第一篇：攝影中涉及的法律問題

合法攝影

構建法治社會

（攝影中涉及的法律問題）

法學092205H班

200922090535

楊

蕊

婕

攝影中涉及的法律問題

通過這一學期對攝影的學習，初步了解了有關攝影的一些知識，作為一名法律專業的學生，自然會想到這其中會涉及的法律問題。對于攝影，自我認為包括拍的照片和錄的影像資料，這其中就涉及了對于照片、影像的版權問題，還有著作權的問題，同時，這些照片和影像還會影響到人的名譽權、肖像權等問題。下面，我就對這些涉及的法律問題談談我的觀點。

首先可以肯定，圖片無論是美術作品還是攝影作品或者設計圖等相關作品都應當受到我國著作權法的保護。但是相關時事新聞的圖片或者依職權發標的圖片已經超過了保護期限的圖片作品除外。保護期限一般為五十年，作品的人身權除發表權外，保護期限不受限制。也就是理論上永久保護。

我國著作權法規定的作品的著作權主要體現了十七種。包括人身權益和財產權益具體種類不多說了。理論上，其中的署名權、發表權、修改權保護作品完整權是不能侵犯的。

使用我國著作權法意義上的作品分兩種情況：1是需要經過著作權人許可并支付報酬才能使用，2是無需經過許可但是應當支付報酬使用。如果你是自己使用，那么根據我國著作權法相關規定，自己學習、欣賞、研究的圖片是無需經過著作權人許可也無需支付報酬的。另外適當引用也是屬于合理利用的范圍。還有教學使用、館藏、執行公務合理使用的圖片都是正當利用。無需經過許可也無需支付報酬。

除上述情況外，使用圖片未經過著作權人許可可能導致一些法律后果。主要的有賠禮道歉 賠償損失。還有其他的一些中性規定：停止侵害，消除影響，情節嚴重的可能需要承擔刑事責任。當然這種情況比較少見。賠償損失的計算方法一般按照實際損失和違法所得計算。我國著作權法規定了最高賠償上限 人民幣五十萬元。

在日常生活中，我們經常聽到一些攝影師遭模特起訴肖像侵權的案例，例如著名人體模特湯加麗狀告攝影師張旭龍侵犯肖像權，索賠51萬；當紅影星范冰冰曾因此而向廣告公司索賠兩百萬。所以，攝影師必須處理好與模特的肖像授權問題，否則會后患無窮。下面就介紹一些有關肖像權的基本常識。

（一）肖像權的內容

1、肖像制作專有權

通俗的講，一是肖像權人可以自我制作肖像或由他人制作自己的肖像，他人均不得干涉；二是肖像權人有權禁止他人未經自己的同意或授權，擅自制作自己的肖像。非法制作他人的肖像，構成侵權行為。是否侵害肖像制作專有權，取決于制作人在制作時是否取得了肖像權人的許可，未經許可進行制作的——即使是以私藏為目的，不會侵害肖像權人直接的利益，那么，同樣構成侵害制作肖像的專有權。以攝影人來說，你只要拿著照相機對準了自然人進行肖像攝影，如果肖像權人不同意而強行拍照，就是一種侵權行為。

2、肖像使用專有權 肖像具有一定的經濟價值，尤其是一些模特、明星，但享有使用專有權的只能是肖像權人。其基本內容是：一是自然人有權以任何方式使用自己的肖像，并通過使用取得精神上的滿足和財產上的收益，他人不得干涉（但不得違反法律和公序良俗）。二是自然人有權允許他人使用自己的肖像，并決定從中獲得報酬（這需要與使用人平等協商，簽訂肖像使用合同）。三是自然人有權禁止他人非法使用自己的肖像。

3、肖像利益維護權

肖像是個人形象的再現，具有人格利益，所以公民有權禁止他人未經自己允許制作自己的肖像；有權禁止他人未經允許使用自己的肖像；有權禁止他人對自己的肖像進行毀損、玷污、丑化和歪曲。

（二）侵犯肖像權的民事責任

從嚴格意義上來說，在攝影活動中，只要有下列情形之一，即可被視為侵害他人肖像權。

1、在沒有阻卻違法事由情況下，未經肖像權人的同意使用其肖像的行為。我國民法有關肖像權的法律規定基本上是針對肖像的“不當使用”而規定的。這種不當使用區分為：“以營利為目的”和“非以營利為目的”的非法使用。我們不能認為只要不以營利為目的，或者雖經肖像權人同意，就可以非營利地任意使用公民的肖像，這種理解是片面的。我國《民法通則》第100條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權受到傷害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可要求賠償損失。”侵犯肖像權的行為，不在于以盈利為目的使用公民肖像，而在于不尊重公民對其肖像的專有權。因此，無論出于何種目的，將公民肖像予以復制、傳播、展覽等，都應征得公民的同意，否則就構成對肖像權的侵害。2。擅自制作他人肖像（包括擁有他人照片）。未經本人同意，擅自創制、占有他人肖像（照片）的行為。對于攝影人來說，就是偷拍他人的照片行為。

肖像是公民“人格”外在表現，只有本人有權決定是否再現自己的形象。至于制作（拍攝）的肖像作品，是為了公開發表，還是以私藏為目的，并不影響侵害肖像權行為的構成。就是說：雖不加公開的使用，也同樣地構成侵權，如照相館私自加印顧客照片保存等。3。惡意侮辱、污損他人肖像。即不法行為人惡意的以侮辱、丑化、玷污、毀損等的方式，侵害他人的肖像或破壞他人肖像的完整性。包括涂改、歪曲、焚燒、撕扯或倒掛他人照片，這樣的行為不僅構成對肖像權的侵害，還往往會構成對名譽權的侵害。

（三）不侵犯肖像權的情形

1、為維護國家的利益和社會的需要，使用具有新聞價值社會公眾人物肖像。如對于國家領導人、政治活動家和先進人物事跡報道的肖像使用。

2、使用在特定場合出席特定活動的人物的肖像。如參加各種集會、游行、儀式、慶典等活動的人的肖像。

3、在風景區的攝影創作，將人物作為點綴，或者拍攝照片將他人攝入照片內，在這些場合并不以人物為主體；

4、為行使正當的輿論監督權（憲法規定：公民有監督權）、為批評某種不文明的行為、舉止，以譴責行為人的不法行為或不道德行為，教育公眾遵紀守法，尊重社會公德，維護社會秩序等，登載其不文明行為而使用公民肖像。如拍攝破壞社會公共財物、環境污染的行為等；

5、為肖像權本人的利益、其他自然人利益和其他社會公益目的需要而使用其肖像。如為尋找下落不明的人而在報刊、電視上刊登尋人啟事時所用的本人照片。

6、在訴訟活動中，作為證據（在刑事或民事，在訴訟階段過程中）而使用公民肖像；國家機關為執行公務而強制使用公民的肖像。如公安機關為追捕逃犯或其他犯罪嫌疑人而使用其肖像制作通緝令等。

7、國家機關為執行、適用法律（如在行政執法過程中）而使用公民肖像；

8、為了科學研究和文化教育目的而在一定范圍內使用他人的肖像（主要是指社會公開的范圍），如出于臨床醫學教學和科學研究目的，而在特定場合或專業報刊上展示病人照片等。

近幾年來，所謂的侵犯“肖像權”的報道，似有愈來愈多趨勢，為什么？我想原因很多，但歸結可能有這樣三種：一是攝影人不懂法律；二是攝影人有故意侵犯人家肖像權而意圖想“獲利；，三是被攝影者不懂肖像權的法律意義，只要看到自己的肖像見了報端就起訴索賠。只要攝影師正確的處理好了肖像授權問題，就能很好的維護自身權益。關于攝影中的法律問題還有很多很多，我們要正確認識其中的利害關系，維護自身的合法權益，也要遵守法律，不侵犯別人的權利。共同努力構建和諧法制的社會。

第二篇：清產核資中涉及的法律問題匯總

清產核資中涉及的法律問題匯總

一、清產核資定義和流程（《國有企業清產核資辦法》）

清產核資，是指國有資產監督管理機構根據國家專項工作要求或者企業特定經濟行為需要，按照規定的工作程序、方法和政策，組織企業進行賬務清理、財產清查，并依法認定企業的各項資產損溢，從而真實反映企業的資產價值和重新核定企業國有資本金的活動。企業清產核資包括賬務清理、資產清查、價值重估、損溢認定、資金核實和完善制度等內容。

清產核資流程：

（一）企業提出申請；

（二）國有資產監督管理機構批復同意立項；

（三）企業制定工作實施方案，并組織賬務清理、資產清查等工作；

（四）聘請社會中介機構對清產核資結果進行專項財務審計和對有關損溢提出鑒證證明；

（五）企業上報清產核資工作結果報告及社會中介機構專項審計報告；

（六）國有資產監督管理機構對資產損溢進行認定，對資金核實結果進行批復；

（七）企業根據清產核資資金核實結果批復調賬；

（八）企業辦理相關產權變更登記和工商變更登記；

（九）企業完善各項規章制度。

二、清產核資法律后果（《國有企業清產核資辦法》）

第三十五條 企業在清產核資中應當認真清理各項長期積壓的存貨，以及各種未使用、剩余、閑置或因技術落后淘汰的固定資產、工程物資，并組織力量進行處置，積極變現或者收回殘值。

第三十七條 企業清產核資中產權歸屬不清或者有爭議的資產，可以在清產核資工作結束后，依據國家有關法規，向同級國有資產監督管理機構另行申報產權界定。

第三十八條 企業對經批復同意核銷的各項不良債權、不良投資及實物資產損失，應當加強管理，建立賬銷案存管理制度，組織力量或成立專門機構積極清理和追索，避免國有資產流失。

第三十九條 企業應當在清產核資中認真清理各項賬外資產、負債，對經批準同意入賬的各項盤盈資產及同意賬務處理的有關負債，應當及時納入企業日常資產及財務管理的范圍。

三、法律責任《企業資產損失財務處理暫行辦法》

第八條 企業對外擔保承擔連帶責任導致資產損失，應當依法行使追索權，落實內部追債責任。對無法追回的債權，按照本辦法第三條的規定確認壞賬損失。

第十條 企業發生資產損失，應當按照以下內部程序處理：

（一）企業內部有關責任部門經過取證，提出報告，闡明資產損失的原因和事實；

（二）企業內部審計（監察）部門經過追查責任，提出結案意見；

（三）涉及訴訟的資產損失，企業應當委托律師出具法律意見書；

（四）企業財務管理部門經過審核后，對確認的資產損失提出財務處理意見，按照企業內部管理制度提交董事會或者經理（廠辦）辦公會審定。

第十一條 企業對屬于違法、違紀行為造成的資產損失，應當按照有關法律、法規以及黨紀、政紀和企業內部管理規章的規定，對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員予以處理；涉嫌犯罪的，應當移交司法機關追究其法律責任。

四、清產核資報告中可能涉及的法律問題

（一）抽逃出資

報告第10頁，永基物業可能存在抽逃出資的情形，同時該企業也存在財務資料不齊全、長期股權投資未入賬等問題。

（二）產權不清晰

報告第八頁，工商聯大廈裙房實際產權人與產證人不一致，第九頁中的登記在上海工商聯經濟開發公司名下的上海銀行法人股歸屬不明。

第三篇：招商引資活動中涉及的法律問題分析研究

招商引資活動中涉及的法律問題分析研究

招商引資作為各級政府部門重大事業之一，是加快地方經濟社會發展的重要手段，是實現經濟轉型跨越發展的新動力。可以說招商引資在全國各地的經濟建設實踐中都發揮了相當大的作用，取得了令人矚目的成就。但是招商引資在實現經濟增長的同時，涉及招商引資企業和政府部門的法律糾紛也不斷增多，有的還引發成為訴訟案件。這給招商引資的形象帶來了一定的負面影響，也不利于本地經濟的健康持續發展。

一、當前招商引資中存在的問題

（一）未交或未交清土地使用權出讓金。招商引資企業抓住政府急于招商引資的弱點，以工業生產或項目引進的名義，未交或未交清土地使用權出讓金，低價取得土地使用權，然后將土地使用權低值高估向金融部門借款，或向其他企業甚至個人高息借款挪作他用，最后無力償還，出現糾紛。

（二）騙取土地使用權后，高價轉賣。引資企業以投資為名騙取到土地使用權后，通過各種名義轉變土地性質，然后轉賣土地使用權，從中獲取高額利潤。

（三）虛假出資、抽逃出資。實力缺乏的引資企業來投資的目的是為了享受當地的優惠政策，公司借錢注冊成功后逐步將資金挪走，個別公司甚至在注冊時采取由中介公司包辦的方式，自己并無一分錢出資，公司實為“皮包公司”。

（四）以項目建設、工程建設為由，騙取保證金。引資企業將工程多次發包、重復發包，收取巨額保證金后以種種理由拒不退還，將款物挪作他用或供個人揮霍，事態惡化后就攜款潛逃。

（五）資金鏈斷裂，拖欠工程款、材料款等。企業后期投資不足，或資金鏈斷裂，導致拖欠建設工程款、材料款、生產設備款等，造成民工工資無法發放，釀成社會不穩定因素。

（六）投資者缺乏誠信意識，造成資源浪費。投資者充分運用其外地客商的身份，將手中的項目作為籌碼，游走于多個地區，與政府談判時提出較高的價碼，簽訂投資協議后，就要求當地政府出資征地拆遷，將土地“三通一平”，并按協議要求修建相關基礎設施。政府履約后，客商以種種借口不讓項目上馬，造成土地的荒蕪，資金的浪費。有的還留下諸多問題，引發訴訟。

二、招商引資出現問題的原因分析

在招商引資中出現違法招商并引發大量的法律糾紛，究其原因，主要在于：

（一）招商引資壓力過大，“急功近利”思想嚴重。由于招商引資對實現經濟增長具有立竿見影的效果，因此越來越成為地方政府推進經濟發展的一種重要模式，招商引資也自然被一些地方政府列為一項政績工作。但有些領導往往不

恰當地受這種政績利益的刺激，熱衷追求招商引資帶來的經濟指標的增長，而忽視經濟社會協調發展，甚至脫離本地實際和經濟工作自身規律，盲目提出一些虛高的招商引資指標和要求，并作為硬任務層層分解到各個部門和單位。有的把招商引資完成情況同干部的政績考核完全掛鉤，實行“一票否決”。

（二）招商活動中的法律意識不強，防范風險的意識不足。一是政府在與招商引資企業簽訂合同時，未向有關部門協調、咨詢所涉及到的法律專業問題，存在法律漏洞，合同未最大化的保證政府利益，給發生糾紛后的依法處理造成被動；二是部分引資企業大量套取本地金融機構的借款、本地施工企業的保證金、拖欠材料供應商貨款時，相關部門未引起足夠的重視，未客觀的評估企業的風險，進而加強監管，反而仍在幫引資企業協調資金，一旦問題徹底曝露，外地客商一走了之，大量的遺留問題留給了當地政府，成為當地的不穩定因素。

（三）重視投資優惠，忽視法治環境建設。為了搶抓招商引資機遇，吸引更多客商投資建廠，紛紛推出了優惠政策，比如給予稅收減免、用地優惠、簡化行政審批手續等等，這些投資優惠作為必要的利益激勵，也是現實所必須的，但是過于偏重投資優惠，甚至搞“法外優惠”，不計后果盲目許諾，而偏廢法治環境建設，從而給不法的投資商以可乘之機。

（四）個別客商素質不高，動機不純。部分投資商不是真心想在當地投資發展，而是抱著吃優惠政策，享受資金扶持的心理，虛報項目或夸大項目，充分享受政府的各項優惠政策，好處得完就開溜。當然也有部分客商投資項目真實，但實力不夠，資金不足，或管理水平太低，導致項目中途下馬，釀成糾紛。

三、對策及建議：

雖然在招商引資活動中存在著上述問題，但招商引資工作對地方經濟發展的作用重大，因此我們要在加大招商引資工作力度的同時也要樹立科學招商、依法招商的理念，綜合運用各種措施，既要搞好服務又要加強監管，有效保障招商引資工作順利開展。

（一）樹立科學的發展觀和正確的政績觀。

科學的發展觀和正確的政績觀是做好招商引資工作的重要前提。經濟發展有其自身規律，也是一個循序漸進的過程，很多地方政府將招商引資工作作為一項重要的考核內容，導致有些人熱衷于增大引資數額，做表面文章，只要引資企業能來安家落戶，至于今后要付出什么代價、留下什么后遺癥，根本不作長遠考慮或根本不考慮。對招商引資當中的一些不規范現象和問題，不采取措施加以規范及改進，對相關部門的嚴格審查，也認為是畏縮不前，工作不能創新，給招商設置障礙等等，從而留下了隱患，也必然會導致后來 的糾紛甚至訴訟。實踐證明，只有樹立正確的政績觀，立足本地實際，科學合理制定招商引資目標，并著力為外來企業營造一個優良的投資經營環境，才能實現地方經濟的全面、協調、可持續發展，也才能真正達到招商引資的目的。

（二）提高法律意識，健全依法招商工作機制。一是可以定期組織有關領導干部進行法律學習，邀請法律專家開設法制講座，強化依法行政、依法辦事的觀念，避免違法決策、盲目決策。對相關招商人員也可以定期組織培訓和考核，使他們及時掌握最新的法律法規和政策信息，以適應招商引資工作的需要，不斷規范招商引資行為，提高招商引資法律意識。

二是由政府部門牽頭聘請法律顧問、律師、院校法學專家、會計師、稅務師、法官、檢察官等相關專業人士組成專業法律服務團隊，在招商引資活動中進行招商引資優惠政策的解釋和宣講、參與招商引資項目的談判、調查投資者誠信狀況、論證法律項目可行性、起草審查招商引資合同等法律文書、加強對引進企業法律的持續培訓、涉訴糾紛的訴前引導、開展企業預防職務犯罪講座等，對招商引資活動特別是重大項目招商的法律問題提供指導和服務，使我們在法律框架內有效規避各種法律風險。

三是要嚴格招商引資過程中的審查監管程序。對投資商的誠信狀況要進行調查，以核實其投資合作的誠意及履行合

同的能力，主要包括法人資格的調查和資信情況調查，對擬引進項目事先要進行必要的可行性研究和論證，確保項目既符合當地產業發展規劃、適合本地區經濟發展，又符合環保要求；要對出資財產實行驗資審核，防止搞投資欺詐；要建立招商引資合同審查制度，杜絕不合法、不規范的引資合同，從源頭上預防和減少引資企業訴訟糾紛的發生；要建立起對國有資產代表的有效約束機制和科學的資產評估制度，防止國有資產遭受侵吞、流失。

（三）樹立優良的法治環境是第一投資環境的新理念。在當前，單純依靠政策優惠、利益讓渡的方式來吸引客商投資的空間已越來越有限。從發展趨勢上看，法治環境建設已越來越成為影響招商引資成效的關鍵因素。各地之間招商引資的競爭，也越來越集中表現為投資環境尤其是法治環境的競爭。一些投資客商，尤其是外資客商，往往在與地方政府官員接觸過程中，從他們的一言一行判斷當地投資環境的法治程度，從而決定自己的投資意向。因此，我們要多措并舉，改善投資法治環境。

從解決政府職能缺位、錯位、越位和權責脫節、職能交叉、推諉扯皮、效率低下等突出問題入手，推進依法行政進程，形成決策科學、執行順暢、監督有力的地方政府權力體制。完善招商引資的法律法規及政策，積極推進社會秩序綜合治理，能動司法服務，妥善化解企業的各種矛盾糾紛，積

極營造開放透明的法治環境；要不斷整治和規范市場秩序，努力提高會計師、律師、資產評估師等社會中介機構的從業人員要業務水準，切實改善政府部門的工作作風，提高工作效率，營造公平競爭的市場環境；重視投資者的意見和要求，幫助解決實際困難和問題，有關部門要及時發布發展規劃、產業政策、準入標準、行業動態等信息，營造穩定有序的經營環境。

（四）加大依法解決招商引資糾紛力度。

招商引資過程中一旦發生矛盾或糾紛，不能通過行政、經濟手段解決的，應積極尋求法律途徑，及時向公安機關報案或依法通過人民法院、仲裁機構解決。司法機關要加大對招商引資犯罪行為的打擊力度，切實維護招商引資秩序，防范引資風險。對涉招商引資的民事糾紛，也應客觀地根據事實和法律進行公正、及時的處理，平等維護本地投資商和外地投資商的合法權益，共同營造良好的法治投資環境。

第四篇：跨國并購中涉及的法律問題

跨國并購中涉及的法律問題

摘要：伴隨著全球經濟一體化步伐的加速發展，國際投資，尤其是國際直接投資，在世界經濟的日益自由化和全球化的進程中發揮著重要的作用。與此同時，隨著我國加入WTO，市場開放程度大大加快，外國資本對我國的直接投資和跨國并購呈現出繼續增長的趨勢。在這個過程中，跨國公司扮演著極其重要的角色，跨國并購已經成為我國近年來國際直接投資的主要方式。在知識經濟時代，由于知識產權制度逐漸異化，而國內企業知識產權保護意識還在逐步增強中，知識產權保護還有很多漏洞，這就給國外公司尤其是跨國公司以把柄，致使我國國內企業長期處于知識產權重壓之下。本文通過對“達娃之爭”的案例分析，來揭露跨國并購中所涉及的法律問題，同時警示企業家在跨國并購中應注意的問題。

隨著經濟全球化的發展，中國市場被跨國企業打開，國內企業為了利用外方資金、先進的生產技術和管理經驗，全面提升我國企業的經營水平和市場競爭力，越來越多的引進外國資本。而基于利益的考慮，外國資本通常也會欣然接受國內的邀請。因為跨國并購方式可以使外國企業迅速進入東道國市場并占有市場份額，并購有效地降低了進入新行業的壁壘和企業發展的風險和成本，能夠充分利用了經驗曲線效應。企業通過并購方式發展時，不但獲得了原有企業的生產能力和各種資產，還獲得了原有企業的經驗，以及包括企業在技術、市場、專利、產品、管理等方面的特長，也包括優秀的企業文化。企業通過并購可以在以上各方面、各分部之間實現共享或取長補短，實現互補效應。同時能夠有效利用被并購企業的相關經營資源和充分享有對外直接投資的融資便利，是企業借以躲避政治風險的重要手段之一。

然而并不是所有的跨國并購都是很成功的，近年來，以知識產權為中心的并購糾紛問題在跨國并購中已是屢見不鮮的了。

“達娃”的企業商標之爭可謂是備受矚目。達能集團收購香港百富勤公司股份而成為娃哈哈合資公司控股人的先后，其還相繼收購了武漢東西湖啤酒、廣東樂百氏、上海梅林正廣和等國內企業的絕大多數股權。而達能集團與娃哈哈集團合資之時，娃哈哈集團的董事長宗慶后就堅持中方的經營控制權，堅持合資企業必須繼續使用娃哈哈商標與品牌，堅持合資不合品牌。但是，由于合資時簽下的《商標轉讓協議》以及后來《商標許可協議》在“娃哈哈”商標歸屬權約定問題上的疏漏或者模糊，使達能集團得以啟動其仲裁與訴訟攻勢，先要挾娃哈哈集團履行商標轉讓行為，在遭受娃哈哈集團的阻擊和反擊后，又在國內外先后提起了以娃哈哈集團和宗慶后損害公司利益為由的多次仲裁和訴訟，給娃哈哈集團方面造成了巨大的影響。

首先，“達娃”的仲裁和訴訟爭端中，最明顯的表現即在“娃哈哈”商標權的歸屬及其使用中，其中涉及1996年的《商標轉讓協議》和1999年的《商標許可使用協議》之“陰陽合同”的效力。根據杭州市仲裁委員會的裁決結果，娃哈哈商標權應然歸屬于娃哈哈集團，《娃哈哈商標轉讓協議》依法成立，但并未發生相應的法律效力，商標轉讓經依法申請未獲批準。因此，達能集團并不享有商標權，而二者在合同談判上的漏洞，給了達能集團借助娃哈哈合資公司提起一系列訴訟的借口。

達能在華并購的行為已經違背了中國國家經濟安全的有關法律，并已對多家并購品牌造成嚴重傷害；繼補償性退出光明乳業之后，達能應盡快調整中國的戰略布局，馬上終止對娃哈哈的惡意并購。這主要依據：

1、著名品牌納入國家經濟安全管理是國際通例。著名品牌不僅涉及民族情感，而且被視為國家戰略資源，越是經濟強大、產業悠久的發達國家，對著名品牌并購引發的社會沖突越強烈。反之，落后國家的企業沒有品牌基礎，民族情感很難為此聚焦。

2、我國在國家經濟安全方面的相關法律。基于國際通例，我國制定的《關于外國投資者并購境內企業的規定》第十二條明文規定：“外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，以消除并購行為對國家經濟安全的影響”。

3、達能的三大行為違背中國國家經濟安全。自1992年以來，達能公司置國際商業規則與中國法律于不顧，不合常理地對中國飲料行業的著名品牌公司股權進行了肆無忌憚的撒網式收購，嚴重地影響到我國的國家經濟安全。第一，通吃同一行業的絕大多數著名品牌的股權，無視中國民眾的民族品牌感情，先后收購中國飲料行業最知名的七大品牌。其二，設置法律陷阱取得娃哈哈合資企業控股權，不惜以訴訟國家商標局來違法搶奪娃哈哈著名品牌的商標權。1996年娃哈哈合資公司由三方構成，合資后建立的董事會安排有著較為合理的制衡機制。但是，由于達能設置法律陷阱，并在轉讓取得百富勤股權時，不與娃哈哈方面協商通氣，構成了敵意控股我國著名品牌公司的行為，由此埋下了破壞我國國家經濟安全的種子。在娃哈哈的馳名商標的爭奪戰上，達能亞洲不僅在十年前用“陰陽合同”搞變相轉讓，對抗國家商標管理。而今，達能亞洲在違法狀態經營數年之久，堅持違法搶奪中國馳名商標—娃哈哈的商標所有權，并在國家工商局發出函件表明態度后，不惜以訴訟國家商標局來搶奪娃哈哈的著名品牌商標權。其三，不顧利益沖突進行同業競爭企業的并購，忽視樂百氏等被收購企業的運營管理，損毀中國著名品牌的市場能力與市場價值。

通過“達娃之爭”的案例分析，國內企業在引進資金進行中外合資之時，首先要堅定自己的立場，堅持合資不合品牌，籍此保護自主品牌。其二，企業應當根據企業自身情況，增強企業對于外國資本的消化和控制功能，通過合同等方式明確約定有利于己方的知識產權的權利歸屬與使用，警惕任何名義尤其是知識產權名義下的惡性跨國并購，防止我國國內企業資產的流失。其三，在遇到跨國并購尤其是惡意跨國并購之時，國內企業更應該勇敢拿起法律武器與之抗爭到底。

無獨有偶，2012年爆出的“iPad商標侵權案”可謂是令人唏噓不已。在這個案件當中，值得總結的問題其實是蘋果公司在知識產權盡職調查上的疏漏。如果蘋果公司做好了知識產權盡職調查，就應知中國大陸ipad商標的持有人是深圳唯冠，而不是唯冠臺北公司。雖然楊榮山是唯冠集團的CEO，同時也是集團所有下屬公司的CEO，但是唯冠臺北公司與深圳唯冠從法律上是兩個獨立的法人的企業，楊榮山只在唯冠臺北公司的授權委托書中加蓋了其印章。正是蘋果公司自身在知識產權盡職調查上的失誤才導致了蘋果公司與深圳唯冠之間的商標權糾紛的發生。

對于跨國企業或者是正處在國際化進程中的企業而言，制定完善的商標戰略和進行詳盡的知識產權盡職調查是企業知識產權戰略的重要組成部分。企業的全球商標注冊并不是一帆風順的，如果打算推出的商標在某個國家或者地區被搶先注冊，那么進行商標收購在很多時候是不可避免的。在進行商標收購之前，應當圍繞擬收購商標進行詳盡的知識產權盡職調查。收購方在收購之前必須要掌握該商標權的相關信息，包括商標權利歸屬、商標權利瑕疵情況、商標證的注冊信息、商標的歷次轉讓情況、商標有無侵犯他人在先權利、近似商標情況等。而知識產權調查應注意的事項又如下幾點：

第一，要注意跨國收購法律適用問題。知識產權具有地域性特征，各國往往根據本國法律給予在本國注冊登記的專利權、商標權等知識產權進行排他性保護。各國的立法在知識產權的申請、歸屬、有效期、轉讓、出口、交易等方面均有不同規定。因此，知識產權盡職調查必須首先了解該作為收購標的的知識產權所在地的法律環境。如果脫離本地的知識產權法律環境進行盡職調查，必然得出錯誤的盡職調查結論。

第二，要調查收購對象的權力歸屬。知識產權權利主體復雜，包括申請人、專有權人、被許可人、共有人、質押權利人等。識別清楚具體的權利主體類型，有助于識別該權利主體在權利行使內容、范圍、期限等方面的具體界限。而且，明確知識產權權利主體也是確定交易相對方的前提。如果與無權處分方簽署知識產權轉讓協議或者許可協議，必然導致收購目的的落空，直接導致協議無效或者不具有約束力。

第三，要看收購對象的法律狀態。知識產權的權利是否存在瑕疵，譬如是否存在專利質押、企業被法院查封等權利限制的情況。

第四，要看收購對象的期限和內容。知識產權期限、內容以及知識產權的專有權均有一定的年限限制。盡職調查的基本內容之一是明確知識產權專有權的剩余年限、是否可以申請續展延長保護期限。另外，知識產權的內容同樣是盡職調查中不可或缺的事項。根據我國《商標法》，注冊商標一般僅在注冊類別和相似類別獲得保護，除非達到馳名的程度才可能獲得跨類保護。對于專利權而言，需要調查的內容包括內容專利是否是收購方所期待獲得的技術方案專利權，是否是涵蓋了出讓方實際經營中的核心技術，是否符合專利三性從而具有穩定性等問題。

第五，要考慮知識產權權力是否有權屬糾紛存在。在進行企業并購的時候，知識產權侵權風險的評估和分析是知識產權盡職調查的一個重要內容。此外，還應當對目標公司的相關專利技術是否依賴其它在先專利進行分析，這些在先專利有沒有在投資公司或者收購公司的目標市場所在國家進行了申請，以及這些在先專利的期限還有多長等因素進行全面的核查、分析與評估，從而更好地規避侵權的風險。

第六，要看知識產權類資產的交割和過渡安排。在資產收購的交易中，知識產權類資產的移交和轉讓是一個十分關鍵的環節。知識產權律師和企業在進行盡職調查時，可以將知識產權類的資產分門另類，制作移交清單，并且針對具體的產權類型確定不同的移交方式、負責單位、移交時間。

“iPad商標侵權案”本身并不復雜，但是作為世界巨頭的蘋果公司卻在如此不起眼的商標收購上栽了大跟頭，不得不引起國內企業的深思：在當前跨國并購風起云涌的背景下，無論是國外企業并購國內企業抑或中國企業走出去并購境外企業，還是跨國知識產權定向收購，知識產權盡職調查都應是知識產權管理中的一項重要內容。

第五篇：商品房銷售涉及的法律問題

商品房銷售涉及的法律問題

作者：喬路

一、商品房認購(預訂)

(一)房屋認購定金的性質

由于協商簽訂《商品房買賣合同》一般都有個較長的過程，開發商為了穩住買受人，往往要求買受人在簽訂正式的合同前先簽訂認購協議(認購書、預訂書等)，要求買受人交付一定的定金。

就房屋認購定金的性質問題，因我國現行法律沒有明確界定，因此在房地產實務及司法實踐中一直認識不一，后經司法解釋規定現已明確為立約定金。所謂立約定金，是指當事人一方以保證合同簽訂為目的，而向另一方交付定金作為訂立合同的擔保。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》(法釋[2000]44號)第115條規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。”這是最高人民法院首次以司法解釋的形式對立約定金作出明確規定。2003年6月，最高人民法院出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)第4條作出了在商品房買賣領域中房屋認購定金罰則適用的相關規定，進一步明確了房屋買賣合同立約定金的存在。

房屋認購定金，是指房屋購買方在初步確定了需購置房屋的基本情況后，在尚未正式與出賣方簽訂《商品房買賣合同》前，以交納一定數額的款項作為房屋購買人要購買上述房屋的擔保的一種定金形式。而出賣方必須在收取定金后的一段時間內，保留上述房屋給認購人，不得再向他人出售，以保障認購人順利購得上述房屋。實踐中當事人多在認購書中對此加以約定。可以看出，房屋認購定金完全符合立約定金的條件，是立約定金在房屋法律關系中的具體體現。

(二)立約定金罰則的適用條件

根據最高人民法院《關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》的精神，當事人約定立約定金的目的不是為了保證合同的履行，而是約束雙方當事人去訂立合同。當雙方當事人善意地履行了合同洽談，因為不可歸責于當事人的事由，未最終達成合意，立約定金罰則不應當發生作用。

換言之，定金罰則的適用應以當事人對合同不能訂立存在主觀過失為條件，即以當事人惡意不訂立合同為條件。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條明確規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”

另外，認購協議中常常出現訂金、押金、擔保金、保證金、訂約金等字眼，這些不是法律意義上的定金。但如果認購書上載明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約訂金、押金等不退還，出賣人違約雙倍返還訂金、押金，則此時訂金和押金可能會被法院或仲裁機構認定具有定金的性質。

(三)認購書(預訂書)的基本內容

簽署認購協議時，注意認購協議應包括以下基本內容：當事人姓名或名稱、預訂的房地產的坐落地點、面積、價格、預訂期限、定金數額及定金處理辦法等。由于認購協議系由出賣人制訂，國家有關行政機關對訂立認購協議無限制性規定，因此，出賣人和買受人對認購協議內容均要認真審核，尤其應注意認購協議中設置的對買受人不公平的條件。如果商品房的認購、訂購、預訂等協議具備符合商品房買賣合同特征的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。

(四)買受人簽訂及履行認購協議注意的問題

1．為避免買賣雙方事后發生爭議，從買受人的角度出發，建議買受人在簽訂認購協議中明確約定，買受人應在認購協議約定的期限內與出賣人協商商品房買賣合同的相關條款。如雙方就商品房買賣合同條款未達成一致意見，自約定的期限屆滿之次日，雙方簽訂的認購協議自動解除，出賣人應于認購協議解除后約定的期限內將已收取的定金退還買受人。

2．買受人必須在合同約定的預約簽訂正式合同的期限內，與出賣人協商正式合同的內容并應留下書面記錄，避免出現如因故未能簽訂正式合同，出賣人以買受人未進行過協商或買受人因無法證明與出賣人進行過協商而導致定金被沒收的情形。

(五)出賣人簽訂及履行認購協議注意的問題

1．根據現行房地產銷售行業操作慣例，出賣人在與買受人簽訂商品房認購協議前，已完成了商品房預售合同文本的制訂工作。為提高商品房交易的成功率，避免買賣雙方因未簽訂商品房預售涉及定金退還事宜發生爭議，建議出賣人在與買受人簽訂商品房認購協議前，將已制訂的商品房預售合同文本進行公示或提前將合同文本提交給買受人，以保證買受人在簽訂商品房認購協議前，就已知曉商品房預售合同具體條約內容。避免非善意買受人以雙方就合同條款協商無法達成一致而無理要求退還認購定金。

2．出賣人在實際簽約過程中，應注意對商品房預售合同文本公示或向買受人提交合同文本進行必要的證據保留，以避免糾紛出現后因無法提交證據而敗訴。

二、商品房銷售廣告

(一)房地產銷售廣告的性質

在最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》出臺以前，對于銷售廣告的定性，有兩種意見：一種意見認為，銷售宣傳廣告只是一種要約邀請。第二種意見認為，銷售宣傳廣告原則上屬要約邀請，但如廣告在宣傳時，其宣傳的內容具體、確定，則可根據《合同法》第15條的規定，認定為要約。只要雙方在廣告宣傳后簽訂購房合同，該廣告宣傳中記載的內容即為合同條款。

最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的出臺，給房屋銷售廣告做出了一個明確的定性，即“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任”。

根據上述法律規定，筆者認為，商品房的銷售廣告和宣傳材料原則上屬于要約邀請，如未將廣告宣傳的內容訂入合同，就不能認定為是合同內容。房地產開發企業所交付的房屋與廣告宣傳的內容不符，可認定為廣告中的虛假宣傳，其違背誠實信用原則應負的義務，可考慮以締結過失責任對買受人予以補救。只有當商品房銷售廣告和宣傳同時符合以下三個條件的，才可視為要約，如一方違反該宣傳內容，即構成違約，應承擔相應的違約責任：

1．該內容是對開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾。如廣告稱房屋為混凝土結構，居住區內綠地、電梯、車庫、健身、購物、收視等設施齊全等。對規劃范圍之外的周邊環境的渲染、描述等應予除外，如水岸豪庭、小區坐落于萬畝綠色氧吧之中等。

2．對房屋的說明和允諾應具體確定。如小區綠化率達80％，規劃區內有健身房、游泳池，每單元兩部原裝日本三菱電梯等。如果該宣傳內容對房屋的說明和允諾不夠具體，則不應認定為要約。如小區內有“超大面積”綠地，娛樂設施齊全等。

3．該說明和允諾對商品房買賣合同的訂立和房屋價格的確定有重大影響。對于是否具有“重大影響”，是認定銷售廣告和宣傳資料構成要約的關鍵。但相關法律并未作出明確規定。因此，對“重大影響”的理解，往往成為糾紛當事人爭論的焦點。

筆者認為，對于“重大影響”的理解，因每個購房人買房的需求是不一樣的，所以導致的影響程度也是不一樣的。在處理此類案件時，應具體案件具體分析，不應一概而論。

例如開發商承諾小區里有一個幼兒園，對不同的購房人影響是不一樣的。對一個家里有小孩需要上幼兒園的購房人來講，如果在實際交房時幼兒園沒有了，這就可能導致購房人的購房目的不能實現。此時幼兒園的有無，對該購房人決定是否購買該套房屋即有“重大影響”。相反，對一個雙方均已退休的老年人來講，自家沒有孩子需要上幼兒園，在交房時幼兒園沒了，對這兩個老年人而言影響就不會很大。

再如，開發商在廣告宣傳時承諾小區內有10000平方米花園，但在房屋交付時，該花園面積變為9000平方米，相差了1000平方米。首先，花園是確實存在的；其次，是在圖紙的規劃區內；最后，面積減少并沒有對房屋價格及合同的訂立產生重大影響。對此，一般不應以“重大影響”論。

(二)房地產銷售廣告應載明事項

根據國家工商行政管理局頒布的《房地產廣告發布暫行規定》規定，對商品房銷售(包括預售和現房銷售等)廣告，需具備以下必須載明事項：

1．開發企業名稱；

2．中介服務機構代理銷售的，載明該機構名稱；

3．預售許可證號。

如果以上事項欠缺，購房者就應慎重或再作仔細調查。

(三)禁止發布銷售廣告情形

根據國家工商行政管理局頒布的《房地產廣告發布暫行規定》規定，具有下列情形的，禁止發布銷售廣告：

1．在未經依法取得國有土地使用權的土地上開發建設的；

2．在未經國家征用的集體所有的土地上建設的；

3．司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產權利的；

4．預售房地產，但未取得該項目預售許可證的；

5．權屬有爭議的；

6．違反國家有關規定建設的；

7．不符合工程質量標準，經驗收不合格的；

8．法律、行政法規規定禁止的其他情形。

(四)買受人對商品房銷售廣告的判斷

通過前文關于商品房銷售廣告性質的論述，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般均為要約邀請，如果未寫入合同，對開發商不具有約束力。如廣告中出現“本廣告僅作參考。廣告中具

體確定的內容，不作為購房合同附件”等內容，則應簽訂合同對合同條件與廣告內容是否相符給予更多的關注。

為避免因對未寫入合同的廣告內容的屬性發生爭議而影響買受人的利益，建議買受人應要求開發商，將影響購房意愿的廣告的內容寫入正式合同或補充協議中。

(五)出賣人制作商品房銷售廣告時應注意的問題

1．出賣人在發布商品房廣告(包括預售和現房銷售等)前，須符合法律規定的廣告發布條件，同時審核廣告內容是否符合現行法律規定；

2．出賣人在銷售廣告制作和使用過程中，不應為增加賣點而在廣告中作虛假的宣傳，防止因廣告欺詐引發法律風險；

3．對廣告宣傳內容，特別是項目規劃指標、配套設施等內容，不宜過于具體。以避免因廣告內容過于具體導致宣傳內容被認定為雙方商品房合同條款；

4．在廣告宣傳過程中，為減少因廣告宣傳內容給買受人選定房屋造成誤解，建議在廣告宣傳及商品房預售合同中明確注明，其在商品房銷售中所做廣告，僅供買受人選購房屋時參考，不構成雙方合同約定條款的提示條款。特別注意不能在廣告中對涉及買受人實質性權利和具體數據(如土地使用權配套設施等)的內容方面作不符合實際情況的描述。

三、商品房銷售(買賣)合同內容

根據《商品房銷售管理辦法》第16條規定，在通常情況下，商品房買賣合同應當明確以下主要內容

1．當事人名稱或者姓名和住所；

2．商品房基本狀況；

3．商品房的銷售方式；

4．商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；

5．交付使用條件及日期；

6．裝飾、設備標準承諾；

7．供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；

8．公共配套建筑的產權歸屬；

9．面積差異的處理方式；

10．辦理產權登記有關事宜；

11．解決爭議的方法；

12．違約責任；

13．雙方約定的其他事項。