理實踐研究。

2.1 國外實踐。

項目管理被廣泛應用于圖書館自動化系統和數字圖書館建設過程中。1983 年，切尼·哈爾（Cheney Hal）介紹了印第安納州立大學采用項目管理對圖書館自動化系統進行管理的經驗[29].1995 年，安斯利·劉易斯（Ainsley C.Lewis）詳細介紹了威爾士班戈大學圖書館采用 PRINCE2（Projects IN Controlled Environments,受控環境中的項目）方式選擇圖書館自動化系統中的經驗[30].1996 年，愛德華多·桑切斯（EduardoSanchez）討論了德克薩斯州立大學利用項目管理方法開展圖書館自動化項目[31].甚至有學者定義，圖書館項目管理即圖書館在自動化項目及技術項目中采用的管理方法[32].其實，項目管理在圖書館的應用范圍十分廣泛。1983 年，伊利諾伊大學香檳分校圖書館采用項目管理方法在全校范圍內開展了一次大規模的閱讀活動[33].1997~1998 年，英國紐卡斯爾大學的圖書館員接受了正式的關于項目管理的培訓后在全館范圍內開展了項目管理，當時被定義為“項目”的工作非常多，從更換流通服務臺到期刊評議均采用項目管理的方法[34].1996 年，比爾介紹了愛丁堡大學的蘇格蘭高等教育資金委員會向圖書館贊助的一些項目，這些項目包括回溯建庫及縮微膠片等[35].1997 年，唐納德·辛普森（Donald B.Simpson）提出采用項目管理辦法在圖書館各部門之間開展合作以促進電子館藏的收集[36],類似的采用項目管理的實踐還包括報紙數據庫項目的建設[37]、信息素養數據庫的建設[38]以及多個圖書館共同合作的在線實時參考咨詢項目[39].英美圖書館界除了上述零散的項目管理經驗。介紹之外，也有較大規模且成效突出的圖書館項目管理實踐。

案例 1:英國紐卡斯爾大學羅賓遜圖書館。

該項目的發起人是英國圖書館研究與改革中心主任雪莉·錢伯斯（Shirley Chambers）和紐卡斯爾大學圖書館副館長戴維·佩羅（David Perrow）。他們發起這項項目的意圖是調查項目管理方法和項目管理軟件在英國高校圖書館的使用情況，試圖通過調查和分析，在英國高校圖書館全面開展項目管理。該調查以英國紐卡斯爾大學為基礎，從 1997 年 5 月持續到 1998 年 4 月。這項調查在英國全國高校圖書館和數字圖書館中發放調查表，了解各館項目管理的開展情況，調查表中的內容包括是否有采用過項目管理方法的經歷、是否接受過項目管理方法的培訓及是否使用項目管理軟件。調查結果顯示，圖書館管理者幾乎沒有采用過項目管理方法，只有 3%的管理者表示他們僅僅在主要工作中采用過項目管理。然而，卻有 69%的管理者認為圖書館能從項目管理中受益。盡管沒有采用過正式的項目管理方法，27%的圖書館表示他們采用過項目管理的個別方法，例如定期計劃會議、制定計劃、時間表、甘特圖表及網絡圖。作者在調查結論中指出：采用項目管理方法和軟件對于圖書館管理及圖書館項目團隊成員都是十分有益的，但是這種方法的優勢需要隨著項目管理能力的不斷提高在多年后才能顯示出來。這項關于高校圖書館項目管理情況的調查隨后在英國圖書館界引起了極大的反響，在一定程度上推動了英國圖書館項目管理的大發展[40].案例 2:美國中央密西根大學圖書館。

2000 年，美國中央密西根大學圖書館為了提高信息檢索課的水平，在學生中開展的一項研究能力自我評估（Research Readiness Self-Assessment,RRSA）的測試中采用項目管理方法。這是一項在線的水平測試，通過學生在線回答 ALA 《高等教育信息素養能力標準》 中的相關問題，以及他們個人對于科研的理解來判斷他們的信息搜索及信息評價能力。對于學生信息搜索能力和信息需求的衡量，能夠幫助圖書館員在制定信息檢索課程的內容時更好地滿足學生需求，同時讓學生意識到他們對于網絡資源的依賴并不能更好地滿足學術研究項目的需要。通過項目可視化、定義及計劃、實施、完成這樣一套完備的項目管理環節，這項測試取得了成果，學生們發現他們并沒有自己想象的那么善于進行科研，他們開始積極地在圖書館尋找資源；同時，圖書館員也有了更強的動力不斷學習并幫助學生在檢索課程中提高技能[41].案例 3:美國堪薩斯大學圖書館。

2003 年，堪薩斯大學圖書館面向全校師生開展了參考咨詢服務，最初每周進行 16 個小時的參考咨詢，這項服務一開始就在師生中獲得了極大的反響。2004 年初，每周提供 32 個小時的參考咨詢，但這仍舊不能滿足廣大師生的需求，此時圖書館提供這項服務的人員已經是滿負荷工作，且這項工作從一開始就是無報酬的志愿服務。為了解決出現的問題，堪薩斯大學圖書館采取了兩項措施：第一，與堪薩斯州的其他大學圖書館合作建立聯合參考咨詢；第二，讓圖書館勤工助學的熟悉圖書館工作的學生參與到參考咨詢的服務之中。

2004 年，堪薩斯大學與堪薩斯州立大學建立了聯合參考咨詢。隨著參與者的增加和參考咨詢服務數量的不斷增加，出現了各種各樣的問題。面對不斷增加的需求和出現的問題，這項活動的發起人---堪薩斯大學，決定利用項目管理的方法來管理這項工作，項目管理方法及相關服務軟件的應用，使這項參考咨詢服務在堪薩斯州取得了成功。2005 年初，恩波利州立大學與衛奇塔州立大學也參與其中，共同向讀者開展更高層次的參考咨詢服務[42].2.2 國內實踐。

國內圖書館界項目管理實踐跟隨國外的步伐，項目管理在國內圖書館界主要運用在數字圖書館建設、回溯建庫、圖書館搬遷、信息咨詢、讀者活動等工作中。

在數字圖書館建設方面，鄭惠伶介紹了中國人民大學圖書館運用項目管理方法加強和完善了數字圖書館的建設和管理[43].鄭林峰介紹了項目管理方法在圖書館數字資源建設中的應用[44].郭璇在分析項目管理問題的實質與作用之后，結合高校數字圖書館項目管理的實例，通過列舉運用帕累托分析確定項目管理方法與步驟，指出進行帕累托分析時應注意的要點[45].在回溯建庫方面，畢靜以曲阜師范大學過刊數據庫回溯建庫工作為例，認為項目管理應用于圖書館能保證質量，節約成本，提高工作效率；有利于調動員工的積極性，推動圖書館管理體制的改革[46].張春梅介紹了復旦大學圖書館利用回溯外包的手段及采用項目管理的方式對全館的民國期刊進行回溯整理的經驗[47].在讀者活動方面，張宛艷介紹了南陽師院圖書館在基于中原文化傳承與創新的閱讀推廣活動中，探索和研究項目管理的運作模式[48].曾志文介紹了項目管理在廣西壯族自治區“八桂講壇”中的運用[49].譚春錦認為公共圖書館在讀者活動中引入項目管理使得活動目標明確、分工合理，有助于提高工作效率，避免拖延[50].在圖書館搬遷方面，丁一紅介紹了項目管理方法在南通職業大學圖書館舉館搬遷中的運用，她認為由于成功采用了項目管理的方法對項目的進度、費用及搬遷效果進行控制，達到了很好的效益[51].除此之外，還有一些文獻從較為宏觀的層面探討了圖書館運用項目管理的可行性和優點。吳翠紅認為，在圖書館中應用項目管理，能夠讓館員清晰工作目標、明確工作范圍、責任分明，提高管理效率，避免相互扯皮推諉[52].任貴華以鎮江高等專科學校圖書館為例，分析了項目管理在高校圖書館中的應用、出現的問題及對高校圖書館工作的影響[53].從以上的案例中不難發現，項目管理對于圖書館管理及圖書館服務質量的提升是顯而易見的。由于項目管理能夠幫助圖書館應對突發事件、避免拖延和浪費時間與資源，因而項目管理在一定意義上為圖書館工作帶來了安全感。文獻調研發現，同處于珠三角地區的順德職業技術學院圖書館、東莞圖書館和佛山市圖書館在組織層面都開展了項目管理，觸及到圖書館項目管理過程、評估和“職能-項目”復合管理等深層次問題。但三者之間又有明顯的區別，下文將從具體的實踐過程對這三個圖書館所開展的項目管理作一介紹和區分。

案例 4:順德職業技術學院圖書館。

順德職業技術學院圖書館在項目管理的實踐中，提出了圖書館“職能-項目”復合管理模式的構想，并嘗試實施。該館 2009 年引入項目管理理念，先后成立了三個跨部門的項目小組：特藏建設小組、專業館員服務小組和社會服務小組。2011~2013 年，又相繼成立了閱讀推廣小組、讀者培訓小組、期刊數據整理小組及讀書月活動小組等。這些小組與該館四個職能部門（采編部、流通部、參考咨詢部及技術部）分工協作，共同完成了“全面提升圖書館服務質量”的階段性發展目標。該館成立的若干項目小組與四個職能部門形成了矩陣組織架構。張彥靜在 《圖書館“職能-項目”復合管理模式構建》 一文中介紹了順德職業技術學院圖書館實施“職能-項目”復合管理模式取得了成效[54].案例 5:東莞圖書館。

東莞圖書館項目管理工作自 2006 年起步，面向全體員工，通過個人申報、館內立項的形式開展業務建設和業務研究。東莞圖書館項目管理工作涵蓋了與該館工作有關的各級項目，包括國家項目、部級項目、省級項目和館級項目及合作項目、相關項目。

2006 年，該館項目管理與業務工作緊密結合；2007 年，伴隨“管理年”的主題活動，項目管理的理念逐漸得到強化；2008 年結合該館“規范年”主題活動，規范項目申報、立項、過程管理與結項等環節，修改和完善了 《東莞圖書館項目管理辦法》；2009 年結合該館“研究年”的主題活動和東莞市圖書館之城建設的戰略方針，在全市啟動了面向總分館體系的“圖書館之城”研究項目；2010 年，項目開始邀請業內專家進行項目評審和“傳幫帶”的輔導；2011 年，為滿足全市圖書館事業發展的需求，“圖書館之城”建設研究項目更名為東莞市圖書館公共服務體系建設研究項目；2012 年，項目管理工作主要圍繞中國圖書館年會等重點工作開展；2013年，是該館項目管理工作總結思考和嘗試變化創新發展的一年，項目申報和結項時間稍作調整，利用 QQ平臺等加強了項目中期過程管理。廖小梅在 《東莞圖書館項目管理實踐與績效》 一文中，詳細介紹了東莞圖書館項目管理取得的成績[55].案例 6:佛山市圖書館。

2011 年佛山市圖書館正式提出了“項目立館”的辦館理念，在內部管理中引入項目管理的模式，分三個階段進行“項目立館”的探索和推進。2011 年是探索實施階段，通過一個典型項目工作實驗性地引入項目管理模式，在此基礎上試探性地小范圍推進；2012 年在總結經驗的基礎上在全館范圍內有限推廣；2013 年，全面推進“項目立館”.2011 年 1 月，佛山市圖書館組建由業務骨干組成的“項目立館”課題小組，從理論上探討圖書館開展基于項目的管理“（項目立館”）的必要性與可行性、圖書館項目的特點和種類、圖書館項目團隊組織結構及責權利益、圖書館項目實施步驟與辦法、管理層對項目的支持、圖書館項目成果的推廣應用等一系列課題，撰寫了 《項目立館---圖書館發展新思路》。先后推出了 《佛山市圖書館項目實施步驟》《佛山市圖書館項目文檔模板》《佛山市圖書館項目實施答疑》《佛山市圖書館項目等級說明》《佛山市圖書館項目申報辦法》等一系列項目管理實施文件。佛山市圖書館項目管理實踐的學術研究成果也比較豐富，曲曉瑋[56]、洪文梅[57]、劉沫[58]、劉淑萍[59]、屈義華[60]等人先后發表的文章在國內圖書館界引起了較大的反響。這些理論和實踐成為“項目立館”順利實施的保障。

同為公共圖書館的佛山市圖書館和東莞圖書館，在圖書館經營戰略、組織機構、項目管理過程和實踐效果上各具特色。比較佛山市圖書館和東莞圖書館實施項目管理的共性，主要集中在兩個方面：第一，都是在沒有外界壓力的情況下自覺采用項目管理的方式，自覺改善管理提高效率；第二，都采用敏捷項目管理方法，這是由公共圖書館的特點來決定的。傳統項目管理過程正規，要求的文檔數量多，而對于小型項目來講成本過高，因此敏捷項目管理應運而生。但佛山市圖書館、東莞圖書館和順德職業技術學院圖書館開展的項目管理，也有著明顯的區別：第一，佛山市圖書館的項目管理是全面推行，是“項目管理”戰略指導下的制度化推行。佛山市圖書館將“項目立館”作為圖書館戰略，先后制定了一系列為項目化管理服務的規章制度、建立佛山市圖書館項目管理系統作為項目管理的信息化平臺[61],將項目管理作為佛山市圖書館的常態化管理手段。從 2011 年佛山市圖書館“項目立館”試水初期到現如今“項目立館”在佛山市圖書館落地生根，佛山市圖書館就把項目管理作為本館建設與發展的重要手段，把項目運作作為本館管理的核心，深入到業務發展的方方面面。第二，佛山市圖書館把項目管理與績效考核相結合，綜合考核有效激勵。佛山市圖書館的項目與運作不是分別考核，而是融為一體，項目總分是員工年終考核成績的重要組成部分。第三，佛山市圖書館的項目管理來源于企業項目管理，但絕不是企業項目管理方法的簡單復制。佛山市圖書館實施“項目立館”,從組織結構、管理方式入手大膽創新，從應對變化走向了挑戰變化、引領變化，是對企業項目管理方式的移植和改進。綜上來看，三家館在圖書館經營戰略、組織機構、項目管理過程和實踐效果上各具特色，但佛山市圖書館走得更遠。結語。

較之國外圖書館項目管理而言，國內圖書館界項目管理和戰略規劃起步較晚，在形式上對圖書館愿景、使命和價值觀的陳述不明確，這是國內戰略管理萌芽期的普遍現狀。缺乏管理科學等理論環境的支撐，國內圖書館學會也沒有像 ALA一樣持續提供項目管理方法指南和實踐指導，因而國內圖書館實施項目管理走的是“摸著石頭過河”的創新之路。國內圖書館界對于項目管理的理論研究和實踐在不斷地成熟和發展，學習和應用項目管理理論來推動和促進圖書館管理體制的改革、推進圖書館事業的發展，是一項具有實際意義的行動。盡管圖書館項目管理的一些理論和方法還存在不足，但是這些不足卻絲毫不能掩蓋它的生機與活力。

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第五篇：企業法律風險管控理論與實務論文解讀

企業法律風險管控理論與實務論文

姓名：

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企業法律風險的定義及相關的幾個概念 1．風險

風險是指未來的不確定性對實現其既定目標的影響，按照通常的定義，是指遭受危險或損失的可能性，可能性大，就是風險大，反之亦然。對企業來說，主要面臨自然風險、市場風險、法律風險。風險的分類標準不是絕對的，國際上比較通用的分類是把風險分為戰略風險、財務風險、運營風險和危害性風險，按其來源分為外部風險和內部風險。在評價風險管理的有效性時，人們會用到固有風險和剩余風險的概念。按其是否有盈利的可能又分為純粹風險和機會風險。2．企業風險

按照2006年6月國資委頒發的《中央企業全面風險管理指引》規定，企業風險，指未來的不確定性對企業實現其經營目標的影響。企業風險一般可分為戰略風險、財務風險、市場風險、運營風險、法律風險等；也可以能否為企業帶來盈利等機會為標志，將風險分為純粹風險（只有帶來損失一種可能性）和機會風險（帶來損失和盈利的可能性并存）。3．風險管理

風險管理是指識別風險并設計控制風險的方法，其核心是將沒有預計到未來事項的影響控制在最低程度。對風險管理，首先，要求在組織中發現發現高風險暴露的領域。其次，將分析的結果與認為可接受的風險水平相比較。最后，實施必要的變革，使組織的風險暴露水平與其所設定的目標相一致。4．全面風險管理 全面風險管理，指企業圍繞總體經營目標，通過在企業管理的各個環節和經營過程中執行風險管理的基本流程，培育良好的風險管理文化，建立健全全面風險管理體系，包括風險管理策略、風險理財措施、風險管理的組織職能體系、風險管理信息系統和內部控制系統，從而為實現風險管理的總體目標提供合理保證的過程和方法。

2006年6月國資委頒發了《中央企業全面風險管理指引》，之后財政部、全國工商聯、保監會、證監會等部門也相繼出臺了與風險管理相關的指引或規范。5．法律風險

法律風險是指自然人、法人和其他組織因自身活動和經營行為的不規范或者對方違法犯罪、侵權違約以及外部法律環境發生重大變化而造成的不理法律后果的可能性。通俗來講，法律風險就是基于法律的原因可能發生的危險及其他不良后果，即在法律上是不安全的。6．企業法律風險

企業法律風險是指企業因自身經營行為的不規范或者對方違法犯罪、侵權違約以及外部法律環境發生重大變化而造成的不利法律后果的可能性。7．企業法律風險防范

企業法律風險防范是指企業對法律風險進行的評估、識別、監控與化解等活動的總稱。

8．企業法律風險與法律危機

企業法律風險防范機制是指企業對法律風險進行的評估、識別、監控與化解等活動的系統工程。

9．法律風險與法律危機

法律危機就是法律風險事故，系指組織因內、外環境因素所引起的一種對組織生存具有立即且嚴重威脅性的法律事件。從這個意義上講，法律危機常常給企業帶來恐慌，根據危機的大小，企業承受損失的能力不同，這種恐慌的程度也不同。事實上，法律風險與法律危機只是一個問題的兩個方面、兩個角度，二者之間并無本質區別，沒有爆發的法律危機稱之為法律風險，失去控制的法律風險就是法律危機。

10．法律風險與訴訟 所謂訴訟，簡而言之就是告于司法機關以爭辯是非曲直。多數的法律風險爆發最終體現為訴訟形式。訴訟作為法律糾紛的最終解決方式，是法律風險爆發的重要體現形式。

企業內部法律風險

企業內部法律風險它是與外部法律風險相對而言的。像債權債務糾紛、合同風險等就是外部風險，內部法律風險是指在企業內部發生的因公司股東、董事、高級管理人員以及內部機構的設置和行為不合法或者勞資關系不和諧導致的法律后果。

企業內部法律風險主要表現為：公司內部糾紛——最持久的危機；經營行為違規——最易發的風險；刑事責任風險——最危險的陷阱。從我們接觸的實務案件來說，今天我就主要談談企業內部法律風險中投資風險、勞資糾紛、內部管理風險三類。

（一）投資風險

因投資發生內部糾紛往往是因為公司的內部設置不規范引起的，體現為股東、董事、高管人員的行為與《公司法》相沖突。這種糾紛用一個形象的說法就是“后院起火”，自家后院起火有時比外賊來訪更具有殺傷力。這種糾紛不像外部糾紛那樣，它不是一次性的，如果有了矛盾，它會用各種方式經常性的爆發出來，因而可以稱之為最持久的危機。（案例：邰武淳和蘆女士是中復電訊創始人，中復電訊注冊資本2000萬元，這對夫妻各出490萬元，各占49.5%的股份，另有兩名股東，其中臧某是邰的外祖母，王某是蘆的母親，這兩人各出10萬元，各占注冊資本0.5%。邰和蘆于2006離婚，同年11月，蘆女士與母親王某主持召開董事會，作出罷免邰武淳董事長職務的決議，由蘆女士擔任公司董事長。在被前妻“逼宮”的情況下，邰武淳訴至法院，在起訴書中，他自曝王、臧二人的股東身份虛假，稱中復電訊在1996年變更成立時，他與妻子蘆某為保證公司股東僅為他們夫妻二人，便虛構了王某、臧某作為股東，且偽造了王、臧二人身份證復印件、出生日期等身份信息，辦理了工商登記。因此他請求法院撤銷董事會決議，確認王、臧二人不具備股東資格，二人在中復電訊所占1%股權為自己所有。后法院向戶籍管理部門查詢后確認，工商檔案中記載的王某、臧某的相關信息與客觀事實不符，遂于2007年10月27日作出終審判決：支持邰武淳的訴訟請求，判定該公司兩名股東王某、臧某無股東資格，且董事會所作的罷免邰武淳的決議無效。但原告沒有證據證明1%的股權系原告本人出資，該訴請法院未予支持。

一對夫妻離婚這本來是件平常事，但因此而引發了夫妻倆對公司的控制權之爭，這場紛爭是由中復電訊在十年前成立時存在的隱患帶來的——股權結構有假，董事身份有假。從表面看來，原告邰武淳董事長的位子是搶回來了，但此案沒有贏家。因為這會使中復電訊的企業形象受損，而且也會導致邰、蘆二人的矛盾加深。鑒于公司尷尬的股權結構，每人49.5%，當一件事項需要提交股東會或董事會表決時，沒有對方同意誰也決策不了。如果二人不能坦然解決婚姻和事業的矛盾，以后的官司會不斷，這只是二人爭奪控制權的一個開端。）我覺得要避免公司出現內部糾紛，應當著重注意以下方面 ：

1、公司實際出資人與名義出資人應當一致。實踐中，有很多公司在成立時為了迎合《公司法》對投資主體、資本等特殊要求，規避法律要求設立公司，導致真正股東和名義股東不一致，這種情況主要有：（1）影子公司。真實的投資者由于特殊的原因，不方便或不能作為股東直接投資，就尋找別人替代作為名義上的股東。比如法律禁止公務員經商，港澳臺居民、外國人不能在內地直接注冊公司，需要經過審批，為方便起見就以內地人的名義注冊公司。還有人出于種種原因不想讓別人知道自己是股東就安排他人當名義股東等等。名義股東與實際股東之間有君子協定，名義股東需要聽從實際股東指揮，受實際股東操縱，就像實際股東的影子。我們把這類公司稱為“影子公司”。如果他們配合默契，就會相安無事甚至公司還能運作自如。但一旦二者的關系或感情出現變化，名義股東厭倦了這種控制，違背了“君子協定”，問題就會出現，公司有可能會被認定為無效。

（2）娃娃公司。即隱瞞股東的真實身份和年齡以未成年人的名義注冊公司，這種公司從成立之始就存在重大瑕疵。比如2007年底鬧得沸沸揚揚的“北京銀行千名娃娃股東事件”。

（3）職工公司。公司法對有限責任公司股東有人數限制，必須在50人以下，有些公司讓職工掏錢買股或者推行職工持股，這樣總數就超過了50個，為了能夠成功設立，就把很多個職工的股權集中交給一個人來管理，注冊在一個人名下。公司成立以后，這個托管人與廣大職工之間很容易產生糾紛。

（4）借貸公司。投資者名為投資實為借貸，約定投資者每年保底紅利或利息，這樣的協議會被認定為無效。

2、公司產權應當清晰 提起企業的產權紛爭，由于民營企業誕生時的特殊歷史背景，為了避免政治上的風險和獲得一些優惠，一些私營企業便主動戴上“紅帽子”，掛靠在一家集體組織之下，偽裝成了集體企業，但是企業發展到一定規模，由于種種原因，產權隱患便凸現出來，一些被掛靠單位把這些企業當成自己的了，產權紛爭便不可避免了。

還有的民營企業是屬于家族式企業，兄弟姐妹一起上陣，剛開始親情重于法律，大家一心撲在創業上，都沒有注意產權問題。一旦成功，問題就出來了。在創業之初，每個人投資不同，在企業中的貢獻也不同，到底按什么進行分配，難免有沖突，產權問題就出現了。

產權糾紛案件有一個共同點：企業在起步階段問題不大，糾紛不會出現，但發展到一定階段之后，規模越大企業效益越好，沖突就會越明顯越激烈，解決不好企業就會被搞垮。產權問題糾纏不清的企業解決得越早越好，所以重新界定產權要趕早！

3、確保公司財產的獨立性

我們知道，絕大多數企業都采取公司的形式。公司制的好處之一是有限責任，也就是說股東承擔的投資損失最多就是他的本錢，即出資額，公司對自己的債務承擔損失最多是公司的全部資產，如果公司資不抵債，股東和公司都不需要對公司還不起的錢承擔責任，公司通過破產程序關門就行，損失由債權人來承擔，股東再設立一家公司就完全可以東山再起。由此可見，公司的有限責任制度對公司和股東是非常有利的。但是，想要承擔有限責任的前提是保證公司的獨立性，否則債權人就有權請求法院否認公司的獨立法人資格，讓股東對公司債務承擔連帶賠償責任。如果這樣，你的企業就不叫公司，成了合伙企業或者個人獨資企業，需要拿全部家庭財產或者個人財產來承擔債務。

常見的會導致公司財產不獨立的情形有：A、股東與公司不分家：如股東財產與公司財產混同；“夫妻店”公司，家庭共同財產與公司財產不分；“一套人馬兩塊牌子”；（一人組成多個公司，各個公司表面上獨立，但實際上財務不分、人員不分、資產不分）；B、董事、高管人員財產與公司財產不分。公司法所講的高級管理人員是指經理、監事、財務負責人，不包括股東。在中小企業，股東擔任經營管理人員現象十分普遍，很多出資人認為公司是自己投資設立的，自己又是公司的經營管理人員，因此可以任意處置公司財產，這種思想是極其錯誤的，由其引起的行為是違法的，具體表現為職務侵占和挪用資金，這些都是侵犯公司法人財產的違法行為，輕者承擔民事賠償責任，重者會被追究刑事責任，很多人因此招來牢獄之災。民事責任和刑事責任的界限就在于違法數額的大小，比如職務侵占，五千至一萬就認為是數額較大，就應當追究刑事責任。

4、重視公司章程的作用，避免形式主義

公司章程是公司法授權公司股東自由約定公司內部關系的法律文件。章程被稱為“公司自己的憲法，是公司內部的自治法。”但是，公司章程的作用并沒有得到重視，體現為本來應該千人千面的公司章程變成了千人一面，每個公司有自己不同的情況，章程的內容也自然各不相同。新公司法也允許公司自由約定章程的具體內容。但是，很多人都誤把章程當成應付工商注冊的形式文件，從網上下載一個模版，填上股東名字就交上去了，至于里面什么內容一概不知。各個出資人按照他們自己口袋里的入股協議、出資協議或者合作協議來行使權利履行義務。但是，如果這個協議的內容與章程的內容或者法律的內容發生不一致，糾紛就會出現。

這里請注意，章程與法律發生沖突，沖突的部分無效。如果協議內容違反了章程和法律，協議也會無效。這樣一來，你重視的這份協議就成了一紙空文。法院會按照你從來沒有重視的章程來處理你們之間的關系。

5、大小股東和平共處

從公司法的角度來看，大股東、小股東只是出資額之分，股權比例之分。股東不管出了多少錢，如果章程沒有特別約定的話，一般來講應當至少具有這幾個權利：（1）知情權，表現為有權知悉公司的經營狀況、財務狀況。（2）決策參與權，表現為可以參加股東會。（3）選擇董事、經理等經營者。（4）分紅權，表現為公司如果獲得收益的話，股東有權依照法律規定或章程規定提取紅利。（5）轉股權和退股權，表現為

股東不想干的時候可以進行轉讓，或者特定情況下要求公司回購。

由于大股東擁有公司的控制權，決策力量自然與小股東不可同日而語。但是如果大股東不能意識到小股東的上述權利，不能做到與小股東和平共處，糾紛就會出現。實踐中我們偶爾就會遇到公司被大股東把持，從來沒分過紅，從來不向小股東提供任何財務信息，從來不開股東會，把小股東逼急了只好找律師幫他打官司。新《公司法》賦予股東廣泛的訴訟權利，使公司訴訟進入了多元化時代。這種多元化表現為股東可以下列原因起訴：（1）股東對股東會、董事會的決議依法請求確認無效或撤銷之訴；（2）有限責任公司股東“要求公司提供查閱會計賬簿”之訴；（3）有限責任公司異議股東的退股權保護之訴；（4）因董事會或監事會怠于行使職權而產生的股東派生訴訟制度；（5）針對董事和公司高管侵犯公司權益的股東直接訴訟制度；（6）公司出現僵局時股東享有解散公司訴訟權。

（二）企業內部管理

企業內部管理牽涉到很多方面，企業法律風險相當一部分來源于企業內部管理制度存在漏洞,因此,企業應完善各項管理制度,包括重大決策法律論證制度、法律事務管理制度、合同管理制度、招標投標管理制度、財務管理制度、人力資源管理制度、知識產權管理制度、安全管理制度等,形成比較完善的管理制度體系。今天我重點談一談關于“商業秘密”的保護。

企業的商業秘密是指不為公眾所知的，能為企業帶來經濟利益，且有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。我想重點提這個問題的原因是因為在我國的現有企業中對商業秘密的保護是很忽略的，有的甚至沒有保護商業秘密的意識。但用發展的眼光來看，商業秘密的保護在新的形勢下將是非常重要的。從上面我給大家介紹的關于商業秘密的概念可以看出，在法律上應當是權利人采取了保密措施的技術信息和經營信息才稱得上是商業秘密。但從目前各企業對這些信息的保護來看，絕大多數企業沒有保密措施。如企業產品圖紙、工藝流程、客戶名單等都沒有加密，沒有秘密標識，對接觸這些秘密信息的職工也沒有保密協議。

商業秘密涉密的主要途徑有：

一、企業內部管理不嚴。職工保密觀念淡薄，接待參觀疏忽對商業秘密的保護，各種資料到處亂堆亂放，沒有專門的存放室和管理人員。

二、員工的流動。人才的流動、技術人員的兼職等都是造成技術涉露的主要途徑之一，企業應當樹立保密意識，與相關人員簽訂保密協議。

三、外部流失。如展覽會、推銷會等推介活動，銷售人員銷售中的過失，領導專家的考察等。

四、其他原因。如發表學術論文，寫宣傳性質的文章，盜竊，賄賂知情人等。針對這些途徑，企業都應當采取措施，對商業秘密加強保護。這樣做既有利于保護經濟成果，也有利于排除法律風險。

讀書的好處

1、行萬里路，讀萬卷書。

2、書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟。

3、讀書破萬卷，下筆如有神。

4、我所學到的任何有價值的知識都是由自學中得來的。——達爾文

5、少壯不努力，老大徒悲傷。

6、黑發不知勤學早，白首方悔讀書遲。——顏真卿

7、寶劍鋒從磨礪出，梅花香自苦寒來。

8、讀書要三到：心到、眼到、口到

9、玉不琢、不成器，人不學、不知義。

10、一日無書，百事荒廢。——陳壽

11、書是人類進步的階梯。

12、一日不讀口生，一日不寫手生。

13、我撲在書上，就像饑餓的人撲在面包上。——高爾基

14、書到用時方恨少、事非經過不知難。——陸游

15、讀一本好書，就如同和一個高尚的人在交談——歌德

16、讀一切好書，就是和許多高尚的人談話。——笛卡兒

17、學習永遠不晚。——高爾基

18、少而好學，如日出之陽；壯而好學，如日中之光；志而好學，如炳燭之光。——劉向

19、學而不思則惘，思而不學則殆。——孔子

20、讀書給人以快樂、給人以光彩、給人以才干。——培根