第一篇：預售商品房再轉讓法律問題

預售商品房再轉讓法律問題——張清偉

來源：本站 作者：admin 發布日期：2010-5-18 點擊次數：84

在我國目前的房地產市場中，預售商品房再轉讓是普遍存在的一個客觀現象，它的存在雖然對開發企業迅速回籠資金，活躍房地產市場起到了眾多積極作用，但同時也給房地產市場帶來一些負面影響，比如對房價的迅速走高，也起到了一定的推波助瀾作用，所以，預售商品房能否再轉讓，在理論界一直都存在著分歧。那么我國法律對預售商品房能否再轉讓，持怎樣的一個態度呢？筆者將通過本文對此予以探究。

一、概念

商品房預售，是指由房地產開發企業與購房者約定，由購房者支付定金或預付款，而在未來一定日期擁有現房的房產交易行為。

預售商品房再轉讓，是指預購人在辦理房地產權屬證書之前，將其與房地產開發企業簽訂的商品房預售合同中的權力和義務一并轉讓給第三人的行為。

二、法律性質

預售商品房再轉讓，究其法理本質，它是債權的移轉，這種移轉只變更預售合同的主體，預售合同的內容并不發生變化，是由商品房預購人將原預售合同的債權或權利義務一并轉讓給第三人，使第三人與預售人之間設立新的法律關系。預售合同標的物是正在建筑、尚未竣工的商品房，其所有權尚未產生。預購方在預售合同履行中，雖交付預購款，但不享有預售商品房的所有權，其轉讓處分的，不是所有權。故預售合同轉讓的性質，即根據轉讓時預購人已履行預售合同義務程度的不同，分別是商品房預售合同的債權轉讓和權利義務轉讓。預購人已全部履行合同義務所為的轉讓是債權轉讓；預購人只部分履行合同義務所為的轉讓，則是權利義務轉讓。

首先，預售合同債權轉讓無須事先征得預售人同意。債的轉讓包括債權轉讓、債務轉讓、權利義務一并轉讓三種情況。我國《合同法》第79條規定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。”說明債權人可以不經債務人同意而自由處分自己的債權。債務人在民事法律關系中僅僅為民事義務的承擔者，如果原債權人和新債權人沒有異議，債務人向誰履行義務都是可以的。《合同法》

第80條又規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”由此可以看出，債權轉讓雖然不必征得債務人的同意，但不能因此而增加債務人的負擔，損害債務人的利益。同時規定債權人的通知義務，也便于債務人如期正確履行義務。

其次，預購人沒有全面履行合同義務前提下所進行的權利義務轉讓，事先應征得預售人同意。因為第一，合同是當事人雙方意思表示一致的產物，合同當事人之間的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是達成合同的關鍵因素，這也是誠實信用原則在合同中的體現。第二，以預售方的事先同意作為預購人的權利義務轉讓的前提，一方面可以防止預購人借權利義務轉讓逃避債務，另一方面也可保證預售人有機會對受讓人的資信能力、履行能力予以考察，以使原預售合同得以正確履行，從而保護預售方的合法權益，在法律上也可平衡預售人、轉讓人（預購人）的利益。第三，它與我國《民法通則》第91條關于“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人的，應當取得另一方的同意”的規定相符。

再次，預購人沒有履行預售合同的任何義務時，預購人無權轉讓該預售合同，即預售合同中不存在債務轉讓。因為債務轉讓必須征得預售人的同意，預售人不可能同意預購人單純的牟利轉讓；即使不以牟利為目的，預售人對預售合同享有請求解除權，并要求預購人承擔締約上的過失責任，預購人不能通過轉讓預售合同逃避應負的法律責任，同時我國法律嚴禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預售合同進行變相的期貨交易。

三、效力

在我國，雖然沒有具體法律、法規對預售商品房是否可以再行轉讓作出規定，學術界對此爭議較大，但筆者認為，允許商品房再行轉讓有其理論依據和現實意義的。

第一，從我國的現有法律和司法解釋看并沒有否定預售商品房的再行轉讓，從其立法本意不難看出是允許預售商品房的再行轉讓的。《中華人民共和國城市房地產管理法》第45條規定：“商品房預售，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”雖然本法沒有明確規定可否轉讓，但從其立法本意不難看出，答案是肯定的，即：可以轉讓的，只是如何轉讓授權給國務院，由國務院具體制定轉讓辦法。1995年12月27日最高院在《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》中第29條規定：“商品房預售合同的雙方當事人，經有關主管部門辦理了有關手續后，在預售商品房尚未實際交付前，預購方將購買的未竣工的預售商品房轉讓他人，辦理了轉讓手續的，可認定轉讓合同有效；沒有辦理轉讓手續的，在一審訴訟期間補辦了轉讓手續，也可認定轉讓合同有效。”可見，在我國的司法實踐中，對預售商品房的再行轉讓的合法性，予以肯定。

第二，從法學理論分析，允許預售商品房再行轉讓是有其理論基礎的。我們知道，預售合同的標的物是在建未竣工的房屋，預售人并沒有實際取得該房屋的所有權，他只是將自己作為預購合同中的債權、債務轉讓給第三人。依據民法理論，債權和債務是允許轉移的。《民法通則》第91條、《合同法》第79條、第84條、第88條對此均有相應的規定。第三，從經濟學的基本理論看：允許預購商品房再行轉讓，是預購商品房作為一種商品本身的要求。因為商品是用來交換的勞動產品，只有通過交換，才能實現商品價值和使用價值，換而言之，商品只有通過市場轉讓，才能發揮其最大的效用，達成社會資源最有效的配置，當然這種轉讓，亦應遵循一定的規律、規則。第四，允許預售商品房再行轉讓有其現實的積極作用，它對于搞活房地產經濟、活躍房地產市場，實現房地產商品的價值，增加國家財政收入，改善居民居住條件等都具有積極作用。

第二篇：預售商品房轉讓協議

甲方(賣方)：

地址：

乙方(買方)：

地址：

根據《中華人民共和國民法典》、《中華人民共和國城市房地產管理法》及其他有關法律、法規之規定，在平等、自愿、協商一致的基礎上，就乙方向甲方購買商品房，甲、乙雙方達成如下協議：

第一條甲方用地依據及商品房座落位置。

甲方以________方式取得位于____________，編號為________的地塊的土地使用權。

(土地使用權出讓合同號)(土地使用權劃撥批準文件號)為________

劃撥土地使用權轉讓批準文件號為________

土地使用權證號為________，土地面積為________，地塊規劃用途為____，土地使用權年限自____年__月__日至____年__月__日止。

甲方經批準，在上述地塊上建設商品房，(現定名)(暫定名)________，主體建筑物的性質為____，屬____結構，建筑層數為____層。工程建設規劃許可證號為________

第二條乙方所購商品房的面積。

乙方向甲方購買商品房(以下簡稱該商品房)建筑面積共________平方米(其中實得建筑面積________平方米，公共部位與公用房屋分攤建筑面積________平方米)，共________(套)(間)。(該商品房房屋平面圖見本合同附件一，房號以附件一上表示為準。)

該商品房分別為本合同第一條規定的項目中的：

第________(幢)(座)____層____號房，第________(幢)(座)____層____號房，第________(幢)(座)____層____號房。

上述面積為(甲方暫測)(房地產產權登記機關實際測定)面積。如暫測面積與房地產產權登記機關實際測定的面積有差異的，以房地產產權登記機關實際測定面積(以下簡稱實際面積)為準。

根據法律規定的房屋所有權與該房屋占用土地范圍內的土地使用權一致的原則，該商品房相應占有的土地使用權，在辦理土地使用權登記時由政府主管部門核定。

第三條該商品房銷售特征。

該商品房為(現房)(預售商品房)。

預售商品房批準機關為________，商品房預售許可證號為________

該商品房為(內銷)(外銷)商品房。

外銷商品房批準機關為________，外銷商品房許可證號為________

第四條價格與費用。

該商品房(屬于)(不屬于)政府定價的商品房。按實得建筑面積計算，該商品房單位面積(暫定價)為每平方米____元，總金額為人民幣________元。

除上述房價款外，甲方依據有關規定代政府收取下列稅費：

1 代收______________，計(____幣)__________________元;

2 代收______________，計(____幣)__________________元;

3 代收______________，計(____幣)__________________元。

上述代收稅費合計(____幣)______________________元。

第五條實際面積與暫測面積差異的處理。

該商品房產交付時，________房屋實際面積與暫測面積的差別不超過暫測面積的±____%(不包括±____%)時，上述房價款保持不變。

實際面積與暫測面積差別超過暫測面積的±____%(包括±____%)時，甲乙雙方同意按下述第____種方式處理：

1 乙方有權提出退房，甲方須在乙方提出退房要求之日起____天內將乙方已付款退還給乙方，并按____利率付給利息。

2 每平方米價格保持不變，房價款總金額按實際面積調整。

3 _______________________________________________________

第六條價格與費用調整的特殊約定。

該商品房出現下列情況之一時，房價款和代政府收取的稅費可作相應調整：

1 由于該商品房屬于政府定價的預售商品房，有權批準單位最后核定的價格與本合同第四條規定的價格不一致，按政府有關部門最后核定的每平方米價格調整。

2 預售商品房開發建設過程中，甲方代政府收取的稅費標準調整時，按實際發生額調整。

3 ________________________________________________________

第七條付款優惠。

乙方在____年__月__日前付清全部房價款____%的，甲方給予乙方占付款金額____%的優惠，即實際付款額為(____幣)__________元。

第八條付款時間約定。

乙方應當按以下時間如期將房價款當面交付甲方或匯入甲方指定的____________銀行(帳戶名稱：________，帳號：________)：

1 ____年__月__日前支付全部房價款的____%，計(____幣)______元。

2 ____年__月__日前支付全部房價款的____%，計(____幣)______元。

3 ____年__月__日前支付全部房價款的____%，計(____幣)______元。

第九條交接商品房時的付款額約定。

在雙方交接該商品房時，乙方累計支付的款額應當占全部房價款的____%，計(____幣)___________元，其余房價款在房地產產權登記機關辦完權屬登記手續之日起____天內付清。

第十條乙方逾期付款的違約責任。

乙方如未按本合同第八條規定的時間付款，甲方對乙方的逾期應付款有權追究違約利息。自本合同規定的應付款限期第二天起至實際付款之日止，月利息按 ________計算。逾期超過____天后，即視為乙方不履行本合同。屆時，甲方有權按下述第____種約定，追究乙方的違約責任：

1 終止合同，乙方按累計應付款的____%向甲方支付違約金。甲方實際經濟損失超過乙方支付的違約金時，實際經濟損失與違約金的差額部分由乙方據實賠償。

2 乙方按累計應付款的____%向甲方支付違約金，合同繼續履行。

3 ________________________________________

第十一條交付期限。

甲方須于____年__月__日前，將經竣工驗收(包括建筑工程質量驗收和按規定必須的綜合驗收)合格，并符合本合同附件二所規定的裝飾和設備標準的該商品房交付乙方使用。但如遇下列特殊原因，除甲、乙雙方協商同意解除合同或變更合同外，甲方可據實予以延期：

1 不可抗拒的火災、水災、地震等自然災害;

2 ________________________________________________

3 ________________________________________________

第十二條甲方逾期交付的違約責任。

除本合同第十一條規定的特殊情況外，甲方如未按本合同規定的期限將該商品房交付乙方使用，乙方有權按已交付的房價款向甲方追究違約責任。按本合同第十一條規定的最后交付期限的第二天起至實際交付之日止，月利息在____個月內按____利率計算;自第____個月起，月利息則按____利率計算。逾期超過____個月，則視為甲方不履行本合同，乙方有權按下列第種約定，追究甲方的違約責任：

1 終止合同，甲方按乙方累計已付款的____%向乙方支付違約金。乙方實際經濟損失超過甲方支付的違約金時，實際經濟損失與違約金的差額部分由甲方據實賠償。

2 甲方按乙方累計已付款的____%向乙方支付違約金，合同繼續履行。

3 ________________________________________________

第十三條設計變更的約定。

預售商品房開發建設過程中，甲方對原設計方案作重大調整時，必須在設計方案批準后____日內書面通知乙方。乙方應當在收到該通知之日起____天內提出退房要求或與甲方協商一致簽訂補充協議。乙方要求退房的，甲方須在乙方提出退房要求之日起____天內將乙方已付款退還給乙方，并按____利率付給利息。

第十四條交接通知與乙方責任。

預售商品房竣工驗收合格后，甲方應書面通知乙方辦理交付該商品房手續。乙方應在收到該通知之日起____天內，到甲方指定地點付清本合同第九條規定的應付款項。若在規定期限內，乙方仍未付清全部應付款，甲方有權按本合同第十條規定向乙方追究違約責任。

第十五條交接與甲方責任。

在乙方付清本合同第九條規定的應付款之日起____天內，雙方對該商品房進行驗收交接、交接鑰匙、簽署房屋交接單。若因甲方責任在乙方付清全部應付款之日起后仍未進行驗收交接，乙方有權按本合同第十二條的約定追究甲方違約責任。

第十六條甲方關于裝飾、設備標準承諾的違約責任。

甲方交付使用的商品房的裝飾、設備標準達不到本合同附件二規定的標準的，乙方有權要求甲方補償雙倍的裝飾、設備差價。

第十七條質量爭議的處理。

乙方對該商品房提出有重大質量問題，甲、乙雙方產生爭議時，以______出具的書面工程質量評定意見作為處理爭議的依據。

第十八條甲方關于基礎設施、公共配套建筑正常運行的承諾。

甲方承諾與該商品房正常使用直接關聯的下列基礎設施、公共配套建筑按以下日期投入正常運行：

1 ________________;

2 ________________;

3 ________________

第十九條關于產權登記的約定。

在乙方實際接收該商品房之日起，甲方協助乙方在房地產產權登記機關規定的期限內向房地產產權登記機關辦理權屬登記手續。如因甲方的過失造成乙方不能在雙方實際交接之日起____天內取得房地產權屬證書，乙方有權提出退房，甲方須在乙方提出退房要求之日起____天內將乙方已付款退還給乙方，并按已付款的 ____%賠償乙方損失。

第二十條關于物業管理的約定。

該商品房移交后，乙方承諾遵守小區(樓宇)管理委員會選聘的物業管理公司制定的

物業管理規定;在小區(樓宇)管理委員會未選定物業管理機構之前，甲方指定______________公司負責物業管理，乙方遵守負責物業管理的公司制定的物業管理規定。

第二十一條保修責任。

自乙方實際接收該商品房之日起，甲方對該商品房的下列部位和設施承擔建筑施工質量保修責任，保修期內的保修費用由甲方承擔;

1 墻面________保修____月;

2 地面________保修____月;

3 頂棚________保修____月;

4 門窗________保修____月;

5 上水________保修____月;

6 下水________保修____月;

7 暖氣________保修____月;

8 煤氣________保修____月;

9 電路________保修____月;

10 ________________保修____月;

11 ________________保修____月。

保修期內，因不可抗力的因素或其他非甲方原因造成的損壞，甲方無須承擔責任，但可協助維修，維修費用由乙方承擔。

第二十二條乙方購買的房屋作________使用，乙方使用期間不得擅自改變該商品房之房屋結構和用途。除本合同及其附件另有規定者外，乙方在使用期間有權與其他權利人共同享用與該商品房有關聯的公共部位和設施，并按占地和公共部位與公用房屋分攤面積承擔義務。

甲方不得擅自改變與該商品房有關聯的公共設施、公共用地的使用性質。

第二十三條甲方保證在交接時該商品房沒有產權糾紛和財務糾紛，保證在交接時已清除該商品房原由甲方的抵押權。如交接后發生該商品房交接前即存在的財務糾紛，由甲方承擔全部責任。

第二十四條自該商品房交付之日起，(_______號劃撥土地使用權批準文件)(甲方與________簽訂的________號土地使用權出讓合同)中規定的甲方權利、義務和責任依法隨之轉移給乙方。

第二十五條本合同未盡事項，由甲、乙雙方另行議定，并簽定補充協議。

第二十六條本合同附件均為本合同不可分割的部分。本合同及其附件內，空格部分填寫的文字與印刷文字具有同等效力。

本合同及其附件和補充協議中未規定的事項，均遵照中華人民共和國有關法律、法規和政策執行。

第二十七條甲、乙一方或雙方為境外組織或個人的，本合同應經該商品房所在地公證機關公證。

第二十八條本合同在履行中發生爭議，由甲、乙雙方協商解決。協商不成時，甲、乙雙方同意由________仲裁委員會仲裁。

第二十九條本合同(經甲、乙雙方簽字)(經________公證(指外銷商品房))之日起生效。

第三十條本合同生效后，甲乙雙方任何一方無正當理由要求終止合同的，除雙方簽訂補充協議外，責任方須按本合同及其補充協議的有關條款之規定承擔違約責任，并按實際已付款(已收款)的____%賠償對方損失。

第三十一條本合同自生效之日起____天，由甲方向________申請登記備案。

第三十二條本合同連同附表共__頁，一式__份，甲、乙雙方各執一份，______各執一份，均具有同等效力。

甲方(簽章)：________________________

代表人：____________________ ____年____月____日

乙方(簽章)：________________________

代表人：____________________ ____年____月____日

第三篇：商品房預售合同若干法律問題研究

商品房預售合同若干法律問題研究

摘要：商品房預售合同在商品房預售制度中占有重要的地位。面臨百姓對商品房需求量的不斷增加,如何依法規范商品房交易市場是一個值得研究的問題。本文針對商品房預售行為的特殊性,以合同法的相關理論為視角分析了商品房預售合同的概念與性質；預售合同與購房意向書、認購書、團購協議、商品房買賣合同的關系；意向金、誠意金的性質；商品房買賣糾紛中遲延辦證違約責任以及商品房預售登記與預告登記的區別五個問題。

關鍵詞：商品房預售合同，預約合同，商品房認購書,預告登記

杜甫有一首詩叫《茅屋為秋風所破歌》，其中有一句膾炙人口的名句：“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏，風雨不動安如山。”從古至今，不動產都是人們孜孜以求的安身立命之所，近幾年來，我國的房地產市場更是火爆至極，房價極高，購房人和有購買意圖者極多，隨之而來的法律問題也層出不窮。全國大部分城市房價增長速度快、幅度大，商品房買賣市場交易活躍。由于房價較高，預售成為商品房買賣的主要方式，商品房預售合同糾紛也大幅增加。商品房預售合同相關法律問題就成為急需我們關注的具有重大現實意義的問題。

商品房預售合同糾紛案件的特點有：

一、合同糾紛數量多，僅北市市海淀區法院2007年一年受理的此類案件數量就超過1300件，平均每個工作日4-5件。

二、此類合同糾紛案件調解率低，容易產生群體糾紛，社會影響不可忽視。

三、鑒定項目多，結案周期長。本文將探討以下問題：

一、預售合同的概念與性質，是不是商品房買賣的必備前置程序

商品房買賣分2類，一類為現房買賣，另一類為期房買賣。現房買賣中簽訂商品房買賣合同，期房買賣則簽訂商品房預售合同。目前一手商品房買賣中大部分為期房買賣。商品房預售合同是指商品房預售方和預購方雙方約定，預售方在約定時間內將建成的商品房所有權轉移于預購方，預購方向預售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協議。

商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同。首先，商品房預售合同不等于預約。預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質和法律效力。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。商品房預售合同在成立之時，房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預售”的字樣，但商品房預售合同絕不是預約合同。其次，為保護消費者權益、規范商品房預售環境，《城市商品房預售管理辦法》對于預售商品房的條件做了強制性規定：(一)已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；(二)持有建設工程規劃許可證和施工許可證；(三)按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并己經確定施工進度和竣工交付日期。同時還規定未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。合同簽訂后，開發企業應依法辦理商品房預售合同登記備案手續等等，這些措施都充分體現了商品房預售合同具有較強的國家干預性。再次，商品房預售合同的標的是還在建設中的房屋，具有不可預見性。

二、注意區別商品房預售登記與預告登記

預售登記與預告登記雖然僅有一字之差，且易被混淆，但二者的概念、功能均不同。預告登記指當事人約定買賣期房或者轉讓其他不動產物權時，為了限制債務人處分該不動產，保障債權人將來取得物權而作的登記。如在商品房預售中，購房者可以就尚未建成的住房進行預告登記，以制約開發商把已出售的住房再次出售或者進行抵押。

《城市房地產管理法》第44條第2款：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門登記備案。”而建設部發布的《商品房預售管理辦法》又將這一制度具體化，要求在預售合同簽訂后30日內，由開發企業辦理備案手續，其目的也是為了維護房地產正常交易秩序，保護買受人利益而制定。但“登記備案”只是一種行政管理手段，是否登記備案，對于開發商“一房二賣”、“一房多賣”等違約行為起不到實際的制約效果。即使開發商將已經登記備案的預售房屋另行銷售，買受人也無可奈何，不能保護欲購買的期房，而開發商充其量被科以行政處罰，或在民事訴訟中面對敗訴，但這些起不到對開發商的“傷筋動骨”的威懾作用。

三、商品房買賣糾紛中遲延辦證違約責任

隨著房地產市場的空前活躍，商品房預售合同糾紛中遲延辦證違約責任案件也大量增加。這類案件具有普遍性、群發性的特點，實踐中亟需對出賣人的辦證義務、“因出賣人的原因”等疑難問題進行求實與釋惑。

首先，關于訴訟時效：因當事人對違約金約定的不同，訴訟時效的計算方式有所不同，共有三種情況，第一，當事人明確約定違約金的具體數額，這一數額是確定唯一的，對這一違約金數額的請求給付，是一時性債權，應從違約行為發生的次日開始計算訴訟時效。第二，當事人在合同中約定以每日或每月為單位累計計算違約金數額，違約金的數額隨著違約行為的持續發生每日或每月不斷增長，對這一違約金數額的請求給付，則屬于繼續性債權，應按照每日或每月發生的單獨債權分別適用訴訟時效的規定。在實際計算時，應采用倒推法，即從人民法院審查立案之日起，向既往的時間推2年，這2年內發生的違約金沒有超過訴訟時效。第三，當事人在合同中沒有約定違約金或損失數額難以計算，則適用《商品房若干問題的解釋》第18條第2款的規定，按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算違約金。因金融機構計收逾期貸款利息時也是以日為單位累計計算，因此，此種情況下訴訟時效的適用與第二種情況相同。

其次，開發商延遲交付房屋權屬證明，買方能否要求退房？根據司法解釋，商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于開發商的原因，使買方無法辦理房屋所有權登記，系開發商沒有履行合同義務，開發商應當承擔違約責任。合同當事人可以請求解除合同，即要求退房和返還購房款，并有權要求開發商賠償其違約所給買方造成的損失。如不能辦理權屬證明是買方或房地產管理機構的原因造成的，則賣方不應承擔違約責任。

《物權法》第20條規定“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機關申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”預告登記則是法律賦予了買受人債權請求權以排他的物權效力。如果開發商將已經預告登記的預售房屋再行銷售，其銷售行為就不能辦理物權轉移。

四、總結

預售制度的不規范為國家對房地產行業的宏觀調控帶來困難，有些房地產商樓盤沒有建成就已經申請預售上市，而有些房地產商申請了預售很久后還沒開盤上市。由于對房屋預售沒有一個統一的標準，國家建設部發布的空置率自然也就嚴重與事實不符。商品房預售制度還需要進一步完善，相關的現有法律法規也應該更好的被遵守，確保房地產市場的健康發展和最大限度保護購房者的合法利益，彌補法律漏洞，不給不良開發商留空子，減少開發商與購房者之間的糾紛，維護社會穩定，規范房地產市場，取得經濟效益與社會效益的雙贏。

參考文獻：

[1] 李來興：談商品房預售中的登記問題，載《法學論壇》2001第3期。

[2] 房紹坤、杜甲華：論商品房預售合同的幾個問題[J]，煙臺大學學報1998年第3期。

[3] 王利明：物權法專題研究【M】，北京：中國人民大學出版社，2002版。

作者簡介：石能嘉（1987年6月-）,上海海事大學法學院2010級碩士研究生,研究方向：民商法。

第四篇：商品房預售合同轉讓問題研究

內容摘要：商品房預售合同轉讓是指商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓他人的行為。這種轉讓只變更預售合同的主體, 預售合同的內容不發生變化, 由商品房預購人將原預售合同的債權或權利義務轉讓給第三人, 使第三人與預售人之間建立起新的民事法律關系。預售合同標的物是正在建筑、尚未竣工的商品房,其所有權尚未產生。預購方在預售合同履行中轉讓處分的不是所有權。如果在轉讓人已經取得房屋的產權，則應按房屋買賣合同處理。商品房預售合同轉讓必須具備一定的條件和履行相應的程序。關鍵詞：商品房預售預售合同合同權利轉讓

商品房預售合同轉讓是指商品房的預購人將其購買的尚未竣工的預售商品房再行轉讓的行為，又被稱為“期房轉讓”、“商品房轉預售”或“炒樓花”。[1]伴隨著房地產業的迅速發展，商品房預售合同轉讓作為一種新型的房地產交易方式，在房地產交易市場中發揮著越來越重要的作用。它對于加速購房人資金流轉、降低投資風險以及繁榮房地產市場等方面起著促進作用。但是，預售商品房再轉讓市場也存在“炒買炒賣”等投機行為，嚴重擾亂房地產交易市場的正常秩序，必須對其進行有效的引導和規范，使其朝著健康、穩定的方向發展，充分發揮其對社會主義市場經濟的積極促進作用。

一、商品房預售合同與商品房預售合同轉讓

商品房預售合同是由房地產開發企業(預售方)與購房者(預購方)簽訂，由預購方先支付定金或預付款，預售方在合同約定時間內將建成的商品房所有權轉移給預購方的書面協議。[2]商品房預售合同雙方當事人的行為的本質是買賣行為，預購人支付價款是為了取得房屋所有權，開發商接受價款負有交付房屋的義務。商品房預售合同是一種特殊的房地產買賣合同。除其特殊性外，具有買賣合同的一般性質。

商品房預售合同轉讓即“期房轉讓”,是商品房預售法律關系中的預購人將其購買的尚未竣工的商品房再行轉讓給他人的一種法律行為。這種轉讓是由預購人將預售關系中的債權或權利義務轉讓給第三人,使第三人與預售人(房地產開發經營企業)之間形成以原預售合同為內容的商品房預售法律關系。預售合同標的物是正在建筑、尚未竣工的商品房,其所有權尚未產生。預購方在預售合同履行中,雖交付預購款,但不享有預售商品房的所有權,其轉讓處分的,不是所有權。[3]

二、商品房預售合同轉讓的法律性質

明確商品房預售合同轉讓的法律性質,是準確適用法律的前提。一般而言,商品房預售合同轉讓產生于開發商與買受人簽訂認購書或商品房預售合同后,所預售的商品房尚未竣工或者已經竣工但尚未取得房屋

權屬證書之前;合同所預售的標的物是正在建筑、尚未竣工的房屋,其相應的房屋所有權尚未產生;合同轉讓時,買受人將其與開發商簽訂的預購商品房合同的全部債權或權利義務轉讓給第三人(受讓人),使新預購人與原預售人之間產生新的民事法律關系。

由于買受人根據預售合同履行了支付購房款的義務,但卻未獲得所預購商品房的所有權,因此,買受人與第三人簽訂的轉讓合同,所處分的不是房屋所有權,而是一種期待權。[4]買受人與第三人簽訂的轉讓合同根據轉讓時買受人已履行預售合同義務程度的不同,可以區分為商品房預售合同的債權轉讓和權利義務轉讓,凡預購人已全部履行合同義務的,為轉讓債權,凡預購人尚未全部履行合同義務的轉讓,是權利義務轉讓。但無論是債權轉讓還是權利義務,都屬于債的轉讓。

1、預售合同債權轉讓無須事先征得預售人同意。我國《合同法》第79 條規定:“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。”說明債權人可以不經債務人同意而自由處分自己的債權。債務人在民事法律關系中僅僅為民事義務的承擔者, 如果原債權人和新債權人沒有異議, 債務人向誰履行義務都是可以的。同時，《合同法》第80 條又規定:“債權人轉讓權利的, 應當通知債務人。未經通知, 該轉讓對債務人不發生效力。”因為債權轉讓可不必征得債務人的同意, 但債務人不能因債權轉讓而利益受損。同時也便于債務人如期正確履行義務。、在預購人沒有全面履行合同義務前提下所進行的權利義務轉讓, 事先應征得預售人同意。首先, 合同是當事人雙方意思表示一致的產物, 合同當事人之間的了解信任程度, 尤其是各自的信用程度, 往往是達成合同的關鍵因素, 這也是誠實信用原則在合同中的體現。其次, 以預售方的事先同意作為預購人的權利義務轉讓的前提, 一方面可以防止預購人借權利義務轉讓逃避債務, 另一方面也可保證預售人有機會對受讓人的資信能力、履行能力予以考察, 以使原預售合同得以正確履行, 從而保護預售方的合法權益, 在法律上也可平衡預售人、轉讓人(預購人)的利益。最后, 它與我國《民法通則》第91條關于“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人的, 應當取得另一方的同意”的規定相符。

3、預購人沒有履行預售合同的任何義務時, 預購人無權轉讓該預售合同, 即預售合同中不存在債務轉讓。因為債務轉讓必須征得預售人的同意, 預售人不可能同意預購人單純的牟利轉讓;即使不以牟利為目的, 預售人對預售合同享有請求解除權, 并要求預購人承擔締約上的過失責任, 預購人不能通過轉讓預售合同逃避應負的法律責任,同時我國法律嚴禁倒賣合同、買空賣空的行為, 更不允許利用預售合同進行變相的期貨交易。

綜上, 我國預售合同轉讓的法律性質是債權轉讓和權利義務轉讓。

三、商品房預售合同轉讓的條件

對于預售商品房是否可以轉讓,我國現行法律沒有明確規定。根據1995年1月1日開始生效的我國《城市房地產管理法》第45條規定:“商品房預售的,商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題,由國務院規定”。可見,法律沒有禁止預售商品房轉讓,也沒有明確規定可以轉讓,而是由最高權力機關對國務院一個授權,由國務院以行政法規規定之。從《城市房地產管理法》第45 條看,應當理解為我國以允許商品房預售合同轉讓為原則,以授權國務院作具體規定為補充。因此說轉讓商品房預售合同是有具體條件的。商品房預售合同轉讓應當符合如下條件：

1、商品房預售合同必須合法有效。最高人民法院“法發(1996)2號”《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》文件第28 條規定:“商品房的預售合同無效的,預售商品房的轉讓合同,一般也應當認定無效。”從預售合同內容看,分以下幾種情況:第一,如果預售合同對轉讓有約定,當雙方約定的轉讓條件已經具備時,可以轉讓。例如分期付款中,預售合同約定必須付清前二次應付款項或者付清應付款項達到2/ 3 后方可轉讓;第二,預售合同未約定轉讓條件,預售合同履行中,原預購方提出轉讓,必須征得預售人同意,否則轉讓無效。這樣規定既可預防預購人倒賣合同,牟取非法利益。又可以保證預售合同轉讓及預售合同的順利履行;第三,原預購方已經全部履行預售合同規定的全部義務,對預售商品房的再行轉讓,不必征得預售人的同意,但事后應及時通知預售人知道,使其正確履行合同。通知人是轉讓人和新預購人,轉讓人和新預購人持原經過登記備案的預售合同和新簽訂的預售轉讓合同通知預售人,并了解原預購人履行合同情況。

2、預售的商品房轉讓必須簽訂轉讓合同。因為轉讓人與新預購人簽訂合同將原商品房預售合同的預購人（轉讓人）更名為新的預購人，新預購人通過預售轉讓合同取得原預售合同預購人的地位。如果僅存在債權讓與，應由承購人與第三人簽訂債權讓與合同。既有債權讓與又有債務承擔的，可由承購人與第三人簽訂債權讓與合同、再由第三人與開發商簽訂債務承擔合同，也可以在經開發商同意的情況下，由第三人與承購人簽訂債務承擔合同。

3、商品房預售合同轉讓的標的物必須是尚未竣工的、正在建設中的預售商品房，并且須發生在承購人取得房屋所有權之前。如果轉讓的標的物已經竣工驗收,原預購方已經實際取得預售商品房產權后,將商品房再轉讓給他人,不是預售合同轉讓,應按商品房買賣關系處理。這也是商品房預售合同轉讓與一般的房屋買賣合同的主要區別之一。

4、必須符合《合同法》關于合同轉讓的規定。根據《合同法》第80條、第84條的規定，“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”預售商品房再轉讓的，如果僅涉及債權的讓與，僅需通知出賣人即可，如果涉及債務承擔，則必須經出賣人同意，否則不發生效力。

5、再轉讓的標的應當符合法定條件。建設部2004年7月20日修訂的《城市房地產預售管理辦法》第5、6條的規定,預售商品房必須符合下列條件：（1）已交付全部土地使用權出讓金,取得土地使用權證書；

（2）持有建設工程許可證和施工許可證;（3）按提供預售的商品房計算,投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上,已經確定施工進度和竣工交付日期；（4）開發上取得《商品房預售許可證》。

6、預售合同須登記備案,未經登記備案的預售合同不得轉讓。《城市房地產預售管理辦法》第10條規定:“商品房預售,開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業應當自簽約之日起30日內,向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續。”預售合同登記備案制度在法律上確認了預購人對于未來建成的房屋享有期待所有權,這種期待所有權盡管因為房屋的現實不存在而受到一定的限制,但是所有權中所包含的處分權并不因此而受到限制。所以,合法的期待所有權人可以對自己依法所有的預購商品房進行處分的權利。[5]而登記備案正是保證欲購房處分權的法律依據。

四、商品房預售合同轉讓的程序

商品房預售的終極目標是房屋產權。房屋產權作為不動產物權,其交易變動在我國實行登記主義,即以登記為準。因此,商品房預售合同轉讓應由預售人、轉讓人和新預購人持經登記備案的原預售合同,和轉讓雙方新簽訂的預售轉讓合同及預售方或銀行出具的已付足約定的預購款的證明文書,到標的物所在地房產管理部門辦理轉讓合同登記備案手續,對符合轉讓條件的,房地產管理部門可予以轉讓登記。同時辦理原預售合同的更名手續,明確預售方向受讓人履行原預售合同的標的物。若需再次轉讓者,仍按上述手續辦理。經過最后轉讓登記的受讓人,為預售后竣工的商品房產權人。

同時，應逐步引入網上簽約聯機備案程序,建立預售商品房轉讓的登記備案登記制度。建立預售商品房轉讓的登記備案制度,應當實行網上簽約聯機備案程序。買賣雙方須在房地產行政主管部門的房地產交易管理系統上進行認購,從網上打印商品房認購書或預售轉讓協議,同時與房地產行政主管部門的管理系統聯機備案,嚴格實行網上實名制認購或轉讓,防范私下交易行為。[6]采取此種制度可以有效的防止“一房多賣”,切實保護處于弱勢地位的預購人和受讓人的合法權益。

總之,商品房預售合同轉讓是房地產銷售市場發展的客觀需求,對繁榮市場具有積極的意義,但是由于相關法律規定的缺失，導致審判實踐中很多預售轉讓合同、預售連環轉讓合同認定標準不一，有的甚至無法認定和處理。因此,必須盡快出臺有關的規定, 允許“炒樓花”行為, 同時進行一些必要的限制, 即允許有條件的“炒樓花”行為,以保證商品房預售合同轉讓活動依法健康有序運行。

參考文獻：

1、符啟林.房地產法學[M].北京:法律出版社,2002.241.2、李國平.預購商品房轉讓的法律探討[J].華商,2008(14).112.3、李靈犀.商品房預售合同轉讓的法律性質及條件研究[J].赤峰學院學報(漢文哲學社會科學版),2006(2).51.4、徐兆基.商品房預售合同轉讓制度淺探[J].福建商業高等專科學校學報，2005(6).6.5、呂東鋒單寶龍.預售商品房禁止再轉讓的法律思考[J].東華理工學院學報(社會科學版)，2007(2).144.6、朱國良.淺論商品房預售轉讓制度[J].山東省青年管理干部學院學報,2005(5).115.

第五篇：購買的預售商品房能否轉讓

購買的預售商品房能否轉讓，轉讓預售商品房合同范本

導讀：購買的預售商品房能否轉讓？法律沒有禁止性規定，也就是說轉讓未交付的期房是可以的，但要辦理一定的手續。下面我們就來看一下轉讓預售商品房合同范本是怎樣的以及辦理預售商品房轉讓的程序。

一、購買的預售商品房能否轉讓，程序如何？

預售商品房再轉讓的前提條件，商品房預售合同的雙方當事人，經有關主管部門辦理了有關于續后，在預售商品房尚未實際交付前，預購方將購買的未竣工的預售商品房轉讓他人，辦理了轉讓手續的，認定轉讓合同有效。轉讓預售商品房的，首先《商品房預售合同》應在有效期之內，在具備這一前提條件后，按照有關商品房轉讓的規定，辦理程序如下：

（一）轉讓方與受讓方須簽訂轉讓合同（一式兩份），合同中應載明轉讓的預售契約編號、轉讓原因、轉讓金額、轉讓面積、轉讓方與受讓方的權利和須承擔的義務等內容。其中，轉讓金額與原預售契約價款相一致。轉讓合同需經開發企業認可、簽字蓋章。

（二）轉讓雙方持預售契約、轉讓合同及有關證件到銷售登記的交易管理部門申辦預售轉讓登記。經審核轉讓合同并符合規定的，經辦人填寫《預售商品房轉讓審批表》，報當地房屋主管部門審查。

（三）交易管理部門對批準轉讓的，通知轉讓雙方繳納印花稅。其中兩份印花稅的正本由轉讓方與受讓人各執一份，副本由開發企業、交易管理部門各執一份。轉讓方所持有的預售契約正本移交給受讓人，待房屋正式交用后，憑此件辦理過戶手續。經辦人將轉讓合同副本、轉讓審批表等有關材料歸入原登記留存的預售契約檔案。對不準轉讓的，應通知轉讓人。

二、轉讓預售商品房合同范本

商品房預售轉讓協議

甲方：xx 身份證號xxx，地址：電話：

乙方：xx身份證號：xxx，地址：電話：

甲、乙雙方經友好協商，就乙方購買的xx市xx路xx號xxx室房屋的《商品房預售合同》的權利義務轉讓給甲方一事，達成如下一致意見。

一、《預售合同》所購房地產的基本情況

1、物業類別：住宅；

2、建筑面積：xxx平方米（暫測）

3、戶型：3室2廳；

4、類型：預售房地產，未交付；

5、是否設定抵押：是，乙方辦理了銀行抵押貸款，貸款總額為：人民幣xx萬元；

6、有無權利限制：無。

二、轉讓價格

人民幣xx萬元整(RMB：xx萬元)。

三、支付方式與轉讓方式

雙方約定xxx年x月x日上午x點共同至銀行辦理提前還貸手續，屆時，由甲方支付乙方xx萬元人民幣房款，該款項僅用于乙方提前歸還銀行貸款。乙方應將從銀行取得的上述房地產的他項權證和表明乙方貸款已還清注銷抵押的證明文件以及任何與抵押有關的文件、合同等（原件）交甲方或其委托的律師保管、留置，否則甲方有權單方面解除本協議。

辦完提前還貸手續后，甲、乙雙方應立即共同至開發商處簽署《預售合同權益轉讓書》，并由房地產開發有限公司簽章確認。

上述手續辦完后，甲、乙雙方應于當日房地產交易中心辦理《預售合同》權益轉讓登記手續，即本轉讓房地產的權利人由xx轉讓登記為xx。辦理完畢后，甲方應將剩余房款xx萬元整(RMB：xx萬元)支付給乙方。乙方如未能按約辦理登記手續，甲方有權單方面解除本協議。

四、其他

上述任何手續如因非甲、乙方因素而無法當時、當日完成，雙方應約定以后三日內的某一日辦理余下手續。

五、違約責任

1、甲、乙雙方有任何一方違反上述約定的情形，非經對方認可，均視為單方毀約，另一方有權解除合同，違約方應支付違約金xx萬元(RMB：xx萬元)。

2、本協議中，甲方行使本合同約定的單方解除合同權利時，乙方應在三日內將甲方已付房款退還甲方，并支付違約金xx萬元(RMB：xx萬元)，每逾期一日，按每日萬分之五計逾期違約金。

六、隨附義務

在辦理轉讓手續過程中，雙方應相互配合，出現任何意外情況應相互通知，同時乙方應配合甲方與開發商辦理有關交接手續。

七、誠信與協商

雙方在履約過程中應保持最大的誠信，如有爭議，雙方可另行協商解決。

八、本協議書一式兩份，甲、乙雙方各執一份。

商品房預售登記后，購房人按轉讓程序辦理更名。交易雙方對房屋的成交價、房屋的品質、房屋的產權狀況等都要有明確的認識。在這里提醒購房者，由于這種行為不屬于購房人與開發商之間發生的關系，因此為了穩妥起見，此種交易最好是委托律師和中介代為辦理，在交易過程中可以協助當事人對房屋的價值、成交價格、房屋的品質、房屋的權屬狀況、房屋的實付條款狀況以及房屋原購銷合同中的權利約定條款進行評估調查和必要的審核工作，從而保障交易雙方當事人的利益。