第一篇：清產(chǎn)核資中涉及的法律問題匯總

清產(chǎn)核資中涉及的法律問題匯總

一、清產(chǎn)核資定義和流程（《國有企業(yè)清產(chǎn)核資辦法》）

清產(chǎn)核資，是指國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)國家專項工作要求或者企業(yè)特定經(jīng)濟行為需要，按照規(guī)定的工作程序、方法和政策，組織企業(yè)進(jìn)行賬務(wù)清理、財產(chǎn)清查，并依法認(rèn)定企業(yè)的各項資產(chǎn)損溢，從而真實反映企業(yè)的資產(chǎn)價值和重新核定企業(yè)國有資本金的活動。企業(yè)清產(chǎn)核資包括賬務(wù)清理、資產(chǎn)清查、價值重估、損溢認(rèn)定、資金核實和完善制度等內(nèi)容。

清產(chǎn)核資流程：

（一）企業(yè)提出申請；

（二）國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批復(fù)同意立項；

（三）企業(yè)制定工作實施方案，并組織賬務(wù)清理、資產(chǎn)清查等工作；

（四）聘請社會中介機構(gòu)對清產(chǎn)核資結(jié)果進(jìn)行專項財務(wù)審計和對有關(guān)損溢提出鑒證證明；

（五）企業(yè)上報清產(chǎn)核資工作結(jié)果報告及社會中介機構(gòu)專項審計報告；

（六）國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)對資產(chǎn)損溢進(jìn)行認(rèn)定，對資金核實結(jié)果進(jìn)行批復(fù)；

（七）企業(yè)根據(jù)清產(chǎn)核資資金核實結(jié)果批復(fù)調(diào)賬；

（八）企業(yè)辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)變更登記和工商變更登記；

（九）企業(yè)完善各項規(guī)章制度。

二、清產(chǎn)核資法律后果（《國有企業(yè)清產(chǎn)核資辦法》）

第三十五條 企業(yè)在清產(chǎn)核資中應(yīng)當(dāng)認(rèn)真清理各項長期積壓的存貨，以及各種未使用、剩余、閑置或因技術(shù)落后淘汰的固定資產(chǎn)、工程物資，并組織力量進(jìn)行處置，積極變現(xiàn)或者收回殘值。

第三十七條 企業(yè)清產(chǎn)核資中產(chǎn)權(quán)歸屬不清或者有爭議的資產(chǎn)，可以在清產(chǎn)核資工作結(jié)束后，依據(jù)國家有關(guān)法規(guī)，向同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)另行申報產(chǎn)權(quán)界定。

第三十八條 企業(yè)對經(jīng)批復(fù)同意核銷的各項不良債權(quán)、不良投資及實物資產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)加強管理，建立賬銷案存管理制度，組織力量或成立專門機構(gòu)積極清理和追索，避免國有資產(chǎn)流失。

第三十九條 企業(yè)應(yīng)當(dāng)在清產(chǎn)核資中認(rèn)真清理各項賬外資產(chǎn)、負(fù)債，對經(jīng)批準(zhǔn)同意入賬的各項盤盈資產(chǎn)及同意賬務(wù)處理的有關(guān)負(fù)債，應(yīng)當(dāng)及時納入企業(yè)日常資產(chǎn)及財務(wù)管理的范圍。

三、法律責(zé)任《企業(yè)資產(chǎn)損失財務(wù)處理暫行辦法》

第八條 企業(yè)對外擔(dān)保承擔(dān)連帶責(zé)任導(dǎo)致資產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)依法行使追索權(quán)，落實內(nèi)部追債責(zé)任。對無法追回的債權(quán)，按照本辦法第三條的規(guī)定確認(rèn)壞賬損失。

第十條 企業(yè)發(fā)生資產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)按照以下內(nèi)部程序處理：

（一）企業(yè)內(nèi)部有關(guān)責(zé)任部門經(jīng)過取證，提出報告，闡明資產(chǎn)損失的原因和事實；

（二）企業(yè)內(nèi)部審計（監(jiān)察）部門經(jīng)過追查責(zé)任，提出結(jié)案意見；

（三）涉及訴訟的資產(chǎn)損失，企業(yè)應(yīng)當(dāng)委托律師出具法律意見書；

（四）企業(yè)財務(wù)管理部門經(jīng)過審核后，對確認(rèn)的資產(chǎn)損失提出財務(wù)處理意見，按照企業(yè)內(nèi)部管理制度提交董事會或者經(jīng)理（廠辦）辦公會審定。

第十一條 企業(yè)對屬于違法、違紀(jì)行為造成的資產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、法規(guī)以及黨紀(jì)、政紀(jì)和企業(yè)內(nèi)部管理規(guī)章的規(guī)定，對負(fù)有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員予以處理；涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)追究其法律責(zé)任。

四、清產(chǎn)核資報告中可能涉及的法律問題

（一）抽逃出資

報告第10頁，永基物業(yè)可能存在抽逃出資的情形，同時該企業(yè)也存在財務(wù)資料不齊全、長期股權(quán)投資未入賬等問題。

（二）產(chǎn)權(quán)不清晰

報告第八頁，工商聯(lián)大廈裙房實際產(chǎn)權(quán)人與產(chǎn)證人不一致，第九頁中的登記在上海工商聯(lián)經(jīng)濟開發(fā)公司名下的上海銀行法人股歸屬不明。

第二篇：攝影中涉及的法律問題

合法攝影

構(gòu)建法治社會

（攝影中涉及的法律問題）

法學(xué)092205H班

200922090535

楊

蕊

婕

攝影中涉及的法律問題

通過這一學(xué)期對攝影的學(xué)習(xí)，初步了解了有關(guān)攝影的一些知識，作為一名法律專業(yè)的學(xué)生，自然會想到這其中會涉及的法律問題。對于攝影，自我認(rèn)為包括拍的照片和錄的影像資料，這其中就涉及了對于照片、影像的版權(quán)問題，還有著作權(quán)的問題，同時，這些照片和影像還會影響到人的名譽權(quán)、肖像權(quán)等問題。下面，我就對這些涉及的法律問題談?wù)勎业挠^點。

首先可以肯定，圖片無論是美術(shù)作品還是攝影作品或者設(shè)計圖等相關(guān)作品都應(yīng)當(dāng)受到我國著作權(quán)法的保護(hù)。但是相關(guān)時事新聞的圖片或者依職權(quán)發(fā)標(biāo)的圖片已經(jīng)超過了保護(hù)期限的圖片作品除外。保護(hù)期限一般為五十年，作品的人身權(quán)除發(fā)表權(quán)外，保護(hù)期限不受限制。也就是理論上永久保護(hù)。

我國著作權(quán)法規(guī)定的作品的著作權(quán)主要體現(xiàn)了十七種。包括人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益具體種類不多說了。理論上，其中的署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)保護(hù)作品完整權(quán)是不能侵犯的。

使用我國著作權(quán)法意義上的作品分兩種情況：1是需要經(jīng)過著作權(quán)人許可并支付報酬才能使用，2是無需經(jīng)過許可但是應(yīng)當(dāng)支付報酬使用。如果你是自己使用，那么根據(jù)我國著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定，自己學(xué)習(xí)、欣賞、研究的圖片是無需經(jīng)過著作權(quán)人許可也無需支付報酬的。另外適當(dāng)引用也是屬于合理利用的范圍。還有教學(xué)使用、館藏、執(zhí)行公務(wù)合理使用的圖片都是正當(dāng)利用。無需經(jīng)過許可也無需支付報酬。

除上述情況外，使用圖片未經(jīng)過著作權(quán)人許可可能導(dǎo)致一些法律后果。主要的有賠禮道歉 賠償損失。還有其他的一些中性規(guī)定：停止侵害，消除影響，情節(jié)嚴(yán)重的可能需要承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)然這種情況比較少見。賠償損失的計算方法一般按照實際損失和違法所得計算。我國著作權(quán)法規(guī)定了最高賠償上限 人民幣五十萬元。

在日常生活中，我們經(jīng)常聽到一些攝影師遭模特起訴肖像侵權(quán)的案例，例如著名人體模特湯加麗狀告攝影師張旭龍侵犯肖像權(quán)，索賠51萬；當(dāng)紅影星范冰冰曾因此而向廣告公司索賠兩百萬。所以，攝影師必須處理好與模特的肖像授權(quán)問題，否則會后患無窮。下面就介紹一些有關(guān)肖像權(quán)的基本常識。

（一）肖像權(quán)的內(nèi)容

1、肖像制作專有權(quán)

通俗的講，一是肖像權(quán)人可以自我制作肖像或由他人制作自己的肖像，他人均不得干涉；二是肖像權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)自己的同意或授權(quán)，擅自制作自己的肖像。非法制作他人的肖像，構(gòu)成侵權(quán)行為。是否侵害肖像制作專有權(quán)，取決于制作人在制作時是否取得了肖像權(quán)人的許可，未經(jīng)許可進(jìn)行制作的——即使是以私藏為目的，不會侵害肖像權(quán)人直接的利益，那么，同樣構(gòu)成侵害制作肖像的專有權(quán)。以攝影人來說，你只要拿著照相機對準(zhǔn)了自然人進(jìn)行肖像攝影，如果肖像權(quán)人不同意而強行拍照，就是一種侵權(quán)行為。

2、肖像使用專有權(quán) 肖像具有一定的經(jīng)濟價值，尤其是一些模特、明星，但享有使用專有權(quán)的只能是肖像權(quán)人。其基本內(nèi)容是：一是自然人有權(quán)以任何方式使用自己的肖像，并通過使用取得精神上的滿足和財產(chǎn)上的收益，他人不得干涉（但不得違反法律和公序良俗）。二是自然人有權(quán)允許他人使用自己的肖像，并決定從中獲得報酬（這需要與使用人平等協(xié)商，簽訂肖像使用合同）。三是自然人有權(quán)禁止他人非法使用自己的肖像。

3、肖像利益維護(hù)權(quán)

肖像是個人形象的再現(xiàn)，具有人格利益，所以公民有權(quán)禁止他人未經(jīng)自己允許制作自己的肖像；有權(quán)禁止他人未經(jīng)允許使用自己的肖像；有權(quán)禁止他人對自己的肖像進(jìn)行毀損、玷污、丑化和歪曲。

（二）侵犯肖像權(quán)的民事責(zé)任

從嚴(yán)格意義上來說，在攝影活動中，只要有下列情形之一，即可被視為侵害他人肖像權(quán)。

1、在沒有阻卻違法事由情況下，未經(jīng)肖像權(quán)人的同意使用其肖像的行為。我國民法有關(guān)肖像權(quán)的法律規(guī)定基本上是針對肖像的“不當(dāng)使用”而規(guī)定的。這種不當(dāng)使用區(qū)分為：“以營利為目的”和“非以營利為目的”的非法使用。我們不能認(rèn)為只要不以營利為目的，或者雖經(jīng)肖像權(quán)人同意，就可以非營利地任意使用公民的肖像，這種理解是片面的。我國《民法通則》第100條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)受到傷害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可要求賠償損失。”侵犯肖像權(quán)的行為，不在于以盈利為目的使用公民肖像，而在于不尊重公民對其肖像的專有權(quán)。因此，無論出于何種目的，將公民肖像予以復(fù)制、傳播、展覽等，都應(yīng)征得公民的同意，否則就構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害。2。擅自制作他人肖像（包括擁有他人照片）。未經(jīng)本人同意，擅自創(chuàng)制、占有他人肖像（照片）的行為。對于攝影人來說，就是偷拍他人的照片行為。

肖像是公民“人格”外在表現(xiàn)，只有本人有權(quán)決定是否再現(xiàn)自己的形象。至于制作（拍攝）的肖像作品，是為了公開發(fā)表，還是以私藏為目的，并不影響侵害肖像權(quán)行為的構(gòu)成。就是說：雖不加公開的使用，也同樣地構(gòu)成侵權(quán)，如照相館私自加印顧客照片保存等。3。惡意侮辱、污損他人肖像。即不法行為人惡意的以侮辱、丑化、玷污、毀損等的方式，侵害他人的肖像或破壞他人肖像的完整性。包括涂改、歪曲、焚燒、撕扯或倒掛他人照片，這樣的行為不僅構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害，還往往會構(gòu)成對名譽權(quán)的侵害。

（三）不侵犯肖像權(quán)的情形

1、為維護(hù)國家的利益和社會的需要，使用具有新聞價值社會公眾人物肖像。如對于國家領(lǐng)導(dǎo)人、政治活動家和先進(jìn)人物事跡報道的肖像使用。

2、使用在特定場合出席特定活動的人物的肖像。如參加各種集會、游行、儀式、慶典等活動的人的肖像。

3、在風(fēng)景區(qū)的攝影創(chuàng)作，將人物作為點綴，或者拍攝照片將他人攝入照片內(nèi)，在這些場合并不以人物為主體；

4、為行使正當(dāng)?shù)妮浾摫O(jiān)督權(quán)（憲法規(guī)定：公民有監(jiān)督權(quán)）、為批評某種不文明的行為、舉止，以譴責(zé)行為人的不法行為或不道德行為，教育公眾遵紀(jì)守法，尊重社會公德，維護(hù)社會秩序等，登載其不文明行為而使用公民肖像。如拍攝破壞社會公共財物、環(huán)境污染的行為等；

5、為肖像權(quán)本人的利益、其他自然人利益和其他社會公益目的需要而使用其肖像。如為尋找下落不明的人而在報刊、電視上刊登尋人啟事時所用的本人照片。

6、在訴訟活動中，作為證據(jù)（在刑事或民事，在訴訟階段過程中）而使用公民肖像；國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)而強制使用公民的肖像。如公安機關(guān)為追捕逃犯或其他犯罪嫌疑人而使用其肖像制作通緝令等。

7、國家機關(guān)為執(zhí)行、適用法律（如在行政執(zhí)法過程中）而使用公民肖像；

8、為了科學(xué)研究和文化教育目的而在一定范圍內(nèi)使用他人的肖像（主要是指社會公開的范圍），如出于臨床醫(yī)學(xué)教學(xué)和科學(xué)研究目的，而在特定場合或?qū)I(yè)報刊上展示病人照片等。

近幾年來，所謂的侵犯“肖像權(quán)”的報道，似有愈來愈多趨勢，為什么？我想原因很多，但歸結(jié)可能有這樣三種：一是攝影人不懂法律；二是攝影人有故意侵犯人家肖像權(quán)而意圖想“獲利；，三是被攝影者不懂肖像權(quán)的法律意義，只要看到自己的肖像見了報端就起訴索賠。只要攝影師正確的處理好了肖像授權(quán)問題，就能很好的維護(hù)自身權(quán)益。關(guān)于攝影中的法律問題還有很多很多，我們要正確認(rèn)識其中的利害關(guān)系，維護(hù)自身的合法權(quán)益，也要遵守法律，不侵犯別人的權(quán)利。共同努力構(gòu)建和諧法制的社會。

第三篇：招商引資活動中涉及的法律問題分析研究

招商引資活動中涉及的法律問題分析研究

招商引資作為各級政府部門重大事業(yè)之一，是加快地方經(jīng)濟社會發(fā)展的重要手段，是實現(xiàn)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型跨越發(fā)展的新動力。可以說招商引資在全國各地的經(jīng)濟建設(shè)實踐中都發(fā)揮了相當(dāng)大的作用，取得了令人矚目的成就。但是招商引資在實現(xiàn)經(jīng)濟增長的同時，涉及招商引資企業(yè)和政府部門的法律糾紛也不斷增多，有的還引發(fā)成為訴訟案件。這給招商引資的形象帶來了一定的負(fù)面影響，也不利于本地經(jīng)濟的健康持續(xù)發(fā)展。

一、當(dāng)前招商引資中存在的問題

（一）未交或未交清土地使用權(quán)出讓金。招商引資企業(yè)抓住政府急于招商引資的弱點，以工業(yè)生產(chǎn)或項目引進(jìn)的名義，未交或未交清土地使用權(quán)出讓金，低價取得土地使用權(quán)，然后將土地使用權(quán)低值高估向金融部門借款，或向其他企業(yè)甚至個人高息借款挪作他用，最后無力償還，出現(xiàn)糾紛。

（二）騙取土地使用權(quán)后，高價轉(zhuǎn)賣。引資企業(yè)以投資為名騙取到土地使用權(quán)后，通過各種名義轉(zhuǎn)變土地性質(zhì)，然后轉(zhuǎn)賣土地使用權(quán)，從中獲取高額利潤。

（三）虛假出資、抽逃出資。實力缺乏的引資企業(yè)來投資的目的是為了享受當(dāng)?shù)氐膬?yōu)惠政策，公司借錢注冊成功后逐步將資金挪走，個別公司甚至在注冊時采取由中介公司包辦的方式，自己并無一分錢出資，公司實為“皮包公司”。

（四）以項目建設(shè)、工程建設(shè)為由，騙取保證金。引資企業(yè)將工程多次發(fā)包、重復(fù)發(fā)包，收取巨額保證金后以種種理由拒不退還，將款物挪作他用或供個人揮霍，事態(tài)惡化后就攜款潛逃。

（五）資金鏈斷裂，拖欠工程款、材料款等。企業(yè)后期投資不足，或資金鏈斷裂，導(dǎo)致拖欠建設(shè)工程款、材料款、生產(chǎn)設(shè)備款等，造成民工工資無法發(fā)放，釀成社會不穩(wěn)定因素。

（六）投資者缺乏誠信意識，造成資源浪費。投資者充分運用其外地客商的身份，將手中的項目作為籌碼，游走于多個地區(qū)，與政府談判時提出較高的價碼，簽訂投資協(xié)議后，就要求當(dāng)?shù)卣鲑Y征地拆遷，將土地“三通一平”，并按協(xié)議要求修建相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施。政府履約后，客商以種種借口不讓項目上馬，造成土地的荒蕪，資金的浪費。有的還留下諸多問題，引發(fā)訴訟。

二、招商引資出現(xiàn)問題的原因分析

在招商引資中出現(xiàn)違法招商并引發(fā)大量的法律糾紛，究其原因，主要在于：

（一）招商引資壓力過大，“急功近利”思想嚴(yán)重。由于招商引資對實現(xiàn)經(jīng)濟增長具有立竿見影的效果，因此越來越成為地方政府推進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的一種重要模式，招商引資也自然被一些地方政府列為一項政績工作。但有些領(lǐng)導(dǎo)往往不

恰當(dāng)?shù)厥苓@種政績利益的刺激，熱衷追求招商引資帶來的經(jīng)濟指標(biāo)的增長，而忽視經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展，甚至脫離本地實際和經(jīng)濟工作自身規(guī)律，盲目提出一些虛高的招商引資指標(biāo)和要求，并作為硬任務(wù)層層分解到各個部門和單位。有的把招商引資完成情況同干部的政績考核完全掛鉤，實行“一票否決”。

（二）招商活動中的法律意識不強，防范風(fēng)險的意識不足。一是政府在與招商引資企業(yè)簽訂合同時，未向有關(guān)部門協(xié)調(diào)、咨詢所涉及到的法律專業(yè)問題，存在法律漏洞，合同未最大化的保證政府利益，給發(fā)生糾紛后的依法處理造成被動；二是部分引資企業(yè)大量套取本地金融機構(gòu)的借款、本地施工企業(yè)的保證金、拖欠材料供應(yīng)商貨款時，相關(guān)部門未引起足夠的重視，未客觀的評估企業(yè)的風(fēng)險，進(jìn)而加強監(jiān)管，反而仍在幫引資企業(yè)協(xié)調(diào)資金，一旦問題徹底曝露，外地客商一走了之，大量的遺留問題留給了當(dāng)?shù)卣蔀楫?dāng)?shù)氐牟环€(wěn)定因素。

（三）重視投資優(yōu)惠，忽視法治環(huán)境建設(shè)。為了搶抓招商引資機遇，吸引更多客商投資建廠，紛紛推出了優(yōu)惠政策，比如給予稅收減免、用地優(yōu)惠、簡化行政審批手續(xù)等等，這些投資優(yōu)惠作為必要的利益激勵，也是現(xiàn)實所必須的，但是過于偏重投資優(yōu)惠，甚至搞“法外優(yōu)惠”，不計后果盲目許諾，而偏廢法治環(huán)境建設(shè)，從而給不法的投資商以可乘之機。

（四）個別客商素質(zhì)不高，動機不純。部分投資商不是真心想在當(dāng)?shù)赝顿Y發(fā)展，而是抱著吃優(yōu)惠政策，享受資金扶持的心理，虛報項目或夸大項目，充分享受政府的各項優(yōu)惠政策，好處得完就開溜。當(dāng)然也有部分客商投資項目真實，但實力不夠，資金不足，或管理水平太低，導(dǎo)致項目中途下馬，釀成糾紛。

三、對策及建議：

雖然在招商引資活動中存在著上述問題，但招商引資工作對地方經(jīng)濟發(fā)展的作用重大，因此我們要在加大招商引資工作力度的同時也要樹立科學(xué)招商、依法招商的理念，綜合運用各種措施，既要搞好服務(wù)又要加強監(jiān)管，有效保障招商引資工作順利開展。

（一）樹立科學(xué)的發(fā)展觀和正確的政績觀。

科學(xué)的發(fā)展觀和正確的政績觀是做好招商引資工作的重要前提。經(jīng)濟發(fā)展有其自身規(guī)律，也是一個循序漸進(jìn)的過程，很多地方政府將招商引資工作作為一項重要的考核內(nèi)容，導(dǎo)致有些人熱衷于增大引資數(shù)額，做表面文章，只要引資企業(yè)能來安家落戶，至于今后要付出什么代價、留下什么后遺癥，根本不作長遠(yuǎn)考慮或根本不考慮。對招商引資當(dāng)中的一些不規(guī)范現(xiàn)象和問題，不采取措施加以規(guī)范及改進(jìn)，對相關(guān)部門的嚴(yán)格審查，也認(rèn)為是畏縮不前，工作不能創(chuàng)新，給招商設(shè)置障礙等等，從而留下了隱患，也必然會導(dǎo)致后來 的糾紛甚至訴訟。實踐證明，只有樹立正確的政績觀，立足本地實際，科學(xué)合理制定招商引資目標(biāo)，并著力為外來企業(yè)營造一個優(yōu)良的投資經(jīng)營環(huán)境，才能實現(xiàn)地方經(jīng)濟的全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展，也才能真正達(dá)到招商引資的目的。

（二）提高法律意識，健全依法招商工作機制。一是可以定期組織有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行法律學(xué)習(xí)，邀請法律專家開設(shè)法制講座，強化依法行政、依法辦事的觀念，避免違法決策、盲目決策。對相關(guān)招商人員也可以定期組織培訓(xùn)和考核，使他們及時掌握最新的法律法規(guī)和政策信息，以適應(yīng)招商引資工作的需要，不斷規(guī)范招商引資行為，提高招商引資法律意識。

二是由政府部門牽頭聘請法律顧問、律師、院校法學(xué)專家、會計師、稅務(wù)師、法官、檢察官等相關(guān)專業(yè)人士組成專業(yè)法律服務(wù)團隊，在招商引資活動中進(jìn)行招商引資優(yōu)惠政策的解釋和宣講、參與招商引資項目的談判、調(diào)查投資者誠信狀況、論證法律項目可行性、起草審查招商引資合同等法律文書、加強對引進(jìn)企業(yè)法律的持續(xù)培訓(xùn)、涉訴糾紛的訴前引導(dǎo)、開展企業(yè)預(yù)防職務(wù)犯罪講座等，對招商引資活動特別是重大項目招商的法律問題提供指導(dǎo)和服務(wù)，使我們在法律框架內(nèi)有效規(guī)避各種法律風(fēng)險。

三是要嚴(yán)格招商引資過程中的審查監(jiān)管程序。對投資商的誠信狀況要進(jìn)行調(diào)查，以核實其投資合作的誠意及履行合

同的能力，主要包括法人資格的調(diào)查和資信情況調(diào)查，對擬引進(jìn)項目事先要進(jìn)行必要的可行性研究和論證，確保項目既符合當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃、適合本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展，又符合環(huán)保要求；要對出資財產(chǎn)實行驗資審核，防止搞投資欺詐；要建立招商引資合同審查制度，杜絕不合法、不規(guī)范的引資合同，從源頭上預(yù)防和減少引資企業(yè)訴訟糾紛的發(fā)生；要建立起對國有資產(chǎn)代表的有效約束機制和科學(xué)的資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)遭受侵吞、流失。

（三）樹立優(yōu)良的法治環(huán)境是第一投資環(huán)境的新理念。在當(dāng)前，單純依靠政策優(yōu)惠、利益讓渡的方式來吸引客商投資的空間已越來越有限。從發(fā)展趨勢上看，法治環(huán)境建設(shè)已越來越成為影響招商引資成效的關(guān)鍵因素。各地之間招商引資的競爭，也越來越集中表現(xiàn)為投資環(huán)境尤其是法治環(huán)境的競爭。一些投資客商，尤其是外資客商，往往在與地方政府官員接觸過程中，從他們的一言一行判斷當(dāng)?shù)赝顿Y環(huán)境的法治程度，從而決定自己的投資意向。因此，我們要多措并舉，改善投資法治環(huán)境。

從解決政府職能缺位、錯位、越位和權(quán)責(zé)脫節(jié)、職能交叉、推諉扯皮、效率低下等突出問題入手，推進(jìn)依法行政進(jìn)程，形成決策科學(xué)、執(zhí)行順暢、監(jiān)督有力的地方政府權(quán)力體制。完善招商引資的法律法規(guī)及政策，積極推進(jìn)社會秩序綜合治理，能動司法服務(wù)，妥善化解企業(yè)的各種矛盾糾紛，積

極營造開放透明的法治環(huán)境；要不斷整治和規(guī)范市場秩序，努力提高會計師、律師、資產(chǎn)評估師等社會中介機構(gòu)的從業(yè)人員要業(yè)務(wù)水準(zhǔn)，切實改善政府部門的工作作風(fēng)，提高工作效率，營造公平競爭的市場環(huán)境；重視投資者的意見和要求，幫助解決實際困難和問題，有關(guān)部門要及時發(fā)布發(fā)展規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策、準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)動態(tài)等信息，營造穩(wěn)定有序的經(jīng)營環(huán)境。

（四）加大依法解決招商引資糾紛力度。

招商引資過程中一旦發(fā)生矛盾或糾紛，不能通過行政、經(jīng)濟手段解決的，應(yīng)積極尋求法律途徑，及時向公安機關(guān)報案或依法通過人民法院、仲裁機構(gòu)解決。司法機關(guān)要加大對招商引資犯罪行為的打擊力度，切實維護(hù)招商引資秩序，防范引資風(fēng)險。對涉招商引資的民事糾紛，也應(yīng)客觀地根據(jù)事實和法律進(jìn)行公正、及時的處理，平等維護(hù)本地投資商和外地投資商的合法權(quán)益，共同營造良好的法治投資環(huán)境。

第四篇：跨國并購中涉及的法律問題

跨國并購中涉及的法律問題

摘要：伴隨著全球經(jīng)濟一體化步伐的加速發(fā)展，國際投資，尤其是國際直接投資，在世界經(jīng)濟的日益自由化和全球化的進(jìn)程中發(fā)揮著重要的作用。與此同時，隨著我國加入WTO，市場開放程度大大加快，外國資本對我國的直接投資和跨國并購呈現(xiàn)出繼續(xù)增長的趨勢。在這個過程中，跨國公司扮演著極其重要的角色，跨國并購已經(jīng)成為我國近年來國際直接投資的主要方式。在知識經(jīng)濟時代，由于知識產(chǎn)權(quán)制度逐漸異化，而國內(nèi)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識還在逐步增強中，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)還有很多漏洞，這就給國外公司尤其是跨國公司以把柄，致使我國國內(nèi)企業(yè)長期處于知識產(chǎn)權(quán)重壓之下。本文通過對“達(dá)娃之爭”的案例分析，來揭露跨國并購中所涉及的法律問題，同時警示企業(yè)家在跨國并購中應(yīng)注意的問題。

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，中國市場被跨國企業(yè)打開，國內(nèi)企業(yè)為了利用外方資金、先進(jìn)的生產(chǎn)技術(shù)和管理經(jīng)驗，全面提升我國企業(yè)的經(jīng)營水平和市場競爭力，越來越多的引進(jìn)外國資本。而基于利益的考慮，外國資本通常也會欣然接受國內(nèi)的邀請。因為跨國并購方式可以使外國企業(yè)迅速進(jìn)入東道國市場并占有市場份額，并購有效地降低了進(jìn)入新行業(yè)的壁壘和企業(yè)發(fā)展的風(fēng)險和成本，能夠充分利用了經(jīng)驗曲線效應(yīng)。企業(yè)通過并購方式發(fā)展時，不但獲得了原有企業(yè)的生產(chǎn)能力和各種資產(chǎn)，還獲得了原有企業(yè)的經(jīng)驗，以及包括企業(yè)在技術(shù)、市場、專利、產(chǎn)品、管理等方面的特長，也包括優(yōu)秀的企業(yè)文化。企業(yè)通過并購可以在以上各方面、各分部之間實現(xiàn)共享或取長補短，實現(xiàn)互補效應(yīng)。同時能夠有效利用被并購企業(yè)的相關(guān)經(jīng)營資源和充分享有對外直接投資的融資便利，是企業(yè)借以躲避政治風(fēng)險的重要手段之一。

然而并不是所有的跨國并購都是很成功的，近年來，以知識產(chǎn)權(quán)為中心的并購糾紛問題在跨國并購中已是屢見不鮮的了。

“達(dá)娃”的企業(yè)商標(biāo)之爭可謂是備受矚目。達(dá)能集團收購香港百富勤公司股份而成為娃哈哈合資公司控股人的先后，其還相繼收購了武漢東西湖啤酒、廣東樂百氏、上海梅林正廣和等國內(nèi)企業(yè)的絕大多數(shù)股權(quán)。而達(dá)能集團與娃哈哈集團合資之時，娃哈哈集團的董事長宗慶后就堅持中方的經(jīng)營控制權(quán)，堅持合資企業(yè)必須繼續(xù)使用娃哈哈商標(biāo)與品牌，堅持合資不合品牌。但是，由于合資時簽下的《商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》以及后來《商標(biāo)許可協(xié)議》在“娃哈哈”商標(biāo)歸屬權(quán)約定問題上的疏漏或者模糊，使達(dá)能集團得以啟動其仲裁與訴訟攻勢，先要挾娃哈哈集團履行商標(biāo)轉(zhuǎn)讓行為，在遭受娃哈哈集團的阻擊和反擊后，又在國內(nèi)外先后提起了以娃哈哈集團和宗慶后損害公司利益為由的多次仲裁和訴訟，給娃哈哈集團方面造成了巨大的影響。

首先，“達(dá)娃”的仲裁和訴訟爭端中，最明顯的表現(xiàn)即在“娃哈哈”商標(biāo)權(quán)的歸屬及其使用中，其中涉及1996年的《商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》和1999年的《商標(biāo)許可使用協(xié)議》之“陰陽合同”的效力。根據(jù)杭州市仲裁委員會的裁決結(jié)果，娃哈哈商標(biāo)權(quán)應(yīng)然歸屬于娃哈哈集團，《娃哈哈商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》依法成立，但并未發(fā)生相應(yīng)的法律效力，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓經(jīng)依法申請未獲批準(zhǔn)。因此，達(dá)能集團并不享有商標(biāo)權(quán)，而二者在合同談判上的漏洞，給了達(dá)能集團借助娃哈哈合資公司提起一系列訴訟的借口。

達(dá)能在華并購的行為已經(jīng)違背了中國國家經(jīng)濟安全的有關(guān)法律，并已對多家并購品牌造成嚴(yán)重傷害；繼補償性退出光明乳業(yè)之后，達(dá)能應(yīng)盡快調(diào)整中國的戰(zhàn)略布局，馬上終止對娃哈哈的惡意并購。這主要依據(jù)：

1、著名品牌納入國家經(jīng)濟安全管理是國際通例。著名品牌不僅涉及民族情感，而且被視為國家戰(zhàn)略資源，越是經(jīng)濟強大、產(chǎn)業(yè)悠久的發(fā)達(dá)國家，對著名品牌并購引發(fā)的社會沖突越強烈。反之，落后國家的企業(yè)沒有品牌基礎(chǔ)，民族情感很難為此聚焦。

2、我國在國家經(jīng)濟安全方面的相關(guān)法律。基于國際通例，我國制定的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第十二條明文規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn)行申報。當(dāng)事人未予申報，但其并購行為對國家經(jīng)濟安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可以會同相關(guān)部門要求當(dāng)事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對國家經(jīng)濟安全的影響”。

3、達(dá)能的三大行為違背中國國家經(jīng)濟安全。自1992年以來，達(dá)能公司置國際商業(yè)規(guī)則與中國法律于不顧，不合常理地對中國飲料行業(yè)的著名品牌公司股權(quán)進(jìn)行了肆無忌憚的撒網(wǎng)式收購，嚴(yán)重地影響到我國的國家經(jīng)濟安全。第一，通吃同一行業(yè)的絕大多數(shù)著名品牌的股權(quán)，無視中國民眾的民族品牌感情，先后收購中國飲料行業(yè)最知名的七大品牌。其二，設(shè)置法律陷阱取得娃哈哈合資企業(yè)控股權(quán)，不惜以訴訟國家商標(biāo)局來違法搶奪娃哈哈著名品牌的商標(biāo)權(quán)。1996年娃哈哈合資公司由三方構(gòu)成，合資后建立的董事會安排有著較為合理的制衡機制。但是，由于達(dá)能設(shè)置法律陷阱，并在轉(zhuǎn)讓取得百富勤股權(quán)時，不與娃哈哈方面協(xié)商通氣，構(gòu)成了敵意控股我國著名品牌公司的行為，由此埋下了破壞我國國家經(jīng)濟安全的種子。在娃哈哈的馳名商標(biāo)的爭奪戰(zhàn)上，達(dá)能亞洲不僅在十年前用“陰陽合同”搞變相轉(zhuǎn)讓，對抗國家商標(biāo)管理。而今，達(dá)能亞洲在違法狀態(tài)經(jīng)營數(shù)年之久，堅持違法搶奪中國馳名商標(biāo)—娃哈哈的商標(biāo)所有權(quán)，并在國家工商局發(fā)出函件表明態(tài)度后，不惜以訴訟國家商標(biāo)局來搶奪娃哈哈的著名品牌商標(biāo)權(quán)。其三，不顧利益沖突進(jìn)行同業(yè)競爭企業(yè)的并購，忽視樂百氏等被收購企業(yè)的運營管理，損毀中國著名品牌的市場能力與市場價值。

通過“達(dá)娃之爭”的案例分析，國內(nèi)企業(yè)在引進(jìn)資金進(jìn)行中外合資之時，首先要堅定自己的立場，堅持合資不合品牌，籍此保護(hù)自主品牌。其二，企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)自身情況，增強企業(yè)對于外國資本的消化和控制功能，通過合同等方式明確約定有利于己方的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬與使用，警惕任何名義尤其是知識產(chǎn)權(quán)名義下的惡性跨國并購，防止我國國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)的流失。其三，在遇到跨國并購尤其是惡意跨國并購之時，國內(nèi)企業(yè)更應(yīng)該勇敢拿起法律武器與之抗?fàn)幍降住?/p>

無獨有偶，2012年爆出的“iPad商標(biāo)侵權(quán)案”可謂是令人唏噓不已。在這個案件當(dāng)中，值得總結(jié)的問題其實是蘋果公司在知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查上的疏漏。如果蘋果公司做好了知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查，就應(yīng)知中國大陸ipad商標(biāo)的持有人是深圳唯冠，而不是唯冠臺北公司。雖然楊榮山是唯冠集團的CEO，同時也是集團所有下屬公司的CEO，但是唯冠臺北公司與深圳唯冠從法律上是兩個獨立的法人的企業(yè)，楊榮山只在唯冠臺北公司的授權(quán)委托書中加蓋了其印章。正是蘋果公司自身在知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查上的失誤才導(dǎo)致了蘋果公司與深圳唯冠之間的商標(biāo)權(quán)糾紛的發(fā)生。

對于跨國企業(yè)或者是正處在國際化進(jìn)程中的企業(yè)而言，制定完善的商標(biāo)戰(zhàn)略和進(jìn)行詳盡的知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查是企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重要組成部分。企業(yè)的全球商標(biāo)注冊并不是一帆風(fēng)順的，如果打算推出的商標(biāo)在某個國家或者地區(qū)被搶先注冊，那么進(jìn)行商標(biāo)收購在很多時候是不可避免的。在進(jìn)行商標(biāo)收購之前，應(yīng)當(dāng)圍繞擬收購商標(biāo)進(jìn)行詳盡的知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查。收購方在收購之前必須要掌握該商標(biāo)權(quán)的相關(guān)信息，包括商標(biāo)權(quán)利歸屬、商標(biāo)權(quán)利瑕疵情況、商標(biāo)證的注冊信息、商標(biāo)的歷次轉(zhuǎn)讓情況、商標(biāo)有無侵犯他人在先權(quán)利、近似商標(biāo)情況等。而知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查應(yīng)注意的事項又如下幾點：

第一，要注意跨國收購法律適用問題。知識產(chǎn)權(quán)具有地域性特征，各國往往根據(jù)本國法律給予在本國注冊登記的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行排他性保護(hù)。各國的立法在知識產(chǎn)權(quán)的申請、歸屬、有效期、轉(zhuǎn)讓、出口、交易等方面均有不同規(guī)定。因此，知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查必須首先了解該作為收購標(biāo)的的知識產(chǎn)權(quán)所在地的法律環(huán)境。如果脫離本地的知識產(chǎn)權(quán)法律環(huán)境進(jìn)行盡職調(diào)查，必然得出錯誤的盡職調(diào)查結(jié)論。

第二，要調(diào)查收購對象的權(quán)力歸屬。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體復(fù)雜，包括申請人、專有權(quán)人、被許可人、共有人、質(zhì)押權(quán)利人等。識別清楚具體的權(quán)利主體類型，有助于識別該權(quán)利主體在權(quán)利行使內(nèi)容、范圍、期限等方面的具體界限。而且，明確知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體也是確定交易相對方的前提。如果與無權(quán)處分方簽署知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者許可協(xié)議，必然導(dǎo)致收購目的的落空，直接導(dǎo)致協(xié)議無效或者不具有約束力。

第三，要看收購對象的法律狀態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利是否存在瑕疵，譬如是否存在專利質(zhì)押、企業(yè)被法院查封等權(quán)利限制的情況。

第四，要看收購對象的期限和內(nèi)容。知識產(chǎn)權(quán)期限、內(nèi)容以及知識產(chǎn)權(quán)的專有權(quán)均有一定的年限限制。盡職調(diào)查的基本內(nèi)容之一是明確知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)的剩余年限、是否可以申請續(xù)展延長保護(hù)期限。另外，知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容同樣是盡職調(diào)查中不可或缺的事項。根據(jù)我國《商標(biāo)法》，注冊商標(biāo)一般僅在注冊類別和相似類別獲得保護(hù)，除非達(dá)到馳名的程度才可能獲得跨類保護(hù)。對于專利權(quán)而言，需要調(diào)查的內(nèi)容包括內(nèi)容專利是否是收購方所期待獲得的技術(shù)方案專利權(quán)，是否是涵蓋了出讓方實際經(jīng)營中的核心技術(shù)，是否符合專利三性從而具有穩(wěn)定性等問題。

第五，要考慮知識產(chǎn)權(quán)權(quán)力是否有權(quán)屬糾紛存在。在進(jìn)行企業(yè)并購的時候，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的評估和分析是知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查的一個重要內(nèi)容。此外，還應(yīng)當(dāng)對目標(biāo)公司的相關(guān)專利技術(shù)是否依賴其它在先專利進(jìn)行分析，這些在先專利有沒有在投資公司或者收購公司的目標(biāo)市場所在國家進(jìn)行了申請，以及這些在先專利的期限還有多長等因素進(jìn)行全面的核查、分析與評估，從而更好地規(guī)避侵權(quán)的風(fēng)險。

第六，要看知識產(chǎn)權(quán)類資產(chǎn)的交割和過渡安排。在資產(chǎn)收購的交易中，知識產(chǎn)權(quán)類資產(chǎn)的移交和轉(zhuǎn)讓是一個十分關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。知識產(chǎn)權(quán)律師和企業(yè)在進(jìn)行盡職調(diào)查時，可以將知識產(chǎn)權(quán)類的資產(chǎn)分門另類，制作移交清單，并且針對具體的產(chǎn)權(quán)類型確定不同的移交方式、負(fù)責(zé)單位、移交時間。

“iPad商標(biāo)侵權(quán)案”本身并不復(fù)雜，但是作為世界巨頭的蘋果公司卻在如此不起眼的商標(biāo)收購上栽了大跟頭，不得不引起國內(nèi)企業(yè)的深思：在當(dāng)前跨國并購風(fēng)起云涌的背景下，無論是國外企業(yè)并購國內(nèi)企業(yè)抑或中國企業(yè)走出去并購境外企業(yè)，還是跨國知識產(chǎn)權(quán)定向收購，知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查都應(yīng)是知識產(chǎn)權(quán)管理中的一項重要內(nèi)容。

第五篇：商品房銷售涉及的法律問題

商品房銷售涉及的法律問題

作者：喬路

一、商品房認(rèn)購(預(yù)訂)

(一)房屋認(rèn)購定金的性質(zhì)

由于協(xié)商簽訂《商品房買賣合同》一般都有個較長的過程，開發(fā)商為了穩(wěn)住買受人，往往要求買受人在簽訂正式的合同前先簽訂認(rèn)購協(xié)議(認(rèn)購書、預(yù)訂書等)，要求買受人交付一定的定金。

就房屋認(rèn)購定金的性質(zhì)問題，因我國現(xiàn)行法律沒有明確界定，因此在房地產(chǎn)實務(wù)及司法實踐中一直認(rèn)識不一，后經(jīng)司法解釋規(guī)定現(xiàn)已明確為立約定金。所謂立約定金，是指當(dāng)事人一方以保證合同簽訂為目的，而向另一方交付定金作為訂立合同的擔(dān)保。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》(法釋[2000]44號)第115條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”這是最高人民法院首次以司法解釋的形式對立約定金作出明確規(guī)定。2003年6月，最高人民法院出臺的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)第4條作出了在商品房買賣領(lǐng)域中房屋認(rèn)購定金罰則適用的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步明確了房屋買賣合同立約定金的存在。

房屋認(rèn)購定金，是指房屋購買方在初步確定了需購置房屋的基本情況后，在尚未正式與出賣方簽訂《商品房買賣合同》前，以交納一定數(shù)額的款項作為房屋購買人要購買上述房屋的擔(dān)保的一種定金形式。而出賣方必須在收取定金后的一段時間內(nèi)，保留上述房屋給認(rèn)購人，不得再向他人出售，以保障認(rèn)購人順利購得上述房屋。實踐中當(dāng)事人多在認(rèn)購書中對此加以約定。可以看出，房屋認(rèn)購定金完全符合立約定金的條件，是立約定金在房屋法律關(guān)系中的具體體現(xiàn)。

(二)立約定金罰則的適用條件

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》的精神，當(dāng)事人約定立約定金的目的不是為了保證合同的履行，而是約束雙方當(dāng)事人去訂立合同。當(dāng)雙方當(dāng)事人善意地履行了合同洽談，因為不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，未最終達(dá)成合意，立約定金罰則不應(yīng)當(dāng)發(fā)生作用。

換言之，定金罰則的適用應(yīng)以當(dāng)事人對合同不能訂立存在主觀過失為條件，即以當(dāng)事人惡意不訂立合同為條件。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條明確規(guī)定：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。”

另外，認(rèn)購協(xié)議中常常出現(xiàn)訂金、押金、擔(dān)保金、保證金、訂約金等字眼，這些不是法律意義上的定金。但如果認(rèn)購書上載明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約訂金、押金等不退還，出賣人違約雙倍返還訂金、押金，則此時訂金和押金可能會被法院或仲裁機構(gòu)認(rèn)定具有定金的性質(zhì)。

(三)認(rèn)購書(預(yù)訂書)的基本內(nèi)容

簽署認(rèn)購協(xié)議時，注意認(rèn)購協(xié)議應(yīng)包括以下基本內(nèi)容：當(dāng)事人姓名或名稱、預(yù)訂的房地產(chǎn)的坐落地點、面積、價格、預(yù)訂期限、定金數(shù)額及定金處理辦法等。由于認(rèn)購協(xié)議系由出賣人制訂，國家有關(guān)行政機關(guān)對訂立認(rèn)購協(xié)議無限制性規(guī)定，因此，出賣人和買受人對認(rèn)購協(xié)議內(nèi)容均要認(rèn)真審核，尤其應(yīng)注意認(rèn)購協(xié)議中設(shè)置的對買受人不公平的條件。如果商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備符合商品房買賣合同特征的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。

(四)買受人簽訂及履行認(rèn)購協(xié)議注意的問題

1．為避免買賣雙方事后發(fā)生爭議，從買受人的角度出發(fā)，建議買受人在簽訂認(rèn)購協(xié)議中明確約定，買受人應(yīng)在認(rèn)購協(xié)議約定的期限內(nèi)與出賣人協(xié)商商品房買賣合同的相關(guān)條款。如雙方就商品房買賣合同條款未達(dá)成一致意見，自約定的期限屆滿之次日，雙方簽訂的認(rèn)購協(xié)議自動解除，出賣人應(yīng)于認(rèn)購協(xié)議解除后約定的期限內(nèi)將已收取的定金退還買受人。

2．買受人必須在合同約定的預(yù)約簽訂正式合同的期限內(nèi)，與出賣人協(xié)商正式合同的內(nèi)容并應(yīng)留下書面記錄，避免出現(xiàn)如因故未能簽訂正式合同，出賣人以買受人未進(jìn)行過協(xié)商或買受人因無法證明與出賣人進(jìn)行過協(xié)商而導(dǎo)致定金被沒收的情形。

(五)出賣人簽訂及履行認(rèn)購協(xié)議注意的問題

1．根據(jù)現(xiàn)行房地產(chǎn)銷售行業(yè)操作慣例，出賣人在與買受人簽訂商品房認(rèn)購協(xié)議前，已完成了商品房預(yù)售合同文本的制訂工作。為提高商品房交易的成功率，避免買賣雙方因未簽訂商品房預(yù)售涉及定金退還事宜發(fā)生爭議，建議出賣人在與買受人簽訂商品房認(rèn)購協(xié)議前，將已制訂的商品房預(yù)售合同文本進(jìn)行公示或提前將合同文本提交給買受人，以保證買受人在簽訂商品房認(rèn)購協(xié)議前，就已知曉商品房預(yù)售合同具體條約內(nèi)容。避免非善意買受人以雙方就合同條款協(xié)商無法達(dá)成一致而無理要求退還認(rèn)購定金。

2．出賣人在實際簽約過程中，應(yīng)注意對商品房預(yù)售合同文本公示或向買受人提交合同文本進(jìn)行必要的證據(jù)保留，以避免糾紛出現(xiàn)后因無法提交證據(jù)而敗訴。

二、商品房銷售廣告

(一)房地產(chǎn)銷售廣告的性質(zhì)

在最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》出臺以前，對于銷售廣告的定性，有兩種意見：一種意見認(rèn)為，銷售宣傳廣告只是一種要約邀請。第二種意見認(rèn)為，銷售宣傳廣告原則上屬要約邀請，但如廣告在宣傳時，其宣傳的內(nèi)容具體、確定，則可根據(jù)《合同法》第15條的規(guī)定，認(rèn)定為要約。只要雙方在廣告宣傳后簽訂購房合同，該廣告宣傳中記載的內(nèi)容即為合同條款。

最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的出臺，給房屋銷售廣告做出了一個明確的定性，即“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”。

根據(jù)上述法律規(guī)定，筆者認(rèn)為，商品房的銷售廣告和宣傳材料原則上屬于要約邀請，如未將廣告宣傳的內(nèi)容訂入合同，就不能認(rèn)定為是合同內(nèi)容。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所交付的房屋與廣告宣傳的內(nèi)容不符，可認(rèn)定為廣告中的虛假宣傳，其違背誠實信用原則應(yīng)負(fù)的義務(wù)，可考慮以締結(jié)過失責(zé)任對買受人予以補救。只有當(dāng)商品房銷售廣告和宣傳同時符合以下三個條件的，才可視為要約，如一方違反該宣傳內(nèi)容，即構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任：

1．該內(nèi)容是對開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾。如廣告稱房屋為混凝土結(jié)構(gòu)，居住區(qū)內(nèi)綠地、電梯、車庫、健身、購物、收視等設(shè)施齊全等。對規(guī)劃范圍之外的周邊環(huán)境的渲染、描述等應(yīng)予除外，如水岸豪庭、小區(qū)坐落于萬畝綠色氧吧之中等。

2．對房屋的說明和允諾應(yīng)具體確定。如小區(qū)綠化率達(dá)80％，規(guī)劃區(qū)內(nèi)有健身房、游泳池，每單元兩部原裝日本三菱電梯等。如果該宣傳內(nèi)容對房屋的說明和允諾不夠具體，則不應(yīng)認(rèn)定為要約。如小區(qū)內(nèi)有“超大面積”綠地，娛樂設(shè)施齊全等。

3．該說明和允諾對商品房買賣合同的訂立和房屋價格的確定有重大影響。對于是否具有“重大影響”，是認(rèn)定銷售廣告和宣傳資料構(gòu)成要約的關(guān)鍵。但相關(guān)法律并未作出明確規(guī)定。因此，對“重大影響”的理解，往往成為糾紛當(dāng)事人爭論的焦點。

筆者認(rèn)為，對于“重大影響”的理解，因每個購房人買房的需求是不一樣的，所以導(dǎo)致的影響程度也是不一樣的。在處理此類案件時，應(yīng)具體案件具體分析，不應(yīng)一概而論。

例如開發(fā)商承諾小區(qū)里有一個幼兒園，對不同的購房人影響是不一樣的。對一個家里有小孩需要上幼兒園的購房人來講，如果在實際交房時幼兒園沒有了，這就可能導(dǎo)致購房人的購房目的不能實現(xiàn)。此時幼兒園的有無，對該購房人決定是否購買該套房屋即有“重大影響”。相反，對一個雙方均已退休的老年人來講，自家沒有孩子需要上幼兒園，在交房時幼兒園沒了，對這兩個老年人而言影響就不會很大。

再如，開發(fā)商在廣告宣傳時承諾小區(qū)內(nèi)有10000平方米花園，但在房屋交付時，該花園面積變?yōu)?000平方米，相差了1000平方米。首先，花園是確實存在的；其次，是在圖紙的規(guī)劃區(qū)內(nèi)；最后，面積減少并沒有對房屋價格及合同的訂立產(chǎn)生重大影響。對此，一般不應(yīng)以“重大影響”論。

(二)房地產(chǎn)銷售廣告應(yīng)載明事項

根據(jù)國家工商行政管理局頒布的《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》規(guī)定，對商品房銷售(包括預(yù)售和現(xiàn)房銷售等)廣告，需具備以下必須載明事項：

1．開發(fā)企業(yè)名稱；

2．中介服務(wù)機構(gòu)代理銷售的，載明該機構(gòu)名稱；

3．預(yù)售許可證號。

如果以上事項欠缺，購房者就應(yīng)慎重或再作仔細(xì)調(diào)查。

(三)禁止發(fā)布銷售廣告情形

根據(jù)國家工商行政管理局頒布的《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》規(guī)定，具有下列情形的，禁止發(fā)布銷售廣告：

1．在未經(jīng)依法取得國有土地使用權(quán)的土地上開發(fā)建設(shè)的；

2．在未經(jīng)國家征用的集體所有的土地上建設(shè)的；

3．司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；

4．預(yù)售房地產(chǎn)，但未取得該項目預(yù)售許可證的；

5．權(quán)屬有爭議的；

6．違反國家有關(guān)規(guī)定建設(shè)的；

7．不符合工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)驗收不合格的；

8．法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。

(四)買受人對商品房銷售廣告的判斷

通過前文關(guān)于商品房銷售廣告性質(zhì)的論述，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般均為要約邀請，如果未寫入合同，對開發(fā)商不具有約束力。如廣告中出現(xiàn)“本廣告僅作參考。廣告中具

體確定的內(nèi)容，不作為購房合同附件”等內(nèi)容，則應(yīng)簽訂合同對合同條件與廣告內(nèi)容是否相符給予更多的關(guān)注。

為避免因?qū)ξ磳懭牒贤膹V告內(nèi)容的屬性發(fā)生爭議而影響買受人的利益，建議買受人應(yīng)要求開發(fā)商，將影響購房意愿的廣告的內(nèi)容寫入正式合同或補充協(xié)議中。

(五)出賣人制作商品房銷售廣告時應(yīng)注意的問題

1．出賣人在發(fā)布商品房廣告(包括預(yù)售和現(xiàn)房銷售等)前，須符合法律規(guī)定的廣告發(fā)布條件，同時審核廣告內(nèi)容是否符合現(xiàn)行法律規(guī)定；

2．出賣人在銷售廣告制作和使用過程中，不應(yīng)為增加賣點而在廣告中作虛假的宣傳，防止因廣告欺詐引發(fā)法律風(fēng)險；

3．對廣告宣傳內(nèi)容，特別是項目規(guī)劃指標(biāo)、配套設(shè)施等內(nèi)容，不宜過于具體。以避免因廣告內(nèi)容過于具體導(dǎo)致宣傳內(nèi)容被認(rèn)定為雙方商品房合同條款；

4．在廣告宣傳過程中，為減少因廣告宣傳內(nèi)容給買受人選定房屋造成誤解，建議在廣告宣傳及商品房預(yù)售合同中明確注明，其在商品房銷售中所做廣告，僅供買受人選購房屋時參考，不構(gòu)成雙方合同約定條款的提示條款。特別注意不能在廣告中對涉及買受人實質(zhì)性權(quán)利和具體數(shù)據(jù)(如土地使用權(quán)配套設(shè)施等)的內(nèi)容方面作不符合實際情況的描述。

三、商品房銷售(買賣)合同內(nèi)容

根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定，在通常情況下，商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容

1．當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；

2．商品房基本狀況；

3．商品房的銷售方式；

4．商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；

5．交付使用條件及日期；

6．裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；

7．供水、供電、供熱、燃?xì)狻⑼ㄓ崱⒌缆贰⒕G化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；

8．公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；

9．面積差異的處理方式；

10．辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；

11．解決爭議的方法；

12．違約責(zé)任；

13．雙方約定的其他事項。