第一篇：企業搬遷所涉及法律問題

企業搬遷所涉及法律問題

一、企業生產經營資質、行政許可的承繼問題：

食品企業搬遷地址，需要辦理相關的住所變更登記。目前主要有食品衛生許可證、食品生產許可證、外商投資企業批準證書、營業執照、組織機構代碼證、國地稅登記等。所需要的主要變更材料有：工商部門的遷移通知書、章程修正案、股東會決議、房證（產權證）、租房協議、驗資報告等。

參考法律：

1.食品衛生許可證變更：

a)《食品衛生許可證管理辦法》二00五年十二月二十五日衛生部頒發：

第 三十條 規定：食品生產經營者改變生產經營地址的，應當重新申請并辦理衛生許可證。食品生產經營者變更衛生許可證其他內容的，應當按照省級衛生行政部門的有關規定辦理相應的變更手續。

食品生產企業變更名稱或住所時，需要先變更衛生許可證。

b)《上海市食品經營衛生許可證發放管理辦法》二00五年八月四日市食品藥品監管局頒發

第四十條 規定：食品經營者的生產經營地點需要改變的，應當重新申請辦理衛生許可證。

2.食品生產許可證變更：

a)《加強食品質量安全監督管理工作實施意見》2002年07月09日國家質檢總局頒發

（五）企業因遷址、進行生產工藝或設備重大技術改造等原因使生產條件發生重大變更時，或者開發生產新資源食品時，或者企業生產與生產許可證核準的產品不同并且生產必備條件差異較大時，應當在變化后３個月內向質量技術監督部門提出《食品生產許可證》變更申請。質量技術監督部門應當針對發生變化的項目，按照《食品生產許可證》申請、審查的程序和要求，實施必要的生產必備條件審查和產品檢驗。

3.外商投資企業批準證書變更：

a)《中華人民共和國外資企業法》

第十條 規定：外資企業分立、合并或者其他重要事項變更，應當報審查批準機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續。b)《中華人民共和國外資企業法實施細則》

第十七條 規定：外資企業的分立、合并或者由于其他原因導致資本發生重大變動，須經審批機關批準，并應當聘請中國的注冊會計師驗證和出具驗資報告；經審批機關批準后，向工商行政管理機關辦理變更登記手續。

4.企業營業執照變更：

a)《中華人民共和國公司法》（2005年10月27日主席令第42號修正發布）

第七條 公司營業執照記載的事項發生變更的，公司應當依法辦理變更登記，由公司登記機關換發營業執照。

b)《中華人民共和國公司登記管理條例》》2005年12月18日國務院令第451號修正發布

第二十六條 公司變更登記事項，應當向原公司登記機關申請變更登記。未經變更登記，公司不得擅自改變登記事項。

第二十七條 公司申請變更登記，應當向公司登記機關提交下列文件：

（一）公司法定代表人簽署的變更登記申請書；

（二）依照《公司法》作出的變更決議或者決定；

（三）國家工商行政管理總局規定要求提交的其他文件。

公司變更登記事項涉及修改公司章程的，應當提交由公司法定代表人簽署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。5.6.7.8.變更登記事項依照法律、行政法規或者國務院決定規定在登記前須經批準的，還應當向公司登記機關提交有關批準文件。

第二十九條 公司變更住所的，應當在遷入新住所前申請變更登記，并提交新住所使用證明。組織機構代碼證變更：

a)《組織機構代碼管理辦法》二00八年十一月十一日國家質量監督檢驗檢疫總局頒發

第十九條 組織機構代碼登記事項發生變更的，應當自變更之日起30日內,持有關部門核準的變更文件或者證明辦理變更登記。國地稅務登記證變更：

a)《中華人民共和國稅收征收管理法》

第十九條 從事生產、經營的納稅人，稅務登記內容發生變化的，自工商行政管理機關辦理變更登記之日起三十日內或者在向工商行政管理機關申請辦理注銷登記之前，持有關證件向稅務機關申報辦理變更或者注銷稅務登記。

b)《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》第十四條

c)《稅務登記管理辦法》第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條

d)《國家稅務總局關于換發稅務登記證件的通知》（國稅發〔2006〕38號）財政登記證變更：

a)《外商投資企業財政登記管理辦法》

第七條 企業因修改合同、章程或者更改名稱、住所、企業負責人、經營范圍等，變更工商登記的，應當自辦理變更工商登記之日起３０日內，憑工商變更登記證明及有關證件，辦理變更財政登記。

b)《關于調整外商投資企業財政登記行政審批權限的通知》上海市財政局滬財企[2002]8號 中國商品條碼系統證書變更：

a)《商品條碼管理辦法》2005年5月16日國家質量監督檢驗檢疫總局頒發

第二十九條 系統成員的名稱、地址、法定代表人等信息發生變化時，應當自有關部門批準之日起30內，持有關文件和《系統成員證書》到所在地的編碼分支機構辦理變更手續。

二、企業搬遷所涉及土地相關問題：

參考法律：

1.2.3.4.《物權法》

《中華人民共和國土地管理法》

《中華人民共和國城市房地產管理法》

《上海市人民政府關于修改＜上海市土地使用權出讓辦法＞的決定》

a)第十四條第二款

用于商業、旅游、娛樂、金融、服務業、商品房等項目的土地使用權出讓，應當通過招標、拍賣方式進行，但經市人民政府批準以協議方式出讓土地使用權的特殊情形除外。

b)第十五條土地使用權出讓前，出讓人應當以書面形式向規劃管理部門征詢該地塊的規劃要求，規劃管理部門應當根據經批準的詳細規劃提供各項規劃要求及其附圖。

土地使用權通過招標、拍賣方式出讓的，出讓人應當在招標、拍賣前，以書面形式向計劃管理部門和相關管理部門征詢意見，并在招標文件和拍賣的有關資料中明確該地塊建設項目的立項、規劃、環境保護、園林綠化、衛生防疫、交通和消防等要求；招標、拍賣完成后，受讓人憑出讓合同向計劃、規劃等管理部門辦理建設項目的相關批準手續。土地使用權通過協議方式出讓的，出讓地塊建設項目的相關批準手續，由受讓人按照國家和本市有關規定向計劃、規劃等管理部門辦理。

c)第十八條土地使用權通過拍賣方式出讓的，其主要程序為：

（一）由出讓人委托的拍賣人發布拍賣公告；

（二）競買人按拍賣公告確定的時間踏勘出讓地塊，并支付保證金；

（三）拍賣人按拍賣公告確定的時間、地點進行拍賣，通過公開競價，應價最高的競買人為買受人；

（四）買受人與拍賣人簽訂成交確認書；

（五）買受人持成交確認書與出讓人簽訂出讓合同，并支付定金。

拍賣應當有本市的公證機關參加，并出具公證書。

5.《上海市實施＜中華人民共和國土地管理法＞辦法》 6.實施＜上海市房地產登記條例＞的補充規定(二)》 7.上海市土地使用權出讓招標拍賣試行辦法

參考其他地區、城市政策性搬遷所涉及土地問題：

1.《長春市工業企業搬遷調整實施辦法》：經批準的搬遷調整企業，原土地使用權為劃撥的，由市政府無償收回原廠區土地使用權；原土地使用權為出讓的，市政府收回后，從招標拍賣所得金額中支付土地轉讓金，經市政府批準后也可直接依法轉讓。收回的土地使用權的出讓要依法進行招標拍賣。地上物的補償按拆遷有關規定辦理或者依法進行招標拍賣。實施搬遷調整企業原廠區土地按合法手續抵押的土地、房產，按下列規定處置：

（一）堅持維護債權人合法權益，對抵押資產給予保全的原則；

（二）搬遷調整企業要主動征求債權人的意見，商討抵押資產的處置辦法，新廠區建成后，要及時用等值的資產和土地變更抵押給債權人，并簽訂有關協議，解決好變更抵押的“時間差”和 “價值差”問題。變更抵押的評估費和公告費按規定標準的２０％收取；他項權利證不收登記費。2.杭州市人民政府辦公廳關于市區范圍內市屬工業企業搬遷的若干意見（杭政辦[2002]32號）3.哈爾濱市人民政府辦公廳關于印發哈爾濱市國有工業企業搬遷改造暫行辦法的通知（哈政辦發[2004]7號）

4.成都市人民政府關于印發成都市東郊工業企業搬遷改造暫行辦法的通知（成府發[2002]4號）

5.鞍山市人民政府關于印發鞍山市城區工業企業搬遷若干規定(暫行)的通知（鞍政發〔2005〕23號）6.自貢市人民政府辦公室關于生態流域建設涉及工業企業搬遷有關問題的通知（自府辦函〔2007〕57號）

7.南寧市人民政府關于市中心城區工業企業結構調整和搬遷改造的實施意見（南府發〔2004〕86號 8.重慶市人民政府關于加快實施主城區環境污染安全隱患重點企業搬遷工作的意見（渝府發[2004]59號）

三、企業政策性搬遷所涉及的稅務問題：

參考法律：

1.所得稅：《關于企業政策性搬遷收入有關企業所得稅處理問題的通知》：

(一)搬遷企業根據搬遷規則，用企業搬遷收入購置或建造與搬遷前相同或類似性質、用途的固定資產和土地(以下簡稱重置固定資產)，以及進行技術改造或安置職工的，準予搬遷企業的搬遷收入扣除重置固定資產、技術改造和安置職工費用，其余額計入企業應納稅所得額。

(二)企業因轉換生產經營方向等原因，沒有用上述搬遷收入進行重置固定資產或技術改造，而將搬遷收入用于購置其他固定資產或進行其他技術改造項目的，可在企業政策性搬遷收入中將相關成本扣除，其余額計入企業應納稅所得額。

(三)搬遷企業沒有重置固定資產、技術改造或購置其他固定資產的計劃或立項報告，應將搬遷收入加上各類拆遷固定資產的變賣收入、減除各類拆遷固定資產的折余價值和處置費用后的余額計入企業當年應納稅所得額，計算繳納企業所得稅。

(四)搬遷企業利用政策性搬遷收入購置的固定資產，可以按照現行稅收規定計算折舊或推銷，并在企業所得稅稅前扣除。

(五)搬遷企業從規劃搬遷第二年起的五年內，其取得的搬遷收入暫不計入企業當年應納稅所得額，在五年期內完成搬遷的，企業搬遷收入按上述規定扣除相關成本費用后，其余額并入搬遷企業當年應納稅所得額，繳納企業所得稅。

2.土地增值稅：《土地增值稅暫行條例》、《土地增值稅暫行條例實施細則》。上述法律規定因國家建設需要依法征用、收回的房地產，免征土地增值稅；因城市市政規劃、國家建設的需要而搬遷，由納稅人自行轉讓原房地產而取得的收入，免征土地增值稅。因此，企業取得政策性搬遷收入免予征收土地增值稅。

3.印花稅：《印花稅暫行條例》、《印花稅暫行條例施行細則》和《關于印花稅若干政策的通知》（財稅〔2006〕162號）。上述法律規定：對土地使用權出讓合同、土地使用權轉讓合同、商品房銷售合同按產權轉移書據征收印花稅。因此，搬遷企業取得政策性搬遷收入中屬于土地使用權轉讓收入部分需按規定繳納印花稅。

4.營業稅：國家稅務總局的文件沒有明確規定，但參照《廣東省地方稅務局關于舊城拆遷改造有關營業稅問題的批復》（粵地稅函〔1999〕295號）與《福建省地方稅務局關于拆遷補償業務征收營業稅問題的通知》(閩地稅發〔2004〕63號），暫免征收營業稅。5.搬遷補償的財稅處理：

a)《國家稅務總局關于外商投資企業和外國企業取得搬遷補償費收入稅務處理問題的批復》

一、企業取得搬遷補償費收入，凡搬遷后重新購置或建造與搬遷前相同或類似性質和用途的固定資產（以下稱重置固定資產）的，應將上述搬遷補償費收入加各類拆遷固定資產的變賣收入減除各類拆遷固定資產的折余價值和處置費用后的余額，沖減企業重置固定資產的原價。

二、企業取得搬遷補償費收入，凡搬遷后不再重置與搬遷前相同或類似性質和用途的固定資產的，根據《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法實施細則》第四十四條的規定，應將上述搬遷補償費收入加各類拆遷固定資產的變賣收入減除各類拆遷固定資產的折余價值及處置費用后的余額，計入企業當期應納稅所得額，計算繳納企業所得稅。

b)《財政部關于企業收到政府撥給的搬遷補償款有關財務處理問題的通知》（財企〔2005〕123號）

一、企業收到政府撥給的搬遷補償款，作為專項應付款核算。搬遷補償款存款利息，一并轉增專項應付款。

二、企業在搬遷和重建過程中發生的損失或費用，區分以下財政部文件情況進行處理：

（一）因搬遷出售、報廢或毀損的固定資產，作為固定資產清理業務核算，其凈損失核銷專項

應付款；

（二）機器設備因拆卸、運輸、重新安裝、調試等原因發生的費用，直接核銷專項應付款；

（三）企業因搬遷而滅失的、原已作為資產單獨入賬的土地使用權，直接核銷專項應付款；

（四）用于安置職工的費用支出，直接核銷專項應付款。

三、企業搬遷結束后，專項應付款如有余額，作調增資本公積金處理，由此增加的資本公積金由全體股東共享；專項應付款如有不足，應計入當期損益。

企業收到的政府撥給的搬遷補償款的總額及搬遷結束后計入資本公積金或當期損益的金額應當單獨披露。

四、企業搬遷所涉及的人事問題：

參考法律：

1、《勞動合同法》

2、《勞動合同法實施條例》

a)因企業搬遷，欲解除與部分員工的《勞動合同》，應盡量與員工協商解決，如無法協商，則司法實踐通常是由企業支付補償金的。

b)因企業搬遷，導致工作地點改變，員工欲與公司解除《勞動合同》，通常依據《勞動合同法》“第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。”根據司法實踐，（同城變動）通常不認為是屬于“客觀情況發生重大變化”，企業無需支付賠償金。

c)如果企業搬遷，公司取消班車接送員工。由此產生的糾紛公司無需承擔責任。因為公司班車接送員工上下班，屬于公司福利，法律法規并不予以約束。

d)搬遷企業在搬遷過程中, 員工因對搬遷政策有異議,不來上班,也不辦理辭職手續,企業可以依據與員工所簽訂《勞動合同》約定向該員工追究相應責任。

備注：以上四種常見法律問題，為網絡上收集的通常或大部分司法實踐處理方法，并不具有絕對性，具體問題還需分析具體情況予以解決。

五、其他參考文件：

1.公司新址建設與搬遷項目可行性研究報告目錄（法律服務）

第一部分 總論（法律服務公司搬遷與新址選擇概況）

一、企業搬遷與新址選擇基本概況

二、搬遷企業概況

三、研究方法與研究依據

第二部分 項目背景

一、企業搬遷項目開展的必要性

二、搬遷到新址是促進企業發展的重要一環

三、企業現在地址存在問題

四、現在地址不適應企業發展壯大要求

第三部分 新址周邊環境分析

一、新址交通環境

二、新址周邊配套設施

三、新址建設規模

四、新址選擇依據

第四部分 公司搬遷與新廠區建設條件

一、企業現有資源條件

二、企業資金條件

三、新廠區建設基本條件

四、新址開發的融資環境

第五部分 法律服務公司項目實施方案

一、新址土木工程建設方案

二、企業搬遷方案

三、新址使用規劃

第六部分 新址建設環境保護與勞動安全

一、新址建設后的環保問題處理

二、新址建設的節能問題處理

三、項目擬采用的環境保護標準

四、新址建設與企業搬遷勞動保護與安全衛生

第七部分 企業組織和勞動定員

一、新址建設的組織

二、企業搬遷的人員安排 第八部分 項目實施進度安排

一、項目實施的各階段

二、項目實施進度表

三、項目實施費用預算

第九部分 投資估算與風險防控

一、項目總投資估算

二、資金籌措

三、投資使用計劃

四、項目風險防控

第十部分 經濟效益和社會效益評價

一、企業新址建設與搬遷經濟效益評價

二、社會效益評價

第十一部分 可行性研究結論與建議

一、結論

二、建議

2.企業搬遷項目報告框架：

☆執行摘要

☆項目概述

☆市場分析

☆需求預測

☆項目組織

☆項目管理

☆項目實施

☆投資估算

☆資金籌措

☆財務評價

☆社會評價

☆風險分析

☆項目結論 [報告目錄]：

第1章：執行摘要

第2章：項目概述

第1節：項目背景

第2節：項目概況

1.項目選址

2.項目范圍及規模

3.項目工期

4.項目投入總資金

5.項目主要技術經濟指標

第3節：項目的必要性

第3章： 市場分析與需求預測

第1節： 市場分析

1.國外市場分析

2.國內市場分析

3.國內主要大城市市場分析

4.項目地市場分析

第2節：項目地市場需求預測

1.項目地市場容量和潛在的律師及相關法律市場需求

2.項目地市場帶來新的發展機遇

3.市場SWOT分析

第4章：項目組織管理與實施進度計劃

第1節：項目階段組織架構及其管理模式

第2節：項目運營階段組織架構、人員配置及其管理模式

第3節：項目實施進度安排

第5章：投資估算與資金籌措

第1節：投資估算

1.投資估算的編制范圍

2.投資估算編制依據

3.投資估算編制說明

第2節：資金籌措與運用

第6章：財務評價

第1節：說明

第2節：營業收入和稅金

第3節：折舊前營業成本費用預測

第4節：損益估算

第5節：財務評價的基本結論

1.基本結論

2.建議

第7章：社會評價

第1節：與項目關系密切的主要利益群體分析

第2節：社會效益評價

第8章：風險分析

第1節：項目主要風險因素識別

第2節：風險評估及評價

第3節：風險控制

結論與建議

相關附件

3.眾鑫律師事務所關于濟南柴油機股份有限公司騰籠換業的法律意見書 致：濟南柴油機股份有限公司

受濟南柴油機股份有限公司（以下簡稱“股份公司”）的委托，眾鑫律師事務所（以下簡稱“本所”）根據中華人民共和國公司法、證券法及相關法律法規和證券監管規則的要求，就股份公司依據濟南市人民政府濟政字[1999]36號文《濟南市工業企業騰龍換業實施細則》的規定，進行異地搬遷（以下簡稱“騰籠換業”）的工作進程與目前的實施結果出具法律意見。

本所律師已得到股份公司的保證，即股份公司向本所律師提供的有關文件和材料是完整、真實、有效的，且無隱瞞、虛假、重大遺漏之處，其中文件資料為副本、復印件的，保證與正本或原件一致相符。

本所律師對于出具本法律意見書至關重要而又無法得到獨立證據支持的事實，依賴于有關政府部門、股份公司或者其他單位出具的證明文件發表法律意見。

本所律師根據中國有關法律、法規，按照律師行業公認的業務標準、道德規范和勤勉盡責精神，就有關問題發表法律意見如下：

一、本次騰籠換業的政策背景

濟南市人民政府（濟政字[1999]36號）《濟南市工業企業騰籠換業實施細則》規定，“用3年—5年的時間逐步將位于市區二環路以內的73戶企業外遷，基本完成中心地區工業企業的搬遷任務”。股份公司及控股股東濟南柴油機廠（以下簡稱“柴油機廠”）主廠區地處濟南市一環路以內，四周毗鄰多處省直機關和大專院校，是機關、學校和居民稠密區，被濟南市政府列為搬遷之列。股份公司的主要生產設施（廠房、設備等）及辦公設施位于柴油機廠主廠區內，柴油機廠系以國有土地劃撥和以出讓方式取得該宗土地使用權的權利人，股份公司以國有土地使用權租賃的形式租用該宗部分土地（歷下國用（97）字第0709001～7號土地使用權證書所屬土地，共計72.29畝）。因此柴油機廠的搬遷意味著股份公司將隨之一起搬遷。

根據濟南市政府批準的濟南市國土資源局濟國土資發[2002] 597號文，柴油機廠騰籠換業項目土地（含地上附著物等生產能力補償，以下簡稱“相關補償金”）按市場價格46000萬元進行補償。

本所律師認為，股份公司本次騰籠換業的實施系根據濟南市政府有關規定，進行城市改造，股份公司本次搬遷屬市政建設行為，有政策依據。濟南市國地資源局根據濟南市政府的有關規定對股份公司和柴油機廠進行補償有法律依據，股份公司有權獲得上述補償相關部分的權利。

二、本次騰籠換業的工作進程

2003年5月24日，股份公司召開第三屆董事會2003年第三次會議，審議通過了公司搬遷的議案及《搬遷補償協議》（草案）。

2003年5月26日，柴油機廠和濟南市土地收購儲備中心簽訂（濟土收字［2003］第6 號）《國有土地使用權收回（購）合同》，濟南市土地收購儲備中心代表濟南市政府在規定時間內收回柴油機廠主廠區國有土地使用權，并按有關規定在上述合同生效后向柴油機廠分期于二十四個月內補償14997萬元。2003年5月26日，濟南市土地收購儲備中心、柴油機廠和山東省三名投資有限公司在濟南簽署了《濟南柴油機廠土地收購補償補充協議》，由該宗土地開發商山東省三名投資有限公司向柴油機廠補償31002萬元。

2003年5月26日，柴油機廠和股份公司簽署了《搬遷補償協議》，柴油機廠利用所得到的相關補償金在濟南市經濟開發區購置土地，按照股份公司重置生產能力的資產公允價值進行補償，在二十四個月內（最多不超過三十個月）興建具有國際先進水平的、智能化內燃機制造企業，并對股份公司在本次搬遷改造中的停工和試生產損失給予合理補償。

2003年9月10日，股份公司2002年度股東大會審議通過了公司搬遷的議案及《搬遷補償協議》。2003年10月10日，中聯資產評估有限公司出具中聯評報字[2003]第66號《整體資產補償價值資產評估報告書》及其附件，股份公司重置生產能力的資產公允價值為34,220.38萬元。中聯資產評估有限公司出具的中聯評咨字[2003]第67號《當期損益補償價值評估報告書》及其附件，股份公司在本次搬遷中的停工和試生產損失為2,773.31萬元。根據評估結果，股份公司重置生產能力的資產公允價值和本次搬遷中的停工和試生產損失共計36,993.69萬元。

柴油機廠為股份公司重置生產能力及股份公司在本次搬遷中的停工和試生產損失進行補償。經柴油機廠與股份公司協商一致，參照《資產評估報告書》和《評估報告書》，補償價格定為40,000萬元。2004年2月18日，股份公司第三屆開董事會2004年第一次會議，審議通過《關于公司搬遷補償的議案》及《公司搬遷補償補充協議》（草案），并與柴油機廠簽訂了《公司搬遷補償補充協議》。

經本所律師審查：

1.本次股份公司與柴油機廠及有關各方的協議業已經過雙方或其它有關各方有權機構的審議或批準通過。股份公司關聯方股東柴油機廠在審議騰籠換業議案的董事會、股東大會上履行了回避表決義務。股份公司本次騰籠換業的審批程序是適當的，行使審批權利的方式是正當的。2.股份公司對本次騰籠換業事宜履行了必要的公告披露義務。

3.股份公司本次搬遷改造不會導致公司主營業務、經營和產品方向發生變化。

4.本次搬遷改造中股份公司生產能力重置的資產公允價值和股份公司在本次搬遷改造中的停工和試生產損失已擬定合理補償方式，利用所得到的相關補償金使股份公司生產能力進行合理重置。對股份公司在本次搬遷改造中的相關損失給予合理補償，不會損害股份公司利益，對股份公司今后發展有好處。

本所律師認為，股份公司本次騰籠換業在現階段的實施過程是合法有效的，不存在法律障礙。

三、結論

股份公司本次騰籠換業現階段已履行了必要的審批程序并及時履行了信息披露的義務，不存在損害中小股東權益的事實。股份公司應及時召開股東大會，審議股份公司搬遷補償方面的議案和《股份公司搬遷補償補充協議》，并履行必要的公告程序。股份公司在騰籠換業實施過程中，應切實履行職責，加強監督、檢查和控制，維護股東利益，保證騰籠換業的順利實施。

眾鑫律師事務所（蓋章）經辦律師：李曉松 成 慧

北京市辦理跨區經營地址變更流程

一、第一步先辦理營業執照

1、到新地址所在地工商部門辦理“移送企業登記檔案通知函”，辦理時需要帶與新企業新辦理所提供的資料一樣，資料齊全當時就可取到“移送企業登記檔案通知函”及《關于遷址變更登記的通知》。

2、憑“移送企業登記檔案通知函”到原來工商登記部門辦理工商資料轉出手續（資料由兩地工商部門進行郵寄），舊地址工商部門接受“移送企業登記檔案通知函”后出具“企業遷出核準通知書”給企業。

3、手續辦理后等待新地址工商部門接到企業工商資料后給企業電話通知，帶上“企業遷出核準通知書”到新工商部門辦理具體的地址變更事宜（填一份“變更登記表、指定委托書、”）手續辦理完七日后帶上《關于遷址變更登記的通知》到領證窗口領取新的“營業執照”。

二、第二步辦理組織機構代碼證

1、到原來舊地址的技術監督局辦理注銷舊的“組織機構代碼證”（所需資料：新的營業執照副本原件及復印件）并出俱“組織機構代碼證注銷證明”。

2、帶上“組織機構代碼證注銷證明”原件、新營業執照副本原件及復印件、法人身份證復印件”并填寫一份“辦理組織機構代碼證的表格”及30元錢，技術監督局出具30元的收據，3個工作日后憑30元的收據領取新的“組織機構代碼證”。

三、第三步辦理地稅

1、新營業執照副本復印件、近三年納稅情況統計表（按年度、按稅種）及帶上公章填寫其他相關資料。

2、辦理完畢上述手續后等待專管員的通知，接到通知后帶上企業近三年所有帳務讓專管員核查，核查完畢后再等待核查結果。

3、核查通過后地稅通知帶上公章再去辦理相關手續并給企業出具“北京市地方稅務局納稅人遷移通知書”。

4、帶上“北京市地方稅務局納稅人遷移通知書”及新企業報到所需要的（營業執照副本、章程、銀行開戶許可證、法人代表或負責人身份證、公章、財務章、組織機構代碼證、房屋租賃合同及租金發票，以上均是復印件）其他相關資料、公章到新地址所屬的地稅局辦理報到事宜并交納40元錢打印新的地稅正、副本。

5、新的地稅局出具“新企業報到證明單”到新地址所屬的街道稅收服務站辦理相關事項（包括辦理地稅網上報稅、領取稅單、辦理辦稅人員聯系卡及住所證明、完稅憑證、個人所得稅第一次網上申報成功界面打印件等）

四、第四步辦理國稅

1、帶上新的營業執照副本復印件、股東會決議、申請書、地稅結算證明、國稅正副本原件、公章到舊的國稅局辦稅窗口辦理相關手續。

2、辦理完上述手續后等待專管員的通知，接到通知后帶上企業近三年所有帳務讓專管員核查，核查完畢后再等待核查結果。

3、核查通過后國稅通知帶上公章再去辦理相關手續并給企業出具“注銷稅務登記通知書”，同時專管員讓企業拿上企業檔案資料到稅務征管科辦理相關轉出手續。

4、企業帶上檔案資料到新國稅局征管科辦理登記手續，辦理完后再到辦稅窗口辦理具體稅務登記手續（需要新營業執照副本復印件、法人身份證復印件、經辦人身份證復印件等）并交納10元錢打印國稅正副本。

如果注冊地址遷到高新區以后,如申報稅務報表連續3個月出現異常，即使你在其它地方辦公,也會有人來查，每年的稽查是必到的。

第二篇：交通事故所涉及的法律問題

交通事故所涉及的法律問題

原創文章 作者：楊霄時間：2010-07-22 18:18:48

從交通事故的參與者數量來分，機動車交通事故分為單方交通事故、雙方交通事故、多方交通事故。這有點象相聲，分為單口、對口、群口。單方機動車交通事故即只有一輛機動車一方參與，一般是司機開車與固定物體發生碰撞、刮蹭等。該類事故涉及的法律關系較為簡單，一般由司機負全責。雙方交通事故即交通事故參與者為兩個，一般是機動車和機動車之間或者機動車和非機動車、行人之間。該類事故責任認定相對較為復雜，分為全責、主要責任、同等責任、次要責任、無責任。在機動車與非機動車、行人之間發生交通事故時，即使機動車無責任也要承擔不超過10%的賠償責任，其它情況下，各方一般依照公安交通支隊做出的責任認定書承擔賠償責任。多方交通事故是指超過兩個以上的交通參與者參與的交通事故，常見的是多車追尾。該類事故的處理一般與雙方交通事故并無多大區別，只是把每個交通事故分解開來，再行單獨處理。

有關交通事故造成的財產損害賠償問題較為簡單。一般是先由保險公司定損，再修理車輛等等，處理周期也較短，故本文不再贅述。而交通事故造成的人身損害賠償問題相對較為復雜，同時由于人身體受到傷害后治療周期較長、后果較為復雜，對受害者造成的經濟損失涉及面廣，各種費用較為繁雜。下文著重談談這方面的問題。

首先談談有權要求賠償的人有哪些，即什么人可以要求賠償。誠然，如果交通事故未造成受害人死亡，則要求賠償的人就是受害人本人。如果受害人是未成年人或者其他尚不具備完全民事行為能力的人（比如精神病患者、智力殘疾人），則由其法定代理人代為行駛權利。如果交通事故造成受害人死亡的，則有權利要求賠償的人為受害人的近親屬，包括配偶、子女、父母。其中的子女不僅包括親生子女，也包括繼子女、養子女；父母不僅包括親生父母，也包括形成撫養關系的繼父母、養父母。如果上述近親屬均沒有，則由其兄弟姐妹、祖父母、外祖父母來主張賠償的權利。同樣地，這些親屬不僅包括親生的，也包括繼親屬、養親屬關系的。

交通事故的受害人可以要求賠償的項目包括誤工費、醫療費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費、康復費等。如果受害人死亡的，還要可以要求賠償喪葬費、死亡賠償金以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工費等。受害人或死亡受害人的近親屬還可要求賠償精神損害撫慰金。

那么上述各項費用的數額是如果確定的呢？筆者結合筆者在法院訴訟中的經驗對相關費用的確定的一般原則做一闡述。誤工費是指受害人因為交通事故受傷害后無法正常工作而減少的收入。誤工費多少的確定一般要結合誤工時間來確定，而誤工時間一般要根據受害人就醫醫院的醫生出具的假條確定。對于受雇于某單位的員工而言，其收入往往只是工資和獎金等，相對比較簡單、明確。而有些受害人是自主經營者或其從事的工作的收入并不固定，其收入要根據最近三年的平均收入確定。而很多自主經營者或收入不固定的人往往沒有證據證明其近三年的收入。這時就只能按照統計局公布的行業同工種平均收入確定。如果受害人沒有收入的，就沒有誤工費損失，就不能要求賠償誤工費。醫療費一般要求由有資質的醫療機構出具的發票、收據確定。如果受害人自行到藥店買藥品，則要有相應的處方加以佐證。護理費依照期限和護理人員收入確定。護理期限長短由醫院出具的診斷證明確定，一般要明確標明“生活不能自理”或“需要陪護”等字樣。護理人員一般為兩種，一種為受害人的親屬，一種為專職護工。由受害人親屬護理的，則護理費為護理人員因為從事護理工作而無法從事其原有工作從而減少的收入。如果參與護理的親屬沒有收入的，則護理費按照一般專職護工的工資確定。如果聘用專職護工護理，則護理費為向護工支付的工資。專職護工的工資參照一般平均情況確定，不能過高。一般情況下，護理人員為一人，如果確實病情嚴重需要兩人的，則必須有醫療機構的明確的證明。否則一律按一個護理人員計算。

交通費包括兩部分，一部分是受害人治療或者轉院等發生的交通費，一部分是護理人員因為護理發生的交通費。出租車票和專門的汽車租賃公司開具的發票一般可以得到法庭的認可。但交通費的數額應當符

合常理，不能太高。而且出租車票上載明的時間等應當與實際就醫的時間吻合。

住宿費是指受害人必須到本縣市以外的地區就醫，而又因客觀情況無法住院，只能自行到旅館住宿或者租房住宿而產生的住宿費（包括護理人員的住宿費）。

住院伙食補助費按照受害人住院天數計算，北京地區目前一般按照每天50元計算。如果屬于“必須到外地治療而又無法住院”的情況，則住院伙食補助費還應將護理人員計算在內。但在司法實踐中，真正屬于“必須到外地治療而又無法住院”幾乎不存在.一般情況下，營養費需要有醫生的醫囑才能獲得法庭的支持。

殘疾賠償金根據受害人傷殘等級和受理案件法院所在地的收入情況確定。目前我國把傷殘等級分為十級，一級最重，十級最輕。傷殘賠償金一般是一筆可觀的賠償數目，以北京地區為例，如果能評上最輕的十級傷殘，受害人是居民戶口的，則可獲得近五萬元的傷殘賠償金。而且十級傷殘對病人的要求并不高，有些關節或肢體彎曲功能受限制往往就可以達到。司法實踐中，有些受害人在發生交通事故后，由公安交通支隊出具一份委托書，自行到傷殘鑒定機構去做傷殘鑒定。并以此鑒定報告為依據訴至法院。但這種鑒定報告有可能得不到法院的認可。所以在訴訟之前做傷殘鑒定需謹慎。最穩妥的辦法是訴至法院

后，由法院委托鑒定機構進行傷殘鑒定。另外一點值得注意的是，傷殘賠償金的計算是按照戶口加以區別的。城鎮居民戶口一般要比農民戶口高出一倍以上。這就是曾經被媒體熱炒的“同命不同價”的問題。殘疾輔助器具費一般指殘疾人需要配置的輪椅、假肢等物品的購置費用。目前我國法律上認可支持的殘疾輔助器具是指能滿足基本功能的普通器具。如果受害人安裝了一副上百萬元的假肢恐怕只能自掏腰包了。

如果受害人死亡或因傷致殘并喪失勞動能力或者喪失部分勞動能力的，則可以要求賠償被扶養人生活費。被扶養人一般包括未成年子女和父母，父母要求是已經達到退休年齡但沒有退休金的或者雖未達到退休年齡但因病失去了勞動能力的。對未成年子女要扶養至十八歲，對父母要扶養二十年，但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。如果受害人有其他兄弟姐妹的，則對父母的扶養費要按照兄弟姐妹的總數分攤。

如果受害人死亡的，受害人家屬還可以要求賠償死亡賠償金。死亡賠償金的數額相當于受理案件的法院所在地二十年的城鎮居民人均可支配收入或者農民人均純收入，即如果受害人是居民，則依照城鎮居民人均可支配收入計算，如果是農民則依照農民純收入計算。以北京地區為例，如果是居民戶口，則死亡賠償金為近五十萬，如果是農民，則為二十萬多一點。但受害人是六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。

如果受害人死亡的，可以要求賠償的喪葬費相當于案件受理法院所在地六個月的職工平均工資總額。以北京地區為例，大約為二萬多。另外，受害人親屬因為辦理喪葬事宜所支出的交通費、住宿費以及因耽誤工作而產生的誤工費。該項住宿費要求必須是外地親屬。另外，辦理喪葬事宜的親屬人員應不超過三人。超過三人以上的不能得到法院的支持.另外，受害人或死亡受害人的家屬還可以要求賠償精神損害撫慰金。有關精神損害撫慰金數額的確定，法律沒有給出明確的計算方法。但各地法院依照人民的生活水平有一個基本的尺度。依照最高人民法院關于精神損害的司法解釋的精神，精神損害撫慰金一般只是在侵權有嚴重后果的情況下才能要求。故此，如果交通事故未造成受害人傷殘，即經傷殘鑒定后未達到傷殘的程度，則通常情況下法院不會判決支付精神損害撫慰金。但也要根據具體情況而定。比如受害人是未成年人，因為受傷害而造成學習成績嚴重下降，則法院應當支持精神損害撫慰金的要求。另外，有關交通事故的訴訟時效是一年，而不是通常人們所了解的兩年訴訟時效。這是需要我們注意的地方。

第三篇：急性醉酒所涉及的法律問題

【摘要】急性醉酒在醫學上是一種異常的精神狀態，出于維護公共安全的需要，當醉酒者作為加害人時法律宜將其視作

正常人對待，接受同樣的處罰，但法律對非自愿和病理性的醉酒應作除外性規定。當醉酒者是受害人時，法律應尊重客觀事

實，承認其精神異常，按法律對精神病人同樣的規定來處理。

【關鍵詞j急性醉酒；加害人；受害人

【

中圖分類號】d919．

3【文獻標識碼】b

【文章編號】1007—9297(2006)01—0075—0

4discussion of legal problems related to acute alcoholism． he ran． southwest university of politicd science and law，chongqing400031，china

【abstract】acute alcoholism is an abnormal psychic state．when a drunkard is an injuring person，he is punished like a

healthy person in order to protect public safety． however, it does not include involuntary drunkard and pathological drunkard．

when a drunkard is a victim，he must be treated as mental patient by law．

【key words]acute alcoholism；injuring person；victim，一、急性酒精中毒的概念與種類

酒精是一種親神經物質，一次大量飲酒，可引起

急性神經精神癥狀。按照中國精神障礙分類與診斷標

準第ⅲ版(簡稱(ccmd一3》)的規定：1．急性酒精中毒的癥狀標準為有理由推斷精神障礙系酒精所致，并至

少有下列l項：(1)意識障礙；(2)幻覺；(3)判斷、記

憶，或注意障礙；(4)情感障礙；(5)白控能力下降或行

為不顧后果。2．嚴重標準為社會功能受損。3．病程標

準為發生在酒精直接效應所能達到的合理期限之內。

醫學上把急性醉酒歸為短暫的精神障礙與大眾將其

稱作發酒瘋的認識觀點吻合，常言道，酒后亂性，此言

比較準確地概括了急性醉酒者常常出現行為反常的客觀事實。

傳統臨床精神病學將急性醉酒分作兩大類，普通

醉酒和病理性醉酒。從大約十多年前開始，我國大陸

有相當一部分精神科醫生受日本精神病學家中田修

觀點的影響(日本法學界沒有廣泛認同這一觀點)，認

為在急性醉酒中還應增加一種類型。即復雜性醉酒。

目前我國臺灣仍采二分法分類。具體為：②

1．普通急性中毒：系因人為所引起的一時性、急

性之酒精中毒．為酒精中毒中最普遍而最好對付者。

其中毒狀態系因機會性飲酒所致，故與慢性中毒之習

慣性飲酒者不同。

2．病態急性中毒：系因對酒精具有特殊體質之人，由少量酒精引起異常的病態反應．或于激烈之勞動后

或精神興奮后等一時性的特殊原因，對少量飲酒發生

異常的興奮反應而言。

我國內地采用三分法，具體為：②

l_普通醉酒：為一次較大量飲酒引起的急性中毒，出現一種特殊的興奮狀態，言語增多，并有夸大色彩，情緒興奮．無故的歡樂，具有高度的激動性及不穩定

性，對其平時不滿意的事，失去控制能力。也有少數表

現為抑郁、激越、易激惹，在憤怒發作的同時可出現悲

傷、傷感、厭世等，同時有走路不穩、手震顫、口齒不

清、心率增快、呼吸急促、血壓降低、皮膚血管擴張、面

部充血，有時嘔吐、眩暈等。另一種醉酒者則嗜睡、少

語。除重癥外，一般能自然恢復，無后遺癥。中毒癥狀的嚴重程度與血中酒精濃度有關，皿中酒精濃度上升

越快、濃度越高。癥狀越嚴重，但存在一定的個體差

異。

2．復雜性醉酒：病人一般均具有腦器質性病史，或者有影響酒精代謝的軀體疾病。在此基礎上，病人

對酒精的敏感性增高，在大量飲酒過程中迅速產生非

常強而急速加深的意識渾濁．發生急性中毒反應。表

現明顯的意識障礙，強烈而較長時間的精神運動性興

奮，伴有錯覺、幻覺或被害妄想，顯著的情緒興奮、易

【作者簡介】何恬(1958一)。女，漢族，重慶人，碩士，西南政法大學副教授，研究方向為司法精神病學。tel：+86—23-61702559；

e—mail：hetian@swup1．edu·cn

【基金項目】教育部人文社會科學規劃基金項目項目(05jazh019)。

· 76 ·

激惹、攻擊和破壞行為，行為與平時翅異，對環境保持

粗約的定向力，記憶大多為概括記憶，或僅能片斷回

憶。復雜性醉酒進入麻痹期后，可由周圍環境刺激或

自身因素再

興奮。少數復雜性醉酒患者處于極端抑郁

狀態，號啕大哭或激烈的絕望，暴怒發作，自責自罪，易出現自殺行為。

3．病理性醉酒：很少量飲酒即引起嚴重的精神病

性發作。病人的意識模糊不清，定向力障礙，具有強烈的興奮性及攻擊行為．無普通醉酒狀態時的步態不

穩、口齒不清。有時出現片斷的幻覺、妄想，多為恐怖

內容，因而常發生攻擊性行為，劇烈興奮，持續幾分鐘

到幾小時。酣睡后結束，有完全或部分的遺忘。本病僅

見于極少數人。其病因不明，患者無酒依賴、神經精神

科疾病史。

對比上述兩種分類方法不難看出，我國臺灣的普

通急性中毒基本上能涵蓋內地的普通醉酒和復雜性

醉酒。醉酒者容易肇事肇禍，縮小普通醉酒的范圍對

公共安全的保護不利，故筆者贊同前者的兩分法，即

傳統的臨床精神病學對急性醉酒的分類法。

二、急性醉酒一般法律規定剖析

盡管普通醉酒屬于急性酒精中毒的范疇，以純醫

學的角度看完全能滿足短暫精神障礙的臨床診斷標

準，但醉酒者作為加害人時，不論是違反交通規則(或

者社會治安)還是觸犯刑律，世界各國法律差不多都

是把他們當作精神正常人對待，讓其接受同樣的法律

懲罰，有些國家甚至要加重給予處罰，典型的如交通

肇事罪。

從表面上看這似乎既不尊重科學。又有客觀歸罪

之嫌。其實不然，稍加分析即可明白究里。

誠然，普通醉酒是一種急性短暫的精神障礙。不

過它與其他急性短暫性精神障礙又有本質上的差別．

表現在：

1．自陷性。飲酒者飲酒時頭腦清醒，知道量超限

會醉，能控制量卻不加以控制。為追求快樂，置危害后

果于不顧，故意放縱自己的飲酒行為進入醉酒狀態，當產生加害后果時。法律對這類加害人自無寬大的必

要。而其他短暫性精神障礙者對其發病主觀上不能控

制。這樣，醉酒者對醉酒的發生存在著主觀過錯。

2．借酒犯事(注：1930年《意大利刑法典》第92條

規定“為實行犯罪，或者為實行犯罪尋找宥恕理由，故

意引起醉酒的，刑罰從重”)。一些有預謀的犯罪分子，懾于各種壓力欲犯罪又心虛，常借酒壯膽。在酒醉心

明白時猖狂作案。如果法律對普通醉酒者的肇事肇禍

行為按精神病人處理。必然讓這部分犯罪分子逃脫法

法律與醫學雜志2006年第13卷(第1期)

網。同時，裝瘋賣傻的刑事案件肯定會呈直線上升趨

勢。社會正常秩序根本無法維護。精神疾病患者發病

時一般不知道自己正在生病．所以不太可能故意借病

犯事。

3．酗酒、濫酒是一種不文明的飲酒行為，為道德、法律所唾棄。交通法、治安法和刑法對普通醉酒者不

予以特殊保護，有利于凈化社會道德風氣。患精神疾

病本身無可責性。

4．保護公共安全。在現實生活中醉酒為一司空見

慣的普遍現象，醉酒與犯罪關系緊密，法律打擊醉酒

觸發的犯罪可起警示作用。震懾飲酒者飲而有度。

由此可見，被告由于醉酒而使理解力受到損害．

致使自己不能像在頭腦清醒時那樣預見或預測到自

己行為的后果，這種情況是不能原諒的；被告由于醉

酒而使判斷是非的能力減弱，致使他不能像在不醉酒

時那樣行事，這也是不能原諒的；被告由于醉酒使自

我控制能力減弱了，造成他比頭腦清醒時更容易接受

引誘；甚至在被告處于醉酒的情況下，他感到有一種

不可抗拒的力量在驅使他行動，這也是不能原諒的。

因此，被告由于自愿醉酒而使自己成為不由自主的行

為者所產生的危害后果理應自負其責。

我國立法者將醉酒的問題特別放在有關精神病的法律條文中一起規定，說明承認醉酒者有精神異

常。盡管如此，依然規定了“醉酒的人犯罪，應當負刑

事責任”，“應當”的法律內涵是必須的強硬意思．這樣

未留下鑒定醫生根據精神異常的輕重程度來評定部

分或者無刑事責任能力的余地。

刑法第18條第4款明確規定：“醉酒的人犯罪．

應當負刑事責任。”基于上述理論，此規定有相當的正

確性。然而，刑法對醉酒的規定尚存不足，歸納為：

首先，對非自愿醉酒刑法無明確的除外性規定．

雖然執法者可參照刑法第16條的內容來作相關的處

理，可該規定的內容過于籠統，不便于具體操作。不管

是大陸法系還是英美法系的一些國家。如法國和英國

都規定：如果醉酒狀態非因行為人本人的過錯所致，行為人不受任何刑罰。鑒于此，建議我國刑法增設除

外性規定，并用列舉的方式將除外原因規定為：(1)被

人強迫灌醉；(2)誤飲酒致醉；(3)遵醫囑飲(藥)酒治

病致醉；(4)其他非自愿的醉酒。醉酒者如果能夠舉證

證明醉酒系由非自愿的因素所致．即可適用本除外性

規定。

其次，需要特定犯罪意圖才能成立的那類犯罪。

若醉酒者能舉證證明因處于醉酒狀態不可能具有那

種犯罪意圖時，可適當減輕處罰。此為英國刑法的規

法律與醫學雜志2006年第13卷(第l期)

定，筆者建議借鑒之。

再次，刑法第l8條第4款中“醉酒”的外延過寬，容易讓不懂醫的司法人員誤解，建議明確將慢性酒精

中毒(不含酒精性人格障礙)和病理性醉酒除外。法律

對慢性酒精中毒(不含酒精性人格障礙)和病理性醉

酒為何要網開一面?因前者的病人在長期酒精作用

下，腦組織已經有或多或少的器質性病理改變，即使

徹底戒酒也不能恢復如初。而后者是在少量飲酒的情

況下發生的，他對醉酒不可能有預測性，說明本人對

醉酒的發生不存在過錯，且精神異常的嚴重程度遠高

于普通醉酒。另外。對酒精性人格障礙為何不等同視

之?其他精神病引起的后遺人格障礙，司法精神病學

一律將其歸于法律精神病類對待。承認其控制能力削

弱。考慮酒精性人格障礙系自陷性造成的，且尚未發

生腦器質性病變，若酒精性人格障礙者愿意戒酒是完

全能夠全面恢復正常的，法律對他們從嚴規定一方面

可以更加妥善地保護公共安全，另一方面也是敦促他

們戒酒，以利恢復健康。

最后，針對國內精神病學界對急性醉酒新增復雜

性醉酒的類型(注意：復雜性醉酒仍為大量飲酒所致，反映出醉酒者本人有主觀過錯，即為自陷性，故法律

對此疏忽大意的加害人沒有寬大處理的必要)。而且

有相當數量的精神科鑒定醫生認為復雜性醉酒宜評

定為限制或者無刑事責任能力，這樣公共安全有受到

威脅之虞，建議刑法明確規定普通醉酒和復雜性醉酒的人犯罪，應當負刑事責任。這樣，不僅可以更好地維

護社會的正常秩序，還便于全國在處理醉酒犯罪問題

上適用統一的法律規定。

三、有關急性醉酒法律爭議

當醉酒者作為加害人時法律視同正常人一樣的處理是世界上絕大多數國家長期的通行作法，無可厚

非。問題是醉酒者的法律身份非加害人卻是受害人

時，法律能否一視同仁地對待值得討論。

有兩大問題發人深思．一為男性趁女性醉酒之機

發生兩性關系的行為怎樣定性?二為民法如何看待醉

酒時的締約能力?

飲酒與吸毒不同，前者為合法行為，后者為非法

行為。況且，醉酒者成為以上兩方面的受害人既未傷

害社會及他人，主觀的過錯又未達到法律有理由拒絕

提供保護的程度，還應該看到多數時候對方當事人對

發生醉酒本身也存在一定的過錯。此種情形下，若法

律仍然無視醉酒時的異常精神狀態，未免缺乏足以令

人信服的理論支撐。因此，筆者建議醉酒者成為受害

人時，應尊重客觀事實，若達到精神異常的標準，法律

不妨參照對精神病人的處理方式來對待醉酒的受害

人。在此，分別予以討論。

(一)與女醉酒者發生的性行為是通奸還是強奸的認定

根據1984年兩高一部規定：“明知婦女是精神病

患者或者癡呆(程度嚴重的)而與其發生性行為的，不

管犯罪分子采取什么手段，都應以強奸論處。”與女醉

酒者發生的性行為可否直接照搬該規定呢?當然不

是。比如，男女雙方在飲酒前即達成性交易，或者女方

施美人計設計陷害男方，這些通通不能認定強奸，以

認定通奸為妥。只有受害人滿足下列條件時方可參照

上述法律規定處理：(1)有證據表明發生性行為當時

受害人處于醉酒狀態，且男方知道或者應該知道若她

處于非醉酒狀態這樣做是根本違反其真實意志的；

(2)受害人需在酒醒后立即提出指控。

(二)醉酒者的締約能力

目前，因醉酒引起的民事合同糾紛不斷，法律如

何處理尚無統一意見。國內民法對此鮮有研究，英美

國家早把普通醉酒當作精神疾病對待，給予它們相同的法律救濟，誠如：①

1．英國：在pitt v．smith(1811卜一案確立的判例規

則認為，一個人處于喝醉酒的狀態時，不存在“意思表

示一致”，因此，處于醉酒狀態所訂立的合同無效。而

gore v．gibson(1845)-案中，法院的判決認為，當事人

因醉酒而沒有締約能力的檢驗標準，與精神病人是一

樣的。即是醉酒到他不知道自己在做什么的程度，并

且對方當事人也知道這一點。在hart v．0’conno'r(19

85)一案中，上訴法院再一次確認了這一檢驗標準。對

于在醉酒狀態簽訂的合同，喝醉酒者有權選擇予以廢

除，當然，他也可以確認合同。②

2．美國：《第二次合同重述》第l6條規定，一方由

于醉酒而不能理解合同的性質和內容使合同成為可

撤銷的合同，但是另一方必須有理由知道他正在與一

個醉酒者訂立合同。③

3．加拿大：法庭對醉酒者和精神病人的合同能力的處理很大程度上與未成年人相同。處在這種精神狀

態的人一般不能承擔合同義務。患有精神障礙的當事

人一般適用合同的特殊規則。一般而言，患有精神障

礙的人是由精神損害或藥品酒精的作用造成的，他們

應對由他們簽訂的有關必需品的合同承擔義務，在這

一方面，法律對未成年人和精神患者未作區別。即使

商人知道對方是精神病患者或醉酒者，也有權獲得付

款。還有，公共政策要求為上述當事人的利益考慮，他

們有權獲得生活必需品，并且應遵守合同。

· 78 ·

但非必需品合同與必需品合同在處理上則有不

同，當當事人簽訂了非必需品或服務的合同的情況下

而處于醉酒或精神缺陷狀態時，這種狀態使當事人不

可能知道或者理解自己的行為，當他酒醒后或精神正

常時知道合同的內容后則可能使合同無效(如果他有

證據證明自己處于這種狀態且對方知道)。

上述當事人在恢復正常并知道自己的行為后，應

立即拒絕履行合同。如果合同未被立即拒絕，所購買的物品也未返還，當事人就失去了擺脫義務的機會。

同樣，在正常狀態下，任何暗示接受合同的行為都會

使合同有效。①

如今大陸法系的不少國家的法律也有類似規定。

如修改后的德國民法典第105條第2款對暫時性的精神錯亂(精神錯亂必須產生不能自由決定其意志的后果)作了具體規定，根據該規定醉酒者達到了不能

自由決定其意志的后果，即可獲得民事法律救濟。

我國目前的狀況是，即使醉酒者達到了不能自由

決定其意志的締約后果，獲得民事法律救濟依然十分

困難，除非滿足顯失公平的法定條件。瓶頸主要來自

民事行為能力的擬制制度。這一制度不改變。醉酒者的締約能力不管實際怎樣，通通將被法律視作有完全

締約能力。

《民法通則》第19條專門針對精神病人規定了民

事行為能力欠缺的宣告制度。現代民法在靜態的民事

關系和動態的民事流轉發生沖突時，更強調交易的便

捷和快速，為維護交易的安全和保護善意的第三人，國內民法學界普遍認為：年滿18周歲的成年自然人

應確定為具有完全民事行為能力，即使實際上并不具

備完全的判斷能力．如果未經過法定程序對其欠缺行

為能力進行宣告，也認定其具有完全意思能力。②相

反，已宣告為欠缺行為能力的精神病人，在撤銷宣告

前，即使實際具備完全的判斷能力。也認定其沒有意

思能力或者意思能f力不完全。這樣，方可達到將自然

· 新書介紹·

法律與醫學雜志2006年第13卷(第l期)

人的意思能力“定型化”的目的，以保護民事流轉秩

序。③

這些觀點迄今為止仍是民法的通說，僅有一點小

小的變化，即民法學界人士開始承認民事行為能力欠

缺的精神病人具有處理日常事務的行為能力．在已經

出臺的3個民法典草案中繼續保留了對精神病人民

事行為能力欠缺的宣告制度。但是，過去傳統民法對

精神缺陷的成年人，允許就欠缺行為能力進行司法宣告，今

天考慮到尊重自然人自由的更高法律價值，f不少國家

廢除了這種司法擬制制度，④仍保留該制度的國家也

作了相應的改良。我國廣大的民法學人立志要努力創

設一部展示新世紀風采的民法典獻給世人，在民事行

為能力欠缺制度的設計上與國際接軌是實現這一美

好心愿的一個必不可少的組成部分。建議我國乘制定

民典的東風，與世界法律走向保持一致，進一步完善

民事行為能力欠缺的相關制度。

參考文獻

① 張麗卿，《司法精神醫學—— 刑事法學與精神醫學之整合》，中國政

法大學出版社2003年5月第1版，第32頁。

② 季建林主編。《精神醫學》。復且大學出版社，2003年9月第1版，第196—197頁。

① 從法學理論上看，似有不周延之處，該觀點僅為作者一家之言，供

參考。編者注。

② 崔廣平，《精神缺陷者締約能力比較研究》，載于《當代法學)2oo

3年第2期，第122頁，第122—123頁。

(崔廣平“精神缺陷者締約能力比較研究”文，《當代~)2003年第2期，第122頁，第122至123。

① 劉文藝、楊士虎，djn拿大民商法》，民族出版社2003年1月出版，第58頁。

② 尹田，《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版。第284

頁。

③ 參見：黃立，《民法總則》，中國政法大學出版社2002年1月第1

版，第88～89頁。

④ 龍衛球。《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第2a-9頁。

(收稿：2005一10—12；修回：2006-01—18)

第四篇：企業并購礦產資源涉及的相關法律問題

企業并購礦產資源涉及的相關法律問題【轉載】

(2012-02-26 23:19:39)

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礦

收購

法律

雜談

企業并購礦產資源涉及的相關法律問題

2006年以來，國家相關部委出臺了系列規章，對礦產資源的試點整合工作，尤其是對各類“私挖濫采、礦難頻發、資源浪費、技術落后”的小礦的資源整合。

典型的如云南有色金屬礦整合、山西的煤礦整合等，整合中發現一些礦山企業主在先前在收購兼并礦產資源時法律意識不強，沒有依法完善相關法律手續，導致在整合過程中無法被認定為礦產資源的權利主體，無法獲得相應的經濟補償，令人扼腕嘆息。

因此，本人對現有的礦產資源轉讓的相關法律法規進行分析和歸納總結后，提供以便于相關企業參考和借鑒。

一、礦產資源權屬屬于國家所有

根據我國《憲法》規定，礦產資源屬于國家所有，由國務院行使國家對礦產資源的所有權。礦產資源的合理開發利用，勘查、開采礦產資源的，必須申請并經批準取得探礦權和采礦權，辦理相關登記；

二、礦產資源轉讓規定

礦產資源只能有限制的轉讓。具體分析如下：

（一）、探礦權、采礦權轉讓的限制根據《中華人民共和國礦產資源法》第六條之規定：除按下列規定可以轉讓外，探礦權、采礦權不得轉讓：

（1）探礦權人有權在劃定的勘查作業區內進行規定的勘查作業，有權優先取得勘查作業區內礦產資源的采礦權。探礦權人在完成規定的最低勘查投入后，經依法批準，可以將探礦權轉讓他人。

（2）已取得采礦權的礦山企業，因企業合并、分立，與他人合資、合作經營，或者因企業資產出售以及有其他變更企業資產產權的情形而需要變更采礦權主體的，經依法批準可以將采礦權轉讓他人采礦。

（二）、法律禁止非法倒賣探礦權、采礦權牟利。

對未經審批管理機關批準，擅自轉讓探礦權、采礦權的，由登記管理機關責令改正，沒收違法所得，處 10萬元以下的罰款；情節嚴重的，由原發證機關吊銷勘查許可證、采礦許可證。

三、礦產資源轉讓的審批機關

探礦權、采礦權轉讓的審批主體根據國務院制定的《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第四條之規定：國務院地質礦產主管部門和省、自治區、直轄市人民政府地質礦產主管部門是探礦權、采礦權轉讓的審批管理機關。即是至少省級的國土資源廳。

（1）國務院地質礦產主管部門負責由其審批發證的探礦權、采礦權轉讓的審批。

另外，根據《國土資源部關于開展煤炭礦業權審批管理改革試點的通知》（國土資發〔 2010〕143號）決定在黑龍江、貴州、陜西 3省國土資源廳進行煤炭礦業權審批管理改革試點。該通知下發前，在國土資源部登記發證的該三省煤炭探礦權、采礦權項目，由該項目所在地試點省廳辦理延續、保留、變更、轉讓、注銷審批登記。煤炭探礦權采礦權保留、變更、轉讓審批，省廳審查同意后，將審查意

見表及項目基本情況報告報部備案并經同意后，頒發勘查許可證、采礦許可證。

（2）省、自治區、直轄市人民政府地質礦產主管部門負責上述部分以外的探礦權、采礦權轉讓的審批。

四、探礦權、采礦權轉讓的條件

（一）出讓方的條件。根據《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第五條、第六條之規定可知：

1、、轉讓探礦權，應當具備下列條件：

（1）自頒發勘查許可證之日起滿 2年，或者在勘查作業區內發現可供進一步勘查或者開采的礦產資源；

（2）完成規定的最低勘查投入；第一個勘查投入，每平方公里 2000元，第二個勘查投入每平方公里 5000元；第三個勘查投入每平方公里 10000元；

（3）探礦權屬無爭議；

（4）按照國家有關規定已經繳納探礦權使用費、探礦權價款；

（5）國務院地質礦產主管部門規定的其他條件。

2、轉讓采礦權，應當具備下列條件：

（1）礦山企業投入采礦生產滿 1年；

（2）采礦權屬無爭議；

（3）按照國家有關規定已經繳納采礦權使用費、采礦權價款、礦產資源補償費和資源稅；

（4）國務院地質礦產主管部門規定的其他條件。國有礦山企業在申請轉讓采礦權前，應當征得礦山企業主管部門的同意。

五、受讓方的條件。

根據《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第七條之規定可知，探礦權或者采礦權轉讓的受讓人，應當符合《礦產資源勘查區塊登記管理辦法》或者《礦產資源開采登記管理辦法》規定的有關探礦權申請人或者采礦權申請人的條件。具體規定如下：

1、如果受讓人為外商投資企業，其受讓礦產種類必須符合《外商投資產業指導目錄》（2007年修訂）的相關規定。

2、探礦權受讓人的條件，根據《礦產資源勘查區塊登記管理辦法》第六條、第七條之規定，探礦權申請人申請探礦權時，應當向登記管理機關提交下列資料：

（1）申請登記書和申請的區塊范圍圖；

（2）勘查單位的資格證書復印件；

（3）勘查工作計劃、勘查合同或者委托勘查的證明文件；

（4）勘查實施方案及附件；

（5）勘查項目資金來源證明；

（6）國務院地質礦產主管部門規定提交的其他資料。申請勘查石油、天然氣的，還應當提交國務院批準設立石油公司或者同意進行石油、天然氣勘查的批準文件以及勘查單位法人資格證明。

3、申請石油、天然氣滾動勘探開發的受讓人條件，其應當向登記管理機關提交下列資料，經批準，辦理登記手續，領取滾動勘探開發的采礦許可證：

（1）申請登記書和滾動勘探開發礦區范圍圖；

（2）國務院計劃主管部門批準的項目建議書；

（3）需要進行滾動勘探開發的論證材料；

（4）經國務院礦產儲量審批機構批準進行石油、天然氣滾動勘探開發的儲量報告；

（5）滾動勘探開發利用方案。

4、采礦權受讓人的條件，根據《礦產資源開采登記管理辦法》第五條之規定，采礦權申請人申請辦理采礦許可證時，應當向登記管理機關提交下列資料：能源與環保

（1）申請登記書和礦區范圍圖；

（2）采礦權申請人資質條件的證明；

（3）礦產資源開發利用方案；

（4）依法設立礦山企業的批準文件；

（5）開采礦產資源的環境影響評價報告；

（6）國務院地質礦產主管部門規定提交的其他資料。申請開采國家規劃礦區或者對國民經濟具有重要價值的礦區內的礦產資源和國家實行保護性開采的特定礦種的，還應當提交國務院有關主管部門的批準文件。

5、申請開采石油、天然氣的受讓人，還應當提交國務院批準設立石油公司或者同意進行石油、天然

氣開采的批準文件以及采礦企業法人資格證明。另外，轉讓國家出資勘查所形成的探礦權、采礦權的，必須進行評估。探礦權、采礦權轉讓的評估工作，由國務院地質礦產主管部門會同國務院國有資產管理部門認定的評估機構進行；評估結果由國務院地質礦產主管部門確認。

第五篇：境外上市及外資并購所涉及的中國法律問題

境外上市及外資并購所涉及的中國法律問題

一、境外上市簡介

境外上市是指國內股份有限公司向境外投資者發行股票,并在境外證券交易所公開上市。我國企業境外上市有直接上市與間接上市兩種模式。

境外直接上市即直接以國內公司的名義向國外證券主管部門申請發行的登記注冊，并發行股票(或其它衍生金融工具)，向當地證券交易所申請掛牌上市交易。即我們通常說的H股、N股、S股等。H股，通常，境外直接上市都是采取IPO(首次公開募集)方式進行。境外直接上市的主要困難在于是：國內法律與境外法律不同，對公司的管理、股票發行和交易的要求也不同。進行境外直接上市的公司需通過與中介機構密切配合，探討出能符合境內、外法規及交易所要求的上市方案。由于直接上市程序繁復，成本高、時間長，所以許多企業，尤其是民營企業為了避開國內復雜的審批程序，以間接方式在海外上市。

間接上市又稱紅籌上市，即國內企業在境外注冊公司，境外公司以收購、股權置換等方式取得國內資產的控制權，然后將境外公司拿到境外交易所上市。間接上市主要有兩種形式：買殼上市和造殼上市。買殼上市又稱反向收購，指一家非上市公司通過收購一些業績較差、融資能力已經相對弱化的上市公司來取得上市地位，然后通過“反向收購”的方式注入自己有關業務及資產，實現境外上市的目的。造殼上市是指公司在境外注冊公司，或收購當地已存續的公司，用以控股境內資產，而境內則成立相應的外商控股公司，并將相應比例的權益及利潤并入境外公司，以達到上市的目的。兩者本質都是通過將國內資產注入殼公司的方式，達到拿國內資產上市的目的，殼公司可以是上市公司，也可以是擬上市公司。間接上市的好處是成本較低，花費的時間較短，可以避開國內復雜的審批程序。

二、境外直接上市涉及的中國法律問題：

（一）境外直接上市的主體及設立

1、主體：股份有限公司《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》：【第二條】股份有限公司經國務院證券委員會的批準，可以向境外特定的、非特定的投資人募集股份，其股票可以在境外上市。

2、設立：發起設立，募集設立，有限責任公司轉變。

3、設立外商投資股份有限公司的特殊條件： 《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（1995年1月10日對外貿易經濟合作部1995年第1號令發布）

（1）.公司注冊資本的最低限額為人民幣3000萬元。

（2）.外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的25％。（3）.企業的經營范圍符合外商投資企業產業政策。

（4）.已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業，如申請轉變為公司的，應有最近連續3年的盈利記錄。

（5）.國有企業、集體所有制企業如申請轉變為公司的，該企業至少營業5年并有最近連續3年的盈利記錄。

（6）.股份公司申請轉變為外商投資股份有限公司的，該公司是經國家正式批準設立的。

（7）.設立外商投資股份有限公司應當報商務部批準。

（二）境外直接上市的條件

★

根據中國證監會1999年7月14日發布“證監發行字【1999】83號”文《關于企業申請境外上市有關問題的通知》，申請境外上市的條件如下：

1.符合我國有關境外上市的法律、法規和規則。

2.籌資用途符合國家產業政策、利用外資政策及國家有關固定資產投資立項的規定。

3.凈資產不少于４億元人民幣，過去一年稅后利潤不少于６０００萬元人民幣，并有增長潛力，按合理預期市盈率計算，籌資額不少于５０００萬美元。

4.具有規范的法人治理結構及較完善的內部管理制度，有較穩定的高級管理層及較高的管理水平。

5.上市后分紅派息有可靠的外匯來源，符合國家外匯管理的有關規定。

6.證監會規定的其他條件。

★ 上市地證券交易所的上市規定。

（三）境外直接上市報送的文件

1.申請報告

2.所在地省級人民政府或國務院有關部門同意公司境外上市的文件。

3.境外投資銀行對公司發行上市的分析推薦報告。

4.公司審批機關對設立股份公司和轉為境外募集公司的批復。

5.公司股東大會關于境外募集股份及上市的決議。

6.國有資產管理部門對資產評估的確認文件、國有股權管理的批復。

7.國土資源管理部門對土地使用權評估確認文件、土地使用權處置方案的批復。

8.公司章程。

9.招股說明書。

10.重組協議、服務協議及其它關聯交易協議。

11.法律意見書。

12.審計報告、資產評估報告及盈利預測報告。

13.發行上市方案。

14.證監會要求的其他文件。

（四）境外直接上市申請及批準程序

1.公司在向境外證券監管機構或交易所提出發行上市初步申請（如向香港聯交所提交2.3.4.5.6.Ａ１表）３個月前，須向證監會報送本通知第二部分所規定的（一）至

（三）文件，一式五份。

證監會就有關申請是否符合國家產業政策、利用外資政策以及有關固定資產投資立項規定會商國家計委和國家經貿委。

經初步審核，證監會發行監管部函告公司是否同意受理其境外上市申請。

公司在確定中介機構之前，應將擬選中介機構名單書面報證監會備案。

公司在向境外證券監管機構或交易所提交的發行上市初步申請５個工作日前，應將初步申請的內容（如向香港聯交所提交Ａ１表）報證監會備案。

公司在向境外證券監管機構或交易所提出發行上市正式申請（如在香港聯交所接受聆訊）１０個工作日前，須向證監會報送本通知第二部分所規定的（四）至

（十四）文件，一式二份。證監會在１０個工作日內予以審核批復。

（五）境外直接上市的操作程序

1.擬定股份制改組總體方案。2.資產評估立項和財產清查。

3.聘請中介機構開展工作，進行土地資產評估、資產評估、財務審計及法律方面的盡職調查。

4.確定重組方案，申報公司重組報告。

5.申報設立股份有限公司，召開公司創立大會，進行工商登記。6.選聘境外上市中介機構，制定境外上市方案。

7.向中國證監會報送有關文件，進行公司境外上市的預申請。8.向境外交易所提出上市的初步申請。

9.召開公司股東大會，批準關于境外募集股份及上市的決議。10.向中國證監會提交有關文件，申請在境外公開發行股票并上市。11.向境外交易所提出上市的正式申請。

12.公司進行路演及股票公開發行，并在境外交易所掛牌上市。

（六）關于外匯管理問題

1、涉及主體

（1）境外上市外資股公司：指在境內注冊、境外上市的公司

（2）境外中資控股上市公司：指在境外注冊、中資控股的境外上市公司

2、境外上市股票外匯登記制度

境外上市外資股公司、境外中資控股上市公司的境內股權持有單位應在獲得中國證監會關于境外發行股票及上市的批準后30天內，到外匯局辦理境外上市股票外匯登記手續。

3、募集資金管理制度

境外上市外資股公司應在募集資金到位后6個月內，將扣除相關費用后所余的資金調回境內，未經外匯局批準不得滯留境外。所調回的資金視同外商直接投資資金進行管理，經外匯局批準可以開立專戶保留，也可以結匯。

4、減持股票、出售其資產（或權益）所得外匯資金的管理

境外上市外資股公司、境外中資控股上市公司的境內股權持有單位通過減持上市公司股票、或者通過上市公司出售其資產（或權益）所得的外匯資金，應在資金到位后30天內，將扣除相關費用后的所余資金調回境內，未經外匯局批準不得滯留境外。該項資金調回后，應經外匯局批準結匯。

5、境外注入資產或權益的管理 境外中資控股上市公司的境內股權持有單位向境外注入資產或權益的境外投資行為，應按規定辦理境外投資外匯登記手續。擬注入的資產或權益應進行評估，境外投資的金額不得低于評估價值，涉及國有資產的，需按國有資產管理部門規定履行資產評估及確認程序。

6、規范回購行為

境外上市外資股公司如需回購本公司境外上市流通的股份，應在獲得中國證監會批準后，到外匯局辦理境外上市股票外匯登記變更及相關的境外開戶和資金匯出核準手續。

7、其他行為的規制

境內機構以境內注冊、境外私募，或者境外注冊、境外私募的方式進行境外股權融資的，以及以其他類似方式進行境外股權融資的，應辦理外匯管理有關手續，辦理時應提供私募方案等相關手續。

三、境外間接上市涉及的中國法律問題

（一）境外間接上市得現狀：逐漸放開

2005年10月21日，國家外匯管理局頒布匯發〔2005〕75號《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》，明確允許了境內居民（包括自然人和法人）可以通過特殊目的公司的形式設立境外融資平臺，通過反向收購，股權置換，可轉債等資本運作方式在國際資本市場上從事各類股權融資活動，合法地利用境外融資滿足企業發展的資金需要。允許境內居民通過特殊目的公司完成境外融資后，根據商業計劃書載明的資金使用計劃，調回應在境內安排使用的資金。但境內居民從特殊目的公司所得的利潤、紅利等收入應在180天內調回境內。

（二）跨境換股規則

跨境換股是指境外公司的股東以其持有的境外公司股權或股份作為支付手段，收購境內企業股東的股權或股份。

（三）境外間接上市的架構

1、決定境外上市；

2、境外注冊殼公司；

3、收購境內公司股權；

4、境外IPO(首次公開募集)上市；

5、募集資金調回境內或自主決定投向。

（四）境外間接上市前的重組：考慮外商投資產業政策

1.國務院2002年2月11日第346號令《指導外商投資方向規定》 2.國家發展和改革委員會、商務部2004年11月31日第24號令《外商投資產業指導目錄》

3.《外商投資產業指導目錄》是指導審批外商投資項目的依據，海外上市企業在進行重組時，以進入境內企業所在的行業，并根據企業所在的行業對外資的開放程度，確定該行業是否允許外商獨資或控股。根據該《外商投資產業指導目錄》高等教育機構限于中外合資、合作。

4.在境內企業所在的產業不允許外商獨資的情況下，重組則需采用不同的方案。通常做法：根據美國會計規則下“可變利益實體”（Various Interests Entity, VIE）的要求，通過海外控股公司在境內設立外商獨資企業，收購境內企業的部分資產，通過為境內企業提供壟斷性咨詢、管理和服務類和（或）壟斷貿易等方式，取得境內企業的全部或絕大部收入。同時，該外商獨資企業還應通過合同，取得對境內企業全部股權的優先購買權、抵押權和投票表決權。通過以上安排，將企業變為海外控股公司的可變利益實體，實現海外控股公司對企業財務報表的有效合并。

（五）返程投資的法律問題

1、返程投資的含義

“返程投資”，是指境內居民通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內企業中方股權、在境內設立外商投資企業及通過該企業購買或協議控制境內資產、協議購買境內資產及以該項資產投資設立外商投資企業、向境內企業增資。

2、設立特殊目的公司（1）相關概念

? “特殊目的公司”，是指境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業資產或權益在境外進行股權融資（包括可轉換債融資）為目的而直接設立或間接控制的境外企業。? “境內居民法人”，是指在中國境內依法設立的企業事業法人以及其他經濟組織。

? “境內居民自然人” 是指持有中華人民共和國居民身份證或護照等合法身份證件的自然人，或者雖無中國境內合法身份但因經濟利益關系在中國境內習慣性居住的自然人。? “控制”，是指境內居民通過收購、信托、代持、投票權、回購、可轉換債券等方式取得特殊目的公司或境內企業的經營權、收益權或者決策權。（2）設立程序: A.境內公司向商務部提交提請境外投資申請核準，所需文件為：(a)《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》要求的文件；(b)特殊目的公司最終控制人的身份證明文件；(c)特殊目的公司境外上市商業計劃書；(d)并購顧問就特殊目的公司未來境外上市的股票發行價格所作的評估報告。

B.受理后15個工作日，商務部予以核準，向境內公司頒發《中國企業境外投資批準證書》。

C.設立人或控制人應向所在地外匯管理機關申請辦理相應的境外投資外匯登記手續。

（3）特殊目的公司上市

（a）境內公司應境外公司完成境外上市之日起30日內，向商務部報告境外上市情況和融資收入調回計劃，并申請換發無加注的外商投資企業批準證書。同時，向國務院證券監督管理機構報告境外上市情況并提供相關的備案文件。境內公司還應向外匯管理機關報送融資收入調回計劃。

（b）如果境內公司在前述期限內未向商務部報告，境內公司加注的批準證書自動失效，境內公司股權結構恢復到股權并購之前的狀態。

（c）境內公司取得無加注的批準證書后，應在30日內向登記管理機關、外匯管理機關申請換發無加注的外商投資企業營業執照、外匯登記證。

（d）自營業執照頒發之日起1年內，如果境內公司不能取得無加注批準證書，則加注的批準證書自動失效，境內公司股權恢復到并購前的狀態。

（e）特殊目的公司的境外上市融資收入，應按照報送外匯管理機關備案的調回計劃，根據現行外匯管理規定調回境內使用。融資收入可采取以下方式調回境內： 向境內公司提供商業貸款； 在境內新設外商投資企業； 并購境內企業。

（4）特殊目的公司境外上市要求： A.特殊目的公司境外上市交易，應經國務院證券監督管理機構批準。

B.特殊目的公司境外上市所在國家或者地區應有完善的法律和監管制度，其證券監管機構已與國務院證券監督管理機構簽訂監管合作諒解備忘錄，并保持著有效的監管合作關系。

C.在境外上市的境內公司應符合下列條件：（a）產權明晰，不存在產權爭議或潛在產權爭議；（b）有完整的業務體系和良好的持續經營能力；（c）有健全的公司治理結構和內部管理制度；（d）公司及其主要股東近3年無重大違法違規記錄。

3、外匯登記

? 境內居民設立或控制境外特殊目的公司之前，應持以下材料向所在地外匯分局、外匯管理部申請辦理境外投資外匯登記手續：

（1）書面申請（應詳細說明境內企業基本情況、境外特殊目的公司的股權結構以及境外融資安排）；

（2）境內居民法人的境內登記注冊文件，境內居民自然人需提供身份證明；

（3）境外融資商業計劃書；

（4）境內居民法人的外匯資金（資產）來源核準批復和境外投資主管部門的批準文件；

（5）境內居民法人填寫的《境外投資外匯登記證》，境內居民自然人填寫的《境內居民個人境外投資外匯登記表》（附表）；

（6）其他真實性證明材料。

外匯局對上述材料審核無誤后，應在《境外投資外匯登記證》或《境內居民個人境外投資外匯登記表》上加蓋資本項目外匯業務專用章。

? 境內居民將其擁有的境內企業的資產或股權注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入資產或股權后進行境外股權融資，應就其持有特殊目的公司的凈資產權益及其變動狀況辦理境外投資外匯登記變更手續，辦理時應提供以下材料：

（1）書面申請（詳細說明境內企業與特殊目的公司的股東與股權變更過程、境內企業與特殊目的公司資產或股權的定價方式）；

（2）境內居民法人填寫的《境外投資外匯登記證》，境內居民自然人填寫的《境內居民個人境外投資外匯登記表》；

（3）外商投資主管部門對返程投資的核準、備案文件；

（4）涉及國有資產的，須提供國有資產管理部門對境內企業資產或股權價值的確認文件；

（5）特殊目的公司的境外注冊、登記、營業執照等證明文件；

（6）其他真實性證明材料。

? 特殊目的公司發生增資或減資、股權轉讓或置換、合并或分立、長期股權或債權投資、對外擔保等重大資本變更事項且不涉及返程投資的，境內居民應于重大事項發生之日起30日內向外匯局申請辦理境外投資外匯登記變更或備案手續。

4、資金調回（1）.特殊目的公司完成境外融資后，境內居民可以根據商業計劃書或招股說明書載明的資金使用計劃，將應在境內安排使用的資金調回境內。

（2）.境內居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應于獲得之日起180日內調回境內，利潤或紅利可以進入經常項目外匯賬戶或者結匯，資本變動外匯收入經外匯局核準，可以開立資本項目專用賬戶保留，也可經外匯局核準后結匯。

5、款項支付

境內居民按規定辦理境外投資外匯登記及變更手續后，可向特殊目的公司支付利潤、紅利、清算、轉股、減資等款項。

（六）外資并購的法律問題

1、主要法律依據：中華人民共和國商務部令2009年第6號，《關于外國投資者并購境內企業的規定》（對10號文修改后重新頒布）

2、并購方式：

（1）股權并購方式：（a）指外國投資者購買境內非外商投資企業（以下簡稱“境內公司”）股東的股權；（b）指外國投資者認購境內公司增資使該境內公司變更設立為外商投資企業。

（2）資產并購方式：（a）外國投資者先在中國境內設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產；（b）外國投資者協議購買境內企業資產并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。

3、并購要求

外國投資者并購境內企業應符合如下基本要求：

（1）遵守中國的法律、行政法規和規章；

（2）遵循公平合理、等價有償、誠實信用的原則；

（3）不得造成過度集中、排除或限制競爭；

（4）不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益；

（5）不得導致國有資產流失；

（6）應符合中國法律、行政法規和規章對投資者資格的要求；

（7）應符合中國法律、行政法規和規章對涉及的產業、土地、環保等方面的政策要求；

（8）依照《外商投資產業指導目錄》不允許外國投資者獨資經營的企業并購不得導致外國投資者持有企業全部股權；需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業被并購后，仍應由中方在企業中居控股或相對控股地位；禁止外國投資者經營的產業，外國投資不得并購從事該產業的企業；

（9）被并購境內企業原有所投資企業的經營范圍應符合有關外商投資產業政策的要求；對不符合要求的，應先進行調整；

（10）根據需要增加規定的其他要求。

4、涉及的政府職能部門

外國投資者并購境內企業涉及到六個政府職能部門，根據職能和需要列示如下：

（1）審批機關：中華人民共和國商務部或省級商務主管部門，明確規定對特殊目的公司并購和涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的并購事項，一律報商務部審批，省級商務主管部門無權審批。

（2）登記機關：中華人民共和國國家工商行政管理總局或其授權的地方工商行政管理局。

（3）外匯管理機關：中華人民共和國國家外匯管理局或其分支機構。

（4）國有資產管理機關：國務院國有資產監督管理委員會或省級國有資產管理部門，當外國投資者并購境內企業涉及到企業國有產權轉讓和上市公司國有股權管理事宜的，應報有權審批的國有資產管理機關審批。

（5）國務院證券監督管理機構：中國證券監督管理委員會。如果被并購企業為境內上市公司和特殊目的公司擬進行境外上市交易的，應經國務院證券監督管理機構審核和批準。

（6）稅務登記機關：國家稅務總局及地方各級稅務機關，在完成外資并購后境內公司或其股東憑商務部和登記管理機關頒發的無加注批準證書和營業執照，到相應的稅務機關辦理稅務變更登記。

5、有關并購后所設企業待遇

（1）外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例高于25%的，該企業享受外商投資企業待遇。

（2）外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規另有規定外，該企業不享受外商投資企業待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債的有關規定辦理。

（3）境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司，所設立的外商投資企業不享受外商投資企業待遇，但該境外公司認購境內公司增資，或者該境外公司向并購后所設企業增資，增資額占所設企業注冊資本比例達到25%以上的除外。根據該款所述方式設立的外商投資企業，其實際控制人以外的外國投資者在企業注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業待遇。

★此處外商投資企業待遇主要指享受稅收優惠政策以及舉借外債方面的優惠。

6、并購對價的支付時間

（1）外國投資者在注冊資本中的出資比例高于25%時，外國投資者購買股權或資產，營業執照營業執照頒發之日起3個月內向出售方支付全部對價，特殊情況經審批，自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價；對境內企業增資，申請營業執照時繳付不低于20%的新增注冊資本。

（2）外國投資者出資比例低于企業注冊資本25%的，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清；投資者以實物、工業產權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清。

7、有關并購交易的作價

（1）并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。并購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應采用國際通行的評估方法。禁止以明顯低于評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本。

（2）并購當事人應對并購各方是否存在關聯關系進行說明，如果有兩方屬于同一個實際控制人，則當事人應向審批機關披露其實際控制人，并就并購目的和評估結果是否符合市場公允價值進行解釋。當事人不得以信托、代持或其他方式規避前述要求。

8、外資換股并購及其程序

（1）股權并購的條件

（a）對境外公司的要求：合法設立；其注冊地具有完善的公司法律制度；公司及其管理層最近3年未受到監管機構的處罰；除特殊目的公司外，境外公司應為上市公司，其上市所在地應具有完善的證券交易制度。

（b）境內外公司股權應滿足的條件：股東合法持有并依法可以轉讓； 無所有權爭議且沒有設定質押及任何其他權利限制； 境外公司的股權應在境外公開合法證券交易市場（柜臺交易市場除外）掛牌交易（不適用于特殊目的公司）； 境外公司的股權最近1年交易價格穩定（不適用于特殊目的公司）。

（c）并購顧問的要求：外國投資者以股權并購境內公司，境內公司或其股東應當聘請在中國注冊登記的中介機構擔任顧問。并購顧問應就并購申請文件的真實性、境外公司的財務狀況以及并購是否在交易作價、境外公司主體資格及境內外公司股權是否符合要求等方面作盡職調查，并出具并購顧問報告，就前述內容逐項發表明確的專業意見。

并購顧問應符合以下條件：

（一）信譽良好且有相關從業經驗；

（二）無重大違法違規記錄；

（三）應有調查并分析境外公司注冊地和上市所在地法律制度與境外公司財務狀況的能力。（2）境外上市公司換股并購的審批程序：（a）境內公司報有關文件到商務部審批，商務部自收到全部文件之日起30日批準或不批準；

（b）符合條件的，頒發批準證書，并在批準證書上加注“外國投資者以股權并購境內公司，自營業執照頒發之日起6個月內有效”。

（c）境內公司應自收到加注的批準證書之日起30日內，向登記管理機關、外匯管理機關辦理變更登記；

（d）境內公司向登記管理機關辦理變更登記時，應當預先提交旨在恢復股權結構的境內公司法定代表人簽署的股權變更申請書、公司章程修正案、股權轉讓協議等文件。

（e）登記管理機關、外匯管理機關分別向其頒發加注“自頒發之日起8個月內有效”字樣的外商投資企業營業執照和外匯登記證。

（f）自營業執照頒發之日起6個月內，境內公司或其股東應就其持有境外公司股權事項，向商務部、外匯管理機關申請辦理境外投資開辦企業核準、登記手續。

（g）商務部在核準境內公司或其股東持有境外公司的股權后，頒發中國企業境外投資批準證書，并換發無加注的外商投資企業批準證書。

（h）境內公司取得無加注的外商投資企業批準證書后，應在30日內向登記管理機關、外匯管理機關申請換發無加注的外商投資企業營業執照、外匯登記證。

（i）自營業執照頒發之日起6個月內，如果境內外公司沒有完成其股權變更手續，則加注的批準證書和中國企業境外投資批準證書自動失效，登記管理機關根據境內公司預先提交的股權變更登記申請文件核準變更登記，使境內公司股權結構恢復到股權并購之前的狀態。

四、有關境外上市的利弊分析以及陷阱

（一）境外上市的有利之處：

1.上市時間可控性強，效率較高。2.擴大融資渠道，解決外匯來源。3.便于引進國際人才、先進技術設備。

4.便于提高海外知名度和品牌，開拓國際市場。5.增發股票融資效率和效果優于國內證券市場。6.更靈活多樣的金融工具支持公司發展需求。7.提升公司與股東的價值。8.提高公司治理和管理水平。

9.容易引入國際戰略合作伙伴，吸引更多境外投資進入。10.實現股本全流通，推行股票期權和股票購買計劃。

（二）境外上市的不利之處

1.上市費用較國內高，融資額低于國內。2.上市地選擇不當會使企業得不償失。

3.法定披露使公司一些資料公開，并增加各種成本。

4.市場監管嚴格，企業適應能力差，面臨信息披露的壓力。5.股價異常波動給企業經營帶來負面影響。6.有被惡意收購的潛在威脅。

7.股民對利潤的增長有一定要求，會給管理者帶來壓力。8.須遵守上市地和國內有關的法規，受兩地監管。9.上市公司董事局有其他代表，減弱大股東的控制。

10.管理者不熟悉境外市場，有可能因管理不當而引起刑事或民事責任。

（三）境外上市的陷阱：

1、外部陷阱：主要由中介機構的職業道德所致，最具代表性的有以下幾類：

陷阱一：片面夸大上市作用。有一間來自浙江的企業，聽信香港投資顧問信誓旦旦之言，花了上千萬元的上市費用，獲批在海外創業板上市。但到最關鍵的認購新股時刻，投資顧問才告訴企業，本地投資氣氛不好，企業素質又吸引不到投資者等等。陷阱二：中介漫天收錢。一些中介常通過種種名義收取高額費用和股權，例如在反向收購中，殼公司所占的股權一般不會超過總股本的12-15%。殼費用最高不會超過40-50萬美元。但很多中介機構卻利用信息不對稱，索要高價。

陷阱三：有些中介利用做市商名義向企業收取高額費用。實際上，美國NASD嚴禁做市商以任何的名義直接或間接地從公司獲得報酬，包括現金、股票和禮物等。陷阱四：粉飾自己將別人的案例據為己有。有的中介對上市后融資作出不切實際的承諾以及幫助企業進行財務包裝和粉飾。更有甚者，在反向收購中中介還會找一些劣質殼資源來充數。

? 規避外部風險的方法：

1、慎重選擇中介機構，貨比三家。

2、不要一次性支付中介費用，待上市成功后再支付全款。

3、一定要選擇有經驗的中介公司。

4、不過早簽訂過多中介，以免導致成本增加。可先尋一家有經驗的財務顧問公司，將自身內部存在的問題解決后，再與保薦人、承銷商、會計師及律師聯系。

2、內部陷阱：主要由企業對海外市場與自身認識不足所造成的。

陷阱一：過高估計自身價值，IPO定價太高。根源在很多內地公司的管理者不了解海外IPO同內地的區別。

陷阱二：錯誤選擇上市時機和地點。

陷阱三：輕視經營，粉飾業績。上市前做一些關聯交易，公布一下盈利預期，只要不違反公司法，都可以接受，但上市后，如果不為業績負責，或出現管理失誤，股價就會立刻為企業發展帶來負面影響，并影響公司的再融資。

陷阱四：輕視投資者關系。國外投資者非常理智，如果不熟悉這家上市公司，股票交投一般不活躍。

陷阱五：忽視海外市場法規、習慣。海外文化和法律與內地差異很大，不少公司遭遇起訴。陷阱六：盲目求速度，不注重自身發展。相應危害是，后續融資無望，且存在巨大隱患。陷阱七：買殼上市的同時也伴隨著較大的風險，所以一定要保證買到的殼是一個凈殼。