第一篇：預售商品房轉讓的條件及程序

預售商品房轉讓的條件及程序 預售商品房能否轉讓，目前理論上存在較大分歧。認為預售商品房不能轉讓的理由是允許預售商品房的轉讓會引起市場混亂，對一個尚未完成的標的物進行轉讓，可能引起很多爭議，處理起來很麻煩，不利于房地產的行業管理。尤其是我國房地產業還處于不成熟階段，市場機制還沒有完全建立起來，不宜允許轉讓預售商品房。認為預售商品房能夠轉讓的理由是購買人通過簽訂預售合同、支付價款取得的對房屋所有權的期待權。只要期限屆滿，購買人就擁有了房屋的所有權。這決定了預售商品房可以轉讓。

我國《城市房地產管理法》第45條規定，商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。應視為允許預售商品房轉讓。允許預售商品房轉讓實現了所有權人對其所有物的處分權。這一規定對于房地產開發商來說，一方面可以加速資金回籠，減輕借貸壓力，另一方面也可以加快工程進度，縮短建設周期，使購買人盡快收回投資。同時也要看到預售商品房的轉讓的標的并不是房屋的真正的所有權，而是對所有權的期待權。在所附期限屆滿前后，房屋的價格隨市場行情變化很大。一般來講，預售價格遠低于現房價格。這種差額利潤就是多數炒作者熱衷于“炒樓花”的動機。因此，允許預售商品房的轉讓就勢必會出現投機，這些投機活動一方面會損害真正購房者的利益；另一方面也會擾亂房地產市場，哄抬市場價格，致使大量資金流入個人腰包。因此，對待預售商品房的轉讓既要看到其有利的一面，也要看到其不利的一面，不能

因噎廢食，也不能放任自流，應當通過健全的法律制度和行政管理對其實施監督。

一、預售商品房轉讓的條件

我國《城市房地產管理法》第45條規定“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”說明預售合同轉讓是有條件的。預售合同轉讓的條件如下：

1、依照法律、法規等規定，允許預售的商品房轉讓的可以轉讓；不允許轉讓的不得轉讓，例如《深圳經濟特區商品住宅外銷管理辦法》

第12條規定：“預售的外銷商品住宅，在未領取房地產證前不得轉讓，否則轉讓無效。”

2、轉讓人必須持有經過登記備案的商品房預售合同和轉讓合同才能成為轉讓人，未登記備案的預售商品房不得轉讓。這種規定有利于國家加強宏觀管理。因為預售商品房轉讓主體與預售主體不同，轉讓人具有雙重身份，它是前一商品房預售合同的預購方，同時又是后一轉讓合同的轉售方，而不是未竣工商品房預售方，故轉讓人不具備預售方的主體資格，也不必具有商品房預售許可證，但轉讓人必須持有經過登記備案的預售合同和轉讓合同才具有預售轉讓的主體資格。

3、預售商品房轉讓的標的物必須是尚未竣工的、正在建設中的預售商品房，如果轉讓的標的物已經竣工驗收，預購方已經實際取得預售商品房產權后，將商品房再轉讓給他人，不是預售商品房轉讓，應按商品房買賣關系處理，同時預售商品房轉讓行為必須是行為人真實意思表示，否則轉讓行為無效。由于房地產市場價格不穩定，轉讓

人將預售的商品房提前轉讓，轉移跌價風險；新預購人自愿承擔跌價風險，冒著風險提前買受，然后再次轉讓，這種轉移風險和買受風險必須是平等自愿的。當然，與之相對應也有獲得利益的機會。

4、商品房的預售合同必須合法有效，才允許預售商品房轉讓，否則預售商品房轉讓無效。最高人民法院民（1996）2號文件第28條規定：“商品房的預售合同無效的，預售商品房的轉讓合同，一般也應當認定無效。”從商品房的預售合同內容看，分以下幾種情況：第一，如果商品房預售合同對轉讓有約定，當雙方約定的轉讓條件已經具備時，可以轉讓。例如分期付款中，商品房預售合同約定必須付清前二次應付款項或者付清應付款項達到2/3后方可轉讓。第二，商品房預售合同未約定轉讓條件，合同履行中，預購方提出轉讓，必須征得預售人同意，否則轉讓無效。這樣規定既可預防預購人倒賣合同，牟取非法利益。又可以保證預售商品房轉讓及預售合同的順利履行。第三，預購方已經全部履行商品房預售合同規定的全部義務，對預售商品房的再行轉讓，不必征得預售人的同意，但事后應及時通知預售人知道，使其正確履行合同。通知人是轉讓人和新預購人，轉讓人和新預購人持原經過登記備案的預售合同和新簽訂的預售轉讓合同通知預售人，并了解原預購人履行合同情況。

5、預售的商品房轉讓需要簽訂轉讓合同，不必重新簽訂新預售合同。因為轉讓人與新預購人簽訂合同將原商品房預售合同的預購人（轉讓人）更名為新的預購人，新預購人通過預售轉讓合同取得原預售合同預購人的地位。這種預售商品房轉讓合同應依法繳納有關稅

費。轉讓人無論是債權轉讓，還是權利義務轉讓，都只是合同主體的變更，而合同內容即權利義務并沒有改變。如果轉讓人是債權轉讓，預售人拒絕重新簽訂預售合同，將阻止轉讓人對債權的處分權，故新預購人沒有必要與預售人重新簽訂預售合同，預售轉讓合同依法成立后，具有不可逆轉性，即新的法律關系形成，原預購人和新預購人均不得反悔，但新預購人符合轉讓條件時仍可以再行轉讓。

二、預售商品房轉讓的程序

預售人、轉讓人和新預購人持經登記備案的原商品房預售合同和轉讓雙方新簽訂的預售轉讓合同及預售方或銀行出具的已付足約定的預購款的證明文書，到標的物所在地房產管理部門辦理轉讓合同登記備案手續，對符合轉讓條件的，房地產管理部門可予以轉讓登記。同時辦理原預售合同的更名手續，明確預售方向受讓人履行原預售合同的標的物。若需再次轉讓者，仍按上述手續辦理。經過最后轉讓登記的受讓人，為預售后竣工的商品房產權人。

第二篇：商品房預售許可證(程序)

商品房預售許可證

一、項目概述：

1、項目名稱：商品房預售許可

2、辦理單位市房屋管理局產權市場處

3、受理窗口：市政務服務中心市房管局窗口

4、事項類型：行政許可事項

二、法定依據：

1、《中華人民共和國城市房地產管理法》

2、《城市商品房預售管理辦法》

三、辦理程序：

1、申請人持申報材料向政務服務中心房管局窗口提出申請；

2、窗口對申報資料進行審核，符合條件的當場受理，若材料不齊，當場一次性告知申請

3、由兩人到現場查看；

4、審核、查看合格后由處室負責人簽署意見，報局領導簽發；

5、準予商品房預售許可的決定予以公示；

6、市政務中心房管局窗口發放商品房預售許可證。

四、前置條件：

1、已取得國有土地使用權證；

2、已辦理建設工程規劃許可證；

3、已辦理建筑工程施工許可證；

4、已將申請預售房屋相關電子信息錄入西安市房地產綜合網絡數據庫；

5、法律、行政法規規定的其他條件。

五、申報材料：

1、市商品房預售許可申請表；

2、商品房預售許可申請法人委托書；

3、商品房預售許可申請報告，附商品房預售方案；

（1）、商品房預售方案應說明預售商品房的位置、面積、結構、用途、層次、裝修標準、工程施工進度說明、竣工交付日期、價格、預售商品房分層平面圖、交付使用后的物業管理、自行銷售或代理銷售等內容。

（2）、如代理銷售，應提供代理機構工商營業執照和中介機構資質備案證書復印件。

4、工商營業執照（復印件）；

5、房地產開發資質證書（復印件）；

6、開發項目立項資料（復印件）；

7、國有土地使用權證（原件）；

8、建設工程規劃許可證（原件）；

9、建筑工程施工許可證（原件）；

10、工程施工合同（復印件）；

11、建審總平面圖（復印件）；

12、房產測繪成果報告（原件）；

備注：申請材料為復印件的應加蓋申請單位公章，并攜帶原件。

六、辦理時限：15個工作日

七、收費標準：不收費

八、注意事項：

1、在房屋管理局相關部門辦理完有關手續后，要將相關電子信息及文本資料傳輸、移交房屋管理局產權市場處，以保證商品房電子合同簽約系統正常進行；

五、預告登記

（一）預售登記

1、房地產開發企業銷售期房，在申請辦理商品房銷售許可的同時申請辦理預售登記，提交申請書（原件留存）;

2、商品房銷售許可核準的同時，登記機構應當將相關事項記載于房屋權屬登記簿，并通知預售人領取預售登記證明。

（二）房屋所有權預告登記

1、因購買期房申請預告登記的，申請人是商品房合同的預購人。

2、申請人應當向登記機構提交下列文件：

（1）申請書（原件留存）;

（2）申請人身份證明（查驗原件、復印件留存）;

（3）通過商品房銷售網打印的已備案的天津市商品房買賣合同（原件留存）;

（4）權屬登記工作人員與登記簿核對是否辦理預售登記，2005年9月1日前的除外；

（5）契稅完稅憑證（查驗原件）。

第三篇：預售商品房再轉讓法律問題

預售商品房再轉讓法律問題——張清偉

來源：本站 作者：admin 發布日期：2010-5-18 點擊次數：84

在我國目前的房地產市場中，預售商品房再轉讓是普遍存在的一個客觀現象，它的存在雖然對開發企業迅速回籠資金，活躍房地產市場起到了眾多積極作用，但同時也給房地產市場帶來一些負面影響，比如對房價的迅速走高，也起到了一定的推波助瀾作用，所以，預售商品房能否再轉讓，在理論界一直都存在著分歧。那么我國法律對預售商品房能否再轉讓，持怎樣的一個態度呢？筆者將通過本文對此予以探究。

一、概念

商品房預售，是指由房地產開發企業與購房者約定，由購房者支付定金或預付款，而在未來一定日期擁有現房的房產交易行為。

預售商品房再轉讓，是指預購人在辦理房地產權屬證書之前，將其與房地產開發企業簽訂的商品房預售合同中的權力和義務一并轉讓給第三人的行為。

二、法律性質

預售商品房再轉讓，究其法理本質，它是債權的移轉，這種移轉只變更預售合同的主體，預售合同的內容并不發生變化，是由商品房預購人將原預售合同的債權或權利義務一并轉讓給第三人，使第三人與預售人之間設立新的法律關系。預售合同標的物是正在建筑、尚未竣工的商品房，其所有權尚未產生。預購方在預售合同履行中，雖交付預購款，但不享有預售商品房的所有權，其轉讓處分的，不是所有權。故預售合同轉讓的性質，即根據轉讓時預購人已履行預售合同義務程度的不同，分別是商品房預售合同的債權轉讓和權利義務轉讓。預購人已全部履行合同義務所為的轉讓是債權轉讓；預購人只部分履行合同義務所為的轉讓，則是權利義務轉讓。

首先，預售合同債權轉讓無須事先征得預售人同意。債的轉讓包括債權轉讓、債務轉讓、權利義務一并轉讓三種情況。我國《合同法》第79條規定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。”說明債權人可以不經債務人同意而自由處分自己的債權。債務人在民事法律關系中僅僅為民事義務的承擔者，如果原債權人和新債權人沒有異議，債務人向誰履行義務都是可以的。《合同法》

第80條又規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”由此可以看出，債權轉讓雖然不必征得債務人的同意，但不能因此而增加債務人的負擔，損害債務人的利益。同時規定債權人的通知義務，也便于債務人如期正確履行義務。

其次，預購人沒有全面履行合同義務前提下所進行的權利義務轉讓，事先應征得預售人同意。因為第一，合同是當事人雙方意思表示一致的產物，合同當事人之間的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是達成合同的關鍵因素，這也是誠實信用原則在合同中的體現。第二，以預售方的事先同意作為預購人的權利義務轉讓的前提，一方面可以防止預購人借權利義務轉讓逃避債務，另一方面也可保證預售人有機會對受讓人的資信能力、履行能力予以考察，以使原預售合同得以正確履行，從而保護預售方的合法權益，在法律上也可平衡預售人、轉讓人（預購人）的利益。第三，它與我國《民法通則》第91條關于“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人的，應當取得另一方的同意”的規定相符。

再次，預購人沒有履行預售合同的任何義務時，預購人無權轉讓該預售合同，即預售合同中不存在債務轉讓。因為債務轉讓必須征得預售人的同意，預售人不可能同意預購人單純的牟利轉讓；即使不以牟利為目的，預售人對預售合同享有請求解除權，并要求預購人承擔締約上的過失責任，預購人不能通過轉讓預售合同逃避應負的法律責任，同時我國法律嚴禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預售合同進行變相的期貨交易。

三、效力

在我國，雖然沒有具體法律、法規對預售商品房是否可以再行轉讓作出規定，學術界對此爭議較大，但筆者認為，允許商品房再行轉讓有其理論依據和現實意義的。

第一，從我國的現有法律和司法解釋看并沒有否定預售商品房的再行轉讓，從其立法本意不難看出是允許預售商品房的再行轉讓的。《中華人民共和國城市房地產管理法》第45條規定：“商品房預售，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”雖然本法沒有明確規定可否轉讓，但從其立法本意不難看出，答案是肯定的，即：可以轉讓的，只是如何轉讓授權給國務院，由國務院具體制定轉讓辦法。1995年12月27日最高院在《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》中第29條規定：“商品房預售合同的雙方當事人，經有關主管部門辦理了有關手續后，在預售商品房尚未實際交付前，預購方將購買的未竣工的預售商品房轉讓他人，辦理了轉讓手續的，可認定轉讓合同有效；沒有辦理轉讓手續的，在一審訴訟期間補辦了轉讓手續，也可認定轉讓合同有效。”可見，在我國的司法實踐中，對預售商品房的再行轉讓的合法性，予以肯定。

第二，從法學理論分析，允許預售商品房再行轉讓是有其理論基礎的。我們知道，預售合同的標的物是在建未竣工的房屋，預售人并沒有實際取得該房屋的所有權，他只是將自己作為預購合同中的債權、債務轉讓給第三人。依據民法理論，債權和債務是允許轉移的。《民法通則》第91條、《合同法》第79條、第84條、第88條對此均有相應的規定。第三，從經濟學的基本理論看：允許預購商品房再行轉讓，是預購商品房作為一種商品本身的要求。因為商品是用來交換的勞動產品，只有通過交換，才能實現商品價值和使用價值，換而言之，商品只有通過市場轉讓，才能發揮其最大的效用，達成社會資源最有效的配置，當然這種轉讓，亦應遵循一定的規律、規則。第四，允許預售商品房再行轉讓有其現實的積極作用，它對于搞活房地產經濟、活躍房地產市場，實現房地產商品的價值，增加國家財政收入，改善居民居住條件等都具有積極作用。

第四篇：辦理商品房預售許可證程序

一、審批前事項

（一）.測繪。

1.標準：資料真實齊全。

2.本崗位責任人：市房地產市場管理處測繪隊張建軍。

3.崗位職責：（1）審核建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證，比對規劃圖、施工圖，并以規劃圖為依據進行測繪（如規劃圖與施工圖無明顯沖突，可根據施工圖和工程實際情況進行測繪），面積誤差控制在合理范圍內。（2）出具測繪證明（含公攤面積證明、樓層支丘號分布表），確定測繪房屋總套數、總面積，并按房屋性質確定各類房屋套數、面積明細；確定可預售商品房套數、面積，并按商品房不同性質確定各類商品房套數、面積明細。

4.辦理時限：一般15個工作日以內，特殊情況經批準后可適當延長。

（二）上網樓盤情況比對。

1.標準：資料齊全。

2.本崗位責任人：市房地產市場管理處市場科王亞明。

3.崗位職責：（1）根據建設工程規劃許可證、土地證、建設工程施工許可證核對測繪結果。（2）將網上樓盤面積、層數、分戶面積等情況與規劃許可、測繪結果進行逐項比對無誤。

4.辦理時限：1個工作日。

二、行政審批事項

（一）受理、現場勘察。

1.標準：資料真實齊全。

2.本崗位責任人：市房地產市場管理處市場科黃麗霞。

3.崗位職責：（1）對申請人提交的1-14項要件原件完整性、真實性、關聯性、合法有效性等情況進行審核。（2）核對規劃面積、測繪面積無誤后，根據測繪結果復核網上樓盤面積、層數、分戶面積、物業服務用房限制等事項。（3）審核無誤后，發放申請預售許可受理通知單。（4）落實有關人員現場核查擬預售樓盤施工進度達到要求和售樓處規范落實情況。

4.辦理時限：一般2個工作日。

（二）初 審。

1.標準：資料真實齊全（需補充資料的，通知受理崗補充）。

2.本崗位責任人：市房地產市場管理處葉磊明。

3.崗位職責：與受理相同，并進行初審，確認無誤。

4.辦理時限：1個工作日。

（三）復 審。

1.標準：資料齊全（需補充資料的，通知初審崗補充）。

2.本崗位責任人：市住房局房政處李志同。

3.崗位職責：對初審情況進行全面復審，確認無誤待審核后報批。

4.辦理時限：2個工作日。

（四）審核。

1.標準：資料齊全（需補充資料的，通知復審崗補充）。

2.本崗位責任人：市住房局法規處朱會俊。

3.崗位職責：審核土地證、規劃許可證、施工許可證與申請預售商品房的銷售主體、房屋性質、層數、面積等是否一致，確認無誤后送復審。

4.辦理時限：1個工作日。

（五）審批。

1.標準：具備預售條件。

2.本崗位責任人：市住房局。

3.崗位職責及權限：對復審進行確認。

4.辦理時限：1個工作日。

（六）告知。

1.標準：條件符合。

2.本崗位責任人：市房地產市場管理處市場科黃麗霞。

3.崗位職責：通知發證。

4.辦理時限：即辦。

注：審批事項資料齊全后7個工作日內承諾辦結（法定時限為20個工作日），特殊情況經領導批準可延長10個工作日。

三、審批后事項

（一）網上銷售開通。

1.標準：網上樓盤情況與批準預售情況一致。

2.本崗位責任人：市房地產市場管理處黃麗霞、市房產信息中心周晶。

3.崗位職責：房地產市場管理處、市房產信息中心將網上樓盤面積、層數、分戶面積、物業用房限制等情況與批準預售情況進行核對，以及將網上房屋單價與報市住房局備案的《商品房預售方案》進行核對無誤后，分別進行網上銷售開通點擊、確認。

4.辦理時限：2個工作日。

（二）投訴監督。

1.標準：符合事實。

2.本崗位責任人：市住房局監察室徐勝才。

3.崗位職責：受理、處理投訴。

4.投訴途徑及方式、電話：市住房局監察室，電話：0518-5419064。

5.辦理時限：按軟環境有關規定辦理。

6.告知方式：電話、郵寄信件、電子郵件。

一、測繪要件

建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證、規劃圖、施工圖。

注：審核原件、留存復印件（加蓋申請人公章，以及經辦人簽字，注明“與原件核對一致”、核對人簽字）。

二、上網樓盤情況比對要件

建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證（審核原件，留存復印件，加蓋申請人公章，以及經辦人簽字，注明“與原件核對一致”、核對人簽字）；商品房預售面積證明、公攤面積說明、樓層支丘號分布表留存原件。

注：比對完畢并確認無誤后將要件交受理崗。

三、商品房預售許可受理要件

1、商品房預售許可申請表（可從互聯網站上直接下載后填報，網址為：http://housing.lyg.gov.cn）。

2、開發企業的《營業執照》和資質等級證書（出示原件，報復印件）。

3、已交付全部土地使用權出讓金后取得的《國有土地使用證》書（出示原件，報復印件）。

4、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證（出示原件，報復印件一式兩份）。

5、建設工程施工合同（報開發企業蓋章的復印件）。

6、企業法定代表人身份證復印件及授權委托書（報開發企業蓋章的復印件）。

7、按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上的證明材料（報由監理公司蓋章的原件）。

8、已辦理預售樓盤測繪的證明材料（包括公共分攤明細表）（報市房地產市場管理處測繪隊出具的相關證明材料）。

9、商品房預售方案（可從互聯網站上直接下載后填報，網址：http://housing.lyg.gov.cn或http:///）報開發企業蓋章的原件。

10、已落實有關物業招標、維修資金、物業服務用房限制等事項的證明材料。（報市住房局物業管理處出具的已辦理上述有關事項的證明材料）。

開發企業申辦有關物管事項時應向市住房局物管處提交下列材料：①物業維修資金繳納協議(四份)；②前期物業管理招投標備案證明及合同復印件；③提供物業服務用房網上限制證明(明確房號或具體軸線、面積及交付使用時間并加蓋公章，附物業管理用房圖紙)。如物業管理用房與辦證房屋不能同期建設，應提供同等比例的臨時物業服務用房、網上限制證明；④物業總體規劃圖（蓋有規劃局審批專用章）、單體分層平面圖各一份（復印件須加蓋公章）。

11、商品房預售款監管承諾書（報監管銀行蓋章的原件）。

12、已辦理白蟻防治手續及已報送有關開發、銷售統計報表的證明材料（報已向市住房局開發處報送有關開發、銷售統計報表及已辦理白蟻防治手續的證明材料）。

13、銷售代理機構備案證明材料報市住房局房政處出具的備案證明材料）及銷售人員上崗證（經市房地產業協會培訓后取得）。

14、申請銷售樓盤上網證明材料（包括每幢樓的均售價）（初審通過后由初審部門辦理有關網上預售手續并出具有關證明材料）。

15、售樓處規范落實情況證明材料（復審部門派人現場核查后確認）。

注：凡留存復印件的，應加蓋申請人公章，以及經辦人簽字，注明“與原件核對一致”、核對人簽字。

四、網上銷售開通要件

市住房局房政處出具的開通網上銷售通知。

商品房預售許可申報資料齊全后7個工作日內辦結審批事項，特殊情況經領導批準可延長10個工作日（商品房預售許可審批法定時限為20個工作日）。

商品房網上備案系統開戶流程

1.房地產開發公司持營業執照副本原件,營業執照、資質證書、企業代碼證復印件到房產信息管理中心辦理商品房網上備案系統開戶申請，簽訂《房地產網絡服務協議》。

2.房產信息管理中心對使用備案系統軟件和操作人員進行培訓，經培訓考試領取商品房網絡備案系統操作合格證。

3.開通商品房備案系統用戶名和增設使用密碼及加密狗。

最新年檢：

1.營業執照副本原件

2.營業執照復印件

3.企業代碼證復印件

4.資質證書復印件

5.公章

一個工作日

第五篇：商品房預售合同轉讓問題研究

內容摘要：商品房預售合同轉讓是指商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓他人的行為。這種轉讓只變更預售合同的主體, 預售合同的內容不發生變化, 由商品房預購人將原預售合同的債權或權利義務轉讓給第三人, 使第三人與預售人之間建立起新的民事法律關系。預售合同標的物是正在建筑、尚未竣工的商品房,其所有權尚未產生。預購方在預售合同履行中轉讓處分的不是所有權。如果在轉讓人已經取得房屋的產權，則應按房屋買賣合同處理。商品房預售合同轉讓必須具備一定的條件和履行相應的程序。關鍵詞：商品房預售預售合同合同權利轉讓

商品房預售合同轉讓是指商品房的預購人將其購買的尚未竣工的預售商品房再行轉讓的行為，又被稱為“期房轉讓”、“商品房轉預售”或“炒樓花”。[1]伴隨著房地產業的迅速發展，商品房預售合同轉讓作為一種新型的房地產交易方式，在房地產交易市場中發揮著越來越重要的作用。它對于加速購房人資金流轉、降低投資風險以及繁榮房地產市場等方面起著促進作用。但是，預售商品房再轉讓市場也存在“炒買炒賣”等投機行為，嚴重擾亂房地產交易市場的正常秩序，必須對其進行有效的引導和規范，使其朝著健康、穩定的方向發展，充分發揮其對社會主義市場經濟的積極促進作用。

一、商品房預售合同與商品房預售合同轉讓

商品房預售合同是由房地產開發企業(預售方)與購房者(預購方)簽訂，由預購方先支付定金或預付款，預售方在合同約定時間內將建成的商品房所有權轉移給預購方的書面協議。[2]商品房預售合同雙方當事人的行為的本質是買賣行為，預購人支付價款是為了取得房屋所有權，開發商接受價款負有交付房屋的義務。商品房預售合同是一種特殊的房地產買賣合同。除其特殊性外，具有買賣合同的一般性質。

商品房預售合同轉讓即“期房轉讓”,是商品房預售法律關系中的預購人將其購買的尚未竣工的商品房再行轉讓給他人的一種法律行為。這種轉讓是由預購人將預售關系中的債權或權利義務轉讓給第三人,使第三人與預售人(房地產開發經營企業)之間形成以原預售合同為內容的商品房預售法律關系。預售合同標的物是正在建筑、尚未竣工的商品房,其所有權尚未產生。預購方在預售合同履行中,雖交付預購款,但不享有預售商品房的所有權,其轉讓處分的,不是所有權。[3]

二、商品房預售合同轉讓的法律性質

明確商品房預售合同轉讓的法律性質,是準確適用法律的前提。一般而言,商品房預售合同轉讓產生于開發商與買受人簽訂認購書或商品房預售合同后,所預售的商品房尚未竣工或者已經竣工但尚未取得房屋

權屬證書之前;合同所預售的標的物是正在建筑、尚未竣工的房屋,其相應的房屋所有權尚未產生;合同轉讓時,買受人將其與開發商簽訂的預購商品房合同的全部債權或權利義務轉讓給第三人(受讓人),使新預購人與原預售人之間產生新的民事法律關系。

由于買受人根據預售合同履行了支付購房款的義務,但卻未獲得所預購商品房的所有權,因此,買受人與第三人簽訂的轉讓合同,所處分的不是房屋所有權,而是一種期待權。[4]買受人與第三人簽訂的轉讓合同根據轉讓時買受人已履行預售合同義務程度的不同,可以區分為商品房預售合同的債權轉讓和權利義務轉讓,凡預購人已全部履行合同義務的,為轉讓債權,凡預購人尚未全部履行合同義務的轉讓,是權利義務轉讓。但無論是債權轉讓還是權利義務,都屬于債的轉讓。

1、預售合同債權轉讓無須事先征得預售人同意。我國《合同法》第79 條規定:“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。”說明債權人可以不經債務人同意而自由處分自己的債權。債務人在民事法律關系中僅僅為民事義務的承擔者, 如果原債權人和新債權人沒有異議, 債務人向誰履行義務都是可以的。同時，《合同法》第80 條又規定:“債權人轉讓權利的, 應當通知債務人。未經通知, 該轉讓對債務人不發生效力。”因為債權轉讓可不必征得債務人的同意, 但債務人不能因債權轉讓而利益受損。同時也便于債務人如期正確履行義務。、在預購人沒有全面履行合同義務前提下所進行的權利義務轉讓, 事先應征得預售人同意。首先, 合同是當事人雙方意思表示一致的產物, 合同當事人之間的了解信任程度, 尤其是各自的信用程度, 往往是達成合同的關鍵因素, 這也是誠實信用原則在合同中的體現。其次, 以預售方的事先同意作為預購人的權利義務轉讓的前提, 一方面可以防止預購人借權利義務轉讓逃避債務, 另一方面也可保證預售人有機會對受讓人的資信能力、履行能力予以考察, 以使原預售合同得以正確履行, 從而保護預售方的合法權益, 在法律上也可平衡預售人、轉讓人(預購人)的利益。最后, 它與我國《民法通則》第91條關于“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人的, 應當取得另一方的同意”的規定相符。

3、預購人沒有履行預售合同的任何義務時, 預購人無權轉讓該預售合同, 即預售合同中不存在債務轉讓。因為債務轉讓必須征得預售人的同意, 預售人不可能同意預購人單純的牟利轉讓;即使不以牟利為目的, 預售人對預售合同享有請求解除權, 并要求預購人承擔締約上的過失責任, 預購人不能通過轉讓預售合同逃避應負的法律責任,同時我國法律嚴禁倒賣合同、買空賣空的行為, 更不允許利用預售合同進行變相的期貨交易。

綜上, 我國預售合同轉讓的法律性質是債權轉讓和權利義務轉讓。

三、商品房預售合同轉讓的條件

對于預售商品房是否可以轉讓,我國現行法律沒有明確規定。根據1995年1月1日開始生效的我國《城市房地產管理法》第45條規定:“商品房預售的,商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題,由國務院規定”。可見,法律沒有禁止預售商品房轉讓,也沒有明確規定可以轉讓,而是由最高權力機關對國務院一個授權,由國務院以行政法規規定之。從《城市房地產管理法》第45 條看,應當理解為我國以允許商品房預售合同轉讓為原則,以授權國務院作具體規定為補充。因此說轉讓商品房預售合同是有具體條件的。商品房預售合同轉讓應當符合如下條件：

1、商品房預售合同必須合法有效。最高人民法院“法發(1996)2號”《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》文件第28 條規定:“商品房的預售合同無效的,預售商品房的轉讓合同,一般也應當認定無效。”從預售合同內容看,分以下幾種情況:第一,如果預售合同對轉讓有約定,當雙方約定的轉讓條件已經具備時,可以轉讓。例如分期付款中,預售合同約定必須付清前二次應付款項或者付清應付款項達到2/ 3 后方可轉讓;第二,預售合同未約定轉讓條件,預售合同履行中,原預購方提出轉讓,必須征得預售人同意,否則轉讓無效。這樣規定既可預防預購人倒賣合同,牟取非法利益。又可以保證預售合同轉讓及預售合同的順利履行;第三,原預購方已經全部履行預售合同規定的全部義務,對預售商品房的再行轉讓,不必征得預售人的同意,但事后應及時通知預售人知道,使其正確履行合同。通知人是轉讓人和新預購人,轉讓人和新預購人持原經過登記備案的預售合同和新簽訂的預售轉讓合同通知預售人,并了解原預購人履行合同情況。

2、預售的商品房轉讓必須簽訂轉讓合同。因為轉讓人與新預購人簽訂合同將原商品房預售合同的預購人（轉讓人）更名為新的預購人，新預購人通過預售轉讓合同取得原預售合同預購人的地位。如果僅存在債權讓與，應由承購人與第三人簽訂債權讓與合同。既有債權讓與又有債務承擔的，可由承購人與第三人簽訂債權讓與合同、再由第三人與開發商簽訂債務承擔合同，也可以在經開發商同意的情況下，由第三人與承購人簽訂債務承擔合同。

3、商品房預售合同轉讓的標的物必須是尚未竣工的、正在建設中的預售商品房，并且須發生在承購人取得房屋所有權之前。如果轉讓的標的物已經竣工驗收,原預購方已經實際取得預售商品房產權后,將商品房再轉讓給他人,不是預售合同轉讓,應按商品房買賣關系處理。這也是商品房預售合同轉讓與一般的房屋買賣合同的主要區別之一。

4、必須符合《合同法》關于合同轉讓的規定。根據《合同法》第80條、第84條的規定，“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”預售商品房再轉讓的，如果僅涉及債權的讓與，僅需通知出賣人即可，如果涉及債務承擔，則必須經出賣人同意，否則不發生效力。

5、再轉讓的標的應當符合法定條件。建設部2004年7月20日修訂的《城市房地產預售管理辦法》第5、6條的規定,預售商品房必須符合下列條件：（1）已交付全部土地使用權出讓金,取得土地使用權證書；

（2）持有建設工程許可證和施工許可證;（3）按提供預售的商品房計算,投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上,已經確定施工進度和竣工交付日期；（4）開發上取得《商品房預售許可證》。

6、預售合同須登記備案,未經登記備案的預售合同不得轉讓。《城市房地產預售管理辦法》第10條規定:“商品房預售,開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業應當自簽約之日起30日內,向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續。”預售合同登記備案制度在法律上確認了預購人對于未來建成的房屋享有期待所有權,這種期待所有權盡管因為房屋的現實不存在而受到一定的限制,但是所有權中所包含的處分權并不因此而受到限制。所以,合法的期待所有權人可以對自己依法所有的預購商品房進行處分的權利。[5]而登記備案正是保證欲購房處分權的法律依據。

四、商品房預售合同轉讓的程序

商品房預售的終極目標是房屋產權。房屋產權作為不動產物權,其交易變動在我國實行登記主義,即以登記為準。因此,商品房預售合同轉讓應由預售人、轉讓人和新預購人持經登記備案的原預售合同,和轉讓雙方新簽訂的預售轉讓合同及預售方或銀行出具的已付足約定的預購款的證明文書,到標的物所在地房產管理部門辦理轉讓合同登記備案手續,對符合轉讓條件的,房地產管理部門可予以轉讓登記。同時辦理原預售合同的更名手續,明確預售方向受讓人履行原預售合同的標的物。若需再次轉讓者,仍按上述手續辦理。經過最后轉讓登記的受讓人,為預售后竣工的商品房產權人。

同時，應逐步引入網上簽約聯機備案程序,建立預售商品房轉讓的登記備案登記制度。建立預售商品房轉讓的登記備案制度,應當實行網上簽約聯機備案程序。買賣雙方須在房地產行政主管部門的房地產交易管理系統上進行認購,從網上打印商品房認購書或預售轉讓協議,同時與房地產行政主管部門的管理系統聯機備案,嚴格實行網上實名制認購或轉讓,防范私下交易行為。[6]采取此種制度可以有效的防止“一房多賣”,切實保護處于弱勢地位的預購人和受讓人的合法權益。

總之,商品房預售合同轉讓是房地產銷售市場發展的客觀需求,對繁榮市場具有積極的意義,但是由于相關法律規定的缺失，導致審判實踐中很多預售轉讓合同、預售連環轉讓合同認定標準不一，有的甚至無法認定和處理。因此,必須盡快出臺有關的規定, 允許“炒樓花”行為, 同時進行一些必要的限制, 即允許有條件的“炒樓花”行為,以保證商品房預售合同轉讓活動依法健康有序運行。

參考文獻：

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