第一篇：商品房銷售涉及的法律問題

商品房銷售涉及的法律問題

作者：喬路

一、商品房認購(預訂)

(一)房屋認購定金的性質

由于協商簽訂《商品房買賣合同》一般都有個較長的過程，開發商為了穩住買受人，往往要求買受人在簽訂正式的合同前先簽訂認購協議(認購書、預訂書等)，要求買受人交付一定的定金。

就房屋認購定金的性質問題，因我國現行法律沒有明確界定，因此在房地產實務及司法實踐中一直認識不一，后經司法解釋規定現已明確為立約定金。所謂立約定金，是指當事人一方以保證合同簽訂為目的，而向另一方交付定金作為訂立合同的擔保。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》(法釋[2000]44號)第115條規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金?！边@是最高人民法院首次以司法解釋的形式對立約定金作出明確規定。2003年6月，最高人民法院出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)第4條作出了在商品房買賣領域中房屋認購定金罰則適用的相關規定，進一步明確了房屋買賣合同立約定金的存在。

房屋認購定金，是指房屋購買方在初步確定了需購置房屋的基本情況后，在尚未正式與出賣方簽訂《商品房買賣合同》前，以交納一定數額的款項作為房屋購買人要購買上述房屋的擔保的一種定金形式。而出賣方必須在收取定金后的一段時間內，保留上述房屋給認購人，不得再向他人出售，以保障認購人順利購得上述房屋。實踐中當事人多在認購書中對此加以約定?？梢钥闯?，房屋認購定金完全符合立約定金的條件，是立約定金在房屋法律關系中的具體體現。

(二)立約定金罰則的適用條件

根據最高人民法院《關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》的精神，當事人約定立約定金的目的不是為了保證合同的履行，而是約束雙方當事人去訂立合同。當雙方當事人善意地履行了合同洽談，因為不可歸責于當事人的事由，未最終達成合意，立約定金罰則不應當發生作用。

換言之，定金罰則的適用應以當事人對合同不能訂立存在主觀過失為條件，即以當事人惡意不訂立合同為條件。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條明確規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人?！?/p>

另外，認購協議中常常出現訂金、押金、擔保金、保證金、訂約金等字眼，這些不是法律意義上的定金。但如果認購書上載明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約訂金、押金等不退還，出賣人違約雙倍返還訂金、押金，則此時訂金和押金可能會被法院或仲裁機構認定具有定金的性質。

(三)認購書(預訂書)的基本內容

簽署認購協議時，注意認購協議應包括以下基本內容：當事人姓名或名稱、預訂的房地產的坐落地點、面積、價格、預訂期限、定金數額及定金處理辦法等。由于認購協議系由出賣人制訂，國家有關行政機關對訂立認購協議無限制性規定，因此，出賣人和買受人對認購協議內容均要認真審核，尤其應注意認購協議中設置的對買受人不公平的條件。如果商品房的認購、訂購、預訂等協議具備符合商品房買賣合同特征的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。

(四)買受人簽訂及履行認購協議注意的問題

1．為避免買賣雙方事后發生爭議，從買受人的角度出發，建議買受人在簽訂認購協議中明確約定，買受人應在認購協議約定的期限內與出賣人協商商品房買賣合同的相關條款。如雙方就商品房買賣合同條款未達成一致意見，自約定的期限屆滿之次日，雙方簽訂的認購協議自動解除，出賣人應于認購協議解除后約定的期限內將已收取的定金退還買受人。

2．買受人必須在合同約定的預約簽訂正式合同的期限內，與出賣人協商正式合同的內容并應留下書面記錄，避免出現如因故未能簽訂正式合同，出賣人以買受人未進行過協商或買受人因無法證明與出賣人進行過協商而導致定金被沒收的情形。

(五)出賣人簽訂及履行認購協議注意的問題

1．根據現行房地產銷售行業操作慣例，出賣人在與買受人簽訂商品房認購協議前，已完成了商品房預售合同文本的制訂工作。為提高商品房交易的成功率，避免買賣雙方因未簽訂商品房預售涉及定金退還事宜發生爭議，建議出賣人在與買受人簽訂商品房認購協議前，將已制訂的商品房預售合同文本進行公示或提前將合同文本提交給買受人，以保證買受人在簽訂商品房認購協議前，就已知曉商品房預售合同具體條約內容。避免非善意買受人以雙方就合同條款協商無法達成一致而無理要求退還認購定金。

2．出賣人在實際簽約過程中，應注意對商品房預售合同文本公示或向買受人提交合同文本進行必要的證據保留，以避免糾紛出現后因無法提交證據而敗訴。

二、商品房銷售廣告

(一)房地產銷售廣告的性質

在最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》出臺以前，對于銷售廣告的定性，有兩種意見：一種意見認為，銷售宣傳廣告只是一種要約邀請。第二種意見認為，銷售宣傳廣告原則上屬要約邀請，但如廣告在宣傳時，其宣傳的內容具體、確定，則可根據《合同法》第15條的規定，認定為要約。只要雙方在廣告宣傳后簽訂購房合同，該廣告宣傳中記載的內容即為合同條款。

最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的出臺，給房屋銷售廣告做出了一個明確的定性，即“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任”。

根據上述法律規定，筆者認為，商品房的銷售廣告和宣傳材料原則上屬于要約邀請，如未將廣告宣傳的內容訂入合同，就不能認定為是合同內容。房地產開發企業所交付的房屋與廣告宣傳的內容不符，可認定為廣告中的虛假宣傳，其違背誠實信用原則應負的義務，可考慮以締結過失責任對買受人予以補救。只有當商品房銷售廣告和宣傳同時符合以下三個條件的，才可視為要約，如一方違反該宣傳內容，即構成違約，應承擔相應的違約責任：

1．該內容是對開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾。如廣告稱房屋為混凝土結構，居住區內綠地、電梯、車庫、健身、購物、收視等設施齊全等。對規劃范圍之外的周邊環境的渲染、描述等應予除外，如水岸豪庭、小區坐落于萬畝綠色氧吧之中等。

2．對房屋的說明和允諾應具體確定。如小區綠化率達80％，規劃區內有健身房、游泳池，每單元兩部原裝日本三菱電梯等。如果該宣傳內容對房屋的說明和允諾不夠具體，則不應認定為要約。如小區內有“超大面積”綠地，娛樂設施齊全等。

3．該說明和允諾對商品房買賣合同的訂立和房屋價格的確定有重大影響。對于是否具有“重大影響”，是認定銷售廣告和宣傳資料構成要約的關鍵。但相關法律并未作出明確規定。因此，對“重大影響”的理解，往往成為糾紛當事人爭論的焦點。

筆者認為，對于“重大影響”的理解，因每個購房人買房的需求是不一樣的，所以導致的影響程度也是不一樣的。在處理此類案件時，應具體案件具體分析，不應一概而論。

例如開發商承諾小區里有一個幼兒園，對不同的購房人影響是不一樣的。對一個家里有小孩需要上幼兒園的購房人來講，如果在實際交房時幼兒園沒有了，這就可能導致購房人的購房目的不能實現。此時幼兒園的有無，對該購房人決定是否購買該套房屋即有“重大影響”。相反，對一個雙方均已退休的老年人來講，自家沒有孩子需要上幼兒園，在交房時幼兒園沒了，對這兩個老年人而言影響就不會很大。

再如，開發商在廣告宣傳時承諾小區內有10000平方米花園，但在房屋交付時，該花園面積變為9000平方米，相差了1000平方米。首先，花園是確實存在的；其次，是在圖紙的規劃區內；最后，面積減少并沒有對房屋價格及合同的訂立產生重大影響。對此，一般不應以“重大影響”論。

(二)房地產銷售廣告應載明事項

根據國家工商行政管理局頒布的《房地產廣告發布暫行規定》規定，對商品房銷售(包括預售和現房銷售等)廣告，需具備以下必須載明事項：

1．開發企業名稱；

2．中介服務機構代理銷售的，載明該機構名稱；

3．預售許可證號。

如果以上事項欠缺，購房者就應慎重或再作仔細調查。

(三)禁止發布銷售廣告情形

根據國家工商行政管理局頒布的《房地產廣告發布暫行規定》規定，具有下列情形的，禁止發布銷售廣告：

1．在未經依法取得國有土地使用權的土地上開發建設的；

2．在未經國家征用的集體所有的土地上建設的；

3．司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產權利的；

4．預售房地產，但未取得該項目預售許可證的；

5．權屬有爭議的；

6．違反國家有關規定建設的；

7．不符合工程質量標準，經驗收不合格的；

8．法律、行政法規規定禁止的其他情形。

(四)買受人對商品房銷售廣告的判斷

通過前文關于商品房銷售廣告性質的論述，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般均為要約邀請，如果未寫入合同，對開發商不具有約束力。如廣告中出現“本廣告僅作參考。廣告中具

體確定的內容，不作為購房合同附件”等內容，則應簽訂合同對合同條件與廣告內容是否相符給予更多的關注。

為避免因對未寫入合同的廣告內容的屬性發生爭議而影響買受人的利益，建議買受人應要求開發商，將影響購房意愿的廣告的內容寫入正式合同或補充協議中。

(五)出賣人制作商品房銷售廣告時應注意的問題

1．出賣人在發布商品房廣告(包括預售和現房銷售等)前，須符合法律規定的廣告發布條件，同時審核廣告內容是否符合現行法律規定；

2．出賣人在銷售廣告制作和使用過程中，不應為增加賣點而在廣告中作虛假的宣傳，防止因廣告欺詐引發法律風險；

3．對廣告宣傳內容，特別是項目規劃指標、配套設施等內容，不宜過于具體。以避免因廣告內容過于具體導致宣傳內容被認定為雙方商品房合同條款；

4．在廣告宣傳過程中，為減少因廣告宣傳內容給買受人選定房屋造成誤解，建議在廣告宣傳及商品房預售合同中明確注明，其在商品房銷售中所做廣告，僅供買受人選購房屋時參考，不構成雙方合同約定條款的提示條款。特別注意不能在廣告中對涉及買受人實質性權利和具體數據(如土地使用權配套設施等)的內容方面作不符合實際情況的描述。

三、商品房銷售(買賣)合同內容

根據《商品房銷售管理辦法》第16條規定，在通常情況下，商品房買賣合同應當明確以下主要內容

1．當事人名稱或者姓名和住所；

2．商品房基本狀況；

3．商品房的銷售方式；

4．商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；

5．交付使用條件及日期；

6．裝飾、設備標準承諾；

7．供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；

8．公共配套建筑的產權歸屬；

9．面積差異的處理方式；

10．辦理產權登記有關事宜；

11．解決爭議的方法；

12．違約責任；

13．雙方約定的其他事項。

第二篇：清產核資中涉及的法律問題匯總

清產核資中涉及的法律問題匯總

一、清產核資定義和流程（《國有企業清產核資辦法》）

清產核資，是指國有資產監督管理機構根據國家專項工作要求或者企業特定經濟行為需要，按照規定的工作程序、方法和政策，組織企業進行賬務清理、財產清查，并依法認定企業的各項資產損溢，從而真實反映企業的資產價值和重新核定企業國有資本金的活動。企業清產核資包括賬務清理、資產清查、價值重估、損溢認定、資金核實和完善制度等內容。

清產核資流程：

（一）企業提出申請；

（二）國有資產監督管理機構批復同意立項；

（三）企業制定工作實施方案，并組織賬務清理、資產清查等工作；

（四）聘請社會中介機構對清產核資結果進行專項財務審計和對有關損溢提出鑒證證明；

（五）企業上報清產核資工作結果報告及社會中介機構專項審計報告；

（六）國有資產監督管理機構對資產損溢進行認定，對資金核實結果進行批復；

（七）企業根據清產核資資金核實結果批復調賬；

（八）企業辦理相關產權變更登記和工商變更登記；

（九）企業完善各項規章制度。

二、清產核資法律后果（《國有企業清產核資辦法》）

第三十五條 企業在清產核資中應當認真清理各項長期積壓的存貨，以及各種未使用、剩余、閑置或因技術落后淘汰的固定資產、工程物資，并組織力量進行處置，積極變現或者收回殘值。

第三十七條 企業清產核資中產權歸屬不清或者有爭議的資產，可以在清產核資工作結束后，依據國家有關法規，向同級國有資產監督管理機構另行申報產權界定。

第三十八條 企業對經批復同意核銷的各項不良債權、不良投資及實物資產損失，應當加強管理，建立賬銷案存管理制度，組織力量或成立專門機構積極清理和追索，避免國有資產流失。

第三十九條 企業應當在清產核資中認真清理各項賬外資產、負債，對經批準同意入賬的各項盤盈資產及同意賬務處理的有關負債，應當及時納入企業日常資產及財務管理的范圍。

三、法律責任《企業資產損失財務處理暫行辦法》

第八條 企業對外擔保承擔連帶責任導致資產損失，應當依法行使追索權，落實內部追債責任。對無法追回的債權，按照本辦法第三條的規定確認壞賬損失。

第十條 企業發生資產損失，應當按照以下內部程序處理：

（一）企業內部有關責任部門經過取證，提出報告，闡明資產損失的原因和事實；

（二）企業內部審計（監察）部門經過追查責任，提出結案意見；

（三）涉及訴訟的資產損失，企業應當委托律師出具法律意見書；

（四）企業財務管理部門經過審核后，對確認的資產損失提出財務處理意見，按照企業內部管理制度提交董事會或者經理（廠辦）辦公會審定。

第十一條 企業對屬于違法、違紀行為造成的資產損失，應當按照有關法律、法規以及黨紀、政紀和企業內部管理規章的規定，對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員予以處理；涉嫌犯罪的，應當移交司法機關追究其法律責任。

四、清產核資報告中可能涉及的法律問題

（一）抽逃出資

報告第10頁，永基物業可能存在抽逃出資的情形，同時該企業也存在財務資料不齊全、長期股權投資未入賬等問題。

（二）產權不清晰

報告第八頁，工商聯大廈裙房實際產權人與產證人不一致，第九頁中的登記在上海工商聯經濟開發公司名下的上海銀行法人股歸屬不明。

第三篇：攝影中涉及的法律問題

合法攝影

構建法治社會

（攝影中涉及的法律問題）

法學092205H班

200922090535

楊

蕊

婕

攝影中涉及的法律問題

通過這一學期對攝影的學習，初步了解了有關攝影的一些知識，作為一名法律專業的學生，自然會想到這其中會涉及的法律問題。對于攝影，自我認為包括拍的照片和錄的影像資料，這其中就涉及了對于照片、影像的版權問題，還有著作權的問題，同時，這些照片和影像還會影響到人的名譽權、肖像權等問題。下面，我就對這些涉及的法律問題談談我的觀點。

首先可以肯定，圖片無論是美術作品還是攝影作品或者設計圖等相關作品都應當受到我國著作權法的保護。但是相關時事新聞的圖片或者依職權發標的圖片已經超過了保護期限的圖片作品除外。保護期限一般為五十年，作品的人身權除發表權外，保護期限不受限制。也就是理論上永久保護。

我國著作權法規定的作品的著作權主要體現了十七種。包括人身權益和財產權益具體種類不多說了。理論上，其中的署名權、發表權、修改權保護作品完整權是不能侵犯的。

使用我國著作權法意義上的作品分兩種情況：1是需要經過著作權人許可并支付報酬才能使用，2是無需經過許可但是應當支付報酬使用。如果你是自己使用，那么根據我國著作權法相關規定，自己學習、欣賞、研究的圖片是無需經過著作權人許可也無需支付報酬的。另外適當引用也是屬于合理利用的范圍。還有教學使用、館藏、執行公務合理使用的圖片都是正當利用。無需經過許可也無需支付報酬。

除上述情況外，使用圖片未經過著作權人許可可能導致一些法律后果。主要的有賠禮道歉 賠償損失。還有其他的一些中性規定：停止侵害，消除影響，情節嚴重的可能需要承擔刑事責任。當然這種情況比較少見。賠償損失的計算方法一般按照實際損失和違法所得計算。我國著作權法規定了最高賠償上限 人民幣五十萬元。

在日常生活中，我們經常聽到一些攝影師遭模特起訴肖像侵權的案例，例如著名人體模特湯加麗狀告攝影師張旭龍侵犯肖像權，索賠51萬；當紅影星范冰冰曾因此而向廣告公司索賠兩百萬。所以，攝影師必須處理好與模特的肖像授權問題，否則會后患無窮。下面就介紹一些有關肖像權的基本常識。

（一）肖像權的內容

1、肖像制作專有權

通俗的講，一是肖像權人可以自我制作肖像或由他人制作自己的肖像，他人均不得干涉；二是肖像權人有權禁止他人未經自己的同意或授權，擅自制作自己的肖像。非法制作他人的肖像，構成侵權行為。是否侵害肖像制作專有權，取決于制作人在制作時是否取得了肖像權人的許可，未經許可進行制作的——即使是以私藏為目的，不會侵害肖像權人直接的利益，那么，同樣構成侵害制作肖像的專有權。以攝影人來說，你只要拿著照相機對準了自然人進行肖像攝影，如果肖像權人不同意而強行拍照，就是一種侵權行為。

2、肖像使用專有權 肖像具有一定的經濟價值，尤其是一些模特、明星，但享有使用專有權的只能是肖像權人。其基本內容是：一是自然人有權以任何方式使用自己的肖像，并通過使用取得精神上的滿足和財產上的收益，他人不得干涉（但不得違反法律和公序良俗）。二是自然人有權允許他人使用自己的肖像，并決定從中獲得報酬（這需要與使用人平等協商，簽訂肖像使用合同）。三是自然人有權禁止他人非法使用自己的肖像。

3、肖像利益維護權

肖像是個人形象的再現，具有人格利益，所以公民有權禁止他人未經自己允許制作自己的肖像；有權禁止他人未經允許使用自己的肖像；有權禁止他人對自己的肖像進行毀損、玷污、丑化和歪曲。

（二）侵犯肖像權的民事責任

從嚴格意義上來說，在攝影活動中，只要有下列情形之一，即可被視為侵害他人肖像權。

1、在沒有阻卻違法事由情況下，未經肖像權人的同意使用其肖像的行為。我國民法有關肖像權的法律規定基本上是針對肖像的“不當使用”而規定的。這種不當使用區分為：“以營利為目的”和“非以營利為目的”的非法使用。我們不能認為只要不以營利為目的，或者雖經肖像權人同意，就可以非營利地任意使用公民的肖像，這種理解是片面的。我國《民法通則》第100條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權受到傷害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可要求賠償損失?！鼻址感は駲嗟男袨椋辉谟谝杂麨槟康氖褂霉裥は?，而在于不尊重公民對其肖像的專有權。因此，無論出于何種目的，將公民肖像予以復制、傳播、展覽等，都應征得公民的同意，否則就構成對肖像權的侵害。2。擅自制作他人肖像（包括擁有他人照片）。未經本人同意，擅自創制、占有他人肖像（照片）的行為。對于攝影人來說，就是偷拍他人的照片行為。

肖像是公民“人格”外在表現，只有本人有權決定是否再現自己的形象。至于制作（拍攝）的肖像作品，是為了公開發表，還是以私藏為目的，并不影響侵害肖像權行為的構成。就是說：雖不加公開的使用，也同樣地構成侵權，如照相館私自加印顧客照片保存等。3。惡意侮辱、污損他人肖像。即不法行為人惡意的以侮辱、丑化、玷污、毀損等的方式，侵害他人的肖像或破壞他人肖像的完整性。包括涂改、歪曲、焚燒、撕扯或倒掛他人照片，這樣的行為不僅構成對肖像權的侵害，還往往會構成對名譽權的侵害。

（三）不侵犯肖像權的情形

1、為維護國家的利益和社會的需要，使用具有新聞價值社會公眾人物肖像。如對于國家領導人、政治活動家和先進人物事跡報道的肖像使用。

2、使用在特定場合出席特定活動的人物的肖像。如參加各種集會、游行、儀式、慶典等活動的人的肖像。

3、在風景區的攝影創作，將人物作為點綴，或者拍攝照片將他人攝入照片內，在這些場合并不以人物為主體；

4、為行使正當的輿論監督權（憲法規定：公民有監督權）、為批評某種不文明的行為、舉止，以譴責行為人的不法行為或不道德行為，教育公眾遵紀守法，尊重社會公德，維護社會秩序等，登載其不文明行為而使用公民肖像。如拍攝破壞社會公共財物、環境污染的行為等；

5、為肖像權本人的利益、其他自然人利益和其他社會公益目的需要而使用其肖像。如為尋找下落不明的人而在報刊、電視上刊登尋人啟事時所用的本人照片。

6、在訴訟活動中，作為證據（在刑事或民事，在訴訟階段過程中）而使用公民肖像；國家機關為執行公務而強制使用公民的肖像。如公安機關為追捕逃犯或其他犯罪嫌疑人而使用其肖像制作通緝令等。

7、國家機關為執行、適用法律（如在行政執法過程中）而使用公民肖像；

8、為了科學研究和文化教育目的而在一定范圍內使用他人的肖像（主要是指社會公開的范圍），如出于臨床醫學教學和科學研究目的，而在特定場合或專業報刊上展示病人照片等。

近幾年來，所謂的侵犯“肖像權”的報道，似有愈來愈多趨勢，為什么？我想原因很多，但歸結可能有這樣三種：一是攝影人不懂法律；二是攝影人有故意侵犯人家肖像權而意圖想“獲利；，三是被攝影者不懂肖像權的法律意義，只要看到自己的肖像見了報端就起訴索賠。只要攝影師正確的處理好了肖像授權問題，就能很好的維護自身權益。關于攝影中的法律問題還有很多很多，我們要正確認識其中的利害關系，維護自身的合法權益，也要遵守法律，不侵犯別人的權利。共同努力構建和諧法制的社會。

第四篇：聯營合同涉及的法律問題

１．聯營合同的訂立

訂立聯營合同，一般是由一個或者幾個企業或事業單位作為發起人，向自己物色的聯營對象提出簽約倡議，經過各方當事人充分協商，如果意思表示一致，即可簽訂聯營協議。訂立聯營合同，除了遵循合同訂立的一般原則外，還應注意下列事項：

（１）在訂立聯營合同時，各方當事人要注意揚長避短，根據自己在技術、資金、設備、資源以及銷售等方面的優勢或劣勢情況，在目的地對對方當事人進行考查了解，取他人之長，補自己之短。聯營的根本目的在于提高經濟效益，因此，發展橫向經濟聯合，應有利于充分挖掘企業潛力，做到投資少、見效快、產品質量好、數量多以及技術進步快。實踐中，應提倡以大中型企業為骨干，以優質名牌產品為龍頭的橫向經濟聯合。

（２）根據情況采取聯營形式。聯營不受地區、部門、行業界線的限制，不受所有制的限制；可以是發展原材料生產與加工企業之間的聯合，也可以是民用與軍工企業的聯合或者是工、農、商、貿企業之間的聯合，以及是鐵路、公路、水運、民航企業之間的聯營等等。以上這些聯合，既可以是專業化協作，也可以是人才、資源、資金、技術和商品購銷等方面的聯合。此外，聯營的組織形式，可以是松散型的聯營，也可以是合伙型聯營或者是法人型聯營?？傊?，訂立聯營合同應當從當事人實際情況出發，對于采取哪種形式均應由參加聯營的各方通過協議的方式確定下來，不要硬套某種模式。

（３）合同的形式應當采用書面形式，以口頭形式訂立的聯營合同當屬無效，這是依據聯營合同所具有的法律特征決定的。通常情況下，聯營合同涉及的主體往往是兩個或者兩個以上當事人，合同內容又比一般合同復雜，而且聯營合同的履行期限長，具有多次履行的特點，不可能即時清結。因此，應當采取書面形式訂立聯營合同，把各方當事人的權利義務關系確定下來。

（４）辦理必要的批準手續。根據有關聯營的法律規定，訂立法人型聯營合同，在聯營各方達成協議后，要報請各自所在地政府授權部門批準，再由工商行政管理部門按有關規定予以登記注冊，發給《企業法人營業執照》，聯營企業才可以在核準的經營范圍內開展生產經營活動。訂立合伙型聯營合同，須經工商行政管理部門辦理工商企業登記，發給其《營業執照》，這是合伙型聯營企業合法經營的憑證。對于松散型經營雖然不需辦理批準登記手續，但對于重大的或期限較長的聯營協議，應當采取一些必要的保護措施，如申請辦理公證或由他方當事人提供有效的擔保，以保證合同的真實、合法性，但公證和擔保除作為合同有效條件外，不屬合同成立的必要條件。

２．聯營合同的主要內容

根據聯營實踐，聯營合同的內容應由聯營各方依照不同的聯營形式以及聯營目的，共同協商確定。一般包括以下主要條款：

（１）參與聯營的各方當事人的基本情況。包括：當事人名稱、地址、經濟性質、法定代表人或代理人的姓名、職務、住址等。

（２）聯合經營的目標、目的。即針對聯營組織在其生產經營中的各方優勢，提高經濟效益的措施，以及所追求的經濟目的等所作的概括性說明。

（３）聯營企業的名稱、所有制性質、地址，生產經營范圍以及隸屬關系等。

（４）聯營的形式。即指屬于法人型聯營、合伙型聯營或者是松散型的聯營。

（５）聯營組織的資產來源。即指各方投資總額、各方出資比例、資金到位時間、支付方式等。如果當事人以土地使用權、房屋、設備等作為聯營投資，應寫明折價或者估價后的具體金額。如果當事人是以注冊商標、專利技術或技術秘密作為投資的，除應進行折價外，還應注明文件批號或提供證明文件的副本。

（６）聯營內部的組織機構。設立董事會的，應明確產生董事長的方式，以及廠長、經理的聘任方法及期限等。

（７）聯營企業的生產、供應、銷售等管理措施。這是指對原材料的購銷以及成品的生產銷售上，如何進行分工負責。

（８）產品質量的檢驗，監督辦法。

（９）聯營企業內部的組織管理。這是指財務管理以及人事管理和機構設置等。

（１０）職工工資待遇及福利待遇。包括聯營各方派出人員及由聯營組織聘任人員的工資、勞動保護、福利待遇等規定。

（１１）利潤分配及虧損和風險承擔。利潤分配指聯營組織稅后利潤分配比例及風險、虧損承擔的比例。應當明確是按投資比例計算還是按約定的比例計算。

（１２）聯營期限及加入、退出聯營組織的條件和程序。

（１３）聯營合同終止后的財產清算程序。（１４）違約責任。應當注明違約方承擔違約責任的方式。

（１５）爭議的解決方式。

（１６）其他條款。如由哪一方當事人辦理聯營組織的登記工作，合同是否需要鑒證或公證，是否提供擔保，以及當事人其他特殊要求等。

總之，聯營各方應當依據聯營合同的各項原則訂立聯營合同，合同內容應當詳盡、具體、明確，以利于合同的切實履行。

（三）聯營合同的履行和違約責任

１．聯營合同的履行

聯營合同的履行，是指聯營各方當事人對聯營的章程、合同或者協議所規定的權利和義務的履行。各方當事人之間存在著共同的經濟目的，這是產生聯營合同的基礎。正因如此，合同當事人之間的權利義務也必然具有共同性質，在法人型聯營和合伙型聯營中，具體表現在各方當事人進行的共同投資、共同經營、共享利益、共擔風險這四個方面的聯營行為。

（１）聯營各方應承擔共同出資的義務。共同出資是聯營各方的主要義務，也是履行聯營合同的首要條件。共同出資義務主要包括如下內容：

①聯營各方的投資金額應當按照合同約定的比例、時間按時到位，包括以經過作價的房屋、土地使用權、設備、技術和專利等的投資，均應在合同規定的期限內提供給聯合組織。

②出資必須合法。這是指哪些資金、物資可以作為資本向聯營投資，哪些不允許作為資本向聯營投資。按照國家有關規定，以貨幣形式進行投資的，資金來源應當屬于企業結余的企業資金、企業利潤留成資金、企業稅后留用資金、土地使用費及征用土地補償費、地方財政掌握的機動財力以及其他國家允許作為投資的資金，這些都屬于合法投資。凡是屬于應當上繳國庫的財政收入，如應當上交的利稅、企業折舊、能源交通建設基金以及國家專項撥款和國家規定不得用于聯營投資的資金，不提投資否則即屬于不合法投資；凡屬聯營各方以原有的廠房、場地、機械設備以及多余的物資、原材料等固定資產作價后進行投資，經投資方報經有關主管部門（如涉及土地使用權的，報經土地管理部門）批準后，即屬合法投資。此外，聯營各方以商標權、專利權以及技術秘密等無形財產作價投資的，亦屬合法投資。

（２）聯營各方應承擔共同經營的義務。共同經營是指聯營各方協調一致的經營活動，而不是以行政管理為目的的聯合。因此，共同經營是聯營合同的主要內容，它既是聯營各方當事人的權利，也是各方當事人的一項主要的義務。共同經營的含義主要包括以下幾個方面：①聯營各方應對聯營體的經營事務共同協商確定。②聯營各方都必須對聯營體開展的各項業務負責。

（３）聯營各方應共享權益。共享權益是指聯營各方對聯營體經營過程中所獲利潤，均有權按照合同約定或投資比例分取，任何一方不得侵占或私吞他方應得利益。

（４）聯營各方應共擔風險。共擔風險是指聯營各方在聯營體經營虧損或資不抵債而破產時，其虧損和對外債務應由聯營各方按合同約定比例或按各方投資比例承擔虧損，償還聯營體對外債務。任何一方當事人都不得只分享聯營利潤，而不承擔聯營的風險責任。實踐中，在聯營合同中訂有保底條款的，應當確認無效。２．聯營合同的違約責任

當事人在聯營合同中的違約責任主要表現為以下幾個方面：

（１）聯營合同在履行期內，一方當事人未按合同約定的數量、方式和時間進行投資，應當承擔違約責任。處理原則是：如果合同中規定了違約金數額或比例的，按照合同約定處理；如果約定的違約金不足償付守約方所遭受的實際損失，可以由賠償金補償不足；如果違約金約定的數額或比例過高的，可根據守約方的實際損失酌減，以不超出合同未履行部分金額為限；聯營合同中已訂明賠償金計算方法的，可按約定方法計算或按實際情況計算過錯方應支付賠償金的數額；如果聯營合同中既無違約金的規定，又無賠償金的規定，應由過錯方賠償守約方的實際經濟損失。

（２）當事人未按聯營合同約定進行生產經營活動，應當承擔違約責任。除應對違約方酌減利潤分成外，還應支付違約金。

（３）在聯營合同履行期內，當事人違反了合同約定或不符合法律規定，中途擅自退出聯營的，應承擔違約責任。處理原則是：如果聯營體并未因其退出而解散，違約方除應賠償給聯營體造成的實際損失外，還應分擔退出前聯營體的債務，合伙型聯營體的退出方，應對退出前聯營體的債務承擔連帶責任。如果聯營的一方或者多方中途擅自退出聯營，而使聯營合同無法繼續存在，應當解除合同，有過錯的退出方應當賠償地方由此而造成的損失。

３．聯營體對外債務的承擔

聯營各方當事人對于聯營體對外債務承擔責任，承擔的方式，應以聯營的不同形式區別對待：（１）法人型聯營，應以聯營體的全部財產承擔民事責任。聯營各方對聯營體承擔有限責任，即以各自認繳的出資額承擔聯合體對外債務，但對于為了逃避債務而抽逃認繳資金的，除責令繳回外，對有關責任人還應處以罰款。

（２）合伙型聯營，首先是以聯營體的財產對外承擔民事責任，如果聯營體的財產不足以抵償債務，聯營各方應按合同約定比例，以自己所有或經營管理的財產償還對外債務；合同未約定債務承擔比例的，可按出資比例或盈余分成的比例承擔責任；按照法律規定或合同約定承擔連帶責任的，合伙型聯營各方當事人負有連帶清償債務的責任。

以提供技術使用權作為合伙型聯營投資的一方當事人，如果自己所有或經營管理的財產不足清償債務時，可以用一定期限的技術使用權折價抵償債務。

（３）分散型聯營，聯營各方應當按照合同的約定，各自承擔民事責任。

（四）無效聯營合同的確認

對無效聯營合同按下列要求確認和處理：

因主體資格不合法，應確認所訂立的聯營合同無效有以下三種情況：

（１）企業法人、事業單位法人的分支機構不具備法人條件、未經法人授權，事后也未經法人追認，擅自以自己名義對外簽訂聯營合同的，應當確認無效；

（２）黨政機關，隸屬黨政機關編制序列的事業單位、軍事機關、民主黨派、工會、共青團、婦聯、文聯等組織，與其他經濟組織簽訂的聯營合同，應當確認無效；（３）不屬私營企業或個體工商戶、農村承包經營戶的公民個人與其他經濟組織簽訂的聯營合同，應當確認無效。

對于主體資格不合法所簽訂的聯營合同的處理原則是：首先應確認合同無效；其次確認為無效的，對于聯營體在聯營合同履行期間的收益應先用于清償聯營的債務，對于無過錯方因合同無效所遭受的經濟損失，過錯方應予補償。

因合同內容違反了國家法律或違背了聯營活動應當遵循的原則，應確認所訂立的聯營合同無效。具體表現在以下兩個方面：

（１）聯營合同中訂有保底條款的，應確認該合同無效。所謂保底條款是指聯營一方當事人，雖然履行了投資義務，也參與了共同經營和分享權益，但在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。這種不承擔聯營虧損責任的作法，不僅違反了聯營原則，也損害了其他聯營方和聯營體的債權人的合法權益。對于這種錯誤行為的處理原則是：合同被確認無效后，如果聯營體發生虧損，過錯方應如數退出依保底條款收取的固定利潤，用于補償聯營體的虧損，盈余部分由聯營各方重新商訂合理分配辦法或者按投資比例重新分配。

（２）聯營一方當事人只向聯營體投資，但不參加共同經營、不共擔風險責任的，應確認該合同無效。這是因為這種行為違反了有關金融法規，投資人不論聯營體盈虧均按期收回本息或者按期收取利潤，屬于明為聯營、實為借貸，因此應當確認合同無效。處理的原則是：除可以將本金返還給出資方外，對其已經取得或者約定取得的利息予以收繳，對另一方給予相當于銀行利息的罰款處理。３．聯營合同當事人惡意串通，損害國家利益、集體利益或第三人合法利益，或者合同內容違反國家利益或公共利益的，應確認合同無效。處理的原則是，對于聯合體在聯營期間的非法所得予以收繳，收歸國家、集體所有或者返還第三人；同時，對聯營各方可以并處罰款；構成犯罪的，應追究責任人的刑事責任。

第五篇：委貸涉及的法律問題

委貸涉及的法律問題

一、委托貸款與信托貸款的區別

委貸（甲類委托貸款）：委托人委托受托的金融機構借款給用款人，受托人根據委托人確定的借款對象、用途、期限、利率等，以自己的名義代理發放貸款并監督使用、協助收回貸款，受托人只向委托人收取手續費，貸款風險由委托人承擔。

信托貸款（乙類委托貸款）：

委托貸款與信托貸款的區別：

委貸：三方協議（委托人、受托人、用款人）；確定合同內容的主體：委托人；風險責任：委托人承擔；

信托貸款：二方協議（委托人、受托人）；確定合同內容的主體：信托機構；風險責任：信托機構承擔。

二、訴訟主體的確定

當借款人逾期不還時，訴訟主體是誰。根據最高人民法院法復1996年第6號《關于如何確定委托貸款協議糾紛訴訟主體資格的批復》規定：

1、貸款人（受托人）起訴借款人；

2、貸款人堅持不起訴的，委托人可依據委托貸款協議以貸款人（受托人）為被告，借款人為第三人，向人民法院起訴。

三、責任的承擔

（一）一般情況

借款人逾期不還款，受托銀行不承擔責任，但一定條件下，受托銀行責任不能排除：

1、貸款用途嚴重改變，銀行未盡監督責任，致使貸款風險擴大；

2、未遵守分期發放的約定條件，致使貸款失控的；

3、對到期貸款未發催款通知，致使追索時效喪失的。

（二）“貸款到期由受托銀行確定將委貸資金轉入委托人賬戶”約定的效力

一般認為這是當事人約定的正常業務操作規程，不能認為銀行有為用資人還款的意見表示，風險不能由受托銀行承擔。

四、以存單為表現形式的委貸的認定和處理

是指雙方既有委托貸款關系，銀行又向委托人出具了存單、進賬單等單據而引起的法律糾紛。

（一）雙方簽有委托貸款協議的，銀行出具的存單、進賬單、對賬單或出資人簽訂的存款合同均不能作為存款關系證明，借款人逾期不能還款的風險應由委托人承擔；

（二）如有證據證明，金融機構出具上述憑證是對委托貸款進行擔保的，金融機構承擔連帶保證責任。

五、借款合同的訴訟時效問題

（一）一般規定

1、訴訟時效適用情形

當事人可以就債權請求權提出訴訟時效抗辯。以下情況不適用訴訟時效的規定：

（1）支付存款本金及利息請求權；

（2）兌付債券（國債、金融債券、企業債券）的本息請求權；（3）繳付出資請求權；（4）其他。

另外：一是人格權請求權、身份權請求權，以及給付贍養費、撫養費等請求權也不應當受訴訟時效限制；二是基于物權被侵害產生的確認物權、排除妨害、消除危險請求權以及返還財產請求權，均不適用訴訟時效的規定。

2、起算

從當事人知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但最長不超過20年。

3、中止、中斷 中止：暫停。在訴訟時效最后6個月，因不可抗力或其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中斷，中斷事由清失后，訴訟時效繼續計算。

中斷：因當事人一方起訴、提出要求、同意履行而中斷，中斷事由消失后，時效重新計算。

4、訴訟時效期限

一般2年，下列情形為1年：（1）人身傷害賠償訴訟；（2）商品質量訴訟；（3）延付、拒付租金訴訟；（4）寄存財物丟失、損毀的。

（二）借款合同訴訟時效問題

1、無效借合同的訴訟時效

確診合同無效的請求權不受訴訟時效的限制，但基于合同無效而產生的財產返還和賠償請求權受訴訟時效的限制，從合同義務履行期屆滿或法院、仲裁機構確認合同無效之日起計算。

2、沒有約定履行期限借款合同訴訟時效

根據法律規定，沒有約定履行期限的，債務人可隨時履行，債權人也可隨時要求債務人履行，但應給對方必要的準備時間。對沒有履行期限的借款合同，訴訟時效從債權要求的還款期限屆滿、債務人明確拒絕還款或出具的還款計劃最后期限屆滿時開始計算。

3、分期履行借款合同的訴訟時效

根據最高法院2004年6月給云南高院《關于分期履行合同訴訟時效期間應如何計算問題的答復》（法函[2004]22號）之規定，一般來說，對分期履行合同的每一筆債務發生爭議的，訴訟時效從該期債務履行期滿之日的次日起算。但分期履行（償還）借款合同關于分期償還的約定實際上是償還的寬限期，應不適用上述規定。根據最高院法經[2000]244號函規定，對于借款合同中約定借款分期償還的訴訟時效，應從最后一筆還款期限屆滿之日的次日開始計算。

4、銀行從債務人賬戶中扣收欠款本息是否引起訴訟時效中斷問題

對這一問題，過去存在很大的爭議。最高院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第10條作了明確規定，可以引起時效中斷。

5、拋棄時效利益的認定

拋棄時效利益的情形：

債務履行：時效完成后仍履行債務的；

債務承認：時效完成后，債務人在催款通知書簽章、出具欠款單、請求緩期清償、提供擔保等行為均勻發生拋棄時效利益的后果。

協議承認：當事人就時效完成后，以協議方式重新確立一個新的基礎關系。以下情況是否產生拋棄時效利益的后果：

●在債權轉讓協議上簽字，產生拋棄時效利益后果。

A欠B款，B將該債權轉讓給C，A在轉讓協議上簽字的。

●債務將加蓋印章的空白催收通知交付債權人，債權人在該催收通知上填寫催收時間，是否有效？

該行為屬債務人提前拋棄時效利益行為，根據上述司法解釋認定無效?！?郵寄（如特快專遞）送達催收通知的證據認定

催收行為產生時效中斷的法律后果，但一旦產生糾紛，債務人經?？罐q沒 有收到，或雖收到，但寄的不是催收通知或收的是別的文件或是空殼，對此，如何認定？

一般債權只要提供特快專遞存根及內容的情況下，均可認定債權人向債務人主張了權利，而導致時效中斷。除債務人有反的證據證明未收到，或收到的不是催收通知。