第一篇：委托理財糾紛涉及的相關法律問題.

委托理財糾紛涉及的相關法律問題

所謂委托理財，又稱“受托投資管理”、“受托資產管理”，是指委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產委托給受托人，由受托人按照約定在證券等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動。

委托理財作為一項新興的業務，近兩年取得了蓬勃的發展，各家證券公司和其他機構紛紛開展各種形式的委托理財業務，但由此而發生的糾紛也屢見不鮮，尤其是關于該類合同的性質、受托人的資質與合同的效力、證券公司作為監管人的法律地位和法律責任等問題更是糾紛的焦點，在證券市場風雨飄搖的情況下，委托理財糾紛更加引人注目。本文試著結合現行法律法規的規定對上述問題予以簡單的分析，以拋磚引玉。

一、委托理財合同的法律性質

關于委托理財合同的法律性質問題，目前有著不同的觀點，有的認為委托理財合同屬于信托合同，有的認為委托理財合同屬于委托合同。對此，我們認為，委托理財合同具有多樣性，此類合同雖然名稱都為委托理財合同，但各個合同的法律關系和法律性質實際上并不完全相同，因此，對于這類糾紛不能一概而論，而是應該根據當事人在合同中關于權利義務的約定來確定其法律性質。

具體來說，不同的委托理財合同的法律性質主要可以區分為以下幾種：

1、實為借款合同的委托理財合同。在委托理財合同中，有些委托理財合同約定有本息保底條款，超額部分歸受托人所有。對于此類委托理財合同來說，委托期限屆滿后，受托人除了要向委托人返還全部委托資產外，還要按照約定支付固定的利息，這與借款法律關系已經沒有什么實質性區別，實際上就是相當于受托人向委托人進行借款融資，期限屆滿后再連本帶息一并歸還委托人。因此，對于此種委托理財合同應按照其法律關系的實質將其認定為借款合同。

2、實為信托合同的委托理財合同。

有些委托理財合同在合同中約定委托人將資產交付給受托人，由受托人以自己的名義對委托資產進行投資管理。對于這類委托理財合同來說，其合同內容已經基本符合了《信托法》關于信托的約定：委托人將信托財產交付受托人進行管理，受托人以自己的名義對信托財產管理。因此，對于此種委托理財應該按照其法律關系的實質應將其認定為信托合同。

3、實為普通委托合同的委托理財合同。

有些委托理財合同在合同中約定委托人以自己的名義開立資金帳戶和股票帳戶，但由受托人實際使用資金帳戶和股票帳戶進行投資管理。對于此種委托理財合同來說，其合同的上述規定已經基本符合了《合同法》關于委托合同的約定，因此，對于此種委托理財合同應按其法律關系的實質將其認定為普通委托合同。

4、實為合伙合同的委托理財合同。

有些委托理財合同在合同中約定委托方與受托方共同出資，由受托方進行投資管理，利益共享、風險共擔。對于此種委托理財合同來說，其合同的上述規定已經基本符合了《民法通則》關于合伙的規定，因此，對于此種委托理財合同應依據其法律關系的實質將其認定為合伙合同。

綜上所述，委托理財合同并不是法律規定的有名合同，按照其法律關系和法律性質的實質，委托理財合同實際上就是借款合同、信托合同、委托合同或者合伙合同等，因此，對于委托理財合同來說，應該分別根據《合同法》、《信托法》、《民法通則》和《證券法》等相關法律的規定來判斷其法律效力，并將上述法律作為解決有關糾紛的依據。

二、受托人的資質問題

目前關于委托理財合同的受托人是否應具有特定資質的問題的爭議比較大，其實所謂資質問題的實質就是金融機構和非金融機構等作為受托人從事委托理財業務的民事行為能力和權利能力問題，而此問題的核心則在于委托理財業務是否屬于金融業務。

如前所述，委托理財業務的法律關系的實質是借款、委托、合伙或者信托等，從目前的法律規定來看，除了經營信托業務和借款業務需要取得特定的資質外，從事委托、合伙等活動并不需要取得特殊的資質，因此，將大部分的委托理財業務界定為一種特許的金融業務并不符合市場的現實，也沒有充分的法律依據。

實際上，對于非金融機構來說，當其作為委托理財業務的受托人時，其民事行為能力和權利能力原則上應當由公司章程進行規定，即如果其經營范圍包括委托理財，那么其就可以經營委托理財業務，但法律規定需要取得特定資質的信托業務等除外。

需要說明的是，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（一）》的規定，即使當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院也不應因此認定合同無效，但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。依此規定，即使作為受托人的非金融機構的經營范圍中并不包括委托理財業務，其仍然可以經營除信托業務外的其他形式的委托理財業務；如果受托人已經取得了主管部門頒發的信托牌照，則其還有權經營信托業務形式的委托理財業務。

需要說明的是，我國目前將企業之間的借貸行為認定為無效，因此，受托人從事實為借款的委托理財業務時，其合同將被認定為無效。與非金融機構經營受托理財業務相比，證券公司經營委托理財業務應受到嚴格的管制，即證券公司經營委托理財業務應該得到監管部門的批準。

如前所述，委托理財業務并不屬于需要市場準入的金融業務，但是證券公司作為受到特定管制的機構，其經營范圍受到嚴格的管制。根據《證券法》第129條、130條和131條的規定，證券公司的經營范圍要得到國務院證券監督管理機構的核定，并且證券公司只能在國務院證券監督管理機構核定的經營范圍內進行經營活動。

就委托理財業務來說，其應屬于《證券法》第129條第四款規定的“經國務院證券監督管理機構核定的其他證券業務”的范圍，因此，依據《證券法》的規定，只有綜合類證券公司才可以經營委托理財業務，且綜合類證券公司只有經過國務院證券監督管理機構的批準后才有權經營委托理財業務，除此之外的經紀類證券公司和未經國務院證券監督管理機構批準經營委托理財業務的綜合類證券公司均無權經營委托理財業務。

三、證券公司作為監管人的地位和責任問題 在委托理財法律關系中，證券公司除了作為受托人外，還經常以監管人的身份出現，即由證券公司等非金融機構作為受托人，接受委托人的委托對委托財產進行管理，證券公司作為監管人按照合同的約定對受托人的管理行為進行監管。此種由證券公司作為監管人為委托理財合同當事人提供的監管服務在業界通常被稱為“第三方監管”，目前各界關于此種監管合同的性質和監管人的責任問題也存在一定的爭議。

要分析監管合同的性質和監管人的責任問題，應該首先了解監管合同的相關內容。監管合同的主要內容是監管人的監管職責，一般來說，監管人的職責主要包括當資產狀況惡化時對委托人的通知義務；監督雙方履行資金交割的義務，監督托管帳戶以及保證金帳戶內資金轉出和有價證券轉移，監督雙方不得辦理撤銷指定交易、轉托管、掛失、銷戶、非交易過戶、劃出資金、不得將托管帳戶上的股票和現金進行抵押、質押、擔保，防止轉托管、變現等確保資產安全的義務；對受托人的投資方向進行監管，如不得投向原PT股、ST股和* ST股等；當帳戶內資金余額和股票市值之和低于平倉線且受托人未能在規定時間內補足，或者出現莊股跳水及系統性風險等緊急情況時，及時通知委托人并協助委托人采取平倉措施，或者根據合同約定自行強行平倉；監督雙方辦理委托資產的移交和收益的清算手續等。除了上述內容外，監管合同中往往還約定有當委托理財合同到期出現損失時，監管人為受托人向委托人兌現保本保底的承諾提供擔保的條款。從監管合同的內容來看，其法律關系的實質是監管人接受委托人的委托，為委托人提供監管服務，因此，監管合同應當定性為一種委托合同，與委托理財合同相互獨立的委托合同，監管人和受托人分別按照監管合同和委托理財合同的約定承擔相應的責任。

需要說明的是，當監管人的違約行為與受托人的違約行為發生競合的情況時，應按照不真正連帶債務來處理，各自分別對委托人承擔責任。

對監管合同中約定的承擔連帶責任或賠償責任的條款，應當認定為擔保條款，作為對委托理財合同的擔保，其效力根據《擔保法》的相關規定予以確定。需要說明的是，作為監管合同中具有擔保性質的條款，該擔保條款應相對獨立存在，即使該條款被確認為無效也不應影響監管合同的效力。

以上是筆者關于委托理財糾紛涉及的相關法律問題的一些看法，以期拋磚引玉。實際上，委托理財糾紛除了涉及上述問題外，還涉及保底條款與合同的效力等問題，由于時間倉促，本文不再討論。

第二篇：委托理財法律問題

委托理財的法律問題

證券行情風起云涌、潮起潮落，而因為投資委托理財而引起的糾紛也層出不窮，并隨著行情的劇烈波動大量出現，成為困擾投資者的一個頗為頭疼的難題，本文試從投資委托理財的主體、形式、性質、司法實務現狀等角度出發，通過闡述希冀能對投資者維護自身的合法權益能有所幫助。

一，代客理財的概念和主體

委托理財又稱代客理財，是同一業務從委托方和管理方角度形成的不同稱謂。委托理財指專業管理人接受資產所有者委托，代為經營和管理資產，以實現委托資產增值或其它特定目標的行為，一般特指證券市場內的委托理財，即受托人以獨立帳戶募集和管理委托資金，投資于證券市場的股票、基金、債券、期貨等金融工具的組合，實現委托資金增值或其它特定目的的中介業務。

隨著社會分工的日益細化，證券、股票、期貨等投資領域日漸專業化，投資人受自身精力和專業知識的現實，委托專業人士、機構幫其投資理財也成為一種普遍現象。實踐中，委托理財的一方是投資人，而受委托的另一方往往有下列主體構成：

1，證券公司、信托公司

在我國，證券公司、信托公司是專業的委托理財機構，應該引起投資者注意的是，并不是所有的證券公司均有委托理財資格。例如注冊資本為人民幣5000萬元至1億元之間的證券公司，可以從事證券經紀和證券投資咨詢業務，但不可以從事投資委托理財業務。根據證監會關于風險控制和內部控制的規定，禁止分支機構（營業部）從事資產管理業務，因此，證券公司等金融機構法人沒有取得委托理財資質的，或者其分支機構在未經授權的情形下，不得簽訂委托理財合同。

2，商業銀行

依據《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》，我國商業銀行可以推出個人理財產品，從事個人理財業務。受托理財業務的范圍是指商業銀行為個人客戶提供的財務分析、投資顧問等專業化服務，以及商業銀行以特定目標客戶或客戶群為對象，推介銷售投資產品、理財計劃，并代理客戶進行投資操作或資產管理的業務活動。

3，自然人

自然人之間的委托理財行為，范圍廣，數量多，但因其規模小且過于分散，尚

不至于對金融市場產生不良影響，因此，依據當事人意思自治原則，只要其不違反國家法律、法規的禁止性規定，即應認定為有效，其可以作為委托理財的主體。但如果自然人在同一時期內共同或分別接受社會上不特定多人的委托從事受托理財業務，則另當別論，因該行為顯然與其身份和資質不符。2008年5月，社會廣泛關注的“帶頭大哥777”王秀杰就因涉嫌非法經營罪，被吉林省長春市綠園區人民法院一審判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣60萬元，追繳違法所得款人民幣205,612.72元上繳國庫。

此外，現實中不少證券行業咨詢公司及其從業人員，以及證券、期貨行業經紀人和投資人簽訂了投資委托理財合同。實際上，依據國家的相關法律、法規，他們并不是適格主體。依據《證券法》第一百七十一條之規定，投資咨詢機構及其從業人員從事證券服務業務不得代理委托人從事證券投資，也不得與委托人約定分享證券投資收益或者分擔證券投資損失。另依據《證券法》、《證券經紀人管理暫行規定》、《期貨經紀公司管理辦法》之相關規定，證券、期貨經紀人作為證券、期貨從業人員均不能以個人名義代客理財。

二，委托理財的形式和性質

由于證券、期貨行業蓬勃發展，委托理財也就進入千家萬戶，尤其在自然人之間其表現形式更是靈活多變、別有創新，一般有全權委托、保底分紅、會員制等等。

為了規范委托理財，中國證監會相繼出臺了《關于規范證券公司受托投資管理業務的通知》、基金管理公司特定客戶資產管理業務試點辦法》等規定，中國人民銀行也頒布了《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》。根據“資產是否轉移”以及“交易中使用的投資人名義”，委托理財可以分為信托型委托理財和委托代理型委托理財。

信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。同時具備“委托人將資產轉移交付于受托人”以及“受托人以自己的名義管理和處分資產”這兩個條件的委托理財，即為信托型委托理財，因此而訂立的合同性質即為信托合同。

實踐中有的委托理財合同中約定，委托人以自己的名義開設資金賬戶和股票期貨交易賬戶，由受托人使用委托人的賬戶從事投資經營活動；還有的委托理財合同約定，雖然委托人將資金或有價證券轉交給受托人，但受托人在經營管理和投資交

易時必須以委托人的名義進行。此類委托理財合同的本質在于，受托人按照委托人的委托實施民事法律行為，法律后果由委托人承擔。所以此類委托理財合同應認定為委托合同，稱之為委托代理型委托理財。

對一些民間出現的新型委托理財合同，可依其行為法律性質的不同，將其分類納入到現有法律確定的有名合同中調整歸納。例如，對于約定本息保底，超額歸受托人的委托理財，因其形同民間借貸，故作為借貸合同關系調整；對于受托人將一定數量的自有資產與受托資產一起投入證券期貨市場，并與委托人按特定比例分享投資收益、分擔風險的委托理財行為，可作為合伙合同關系調整。

提及委托理財的形式，對委托理財合同中出現頻率頗高的“保底條款”是無法回避的。“保底條款”在委托理財合同里主要以三種形式出現，分別是：保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款和保證本金不受損失條款。所謂保證本息固定回報條款，實際上是名為委托理財，實為民間借貸的條款。所謂保證本息最低回報條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人除保證委托資產的本金不受損失之外，還保證委托人一定比例的固定收益率，對超出部分的收益，雙方按約定比例分成的條款。所謂保證本金不受損失條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產的本金不受損失，對收益部分，雙方按約定比例分成的條款。在實踐中，還存在當委托資產發生損失后，受托人承諾補足部分或者全部本金的損失，或者再承諾賠償收益損失的情形，這種填補損失的承諾，應歸入保證本金不受損失條款和保證本息最低回報條款中。

“保底條款”是投資資金趨利的反映，屬于私法調整范疇，依據當事人意思自治原則，只要其不違反國家法律、法規禁止性的規定，就應當認定為有效。但理論界和司法實務界對此認識并不統一。也有學者認為，委托理財中的“保底條款”規避和轉嫁了理財風險，違背了公平交易的基本經濟規律、及合同法等價有償、公平的基本原則，權利義務明顯失衡，故因認定為無效，司法實務中支持此類觀點的判例也屢見不鮮。

需要提及的是，在證券公司、信托公司的委托理財合同中，是明文禁止出現“保底條款”承諾的。例如，《中華人民共和國證券法》第一百四十四條規定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。《中國銀行業監督管理委員會關于嚴禁信托投資公司信托業務承諾保底的通知》規定，信托投資公司不得以信托合同、補充協議或其他任何方式，向信托當事人承諾信托財產本金不受損失或者保證最低收益。同時，信托投資公司在推介信托產品或辦理信托業務時，不得暗示或者誤導信托當事人信托財產不受損失或者保證最低收益。

三，關于處理委托理財糾紛的法律實務

對于履行委托理財合同而引起的糾紛，現實中法律實務界是怎么處理的呢？

1，當事人在合同中約定，由委托人向受托人交付資金，受托人自行開設證券賬戶進行證券交易，委托期限屆滿后由受托方向委托方返還本金并支付固定回報，或除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人與受托人按比例分成的，應認定雙方成立以委托理財為表現形式的借貸關系，并以借款合同糾紛確定案由。對于被認定成立以委托理財為表現形式的借貸關系的合同效力，應根據人民法院審理借款合同糾紛的一貫原則認定。例如，約定的收益，超過銀行同類貸款利率四倍的部分不予保護。企業之間的委托理財行為如被認定為借貸性質后，因其違反了金融法規，應當確認合同無效，除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對資金占用方則應處以相當于銀行利息的罰款；但在實踐中，法院對于收繳和罰款一般不予處理，有些法院還判決資金占用方賠償出借方的損失，該損失的計算依據即是同期銀行貸款利息。

2，當事人在合同中約定，由委托人自行開設賬戶并投入資金或購買證券資產后，將賬戶控制權委托受托人進行證券交易，受托人承諾委托期限屆滿后向委托人返還本金并支付固定回報，或者除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人和受托人按比例分成的，應認定雙方之間成立有“保底條款”的委托代理關系，并以委托合同糾紛確定案由。對于被認定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司等法律、法規明確禁止訂立“保底條款”的主體外，一般應認定為有效，委托人請求受托人按照約定返還本金及約定回報的，人民法院應予支持。但是，由于市場風險導致受托人難以履行合同，受托人請求減少支付超出正常孳息部分的回報的，人民法院可以酌情予以調整。

3，違反法律、法規禁止性規定簽訂的委托理財合同應被認定為無效，如證券公司承諾訂立“保底條款”。雙方均有過錯的，應根據過錯大小，對損失分別承擔責任，在一般情況下，應認定受托人對損失承擔主要責任。當事人以已經向對方支付回報或對方已經享受盈利為由進行抗辯的，已經支付的回報或已經享受的盈利可以沖抵損失。當事人不提出上述抗辯的，法院不主動理涉。受托人以雙方之間在本案所涉委托理財合同之外簽訂其他委托理財合同，并已經按約向委托方支付回報進行抗辯的，法院不予支持。

4，對于以委托理財為名，涉嫌非法經營、非法集資等違法行為的，視情節輕重追究其法律責任，構成犯罪的，移送司法機關追求其刑事責任。

以上是筆者在法律實務中對本省生效判決文書的一些理解和總結。但我國司法并不實行判例制，事實上全國各地各種委托理財案件頻頻發生，在審理中司法實務界也出現了各種重大分歧。以江蘇、上海兩地區為例，對于委托理財合同中往往約定的“受托方保證委托方交付的資金或資產本金不受損失，并按期向委托方支付保底收益”之類條款，上海市高級人民法院一般認定保底條款無效，而江蘇省高級人民法院的認定恰恰相反。

委托理財的案件在各地法院大量堆積，主要因為缺乏直接明確的法律依據，也因爭議太大，導致了各地法院在審理委托理財案件時操作不一，遇到糾紛投資者維權成本不堪其重。最高人民法院《關于審理委托理財合同糾紛案件的若干規定》的司法解釋至少已六易其稿，仍無法出臺。時至今日，國內司法界、學術界、證券業界對“司法解釋”中的一些條款仍在激烈爭論。

委托理財“司法解釋”至今無法出臺，既有理論的難點，也跟背后各方面的利益博弈有關，即難以確立委托理財人和受托理財人之間的利益平衡點。作為投資者，也許看好自己的錢袋，慎重投資決策才是最明智的選擇。

第三篇：金融委托理財合同的相關法律問題

金融委托理財合同的相關法律問題

王輝5081919062

委托理財是資本市場上的一種重要的投資方式，如金融信托和投資基金等都可以包含在這個范疇之內，而且是委托理財中較為典型和成熟的“受人之托，代人理財”的模式，在這個意義上的委托理財是一個內涵和外延都極寬泛的經濟概念。國內業界對于委托理財的理解則較為模糊，尚未形成法律或實務上統一的嚴格定義，而對于委托理財的理解也因為目前國內金融市場體制和行政慣例及個人因素表現出不同的角度和重點，具體表現在以下表述。

金融性委托理財是指企業單位或個人將其資金、證券等金融性資產委托給金融、非金融投資機構或專業投資人員，由其在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動，所獲收益按約定分配的經營行為。1 一般所稱的金融類理財合同是指一方將自己的資金、證券等金融類資產根據合同約定交由另一方管理，由另一方在資本市場上進行股票、債券等金融產品的投資活動，經濟媒體所謂的私募基金亦是金融類理財活動的一種。2 金融類委托理財合同糾紛案件，是指法院受理的受托人和委托人為實現一定利益，委托人將其資金、證劵等金融類資產根據合同約定委托為受托人，由受托人在資本市場上從事股票、債券等金融產品的交易、管理活動所引發糾紛而訴之法院的民商事案件。3

從上述學理或法律文件中可以對委托理財的概念有較廣義的了解，但對于如何界定委托理財行為，應準確把握其法律特征，并以此為基礎深刻認識到委托理財的法律本質，從而從法律上對委托理財進行規制和管理。國內委托理財的法律特征表現在：

從委托方（客戶）范疇，委托人主要是上市公司。雖然在國內委托理財市場上，委托人可以分為兩類，即機構投資者和個人投資者，機構投資者主要包括上市公司、非上市公司和不具備法人資格的其他組織，但上市公司憑借其雄厚的資金實力，儼然成為委托理財的主力軍。4 從受托方（管理人）范疇，受托人為證劵公司、期貨公司、證劵投資咨詢公司等金融機構法人時，根據《證劵公司客戶資產管理業務實行辦法》，明確要求只要經過證監會批準的綜合類證劵公司才有資格從事受托投資管理業務的資格，但證劵公司等金融機構法人沒有缺德委托理財資格的，或者其分支機構在未經授權的情形下簽訂的委托理財合同，應認定合同無效。5 受托人為一般企業、事業單位等非金融機構法人時，由于證劵法、信托法、證劵投資基金法僅針對金融、證劵及基金管理機構從事委托理財業務予以規制，而且相關部門多以特定對象確定監管范圍，因此導致資產管理公司、一般公司及事業單位等非金融機構法人的委托理財行為處于無法可以的灰色地帶，對此各地法院判決認定并不統一。受托人為自然人時，一般不違反民法通則、合同法以及國家金融法規的禁止性規定，尊重當事人意思自治，其委托理財和他認定有效，但若審理中查實自然人有在同一時期內共同或分別接受社會上不特定多人委托從事受托理財業務，或進行集合性受托投資管理業務的，應認定其無效。從委托標的，主要是資金證劵等金融性資產，現階段國內委托理財市場中，資金證劵等金融性資1

4劉文輝：《淺析委托理財合同保底條款的法律效力》。呂宇 何瓊：《金融類委托理財合同的形式和效力》，載中國審判新聞月刊2008年8月。北京市高級人民法院《關于審理金融類委托理財合同糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》。李連剛 馬靜：《審視上市公司委托理財》，載《工會論壇》2002 年第 8 期。最高院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）第十條：當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。

產是主要的委托標的，而不包括其他的不動產無形資產等。從委托理財的資金流向，主要是投向股票、國債、期貨等資本市場。委托投資的方向除部分資金流向國債二級市場外，主要是將受托的資金投資于股票二級市場。6 根據市場實際情況來看，受托資金的主要投向還是集中在證券市場，同時有部分委托資金投向證券市場之外的期貨市場或是采用其他金融方式使資金增值的可能性是存在的。從委托理財合同訂立目的，委托理財合同的當事人都是希望通過委托理財合同的履行從而獲取利益，實際情況是，通常在委托理財合同中都會存在一種“保底條款”來對投資收益在資金委托方和受托方之間進行分配，并且保障資金委托方獲得一定數額的最低收益。在某種程度上就是以信托公司信譽為擔保的一種變相保底。

對于委托理財法律關系的判斷，直接影響到資金委托方和受托方各方，尤其是受托方的默示義務7，以及最終影響委托理財合同中個別條款乃至合同整體的法律效力。學理上有“委托代理說”，“信托合同說”，“借貸關系說”，“行紀合同”、“無名合同說”等學說，委托理財合同與委托合同、信托合同、借貸合同、行紀合同都相似卻又有所不同。

委托理財合同雖具有委托合同某些性質，但不應簡單歸屬于委托合同。民法意義上的委托人原則上承擔委托行為的所有風險，但金融性委托理財與之差異很大：委托合同受托人承擔民事責任以過錯為條件，但后者并不要求有過錯。在委托理財中，通過委托形成代理法律關系，但是委托方將資金賬戶中的部分處分權授予受托方指定的人員，這與代理制度中的代理權的授予并不相同。而且委托理財不涉及外部關系，而代理制度更注重的是代理人和第三人之間的法律關系的法律效果如何歸屬本人。除此之外，委托合同可以無償也可以有償，但是委托理財通常都是有償合同，委托合同為諾成非要式合同，無需以物之交付或義務履行行為為前提，而未委托理財合同則是以委托人交付資金或證劵為前提，且雙方訂立書面合同確立法律關系。

委托理財合同也非單純的信托合同。信托法律關系有特定法律特征，如委托方將委托財產的所有權轉讓給受托方，信托財產具有法定的獨立性等。但仔細分析“委托理財”的運行模式，就會發現其與信托略有不同：委托理財中不存在資金所有權的轉讓。8 委托方僅是將資金存入以自己名義開立的資金帳戶中，盡管該資金帳戶的操作權被授權給受托方指定的人員，但資金所有權并沒有轉移。委托理財是通過雙方簽訂協議形成的合同關系，協議必須得到對價的支持，信托通常不是協商的結果，信托的受益人通常是無償受讓人，信托不需要任何對價就可以強制實施。委托合同可以撤銷或變更，而信托一經設立，就不能撤銷或變更，委托人不能與受托人協商變更受益人的收益權。

委托理財合同不同于借貸合同。因委托理財合同中存在的保底收益條款，若不考慮其法律效力上的不確定性和資金受托方的償付能力這些潛在風險的條件下，保底收益條款幾乎將委托理財中的可轉移風險完全轉嫁給受托方，而委托方獲取的收益保障與銀行存款或民間借貸極為相似。但是兩者有本質的差別，保底條款并不是判斷委托理財合同性質的唯一標準，關鍵在于合同確立的雙方權利義務的分配問題，而借貸合同中法律關系相對簡單。同時，委托理財合同的標的物可以是資金和證劵，而且受托人并不直接以自己的名義使用標的物，標6 李永祥主編：《委托理財糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社 2005 年版，第 37 頁。默示義務，相對于明示義務。明示義務通常在合同中會予以明確規定，而默示義務則是通過法律的補充規定和對慣例的理解推定而成。默示義務確立的依據是默示條款理論在合同法理論中的發展，從二十世紀開始英美法透過默示條款對合同條款的規制日益加強，并逐漸開始對整個合同法的理論體系產生深遠的影響。參見傅靜坤著：《二十世紀契約法》，法律出版社 1997 年 2 月版，第 22－23 頁。薛建萍 肖彥：《委托理財合同性質考量及其保底條款效力分析》，載于天府新論2007 年6 月。的物的所有權沒發生轉移，這與借貸合同截然不同。

我國證券法規定證劵公司可以進行經紀業務，當事人在合同中約定委托人直接將資金交付給受托人由受托人以自己的名義進行投資管理，所以認定其為行紀合同。但是在委托理財行為中，委托人通過資金賬戶劃轉資金或通過證券托管的方式將資金或證券交付給證券公司，由證券公司自行決定投資管理，對于具體過程，委托人實際上從不參與或監管。這種操作方式完全背離了證券法規定的券商從事經紀業務的基本要求，其操作手段無疑是一種變相的全權委托交易，且承諾對客戶的投資予以保底或保本，這些都不符合行紀合同的要求。從法律效果轉移于委托人的方式看，受托人以受托人的名義進行交易，其結果直接歸屬于委托人，不符合行紀合同人對于委托人的利益進行交易后的效果直接歸屬于行紀人的合同原則。

對于委托理財合同性質的認定，法國學者將其認定為混合型合同，在現代立法上也更傾向于通過更詳盡的立法將無名合同變為有名合同。在我國，這種立法細化問題，最高級人民法院通常以司法解釋的方式解決法律適用上的矛盾，同樣也對委托理財合同問題做出指導意見，而不是通過正式的法律法規確定其性質及相關法律適用。需要擺脫將新事物歸結于傳統分類的定勢思維，按照合同自治的法理理念解釋委托理財合同，并將其視為民商法規范的新的民事法律行為，在不同經濟形勢下的新型合同形式。

第四篇：交通事故損害賠償糾紛涉及調解協議的若干法律問題

交通事故損害賠償糾紛涉及調解協議的若干法律問題

一、問題的由來及引發的案例 面對日益增多的交通事故糾紛，鼓勵肇事方與受害人自行達成和解協議，以及時保障受害人利益，減少社會資源的付出，已是當前構建多元糾紛解決機制的最佳選擇之一。公安部《道路交通事故處理辦法》廢止前，交警部門處理交通事故糾紛，具有法定的、主動的進行調解的職責。該辦法廢止后，依《道路交通事故處理程序規定》的規定，交警部門依當事人的申請啟動調解程序，該項職責變為可選擇的、被動的職責。盡管從法律規定的內容看，調解仍然是交警部門處理交通事故的重要環節，但關于調解程序的啟動、過程和后果的規定都有很大的差別，直接影響到調解協議的法律性質和法律效力。雖然當事人達成調解協議高效地解決了事故糾紛，但實踐中，因調解協議內容可能漏缺、可能不公或未得到履行，一方當事人反悔并訴至法院要求判決的案件層出不窮。交通事故損害賠償是典型的侵權責任，當事人之間的基本法律關系是侵權法律關系，而達到調解協議后卻可能改變雙方的法律關系基礎，變成合同法律關系，加之交通事故責任與強制保險責任和商業保險責任緊密相關，使得看似一起簡單的交通事故損害賠償案件因調解協議的加入而增添了不少的法律爭議和問題。類似案件的處理已出現認識不同、操作有異的現象，影響到了法律的統一性。

有一實際案例：A系成都某貨運公司B公司駕駛員，C搭乘D駕駛的轎車。2009年7月某日，A駕駛公司貨車經過一十字路口時與D駕車相撞，致乘車人C受傷。在交警主持下，C與A和D達成賠償協議，由A、D分別賠償C5萬余元。當時調解協議中沒有計算被撫養生活費項目。事后，A、D均未主動履行協議。C于是訴至法院，一并起訴A、B公司、D和B公司投保的E保險公司。要求法院按人身損害賠償相關法律規定判決各被告承擔賠償責任。庭審中A辯稱其責任應由B公司承擔，其他被告則辯稱A、D已在交警處理事故糾紛中達成協議，只同意按協議標準賠償。因一份調解協議的存在，給該案處理帶來數個法律問題的爭議：本案是侵權之訴還是合同之訴？調解協議有無當然的約束力？如何處理調解協議等。

二、交警主持下的調解協議性質的認定

《道路交通事故處理辦法》失效前，實踐中對于在交警主持調解下達成的調解協議對當事人提起損害賠償的侵權之訴無約束力是無爭議的事實，但對調解協議的法律性質認定爭議由來已久。

一是行政調解協議說。該說認為交警部門按《道路交通事故處理辦法》規定處理交通事故時，必須對糾紛進行調解，因加入了公安機關的必然行政行為因素，故帶有行政調解的性質。人民法院在民事訴訟中不能審理行政調解協議，也不能確認行政調解協議的效力；

二是民事合同當然說。該說認為雖然交通事故肇事方與受害方是在交警主持下達成調解協議，但《道路交通安全法》道路出臺后，調解作為交通事故當事人解決損害賠償自愿選擇的途徑，已不再是交警部門進行行政管理的一種手段，調解過程排除了行政干預，完全體現了當事人意思自治原則。從這個意義上講，當事人在交警主持下達成的協議，可視為雙方處置自己權利義務，以解決爭端達成的契約，一經簽訂即具有民事合同性質，因事故產生的侵權之債即轉為合同之債。對這種調解協議性質的認定，可參照《最高人民法院關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》的精神認定，只要協議內容有民事權利義務內容，并由雙方當事人簽字或蓋章的調解協議即具有民事合同性質。筆者認為，行政調解協議說曾在司法實踐中得到普

通的認可。在原來的《道路交通事故處理辦法》第三十四條規定“經調解未達成協議或者調解書生效后任何一方不履行的，公安機關不再調解，當事人可以向人民法院提起民事訴訟。”該條規定相當于賦予了當事人的任意反悔權。通常做法是盡管當事人在交警主持下達成了調解協議，但凡受害人因各種因素反悔重新到法院起訴的，法院均按道路交通事故損害賠償糾紛立案受理，并全面地按侵權法律計算受害人應得的賠償，完全沒有受先前協議的約束。而民事合同當然說雖然從意思自治原則出發認定交通事故當事人的協議系民間協議，但忽略了協議達成過程的特殊性，即處理交通事故職能部門的參與，該說的理由無法解釋最高人民法院為什么會單獨就人民調解委員會主持下達成的調解協議作出民事合同性質的司法解釋。因為兩者的基本原理都是一致。故筆者認為，調解協議是否具有民事合同性質，還不僅僅從民事主體意思自治原則就得出必然結論，而是需要法律作出規定，即非民事合同當然說，而是民事合同依法說。目前，最高人民法院于2009年7月24日頒發的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》第10條的規定，已從法律上解決了交警主持調解下當事人達成調解協議的性質問題。該條規定“??經商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織調解達成的具有民事權利義務內容的調解協議，經雙方當事人簽字或蓋章后，具有民事合同性質”，顯然交通事故當事人就賠償問題達成的協議解決的就是損害賠償的權利義務內容，并且具有給付內容，故具有民事合同性質。賦予調解協議民事合同性質的意義在于統一了眾說紛紜的爭議，約束了當事人任意反悔的情況，并且強化了協議的效力，即可不經訴訟程序而是由當事人按照《中華人民共和國公證法》的規定申請公證機關依法賦予強制執行效力，或直接向有管轄權的基層人民法院申請支付令，從而最大限度實現受害人應得利益。

三、涉及調解協議訴訟的性質問題

盡管交通事故調解協議已具有民事合同性質，但因各種因素當事人反悔后，受害人只能通過訴訟維護自己的正當權益。受害人提出侵權賠償起訴，而肇事方往往以雙方已達成調解協議為由提出抗辯。此時法院應當如何處理？一種觀點認為，雖然發生交通事故后產生的損害賠償責任是典型的侵權責任，但因受害人已與肇事方達成調解協議。協議形成的債的性質已由侵權之債變為合同之債。即法律關系性質發生了變化。此時，法官應行使釋明權。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據若干規定》第三十五條規定“訴訟過程中當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，??民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求”。法官應告知受害人依據調解協議提出訴訟，如認為協議不公，要么是確認無效或申請撤銷、變更，如認為只是履約問題，要么要求履行協議約定，要求扣出確認效力的特殊程序。

筆者認為，當該侵權之訴的雙方當事人與調解協議的當事人完全一致時，上述觀點能夠成立。但當事人不一致時，則不按合同之債處理。因為交通事故賠償訴訟具有特殊性。一是主體特殊。無論是賠償權利人還是義務人，都可能牽涉多方，一旦某方沒有參與，協議內容的公正性、合法性即受到損害。如在受害人死亡時，其近親屬都是賠償權利人，如果僅有部分權利人與義務人達成賠償協議，而其他沒有參與的權利人提起侵權之訴時，已達成協議的權利人是必要共同訴訟人，也應參加到侵權之訴中。就義務人的情形也一樣。如本案A是B公司的職員，其在執行職務中致人損害的后果應由B公司承擔賠償責任。現受害人以侵權之訴起訴B公司，也是法律規定的權利。此時按合同之訴處理顯然不妥。二是責任承擔特殊。交通事故損害賠償責任中涉及保險公司應承擔強制保險責任和商業保險責任。如果是獨立的侵權之訴，保險公司應在責任保險范圍內直接將賠償費用支付給合家歡害人，使受害人的損害或投保人的合法權益得到最有效的保護。而這也正是交強險和商業保險存在的意義和應起的作用。顯然，交警主持下的調解協議如果缺乏保險公司的參與，就達不到交通事故處理特別法律設置的目的。即使是

實際生活中有事故責任人愿意在協議中賠償受害人所有費用，但一旦受害人選擇了侵權之訴將保險公司列為被告，最后的判決法律依據應是侵權法而不是合同法。

事實上，在調解環節適格當事人參加調解也是法律規定的要件。在《道路交通事故處理程序規定》第八章“損害賠償調解”?第六十三條也規定，“參加損害賠償調解的人員包括：

（一）道路交通事故當事人及其代理人；

（二）道路交通事故車輛所有人或者管理人；

（三）公安機關交通管理部門認為有必要參加的其他人員。上述參加調解人員的要求也就是侵權訴訟中的適格當事人，但在處理交通事故的實踐中，交警部門并沒有完全按照規定通知適格當事人參加調解，導致調解瑕疵的產生。

綜上筆者認為，在交通事故糾紛中達成調解協議后，如果調解協議雙方當事人是法定的權利人和義務人，一方反悔的，應按合同之債審理，如果不一致時應按侵權之債審理。

四、侵權訴訟中調解協議效力的認定程序問題

在受害人提出交通事故損害賠償訴訟中，面對另一方舉出此前在交警主持下達成的調解協議進行抗辯時，如何判定和處理這份協議，現有法律沒有明確的定論。一種觀點認為，此種情形下調解協議就是一份抗辯證據。即然是證據，法官有權在本次訴訟中根據證據的“真實性、合法性、關聯性”三性對協議進行審查。當然，其中最主要的就是判斷是否具有合法性，而合法性直接關系到證據效力，進而作出采信與否的認證結論。第二種觀點認為，因最高人民法院的司法解釋賦予了其民事合同性質，必然產生相應的法律約束力。而對一份合同效力的認定，是獨立之訴，而不是簡單地當成一份進行認證。因此，從程序上講，應當中止正在進行的侵權之訴，告知當事人按合同糾紛提出請求撤銷、變更或確認無效之訴，法院判決的結果作為本次侵權訴訟的依據。筆者認為，第一種觀點錯誤地將證據的合法性和證明對象產生的法律后果混淆。證據的合法性是證據的主體、取得證據的程序、方式以及證據的形式是否符合法律規定。證明對象產生的法律后果是指證據加以證明后的事實引起的法律效力，兩者非同一概念。第二種觀點關注到了調解協議的效力是本案裁判的前提，且合同效力的認定是合同之訴。但在現有的法律制度下，訴訟并不是一種最佳的選擇。筆者主張，直接適用司法確認程序，對調解協議效力作出確認效力與否的決定。其法律程序就是最高人民法院頒布的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》第22條至第24條之規定的確認程序。調解協議效力確認程序與合同效力訴訟程序相比，具有效率高、程序簡單、一決定終局的優勢，而且在判斷調解協議是否有效力的標準上，與合同法規定的確認合同有效無效、是否撤銷或變更的有更充分、更明確的規定。如該《規定》第23、24條規定：有下列情形之一的，人民法院不予確認調解協議效力：

（一）違反法律、行政法規強制性規定的；

（二）侵害國家利益、社會公共利益的；

（三）侵害案外人合法權益的；

（四）涉及是否追究當事人刑事責任的；

（五）內容不明確，無法確認和執行的；

（六）調解組織、調解員強迫調解或者有其他嚴重違反職業道德準則的行為的；

（七）其他情形不應當確認的。當事人在違背真實意思的情況下簽訂調解協議，或者調解組織、調解員與案件有利害關系、調解顯失公正的，人民法院對調解協議效力不予確認，但當事人明知存在上述情形，仍堅持申請確認的除外。

對照上述規定，凡在交警主持下達成的調解協議，如果存在當事人不全、賠償項目不夠、賠償標準過低甚至城鎮農村標準適用錯誤，特別是漏列、錯列責任人的，都是瑕疵調解協議，或違反法律強制性規定，或損害他人合法利益，或重行為輕處理等，都可歸為法院不予確認效力的情形。故在交通事故侵權訴訟中但凡涉及調解協議的，一旦一方以此為由提出抗辯的，訴訟程序中都會增加調解協議效力確認程序。換言之，在交警部門主持下如果達成瑕疵調解協議，不僅沒有實現快捷高效解決糾紛減少當事人訴累的立法初衷，反而增加了訴訟負擔。這也是和以前審理交通事故損害賠償案件在同類情形下的最大差別所在。

為克服這種問題，筆者認為有兩個途徑解決：一是在侵權訴訟中，達成瑕疵調解協議的當事人均明確表示雙方放棄原協議確定的權利義務內容，由法院依法判決。因為民事合同是當事人的意思自治結果，經協商一致可以變更。雙方表示放棄原協議的內容，實際上可視為對協議進行了變更，符合合同自治原則。此種情形下，法院無需進行確認程序，也無需中止訴訟，直接按侵權之訴進行審理和判決。二是規范完善交警調解環節。在調解時，適格當事人和保險公司都應參加，交警依照法律規定進行調解，在此基礎上當事人作出的讓步或超標準賠償，都是自由處分民事權利的體現。達成調解協議后當事人之間的法律關系已變為合同關系，一方反悔訴至法院的，法院以合同之訴受理。如果達不成協議的，當事人可向法院提起侵權之訴。

第五篇：個人委托理財糾紛民事再審申請書

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個人委托理財糾紛民事再審申請書

民 事 再 審 申 請 書

申請人：操作方，男，漢族，某年某月某日出生，無業，住北京市某區某路某號，電話：

被申請人：委托方，男，漢族，某年某月某日出生，無業，住北京市某區某路某號，電話：

申請人對北京市第一中級人民法院作出的2012一中民終字第XXXX號民事判決不服，特此申請再審。再審請求：

請求撤銷“2012一中民終字第XXXX號民事判決書”和“2011I海民初字第XXXXX號民事判決書”，駁回被申請人的一審訴訟請求。事實及理由：

申請人與被申請人于2010年某月某日簽訂了一份《個人委托理財協議》，約定由申請人操作被申請人在某某期貨有限公司開戶的期貨交易（賬號123456789），初始資金為200萬元。合同期間，賬戶完全由申請人操作，被申請人不得自行或委托他人操作。

2010年12月1日一早，被申請人突然擅自變更了交易密碼，并平倉造成損失，后被申請人起訴到海淀區法院要求申請人賠償該損失。一審法院經審理作出判決，認定合同有效，判令申請人賠償被申請人50余萬元。

申請人不服一審判決提起上訴，北京市第一中級人民法院經審理，認為查明的事實與一審事實一致，并于2012年某月某日作出判決，認定雙方簽訂的《個人委托理財（帳戶管理）協議》為無效合同，并判令申請人返還被申請人50余萬元，并支付利息。

申請人認為，該判決無視已經查明的事實，且判決結果無法律依據，完全是錯判，具體理由如下： 一、二審查明的關鍵事實與一審有根本不同，但二審法院視而不見。首先，一審法院認定被申請人于2010年12月發出解除合同通知，認為雙方認可合同于2010年12月1日解除。一審的認定明顯是錯誤的。在二審期間，申請人得到了郵局的郵件發送詳單，足以證明一審時被申請人自稱2010年12月1寄出的函件，實際寄出時間為2010年12月16日。在二審中已查明這個關鍵事實與一審不同，可二審法院竟然仍在判決中認為“與一審法院查明事實一

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致”？！

對一審筆錄中記載申請人認可2010年12月1解除合同一事，在二審中申請人曾表示該記錄不完整，不是申請人當時的真實意思表示，并要求二審法院核對一審的庭審錄像，但二審法院拒絕了申請人的要求，法院判決應在查明事實的基礎上作出，二審法院為什么不愿意查明事實？

其次，申請人在二審期間也明確表示，即使是2010年12月１日雙方認可解除合同，在被申請人平倉前還是平倉后雙方認可解除合同，也是根本不同的。這一點一審法官并未詳細核實，也就是事實不清。

在二審庭審時法官就此問題向雙方進行了核實，被申請人承認是在12月1日當天上午10點左右平倉的，并主張是申請人同意解除合同后平倉，但沒有提供相應證據。

申請人主張被申請人變更密碼、平倉都未提前通知申請人，申請人得知被申請人完全不顧合同約定，擅自平倉一事后，才有無法與被申請人繼續合作的意思表示。但并未明確表示同意解除合同，即使這種無法合作的表示有解除合同的意思，也是在被申請人平倉造成損失后才有的表示，造成損失的原因還是被申請人不遵守合同約定，擅自平倉。

雖然雙方的上述表示都沒有提供證據，但被申請人作為主張解除合同并有超出合同約定平倉行為一方，明顯是有舉證責任的，無法舉證，應承擔不利后果。而且被申請人一方的說法，既不符合約定，更不合常理，合同中對解除合同的方式和條件有明確約定（第九條第3款和第十一條），要書面通知。從常理上講，被申請人突然變更密碼，就后續問題如何處理雙方還沒達成一致，申請人怎么可能同意解除合同讓被申請人平倉？

這個事實，也是本案的關鍵事實之一，一審法院沒有詳細查實，二審期間已經核實清楚，在二審法院認定的事實中仍避而不談，仍說與一審查明事實一致。

以上兩點，足以證實，二審判決完全是不顧事實！二、二審法院認定本案合同無效，沒有法律依據。

二審法院以固定收益的約定違背了民法公平原則和資本市場規則為由，認定屬無效約定，并賣到整個合同無效。該認定沒有法律依據。

《合同法》第52條明確規定了合同無效的5種情形，本案所涉及的個人之間的理財合同，純粹是兩個個人之間平等協商后，自愿達成的協議，不屬于該5

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種情形中的任何一種，也沒有任何法律、行政法規有強制性的規定禁止個人之間簽訂這類約定。

判決中稱該約定違背了民法的公平原則，本案中申請人和被申請人均是常年參與期貨市場的人，對期貨有充分了解，在自愿的基礎上達成的協議，怎么就違背了公平原則？

而且，即使違背了公平原則，也不是約定無效的理由，在《合同法》中，公平與否不是判斷合同效力的依據。在《民法通則》第58條所列的7種無效民事行為中，也同樣沒有違背公平原則，行為無效的規定。

無論是《合同法》還是《民法通則》，即使有顯失公平的情形，也只是當事雙方有申請撤銷或申請變更的權利，絕不是無效的理由。

法院應依法判決，二審法院認定合同無效，明顯是沒有任何法律依據的！

三、即使合同無效，也應公平處理，二審法院的處理結果既不公平，也沒有法律依據。

按《合同法》第58條的規定，合同無效，因合同而取得的財產應返還，不能返還的應折價補償，有過錯的一方應賠償損失，雙方都有過錯的，各自承擔相應責任。

二審法院據此判決申請人返還被申請人50余萬元并支付相應利息，明顯是對法律和雙方合同約定的錯誤理解、適用。

首先，按雙方簽訂的合同，申請人并未取得該近200萬的資金，這部分資金一直在被申請人名下的帳戶中，資金的根本控制權仍在被申請人手中。

這一點從協議的第五條很清楚能得出結論：申請人如果想從帳戶中得到利潤，必須是由被申請人操作劃轉。

從根本上講，資金不但在被申請人名下，也仍受被申請人支配。既然如此，二審法院要求被申請人返還并補足這近200萬資金，就沒有法律依據了。

實際上，按雙方合同約定，申請人依據合同取得的不是賬戶里的資金，而是取得了帳戶管理操作權（見協議第一條、第二條），這是一權利，而不是合同法第58條所說的財產。

申請人所取得的帳戶操作權，在2010年12月1日，被申請人變更帳戶密碼，自行操作后就已經喪失了，或者說又還原到被申請人手中了。

其次，被申請人平倉后造成的損失244002.67元，屬于《合同法》第58條

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中所稱的“損失”，如果合同無效，應根本雙方過錯承擔。

如果合同無效，本案中過錯顯然不全在申請人一方。申請人及被申請人都從事期貨交易多年，對期貨市場的風險都有了解，在雙方協商后自愿達成的協議，如果無效，顯然雙方都有過錯。

而且，就這50余萬元損失的產生，也是被申請人違背雙方約定，擅自平倉才直接造成的。申請人精心選擇的相關期貨，后期一路上揚，如果不是被申請人擅自平倉，應該有較好收益。

因此，即使因合同無效承擔損失，也應由被申請人承擔大部分，而二審判決不但判決申請人補足所有資金，甚至判令申請人支付利息給被申請人。這完全既不合法、又不公平！

綜上所述，二審法院的判決既無視事實，又沒有法律依據，完全是錯判，請撤銷上述判決，依法重審！

此致

北京市高級人民法院

申請人：

二O一二年 月 日

附：

《民事訴訟法》

第十六章 審判監督程序

第一百九十八條 各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定、調解書，發現確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。

最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定、調解書，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定、調解書，發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。

第一百九十九條 當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當事人一方人數眾多或者當事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當事人申請再審的，不停止判決、裁定的執行。

第二百條 當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：

（一）有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；

（二）原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的；

（三）原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的；

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（四）原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的；

（五）對審理案件需要的主要證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的；

（六）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；

（七）審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的；

（八）無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的；

（九）違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的；

（十）未經傳票傳喚，缺席判決的；

（十一）原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的；

（十二）據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；

（十三）審判人員審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。第二百零一條 當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審。

第二百零二條 當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決、調解書，不得申請再審。

第二百零三條 當事人申請再審的，應當提交再審申請書等材料。人民法院應當自收到再審申請書之日起五日內將再審申請書副本發送對方當事人。對方當事人應當自收到再審申請書副本之日起十五日內提交書面意見；不提交書面意見的，不影響人民法院審查。人民法院可以要求申請人和對方當事人補充有關材料，詢問有關事項。

第二百零四條 人民法院應當自收到再審申請書之日起三個月內審查，符合本法規定的，裁定再審；不符合本法規定的，裁定駁回申請。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。

因當事人申請裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理，但當事人依照本法第一百九十九條的規定選擇向基層人民法院申請再審的除外。最高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。

第二百零五條 當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后六個月內提出；有本法第二百條第一項、第三項、第十二項、第十三項規定情形的，自知道或者應當知道之日起六個月內提出。

第二百零六條 按照審判監督程序決定再審的案件，裁定中止原判決、裁定、北京楊文戰律師法律文集

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調解書的執行，但追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬等案件，可以不中止執行。

第二百零七條 人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴；發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。

人民法院審理再審案件，應當另行組成合議庭。

第二百零八條 最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有本法第二百條規定情形之一的，或者發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，應當提出抗訴。

地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有本法第二百條規定情形之一的，或者發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。

各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議。

第二百零九條 有下列情形之一的，當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴：

（一）人民法院駁回再審申請的；

（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；

（三）再審判決、裁定有明顯錯誤的。

人民檢察院對當事人的申請應當在三個月內進行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。當事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。

第二百一十條 人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。

第二百一十一條 人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書之日起三十日內作出再審的裁定；有本法第二百條第一項至第五項規定情形之一的，可以交下一級人民法院再審，但經該下一級人民法院再審的除外。

第二百一十二條 人民檢察院決定對人民法院的判決、裁定、調解書提出抗

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訴的，應當制作抗訴書。

第二百一十三條 人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時，應當通知人民檢察院派員出席法庭。

北京市高級人民法院關于審理金融類委托理財合同糾紛案件若干問題的指導意見(試行)(2007年4月21日)

全市法院受理的金融類委托理財合同糾紛案件數量近年來明顯增長，為了統一法律適用原則，正確處理案件，經過對審判實務問題的深入調研，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國證券法》以及有關的法律法規、司法解釋的規定，提出本指導意見。

一、適用范圍

金融類委托理財合同糾紛案件，是指法院受理的受托人和委托人為實現一定利益，委托人將其資金、證券等金融類資產根據合同約定委托給受托人，由受托人在資本市場上從事股票、債券等金融產品的交易、管理活動所引發糾紛而訴之法院的民商事案件。

二、經過中國證監會批準的、具備客戶資產管理資質的證券公司作為受托人訂立的金融類委托理財合同，應當認定有效。

三、下列主體訂立的合同應當認定無效：

1．未經中國證監會批準、未取得國家外匯管理局額度批準的境外機構作為委托人訂立的金融類委托理財合同；

2．未取得特許經營資質的證券公司作為委托人訂立的金融類委托理財合同； 3．不具備金融類委托理財資質的其他非金融機構作為受托人訂立的金融類委托理財合同；

4．其他主體違背相關法律法規訂立的金融類委托理財合同。

四、金融類委托理財合同中的保底條款，原則上不予以保護。對于履行此類合同發生的損失，法院應當根據當事人各方的過錯程度以及公平原則，確定各方當事人應當承擔的責任。

五、監管人沒有承諾保證的監管糾紛，應當根據監管人進行監管的依據，區分不同情況，列明訴訟主體：

1．委托人根據其與受托人、監管人三方共同訂立的金融類委托理財合同，單獨起訴監管人的，法院應當向原告釋明增加被告或第三人，并根據釋明后的情形，決定是否將受托人追加為被告或者第三人。

2．證券公司作為監管人一方與受托人和委托人作為被監管人一方訂立監管合同時：

委托人依據金融類委托理財合同起訴受托人，又依據監管合同起訴證券公司的，為了便于查明事實，正確認定各方當事人的民事責任，法院可以合并審理； 委托人依據監管合同單獨起訴證券公司的，依據監管合同獨立性的原則，法院不主動追加受托人進入此訴訟； 證券公司為了自身利益，書面請求法院追加受托人參加訴訟的，可以追加受托人作為第三人進入此訴訟。

3．對于委托人和受托人共同通過授權委托函授權證券公司從事監管事務，委托人或受托人單獨起訴監管人的，應當準許。

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六、委托人以受托人法人分支機構為被告提起訴訟的，同時將該分支機構所屬的法人列為共同被告，應當準許；委托人僅起訴法人分支機構的，法院不主動追加其所屬的法人機構為當事人。

七、監管人在訂立監管協議時，明知被監管的財產不屬于受托人所有或者保證金賬戶資產并未達到當事人在合同中約定的額度，仍以監管人身份訂立金融類委托理財合同或者監管協議的，監管人對委托人財產損失應當承擔締約過失賠償責任。

八、監管人在履行監管協議時，知道受托人在證券業機構非實名開戶或一個資金賬戶對應多個證券交易賬戶而未予提示的，監管人此行為構成對法律禁止性義務違反；監管人對委托人的損失應承擔相應的過錯賠償責任。

九、監管人存在挪用委托金融類資產合同項下的委托資產或者違反有關規定劃轉委托資產的，應當承擔相應的侵權損害賠償責任。

十、監管人違反監管合同約定，未履行及時平倉止損等監管義務造成委托資產損失擴大的，應當對損失擴大部分承擔相應的賠償責任。

十一、監管人與受托人因惡意串通共同欺詐委托人、從事內幕交易、操縱市場價格等不正當交易行為損害委托人利益的，應當對委托人的損失承擔連帶賠償責任。

十二、監管人在監管合同中約定為受托人履行金融類委托理財合同提供擔保的，其在受托人不履行義務時應向委托人承擔擔保責任；合同無效的情形下，擔保人承擔補充賠償責任。

十三、資金賬戶人訴證券經營機構要求返還資金賬戶內資金，在證券經營機構提出相反證據時，應當根據雙方的證據確認資金的權屬。在爭議資金賬戶下的資金來源多元化混同的情況下，應當按比例確定實際入資人對資金賬戶中資金享有的取回權。

十四、本意見下發之日起內部試行。