第一篇：對行使稅務行政處罰自由裁量權的思考

對行使稅務行政處罰自由裁量權的思考

[摘要]肯定立法上存在自由裁量的客觀現象，查找影響合理運用自由裁量權的因素，提出合理運用自由裁量權應把握的原則，分析濫用自由裁量權的危害后果，得出“必須合理運用稅務行政處罰自由裁量權”的結論。建議：國家稅務總局、省級稅務機關應在法律、法規規定的框架內，研究、探索相關稅務行政處罰管理辦法。國家稅務總局應充分發揮引導作用，明確辦法的指導思想、處罰原則、責任追究等內容，以利于基層合理運用自由裁量權，從而正確貫徹稅收立法精神。省級稅務機關應在總局管理辦法的指導下，因地制宜，細化本省（自治區、直轄市）合理運用自由裁量權標準。最后，結合工作實際探討性地提出省級稅務機關（或基層稅務機關）規范稅務行政處罰自由裁量權運行的方案。

[正文]據國家稅務總局通報：2004年，全國各級稅務機關受理并作出復議決定的案件中，維持的占66%，撤銷、變更等占34%；同期的稅務行政應訴案件中，稅務機關的勝訴率為83%。稅務行政復議、訴訟呈高發勢態，究其根源，稅務行政處罰自由裁量權的不合理運用是引發稅務行政復議、訴訟的重要原因之一。因此，研究稅務行政處罰自由裁量權及其合理運用成為當務之急。

一、影響合理運用稅務行政處罰自由裁量權的因素

根據《行政處罰法》、《稅收征管法》和《發票管理辦法》有關規定，稅務行政處罰的種類主要有警告（即責令限期改正）、罰款、沒收違法所得和沒收非法財物、提請吊銷營業執照和停止出口退稅權。法律、法規規定的稅務行政處罰自由裁量幅度較大，主要表現為：

——決定罰款多少的“自由”。稅法設置的罰款包括倍數罰款和金額罰款，但條文規定較粗略。《稅收征管法》法律責任條款中，有的倍數罰款最高差額達10倍（如偷稅處50%以上至5倍以下），有的金額罰款最高差額達40萬元（如金融機構拒不協助稅收征管處十萬元以上至五十萬元以下），有的罰款只有上限而無下限，即可罰款可不罰款（如編造虛假計稅依據處五萬元以下）；《發票管理辦法》罰則條款中，對“私自印制、偽造變造、倒買倒賣發票，私自制作發票監制章、發票防偽專用品”的行為，倍數罰款差額也高達5倍。總之，何種行為按下限處罰？何種行為按上限處罰？稅收法律法規或稅收規范性文件都未作出明確規定。

——選擇行為方式的“自由”。對罰款類稅務行政處罰，違法（章）行為“處罰”與“不處罰”界限較模糊。經統計，《稅收征管法》及其實施細則法律責任條款中，出現“可以處”字樣的條款有9處；《發票管理辦法》罰則條款中出現“可以并處”或“可以分別處”字樣的條款為5處。總之，相關違法（章）行為應不應處罰“模棱兩可”。

——認定情節輕重的“自由”。稅收執法過程中，違法（章）行為性質難以掌握。《稅收征管法》及其實施細則中，對當事人的稅收違法行為追究法律責任出現“情節輕微”字樣的條款為1處，出現“情節嚴重”字樣的條款有9處，但都沒有對情節輕重的法定條件作出規定，法律條文語義含糊，孰輕孰重缺乏操作性。

——權力行使時限的“自由”。對警告類稅務行政處罰，稅法未作具體時限規定的情況下，稅務機關對權力的行使時限享有完全的自由裁量權；在規定了一定期限時，稅務機關在規定的時限內享有自由裁量權。如《稅收征管法》中“由稅務機關責令限期改正”，均未對“限期”作具體的規定，稅務機關享有完全的自由裁量權。

——決定是否執行的“自由”。《稅收征管法》第八十八條第三款規定：“當事人對稅務機關的處罰決定逾期不申請行政復議也不向人民法院起訴、又不履行的，作出處罰決定的稅務機關可以采取本法第四十條規定的強制執行措施，或者申請人民法院強制執行”。這表明稅務機關可以對“逾期處罰”是否由自己執行進行自由裁量。

上述五個“自由”在立法上是客觀存在的，符合中國國情。但實際工作中，部分單位和個人悖于立法精神，產生了在法律、法規規定幅度范圍內想怎么處罰就怎么處罰的錯誤認識，甚至出現相同的違法事實，在不同執法人員之間、不同部門（如征管和稽查、國稅和地稅）之間、不同地區之間處罰差異較大的客觀現象。既不適應營造和諧社會的需要，也不符合依法行政的要求。

二、把握合理運用稅務行政處罰自由裁量權的原則

剖析稅務行政處罰自由裁量權不難看出，法律賦予稅務機關行政處罰自由裁量權的目的，是為了使執法主體能在法律、法規規定的原則和幅度內，根據實際工作中的具體情況更準確地體現法律的立法宗旨。稅務行政處罰自由裁量權決不能任意裁量。

經統計，僅《稅收征管法》二十七條法律責任條文中就有十三條包含自由裁量，約占50%。可見，如何把握自由裁量權的合理運用對于做好稅收工作具有重要的意義。從正面分析，合理運用稅務行政處罰自由裁量權的應把握三個主要原則：

——符合過罰相當原則。《行政處罰法》第四條規定：行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。可見，以違法事實及性質作處罰基準，以情節及危害程度作為細化點來細化自由裁量權，是符合行政處罰法的立法本意的。通過這樣的細化，更能體現懲罰與寬大相結合的處罰政策，懲罰與教育相結合的處罰原則，保障行政處罰積極功能的充分發揮和處罰目的的有效實現。

——降低執法風險原則。在處罰實踐中，如果處罰缺乏證據情節支撐，單憑感性臆斷行使自由裁量權，就有可能該從輕的未從輕，該重處的未重處，甚至不該處罰也違法處罰，造成執法混亂。如充分考慮了違法（章）行為的具體情節來處罰，把平時積累的、合乎常理的處罰方法進行梳理、總結、歸納、細化，上升為普遍遵循的處罰標準，統一自由裁量的行使方法，限制執法的過度“自由”，就能有效地監督自由裁量權的行使，從而有效避免執法風險。

——凈化法制環境原則。稅務行政處罰自由裁量權的運用，與稅務執法人員的素質、價值判斷、經驗和執法水平等因素相關。不同的執法人員由于主觀上的差異，對類似違法行為可能會決定不同的處罰額度，這樣，就容易造成類似的事實在不同的稅務機關、不同的執法人員、甚至處罰的不同時間對處罰的額度產生不同的結果，這不符合稅收立法精神。

濫用稅務行政自由裁量權，必將造成嚴重的不良后果：一是違背了“法治、公平、文明、效率”的治稅思想，阻礙依法治稅進程；二是導致“人情案”、“關系案”、“油水案”發生，助長稅務人員的不廉潔行為，破壞稅收征納關系，也必將影響稅務部門乃至政府的威信和形象；三是“無論情節輕重，全部實行最低限罰款”的做法，必將使稅法宣傳顯得蒼白無力，極易使稅收違法行為滋長蔓延。

三、構建合理運用稅務行政處罰自由裁量權的基本框架

國家稅務總局、省級稅務機關應在法律、法規規定的框架內，研究、探索相關稅務行政處罰管理辦法。國家稅務總局應充分發揮引導作用，明確辦法的指導思想、處罰原則、責任追究等內容，以利于基層合理運用自由裁量權，從而正確貫徹稅收立法精神。省級稅務機關或省級授權的區（市）級稅務機關應在總局管理辦法的指導下，因地制宜，細化本省（自治區、直轄市）合理運用自由裁量權標準。各縣（市）稅務部門須按照細化后的標準，合理運用自由裁量權實施稅務行政處罰。

細化稅務行政處罰自由裁量權，是稅收科學化、精細化管理的內在要求，是正確運行稅務行政處罰自由裁量權的重要保障。如涪陵區地稅局于2004年對發票違章案件的處罰進行了有益探索，研究推行了《發票檢查實施辦法》，重點限制了執法人員的處罰自由裁量權，體現了三個特點：一是突出原則性，遵循處罰法定原則、公正公開原則、集體審理原則、過罰相當原則；二是涵蓋內容具體，明確了發票違章所涉及的具體情形，根據其情節輕重確定不同程度處罰標準；三是操作性強，對達到立案標準的一般程序案件均要求按照調查、審理、決定、執行四個程序進行。一年來，該舉措在打擊發票涉稅違法（章）行為、規范執法行為方面發揮了突出作用。

結合實際工作，下面提出部份涉稅違法行為行政處罰規范運行的方案，供探討。

（一）違反稅收日常管理制度的處罰方案

稅收日常管理制度主要包括：稅務登記管理制度、賬簿憑證管理制度、納稅申報管理制度和稅控裝置管理制度，《稅收征管法》對違反稅收日常管理制度的行為，都是以金額罰款的形式追究當事人的法律責任。處罰設定建議考慮：

1、細化處罰金額標準：按違法行為逾期日數（即當事人應當知道該項稅收政策之日至稅務人員發現違法之日），每日處罰一定數額的罰款，且“法人或者其他組織及應建賬個體戶”罰款額大于“不需建賬個體戶”罰款額；

2、明確《責令限期改正通知書》發出時間：設定為稅務人員發現違法行為之日起3日內；

3、明確責令限期改正時限：最長不超過15日；

4、明確何為“情況嚴重”：限期內未改正的，應視為情節嚴重。

（二）妨害稅務檢查行為的處罰方案

根據實施違法行為主體的不同，處罰設定建議區別考慮：

1、納稅人、扣繳義務人逃避、拒絕或者以其他方式阻撓稅務機關檢查的行為。處罰標準設定為：由稅務機關責令違法行為人改正其行為，接受并配合主管稅務機關檢查，可以對其處一萬元以下的罰款；限期內不改正，或不接受、不配合稅務機關檢查，影響惡劣的，視為情節嚴重，處一萬元以上五萬元以下的罰款。

2、納稅人、扣繳義務人的開戶銀行或者其他金融機構拒絕接受稅務機關依法檢查納稅人、扣繳義務人存款賬戶，造成稅款流失的行為。處罰標準根據“造成稅款流失”的多少而設定：造成稅款流失較少，處十萬罰款；造成稅款流失較大，處十萬元以上三十萬元以下罰款；造成稅款流失巨大，處三十萬元以上五十萬元以下罰款。

（三）拒絕執行稅務機關依法作出行政決定行為的處罰方案

主要是指：納稅人、扣繳義務人的開戶銀行或者其他金融機構拒絕執行稅務機關作出的凍結存款或者扣繳稅款的決定，或者在接到稅務機關的書面通知后幫助納稅人、扣繳義務人轉移存款，造成稅款流失的，處罰標準設定：造成稅款流失較少，處十萬罰款；造成稅款流失較大，處十萬元以上三十萬元以下罰款；造成稅款流失巨大，處三十萬元以上五十萬元以下罰款。

（四）直接妨害稅款征收的處罰方案

《稅收征管法》第六十三條至第六十九條，追究當事人直接妨害稅款征收的法律責任，多數是倍數罰款或司法移送的法律形式。對不同違法行為罰款作如下處罰設定。

1、對偷稅行為。國家稅務總局稽查局于2000年2月印發的《偷稅案件行政處罰標準（試行）》（國稅稽函[2000]10號），在規范偷稅案件行政處罰實施，維護納稅秩序和國家利益，保護納稅人、扣繳義務人的合法權益等方面發揮了積極作用。但由于該文件是在新《稅收征管法》出臺前印發的，未完全涵蓋新《稅收征管法》規定的偷稅行為。根據違法的事實、性質、情節以及危害程度，對偷稅案件的行政處罰應區別對待：

（1）情節較重的，包括：

A、采取擅自銷毀或者隱匿賬簿、會計憑證的手段進行偷稅的，處以偷稅數額2倍以上5倍以下的罰款；

B、構成偷稅有下列四種情形之一的，處以偷稅數額1倍以上3倍以下的罰款：a、偽造、變造賬簿、會計憑證的；b、不按照規定取得、開具發票的；c、賬外經營或者利用虛假合同、協議隱瞞應稅收入、項目的；d、經通知申報而拒不申報的。

（2）情節較輕的，包括：

A、偷稅有下列兩種情形之一的，處以偷稅數額0.5倍以上2.5倍以下的罰款：a、虛列成本費用減少應納稅所得額的；b、騙取減免稅款或者先征后退稅款等稅收優惠的。

B、偷稅有下列七種情形之一的，處以偷稅數額0.5倍以上1.5倍以下的罰款：a、實現應稅收入、項目不按照規定正確入賬且不如實進行納稅申報的；b、銷售收入或者視同銷售的收入不按照規定計提銷項稅金的；c、將規定不得抵扣的進項稅額申報抵扣或者不按照規定從進項稅額中轉出的；d、超標準列支或者不能稅前列支的項目不按照規定申報調增應納稅所得額的；e、境內外投資收益不按照規定申報補稅的；f、應稅收入、項目擅自從低適用稅率的；g、減免、返還的流轉稅款不按照規定并入應納稅所得額的。

（3）實施兩種以上偷稅行為的，根據各偷稅數額依照標準的相應檔次分別確定處罰數額；同一偷稅行為涉及標準規定兩種以上情形的，依照較高檔次確定處罰。

（4）從輕或減輕的適用：初次實施偷稅行為，但能夠積極配合稅務機關調查并及時補繳所偷稅款及滯納金的，根據其偷稅手段依照標準規定的相應檔次最低限處罰。

（5）從重處罰的適用，即依照標準規定的最高檔次處罰，包括：

A、因偷稅被處罰又采取同樣的手段進行偷稅的；

B、妨礙追查，干擾檢查，拒絕提供情況，或者故意提供虛假情況，或者阻撓他人提供情況的；

C、為逃避追繳稅款、滯納金而轉移、隱匿資金、貨物及其他財產的。

（6）構成犯罪的，依法移送司法機關追究刑事責任。

2、對編造虛假計稅依據行為處罰標準的設定。國稅函〔2005〕190號第三條規定：“企業依法享受免征企業所得稅優惠年度或處于虧損年度發生虛報虧損行為，在行為當年或相關年度未造成不繳或少繳應納稅款的，適用《征管法》第六十四條第一款規定”。對虛報虧損而定性為編造虛假計稅依據行為，處罰標準應根據“虛報虧損的絕對數和相對數”而設定，如：

（1）編造虛假計稅依據5萬元以下（含），或虛報虧損數占當年自核虧損額的5%（含）以下，罰款2000元以下。

（2）編造虛假計稅依據5萬以上10萬元以下（含），或虛報虧損數占當年自核虧損額的5%以上10%（含）以下，罰款5000元。

依此類推，以上兩項標準不統一時，從低適用。

3、納稅人不進行納稅申報、逃避追繳欠稅、騙取出口退稅、拒絕繳納稅款和扣繳義務人應扣未扣、應收而不收稅款五種行為處罰標準的設定：未經納稅輔導或稅收宣傳的，處不繳或少繳稅款，或應扣未扣、應收未收稅款百分之五十以上一倍以下的罰款；經納稅輔導或稅收宣傳的，處不繳或少繳稅款兩倍以上五倍以下的罰款，處應扣未扣、應收未收稅款兩倍以上五倍以下的罰款。

（五）妨害發票管理的處罰方案

1、對非法印制發票、非法生產發票相關物品的行為。主要包括四類：一是沒有發票印制權的企業或者個人非法印制發票（《稅收征管法》第二十二條、第七十一條）；二是有發票印制權的企業違法印制發票（《辦法》第三十六條）；三是非法制造發票防偽專用品（《辦法》第三十六條）；四是私自制作發票監制章（第三十八條）。處罰標準建議設定：

（1）對第一類、第四類行為，根據行為危害后果，區分“危害后果輕微或主動糾正危害后果、危害后果嚴重”兩種情況，分別設定10000元、30000元的罰款下限，上限為50000元；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

（2）對第二類、第三類行為，根據行為危害后果，區分“未造成危害后果、危害后果輕微或主動糾正危害后果、危害后果嚴重”三種情況，分別設定0元、2000元、5000元的罰款下限，上限為10000元。

2、未按規定規定領購、開具、取得、保管發票，未按規定接受稅務機關對發票的檢查的行為（《辦法》第三十六條）。處罰標準建議設定：根據行為危害后果，區分“未造成危害后果、危害后果輕微或主動糾正危害后果、危害后果嚴重”三種情況，分別設定0元、2000元、5000元的罰款下限，上限為10000元。

3、非法攜帶、郵寄、運輸、存放空白發票的行為（《辦法》第三十七條）。處罰標準建議設定：根據行為危害后果，區分“未造成危害后果、危害后果輕微或主動糾正危害后果、危害后果嚴重”三種情況，分別設定0元、2000元、5000元的罰款下限，上限為10000元。

4、倒買倒賣發票、發票防偽專用品的行為（《辦法》第三十八條）。處罰標準建議設定：根據行為危害后果，區分“危害后果輕微或主動糾正危害后果、危害后果嚴重”兩種情況，分別設定10000元、30000元的罰款下限，上限為50000元；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

5、違反發票管理法規，導致其他單位或者個人未繳、少繳或者騙取稅款的（《辦法》第三十九條），處罰標準建議設定：由稅務機關沒收非法所得，行為導致未繳、少繳或者騙取稅款10000元(含)以下的，設置不低于百分之十的處罰下限；行為導致未繳、少繳或者騙取稅款10000元以上的，設置不低于百分之二十的處罰下限，上限為一倍。

參考文獻：

1、《中華人民共和國行政處罰法》

2、《中華人民共和國稅收征收管理法》及其《實施細則》

3、《中華人民共和國發票管理辦法》及其《實施細則》

4、《稅收執法基礎知識》P313-319（全國稅務人員執法資格統一考試用書，主編：郝昭成）

作者單位：重慶市涪陵區地方稅務局稽查局

作者：張旭 王峰 王軍 傅維德

第二篇：淺論法官自由裁量權行使

淺論法官自由裁量權行使

摘要

本文第一部分指出了法官自由裁量權對當今中國法治建設的重要性，并提出若干需要探討的問題；第二部分介紹了法官自由裁量權的理論淵源和實質內涵，討論了其與法官職業倫理的關系，并嘗試限定法官自由裁量權的邊界來明確其職業倫理的具體要求；最后一部分本文以第二部分的探討結論為工具，分析了中國現今的法官自由裁量權問題，并嘗試給出解決策略。

關鍵詞：法官自由裁量權，中國司法環境，自由裁量權限制

正文

一、問題和意義

作為一種極為重要的人類社會的生活規則，法律被認為具有規則的一般特征，即確定性，正因如此人們才能根據法律規范來引導自己的行為，而法律的確定性也造就了法律對人們行為的指引作用。但是，在法律的適用過程中，法律的確定性卻要不斷地被妥協和緩和，其中一個重要的因素就是法官自由裁量權。對于法官這樣一個法律職業而言，在法律適用中維護公平正義是其出發點和價值歸宿，但是實際上在法官的司法實踐中，法官卻經常不得不在嚴格適用法條與維護公平正義之間做出權衡。法官自由裁量權的邊界究竟應該限制在何處？

當下的中國是一個轉型的社會，社會問題層出，法治不成熟。在這樣一種環境中，寫在紙上的法律一次次地被現實中各種層出的新型雜難案件所考驗，無數次地引發整個社會的激烈爭論。很多法律在適用到具體案件中來時，就需要中國法官運用自由裁量權來變通，否則就會導致明顯的不公正。正如德沃金在他的《法律帝國》中寫道的：“一位法官的點頭給人們帶來的得失往往要比國會或者議會的一般性法案帶來的得失更大。”

西方的一些調查表明，那些沒有受過法律教育的公民對于法律制度的知識以及公正觀念的養成，與法院處理案件的過程以及媒體對于法院活動的報道有密切的關系。法官的自由裁量權是法官權力中最能動的一個方面，法官自由裁量的過程也難以規制、預測，自由裁量的最終結果基本上因法官而異。可以說，法官自由裁量權的行使既是個體法官職業倫理的體現，也承載著社會和公眾對公平正義的價值期盼，“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”自法官行使自由裁量權而始。然而在中國現今的社會環境、法律環境和司法環境下，中國法官究竟有沒有自身的自由裁量權？如果有，那么其邊界應限制在何處？中國法官應當怎樣行使自由裁量權？本文將嘗試著解決這些問題并給出一些建議和設想。

二、法官自由裁量權與職業倫理(一)理論淵源

法官的自由裁量權最早在古希臘就有精神體現，在亞里士多德那里，法官自由裁量權以“衡平”（epieikeia）的面目出現。亞里士多德認為，法律只是一般的陳述，有些事情不能只靠一般的陳述來解決，法律每制定一條規則就會有例外，當法律的一般性不能涵蓋這種例外時，就需要法官來糾正法律的缺陷，來說出立法者自己如果身臨其境會說出的東西。因此，法官為了實現公正，有些時候就必須要摒棄既定法律規則的適用而訴諸“衡平”，此時，法官就是立法者。

14世紀末，以“正義、良心和公正”為基本原則，以實現和體現自然正義為主要任務，英國的衡平法開始形成并與普通法平行發展。在運用衡平法裁決法律訴訟時，如果在法律和公平正義之間產生分歧，那么公平原則應占上風，法庭并會按此作出裁決。啟蒙運動時期對自然法的推崇使得一些國家在司法實踐中，賦予了法官可以超越實在法將判決建立在自然法價值上的權力。

可以看出，法官自由裁量權的存在就是為了通過緩和法律的一般性和嚴峻性的缺陷，從而實現公平正義，因此法官自由裁量權本身就直接與價值倫理掛鉤，法官行使自由裁量權的適當與否也直接體現出該法官的職業倫理。(二)職業倫理與自由裁量權的限制

事實上，與律師這樣的法律職業不同，法官的職業性質決定了法官不會面臨當事人利益和國家法律規定沖突時的兩難抉擇，法官只負責適用國家的法律，當事人的利益得失都與其無關。甚至可以說，在法官這樣的法律職業中很少存在法官個人的職業倫理，絕大部分都在社會制度中規制好了，法官只需嚴格適用法律，法官的工作與法官個人的價值判斷無涉。法國啟蒙思想家孟德斯鳩在《論法的精神》中甚至寫道：“國家的法官只不過是法律的代言人，不過是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴峻”，因此在立法、司法、行政三權中，“司法權在某種意義上可以說是不存在的”。這樣看來，法官自由裁量權的行使可以說是法官這一職業唯一能動地體現職業倫理的地方了。

那么法官職業倫理要求怎樣行使自由裁量權？首先，應當明確行使自由裁量權的價值追求，正如上文所述，法官行使自由裁量權的價值歸宿是實現案件判決的公正，因此法官在行使自由裁量權的整個過程必須遵循一條貫穿始終的價值主線，那就是公平正義。法官自由裁量的行使和最終裁量都必須旨在維護公平正義。其次，法官的職業倫理還要求法官既不能怠于行使自由裁量權也不能濫用自由裁量權，因此必須把法官自由裁量權的行使落實在一定的范圍內，即必須在其形式和實質上劃定其限制邊界，使得當案件有某一因素落在這一范圍內時，法官就必須行使自由裁量權且行使得合理合法，下面對這兩種邊界進行探討：

1、形式邊界——法官自由裁量權的行使條件

實現案件處理的公正只是法官自由裁量權行使的價值出發點，然而還要確定一個形式邊界，解決法官具體在什么情況下才能行使自由裁量權。首先要提出一組概念范疇：“簡單案件和疑難案件”。簡單案件和疑難案件的劃分起源于英美法系的普通法，最初，簡單案件是指那些已有先例的案件，且比照特定先例來裁決待決案件不會造成法律共同體中的分歧；疑難案件是指法官對于待決案件能否類推適用某個先例意見不一，或者法官雖然對應當適用的先例沒有爭議，但是對先例體現的法律原則如何意見不一。而對于大陸法系而言，最初對立法者理性和抽象概念涵攝能力的高度信賴，使得大陸法系的理論曾經認為一切案件都能被涵攝到某個制定法的抽象規范里去，從而通過演繹邏輯推理，獲得一個唯一的正確裁判。然而，哈特在他的法學研究中通過運用了語言學的研究成果，進而指出：因為制定法也是通過日常語言表達的行為規范，因此制定法的語言也具有一般語言的特性，會出現意思明確的中心和含義模糊的邊緣地帶，在制定法語義模糊的邊緣地帶，法官往往也會爭議一個案件究竟是適用A法規還是B法規。因此，哈特的研究不僅確證了成文法國家法官有通過解釋法律來發展法律的作用，也使得英美法系傳統中對于簡單案件和疑難案件的劃分引入大陸成文法系成為必要和可能。這樣一來，英美法系和大陸法系都可以有簡單案件和疑難案件這對概念，而其定義也得以完善：簡單案件是指對法律適用的演繹推理中作為邏輯大前提的法律規范或其解釋達成共識的案件；而疑難案件是指對法律適用的演繹推理中作為邏輯大前提的法律規范是否存在或對其解釋存有爭議的案件（本文后續提到的“簡單案件”和“疑難案件”均采用此定義）。根據英國法學學者尼爾·麥考密克(NeilMacCormick)的表述，如果把演繹邏輯看作一次證明的話，疑難案件就是還需要證明邏輯大前提的案件，即需要二次證明的案件，正如他所說：“二次證明所要解決的問題是如何在若干裁判規則之間做出選擇。”

關于疑難案件，可以分為三種情況。第一種就是上文探討過的哈特通過語言學視角闡述的由法律規則語言語義模糊的邊緣地帶所產生的疑難案件；第二種是由法律體系的整體自洽性得出的，那就是案件雖然被法律規則中的語詞明確地涵攝到了，但是卻與其他法律規則或法律原則相沖突；第三種則是根本就沒有法律規定的案件。

疑難案件才會有分歧的存在，才有法官能動選擇的可能和必要，因此法官自由裁量權只依附于疑難案件，這樣一來，法官自由裁量權的形式邊界就是：法官自由裁量權的行使只限于疑難案件中。而疑難案件的判定標準歸結成一點就是：對演繹推理邏輯大前提的不確定。

2、實質邊界——法官自由裁量權的價值正當性（1）后果主義論辯模式的限定

上文提到，法官只有才疑難案件中才能行使自由裁量權，根據麥考密克的表述，疑難案件需要二次證明。在二次證明中，法官面臨的是兩種或兩種以上可適用法律規則或者原則的對立和競爭，法官怎樣自由裁量才具有價值正當性呢？根據麥考密克的理論，在處理疑難案件時，法官應當首先考慮好適用不同規范所得出的不同后果，然后再在這些后果之間權衡，這種方法被稱為后果主義論辯模式，這種模式在司法實踐中經常被法官用來處理疑難案件。

后果主義論辯模式其實是一種價值宣告，當法官在處理疑難案件時，如果適用不同的法律規則或者法律原則最終保護的是幾種不同的社會利益，那么運用后果主義論辯模式最終就把法官自由裁量權的行使指向那幾種不同社會利益的權衡，并最終選擇一種利益保護從而形成某種價值宣告。這個過程將會不同社會利益間的價值比較充分展開討論，有助于幫助判斷法官是合理行使自由裁量權還是濫用自由裁量權。例如，當公民的生命權與娛樂權發生沖突時，生命權很顯然處于價值優先地位，如果這個時候法官還做出了保護娛樂權的裁判，那么顯然就是在濫用自由裁量權了。接下來本文嘗試運用后果主義論辯解決中國的一個實際案件——“趙C改名案”：趙C，江西省鷹潭市月湖區居民，1986年出生。鷹潭市公安局月湖分局以“C”為外文文字為由拒絕給他換第二代身份證，因為“趙C”進不了公安部戶籍網絡程序，建議趙C改名。多次溝通無果后，趙C將鷹潭市公安局月湖分局告上法庭。法院一審判決認為，姓名權屬于公民的人身權利，只要不違反法律、法規或規章的禁止性規定就可以使用，責令月湖分局允許趙C以“趙C”為姓名申辦第二代身份證。判決后，月湖分局提出上訴，二審過程中，雙方經協商，達成和解，趙C改名。

該案被稱作 “中國姓名權第一案”，最終以調解結案，回避了法律難題。但是假設二審只能以判決結案，那么根據后果主義論辯模式，法官勢必要就兩種價值做出宣告和衡量。該案中，如果支持趙C,那么背后的價值就是公民權利、權利本位法律理念、限制權力濫用的原則；如果支持公安部，那么背后的價值就是國家經濟利益（因為公安部的戶籍管理系統就必須修改，耗資巨大且耗時耗力）。假設中國的司法環境允許，那么法官在本案中行使自由裁量權時就應該查明公安部更改戶籍系統究竟成本幾何，然后比較論證兩方面的價值誰更重要，最終做出價值宣判。

(2)“融貫性”和“一致性”的限定

后果主義論辯當然也有其不足之處，那就是當法官面對的不同后果所代表的不同價值沒有明顯的優劣區分時，法官就難以做出裁量了。這也就是為什么法官行使自由裁量權的實質邊界除了由后果主義論辯限定外，還需要一些其他原則幫助補充限定。

“融貫性”對法官行使自由裁量權的限定在于，當法官面臨不同后果代表的價值之間難以做出優先選擇時，他應當恪守“整個現行法律體系的價值應當統一融貫”這一準則進行權衡。比如，在美國，公民有遷徙自由，但是這個價值在中國《戶籍法》等相關法律法規形成的法律體系下，并不屬于中國法律體系的基本價值，因此當法官只能在為現行法律體系所許可的價值、利益、原則之間進行權衡。

“一致性”要求是指，無論法官最終的裁判多么符合后果主義的考慮，但只要這個裁判和一些有約束力的既存制度規則相沖突，就不能被采納。一國的法律制度是一個一致協調的規則整體，法官的使命就是通過適用法律來實現社會公正，因此法官自由裁量權只能在法律所設定的框架體系下行使，并自覺與其保持一致。

三、中國問題分析與對策

當我們分析中國的法官司法實踐現狀時，通常會在兩個互相對立的現象間困惑：一個是中國法官在審判中僵硬適用法律，怠于行使自由裁判權，導致機械司法；另一個則與之相反，認為中國法官在人治傳統下，隨意司法，濫用自由裁量權。

（一）機械司法

關于第一個現象，即中國法官缺乏司法能動性、機械適用法律的現象，學術界有觀點解釋為：中國法官沒有或幾乎沒有自由裁量權，因為現行體制嚴重限制甚至剝奪了中國法官的自由裁量權。這種觀點的理由主要是中國司法領域的以下現狀：

1、由于法院管理運行行政化，以及審判委員會的存在和運作規則，使得法官審而不判，宣布的往往是法院“領導”或者審委會的決定，法官因而沒有自由裁量權。

2、中國《立法法》規定，當法官在法律適用中面臨規范沖突，尤其是認為下位法違反了上位法時，只能逐級上報，無自行判斷權。如果越權進行了判斷和選擇的話，法官將面臨嚴重后果，著名的河南女法官李慧娟就是一個因此被處罰的典型。

3、中國當下盛行錯案追究制，也在積極推進辦案法官案件終身負責制，這使得很多法官不敢運用自由裁量權。

但是本文認為，中國法官是享有自由裁量權的。首先中國是大陸成文法國家，法律規范當然是使用一般語言表達的，因此法律解釋方法對于疑難案件的局限在中國也會存在。對于上文的三個否定中國法官自由裁量權的理由，本文駁斥如下:第一，審委會的權力使得審案法官能審不能判，連裁判權都沒有，更談不上自由裁量權。但是此時的自由裁量權還是存在的，只不過行使主體到了審委會身上。審委會制度的弊病并不在于剝奪了自由裁量權，而在于審與判的分離。第二，中國《立法法》確實剝奪了中國法官在面臨規范沖突時的選擇權，但是這種選擇權并不是自由裁量權中的規范選擇權，而是一種法律審查權，換言之，《立法法》禁止的是法官的法規審查權而非自由裁量權。第三，錯案追究制并不影響法官行使自由裁量權，正如上文探討法官自由裁量權的形式邊界時指出，法官自由裁量權行使只在于疑難案件中，而疑難案件就意味著沒有唯一正確的答案，法官面臨的是不同裁判后果之間價值的權衡，不同的法官會有不同的權衡，因此只會形成一個可能答案的范圍，只要法官行使自由裁量權的判決結果最終落在這個區間內，就不能算錯案。錯案追究制在心理上阻礙法官行使自由裁量權的根本原因其實在于，當前中國的法官隊伍職業素質較一個成熟的法治國家法官的素質要求差距尚遠，中國的法官對自身正確行使自由裁量權缺乏自信。

“許霆案”的一審裁判就是法官機械司法的典型，同樣應該行使自由裁量權而沒有行使的案子還有因為機械適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》而造成的“同命不同價”案。

（二）濫用自由裁量權

關于第二個現象，即中國法官濫用自由裁量權，本文認為其根本原因是司法界對法官自由裁量權性質認識不充分以及法官隊伍素質的不足。法官自由裁量權的濫用通常包括這兩種情況：第一種是法官在簡單案件中就運用自由裁量權（這往往是法官受某種利益誘惑枉法裁判）；第二種是法官在行使自由裁量權時不理性，突破了上文所探討的自由裁量權的實質邊界，恣意而為。

第一種情況就無需討論了，中國的司法腐敗毫無疑問是阻礙社會公正的一大爛瘡。第二種情況值得進一步分析，正如上一小節所說，“許霆案”的一審裁判是法官機械司法、怠于行使自由裁量權的典型，但如果我們附加一些條件，該案就又成為了這里討論的濫用自由裁量權的了情況了，這個條件就是：一審法官已經意識到有兩個可以使用的邏輯大前提——《刑法》第63條和264條，但他最終沒有依照后果主義論辯進行價值權衡就隨意排除了63條的適用，這就僭越了法官自由裁量權的實質邊界，違背了法官的職業倫理。

（三）應對之策簡述

對于中國當今司法環境下暴露出的法官自由裁量權行使問題，應對之策的核心還應該是提升法官隊伍的職業素質、實現司法獨立，這將是一個長期的建設過程，短期內無法改變。在司法體制和環境短期不能改變的情況下，學界和司法界可以運用上文探討的法官自由裁量權的形式邊界與實質邊界來規范中國法官自由裁量權的行使，這里不再贅述。最高法院今后也可以出臺一些案例指導匯編，借助案例指導來幫助法官學習把握自由裁量權的行使。

對于中國法官本身而言，除了提升自己的職業素質以外，要想在行使自由裁量權時克服中國現今體制弊端給自身帶來的風險，可以采用如下兩點權宜之策：

1、借助輿論的支持。在司法不獨立的情況下，為了抗衡其他權力給司法施加的影響，法官可以借助于輿論的支持。在現代社會，媒體已經成為第四種權力，媒體的支持往往會給法官獨立審判案件、自由裁量增強信心。

2、法學專家的支持。法官在做出自由裁量的時候，可以尋求法學專家的支持，通過學理上的支持，或許法官的判決就更容易被社會所接受，也能夠在一定程度上抵御外來的不正當干預。

參考文獻

[1] 梁迎修：《法官自由裁量權》，中國法制出版社2005年版。

[2] 莊曉華：《法官自由裁量權及其限制》，中國政法大學出版社2013年版 [3] [美] 德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版 [4] [英] 尼克·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版

第三篇：警察如何行使自由裁量權（精選）

警察如何行使自由裁量權

執法工作是公安工作的生命線，如何做到公平正義執法，讓受罰者心服口服，使受害方的理解滿意，贏造和諧的執法環境，我認為正確把握好執法辦案中的自由裁量權，就顯得尤為關鍵。

一、自由裁量的定義和原則

自由裁量是行政執法主體依行政裁量權作出的一種行政行為，即是在法律允許的范圍內，辦案人員根據具體情況和自己的意志，自行判斷，自行選擇采用最為合適的行為方式及其內容的一個過程。自由裁量權是現代行政法的一個基本概念和發展的結果,簡單地說就是公安機關在對違法行為人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內自由選擇。

為了正確適用自由裁量權，公安民警在行政執法中必須把握和遵循下列原則：

一是自由裁量必須符合法律的原則。

公安機關在對違反治安管理人員進行處罰上時，自由裁量必須合乎法律所規定的目的。目的是必須維護社會秩序的穩定和安全，保護公民的合法權益，保障社會主義現代化建設的順利進行。如果背離了

這一目的，就會陷入濫用自由裁量權的泥潭。應當出于正當、合理的動機，自由裁量權不應是專制的，含糊不清的，捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規的權力，是一種明辯真與假、對與錯的藝術和判斷力。

二是自由裁量必須符合公平正義的原則。

公平正義應是行政執法的核心，民警要有強烈的責任感，增強公平、正義意識，既要求做到一視同仁，反對歧視，前后一致，又要反對反復無常，受外部壓力的干擾，對所處罰之人和事存在成見或偏見。克服傾向從重處罰、以罰代刑的觀念，既要依法懲治違法者，同時又要依法維護其合法權利，堅持做到不偏不倚、不枉不縱、公平正義地裁量案件。

三是自由裁量必須符合錯罰相當的原則。

違法行為一旦實施，就成為一種客觀事實，其行為性質、情節、對社會造成危害的程度等都有一定的量的規定性。要準確地確定性質、確定應當適用處罰的種類和幅度，依法自由裁量的結果應當是重錯重罰、輕錯輕罰、過罰相當。

二、導致自由裁量權濫用的原因

公安機關行使自由裁量權的范圍廣泛，幾乎滲透到執法的全過程。但是，所謂“自由”是相對的，絕對的“自由”是不存在的。不正確行使自由裁量權就是違反法律法規的目的，超越自由裁量范圍，導致自由裁量權出現濫用現象。存在的主要原因如下：

一是立法上的不盡合理。如《旅館業治安管理辦法》第十五條規定：未經登記申請，私自開辦旅館的違法行為，公安機關只可以酌情給予警告或者處以二百元以下罰款；而《治安管理處罰法》第五十六條規定：有證照的旅館不按規定進行登記的，公安機關可以處以二百元以上五百元以下罰款。先行頒布的法律與新近頒布的法律在處罰幅度上明顯有失公允。

二是行政處罰幅度過大。如《互聯網上網服務營業場所管理條例》第三十一條規定：未按規定核對、登記上網消費者的有效身份證件的，公安機關可以給予警告并處15000元以下罰款。處罰上限與下限幅度太大，導致辦案民警的自由裁量權太大，應考慮當地的經濟水平、網吧的經營規模、業主的整改態度等因素予以裁量處罰。

三是對情節輕重認定詞語模糊。部分公安行政法律、法規中有“尚未造成嚴重后果的”、“尚未造成嚴重損失的”、“尚不夠追究刑事責任的”等這類語義模糊的詞語，加之又沒有規定認定情節輕重的法定條件，這樣客觀上對情節輕重的認定就有了自由裁量權。如賣淫、嫖娼案件中，對已經付給錢物并著手實施，但尚未發生性關系的；或者已經發生性關系的，但尚未付給錢物的；既付給錢物，又發生性關系，但因一時沖動，且認錯態度較好，社會危害不大的，都可以按情節較輕予以處罰。就造成了查處賣淫嫖娼行為后果由罰款、拘留、拘留并處罰款、勞動教養等巨大幅度差別。

四是治安調解范圍擴大化。治安案件的調解是“可以”，而不是“應當”、“必須”調解。有的還把治安調解范圍擴大化，把治安調解當作“百寶箱”，什么案件，什么情形都往里面裝，就連禁止調解的案件也照樣往里套。無需裁量處罰，造成該罰的不罰，該拘的不拘，只要受害人安撫好，就可以一了百了，置法律、法規于不顧。

五是案件匯報審批上有漏洞。有的辦案民警在匯報案件時，不能正確全面地匯報案件，尤其是忽略和隱瞞從重或從輕的處罰情節，當然存在著匯報水平上和思想意識上的差別；二是審核審批人工作較忙，沒有耐心和時間仔細的看卷宗，只要認為定性不錯就草草審批了事。一些基層所隊審核的案件，辦案民警有意或無意繞過法制員審核，直接找所領導審批。還有的一些案情復雜、處罰額度較大的案件，沒有通過所務會、辦公會分析討論，而是暗箱操作處理，上述問題的存在都給不正當的自由裁量開了綠燈。

六是有的民警法律規定學得不透，掌握不準，運用不熟，致使在執法工作中出現問題。沒有從案件的本質上深刻把握，不能做到與時俱進，不會用發展的眼光看待工作，分析問題，對自身素質與當前執法要求存在的差距，沒有危機感，仍然沉醉于過去老的經驗、套路，致使對自由裁量拿捏不準。

三、自由裁量權濫用的危害

自由裁量權是一把雙刃劍，用好這個權，掌握好它的度，可以取得當事人的理解、老百姓的支持，達到教育和處罰的目的；否則會導致自由裁量權的濫用，危害性巨大。輕則引發執法投訴和群眾不滿，破壞執法環境；重則會導致民警產生特權思想，違法亂紀，違背人民警察的根本宗旨。具體危害表現如下：

危害一是職權濫用。它是濫用自由裁量權的最典型表現，其導致的法律后果就是所作出的具體行政行為無效。主要表現為執法人員假公濟私、公報私仇、以權謀私，恃權自傲，以權抗法，故意違法辦案等。

危害二是執法不公，對同等違法行為不能同等對待。比如同是打麻將賭博的四個人，有的罰款300元，有的罰款200元，自由裁量就

有失公正，會給工作帶來被動，何談法律面前不能人人平等，破壞公平的執法環境。

危害三是執法不規范。今天這樣罰，明天卻那樣罰，此處這樣罰，彼處卻那樣罰。根本不是依法行使自由裁量，而是隨心所欲、任意裁量，結果造成行政處罰的幅度十分懸殊，明顯地損害有關相對人的合法權益。

危害四是執法隨意。自由裁量權濫用，就會在處罰時產生隨意性，處罰有警告、罰款、拘留等種類，但拘留處罰運用的少，罰款處罰運用的多。并且不分情節、數額就高不就低，有的還以罰代拘，以罰代教，辦人情案、關系案，為單位或個人謀取私利。

四、監督行駛自由裁量權的對策

由于公安行政自由裁量權具有較大的“自由”性，濫用自由裁量權或任意裁量就難以避免。因此，公安機關要充分認識到濫用自由裁量權的危害性，我認為應采取切實有效的措施對其進行監控。

（一）認清形勢，打牢思想根基

公安機關肩負著國家的安全穩定和人民群眾的切身利益，公安民警必須嚴格依法辦事，如果缺乏正確的遵法守法意識，依法執法的思想樹

立的不牢，在工作中就會出現這樣、那樣的問題，就會背離我們執法的目的和宗旨。要牢固樹立忠于法律、依法辦案的理念，做到準確執法、嚴格執法，樹立公正、文明的執法形象。

（二）依法行政，強化服務意識。

人民警察來自于人民，執法中不能忘卻我們手中的權力來自何處，用于何方，增強立警為公，執法為民的思想，正確理解公安機關的權力與權限。知道什么該做，該怎樣做，從而保證權力的正確行使，不專權、不超權、不越權，樹立以人為本的思想，強化服務意識，大力倡導人性化執法、親情化執法，切實尊重和保護人民群眾的合法權益，真正做到權為民所用、法為民所執。

（三）完善機制，加大監督力度。

一是建立和完善各種規章制度。規范辦案程序，執行行政責任過錯追究制，加大案件審核力度，加強執法隊伍廉政建設，從制度上杜絕不當處罰行為和腐敗現象的發生。

二是實行行政案件合議制度。對案情復雜、處罰額度較大的案件，區分案件情節、細化處罰幅度，召開案件分析會，對案情進行公開評

析決斷，以防止出現處罰的片面性，杜絕了處罰的隨意性，增強了執法的透明度。

三是統一制定自由裁量標準。研究公安機關常用法規中的相關條款，按照違法情節對應處罰幅度進行細化。沈陽市公安局和北京市法制辦相繼出臺自由裁量權工作實施方案，從根本上避免執法隨意的問題。

四是加大執法檢查和監督力度。充分發揮法制、督察部門的職能作用，加強對執法人員運用法規的罰則是否適當進行督察檢查，以有效防止行政自由裁量權被隨意濫用。對存在濫用職權、以權謀私等行為，一經發現即做出嚴肅處理；另一方面，嚴格落實聽證制度，使當事人的陳述、申辯權得以充分行使。

（四）提高民警業務素質。

公安機關要加強執法人員的能力建設，經常組織開展業務知識、法律知識學習培訓，利用案例分析、談案說法等方式，提高執法人員的業務技能和辦案技巧，靈活恰當地行駛好自由裁量權，真正打造一支政治素質高、業務能力強的公安行政執法隊伍。

五、減少執法投訴，實現和諧執法

執法不公是民警執法辦案的大忌，很容易因此招致投訴，雖然在裁決處罰上有一定的靈活性，但不得超過法律規定的幅度。行使自由裁量權時必須遵循，客觀、適度、合理原則，才能使之達到寬嚴相濟、過罰相當，實現社會的和諧。

實現和諧執法，關鍵是在執法方式上做到依法執法、公正執法，在執法態度上做到以人為本、與民為善，執法目的上促進社會和諧穩定。辦案中要依照相關法律規定和法定程序，客觀全面地收集證據，準確查明案件事實，自覺做到不偏不倚，不枉不縱，定性準確，適用法律得當，使違法犯罪受到追究、公平正義得到伸張、公私合法權益得到維護。

實現和諧執法，要從人文關懷的角度去把握。充分考慮被執法對象的客觀承受能力和主觀感受，對生活困難，確無經濟支付能力的單位或個人作出較大數額的罰款，不僅使行政機關做出的決定無法執行到位，也起不到真正教育、規范的目的。因此在行使自由裁量時，應符合常理、常情，也有利于社會經濟發展的有序和穩定。

實現和諧執法，還要注重教育和處罰的有機結合。要牢固樹立人權意識，始終帶著感情與和諧的心態去工作、去執法，對輕微的違法行為堅持以教育為主、處罰為輔；變粗放執法為人性化執法，變高壓

執法為和諧執法，變當事人事后被動接受處罰為事前主動規范自己行為，把執法過程變成普法過程，把處罰過程變成教育過程，讓執法對象感受到法律尊嚴的同時，也感受到法律的溫情，使每一次執法都能為社會增添一份和諧。

實現和諧執法，還要把好親情關、友情關、人情關。自覺做到嚴而有度，嚴而有情，不辦關系案、人情案。對于同事、朋友打招呼的案件，也要秉公裁量，依法處罰。事后講明情況，用誠心贏得同事、朋友的理解和支持。

總之，只有正確把握好執法辦案中的自由裁量權，熟練掌握運用，公平正義執法，才能讓被處罰者心服口服，堅決杜絕執法投訴，為構建社會主義和諧社會保駕護航。

第四篇：金華市工商行政管理機關行使行政處罰自由裁量權暫行規定

金華市工商行政管理機關行使行政處罰自由裁量權

暫行規定

來源： 發布者： 2010年12月1日 點擊率: 175 金華市工商行政管理局文 件

金工商發[2010]158號

關于印發《金華市工商行政管理機關行使 行政處罰自由裁量權暫行規定》的通知

各縣（市）工商局、市局各分局：

根據《關于進一步完善規范行政處罰自由裁量工作的通知》,市局對原制定的八個自由裁量指導意見進行了修訂,現下發給你們,請遵照執行,原市局制定的八個自由裁量指導意見即日起予以廢止。

二〇一〇年十一月五日

金華市工商行政管理機關 行使行政處罰自由裁量權

暫 行 規 定 第一章 總則

第一條 為了貫徹落實中共中央《建立健全教育、制度、監督并重的懲治和預防腐敗體系實施綱要》和國務院《全面推進依法行政實施綱要》,進一步促進工商行政管理機關正確行使行政處罰工作,提高工商行政執法的社會效果。根據《中華人民共和國行政處罰法》和《國家工商行政管理總局關于工商行政管理機關正確行使行政處罰自由裁量權的指導意見》等相關規定,結合本市工商行政管理機關適用行政處罰自由裁量權的實踐,制定本規定。

第二條 本規定所稱行政處罰自由裁量權,是指行政機關查處違法行為時,依據法律、法規和規章的規定,在職權范圍內選擇對當事人是否處罰以及處罰種類和幅度的權限。

第三條 行使行政處罰自由裁量權,應當遵循公平、公正原則。

實施行政處罰應當平等對待被處罰的當事人,不得以案件事實以外的因素差別對待當事人,對違法事實、性質、情節、社會危害程度等因素基本相同的違法當事人實施行政處罰時,適用的法律依據、作出的處罰種類和幅度應當基本一致。

第四條 行使行政處罰自由裁量權,應當遵循教育與處罰相結合原則。實施行政處罰,應當符合法律目的,既要制裁違法行為,又要教育當事人自覺遵守法律。對違法行為輕微并及時糾正、沒有造成危害后果的,參照《金華市工商行政管理機關行政處罰預警辦法》不予處罰。

第五條 行使行政處罰自由裁量權,應當遵循過罰相當原則。

實施行政處罰,必須以事實為依據,與違法的事實、性質以及社會危害程度相當,所采取的措施應當必要、適當。

第六條 行使行政處罰自由裁量權,應當遵循程序正當原則。

實施行政處罰,必須遵循法定的程序,充分聽取當事人的意見,依法保障當事人的知情權、陳述申辯權和救濟權。減輕、從輕、從重處罰的,應當在《行政處罰告知書》或者《行政處罰聽證告知書》上,一并告知擬作出減輕、從輕、從重處罰的事實、理由和依據。

第七條 行使行政處罰自由裁量權,應當遵循綜合裁量原則。

實施行政處罰,應當全面分析違法行為的主體、客體、主觀方面、客觀方面及社會危害后果等因素,應用邏輯、公理、常規和經驗,對違法行為處罰與否以及處罰種類和幅度進行綜合判斷,作出相應的處理決定,不能偏執一端,片面考慮某一情節對當事人進行行政處罰。

第八條 在實施罰款行政處罰時,選擇最低限處罰,或者在從最低限到最高限這一幅度當中,選擇較低的30%部分處罰,可視為從輕行政處罰。在實施罰款行政處罰時,選擇最高限處罰,或者在從最低限到最高限這一幅度當中,選擇較高的30%部分處罰,可視為從重行政處罰。

第九條 有從輕情節的可在該違法行為法定可以選擇的幾種行政處罰中選擇較輕的處罰種類進行處罰。

第十條 涉嫌構成刑事犯罪的,必須及時移送司法機關,不能以罰代刑。

第十一條 承辦人、辦案機構或業務科室負責人按對應或確定的自由裁量標準行使建議權,需要超出或者不足對應的量罰標準實施處罰的,承辦人在調查終結報告中提出,辦案機構應書面提出理由報案審委討論決定。

第十二條 本規定中所稱“以上”、”以下”均包括本數。

第十三條 本規定由金華市工商局法規處負責解釋。

第二章

無照經營行為的處罰

第一條 對一般的無照經營行為：經營額無法計算的,處3千元以上2萬元以下的罰款；經營額在20萬元以下的,處經營額5%以上10%以下的罰款。

第二條 對規模較大社會危害嚴重的無照經營行為：經營額無法計算或不足20萬元,但經營場地達200平方米以上（生產型企業500平方米以上）或雇工人數15人以上的,處2萬元以上3萬元以下的罰款；非法經營額20萬元以上50萬元以下的,處3萬元以上6萬元以下的罰款；非法經營額50萬元以上80萬元以下的,處6萬元以上10萬元以下的罰款；非法經營額80萬元以上100萬元以下的,處10萬元以上15萬元以下的罰款；非法經營額100萬元以上的處15萬元以上20萬元以下的罰款。

第三條 對危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的無照經營行為：非法經營額無法計算的,處5萬元以上10萬元以下的罰款；非法經營額在20萬元以下的,處5萬元以上8萬元以下的罰款；非法經營額20萬元以上50萬元以下的,處8萬元以上20萬元以下的罰款；非法經營額50萬元以上80萬元以下的,處20萬元以上30萬元以下的罰款；非法經營額80萬元以上100萬元以下的,處30萬元以上40萬元以下的罰款；非法經營額在100萬元以上的,處40萬元以上50萬元以下的罰款。

第四條 知道或者應當知道屬于無照經營行為而為其提供生產經營場所、運輸、保管、倉儲等條件的,屬于個人的處5千元以上1萬元以下罰款,屬于單位的處1萬元以上2萬元以下罰款；為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的無照經營行為提供生產經營場所、運輸、保管、倉儲等條件的,屬于個人的處5萬元以上10萬元以下罰款,屬于單位的處10萬元以上30萬元以下罰款。

第五條 有下列情形之一的,在罰款的基本標準數上減輕罰款（不低于法律法規規定的幅度）：

（一）能積極配合工商機關的檢查,在規定時間內接受詢問,及時、詳實地向工商機關提供由其掌握的與違法行為有關的證據的,減少罰款數額的10%；

（二）在工商機關未掌握其違法線索前主動交代其它違法事實,并提供有關證據材料的,減少罰款數額的20%；

（三）無照經營時間不超過2個月且經營額不足5千元（不屬本指導意見第三、四條規定情形的）,減少罰款數額的30%。

第六條 有下列情形之一的,在罰款的基本標準數上加處20%罰款（不高于法律法規規定的幅度）：

（一）屬《無照經營查處取締辦法》第四條第一款第（一）、（二）項規定的情形的（經營時間不超過2個月且經營額不足5千元的情形除外）；

（二）逃避調查,不履行法定舉證義務的；

（三）采取粗暴手段抗拒執法或故意銷毀證據的；

（四）受到行政處罰后,再次實施同類違法行為的；

（五）其他可以從重量罰的情形。

第七條 各單位可根據案件的具體情況和本地實際,在上述規定的罰款標準基礎上上下浮動20%（不得超過法律法規規定的幅度）。

第三章

商標侵權違法行為的處罰

第一條 當事人實施下列違法行為,處非法經營額2倍以上３倍以下（含本數,下同）的罰款；非法經營額無法計算的,處7萬元以上10萬元以下的罰款：

（１）未經商標注冊人許可,在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標；

（2）偽造、擅自制造他人注冊商標標識；

第二條 當事人實施下列違法行為,處非法經營額2倍以上2.5倍以下的額罰款；非法經營額無法計算的,處5萬元以上8萬元以下的罰款。

（1）銷售假冒注冊商標的商品的；

（2）銷售偽造、擅自制造的商標標識；

第三條 當事人實施下列違法行為,處非法經營額1倍以上2倍以下的罰款；非法經營額無法計算的,處5萬元以下的罰款：

（1）未經商標注冊人許可,在同種商品上使用與他人注冊商標近似商標的；

（２）未經商標注冊人許可,在類似商品上使用與他人注冊商標相同的商標；

（3）未經商標注冊人許可,在類似商品上使用與他人注冊商標相近似的商標

（4）未經商標注冊人同意,更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；

（5）在同一種或者類似商品上,將與他人注冊標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用,誤導公眾的；

（6）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用,容易使相關公眾產生誤認的；

（7）復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用,誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；

（8）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名,并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務,容易使相關公眾產生誤認的。

（9）商標印制單位違反《商標印制管理辦法》第7條規定且印制的商標與他人注冊商標相同或者近似的。

第四條 當事人實施下列違法行為,處非法經營額1倍以上1.5倍以下的罰款；非法經營額無法計算的,處3萬元以下的罰款：

（1）銷售第3條（1）至（7）項所列侵犯注冊商標專用權的商品，（2）故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的；

第五條 違法行為有下列情節的,在按以上規定確定基本標準額罰款的基礎上增加10%-30%,但罰款數額合計最高不得超出法定的最高罰款限額：

（1）被侵權商標是馳名商標或省著名商標的；

（2）在食品類、農資類、保健品類、化妝品、電器類、危險化學品等涉及人身財產安全的商品上侵權他人注冊商標的；

（3）商標侵權行為發生兩次或兩次以上的。

（4）侵犯兩種以上注冊商標專用權的。

（5）隱瞞有關事實,提供虛假材料的；

（6）拒絕監督檢查,采用暴力或者非暴力手段阻礙執法人員進入其經營場所或者其他違法行為實施地,搶奪與違法行為有關的財物、資料等；

（7）采取銷毀或者隱匿進銷票據、記假帳等手段,逃避監督檢查的；

第六條 違法行為有下列情節的,在按以上規定確定基本標準額罰款的基礎上下浮30%以內,但合計的下浮比例不得超過50%。：

（一）；在工商機關發現之前,已經采取措施主動消除違法行為后果的；

（二）受他人脅迫的；

（三）配合行政機關查處違法行為有立功表現的；

（四）已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的；

（五）其他依法應當從輕或者減輕行政處罰的。

第七條 違法行為有下列情節的,在按以上規定確定基本標準額罰款的基礎上下浮20%以內,但合計的下浮比例不得超過30%。：

（1）侵權人與被侵權人達成和解協議或賠償協議的（2）有充分證據證明侵權商品尚未銷售的；

（3）委托加工中被委托方履行了審慎的審查義務并有證據證明不知道受委托加工商品的商標是侵犯他人注冊商標專用權的；

（4）對工商機關的檢查積極配合,在規定的時間內,接受詢問,如實回答問題,并提供有關帳冊、協議、單據、文件、記錄、業務函電和其他資料的，（5）在工商機關未掌握其違法線索前主動交代違法事實,并提供有關材料；

第八條 罰款計算公式為：罰款的基本標準額＋上浮罰款額－從輕或者減輕處罰的下浮罰款額；

第四章 危險化學品違法行為的處罰

第一條 對未經工商登記注冊,擅自從事生產經營儲存危險化學品違法行為罰款的基本標準：

（一）違法所得10萬元以上

1.違法經營額30萬元以下的,處以違法所得1倍以上2倍以下的罰款；

2.違法經營額在30萬元以上50萬元以下的,處以違法所得2倍以上3倍以下的罰款；

3.違法經營額在50萬元以上80萬元以下的,處以違法所得2.5倍以上4倍以下的罰款；

4.違法經營額在80萬元以上,處以違法所得4倍以上5倍以下的罰款。

（二）違法所得不足10萬元

1.違法經營額30萬元以下的,處以違法所得1倍以上1.5倍以下,但不得低于5萬元的罰款；

2.違法經營額在30萬元以上50萬元以下的,處以違法所得1.5倍以上2.5倍以下,但不得低于10萬元的罰款；

3.違法經營額在50萬元以上80萬元以下的,處以違法所得2.5倍以上3.5倍以下,但不得低于15萬元的罰款；

4.違法經營額在80萬元以上的,處以違法所得3.5倍以上的罰款,但不得低于20萬元和高于50萬元。

（三）沒有違法所得或者違法所得無法計算

1.違法經營額30萬元以下的,處以5萬元以上8萬元以下的罰款；

2.違法經營額在30萬元以上50萬元以下的,處以8萬元以上11萬元以下的罰款；

3.違法經營額在50萬元以上80萬元以下的,處以11萬元以上14萬元以下的罰款；

4.違法經營額在80萬元以上的,處以14萬元以上的罰款（最高不超過50萬元）。

對未領取危險化學品許可證和營業執照的,適用上限；對危險化學品許可證被取消繼續經營或者超出危險化學品許可證范圍和營業執照范圍的,適用中限；對已經工商行政管理機關登記注冊且有證據證明因客觀原因致使危險化學品許可證過期的,適用下限。

第二條 對危險化學品生產或者銷售企業從未取得危險化學品生產或者經營許可證企業采購或者銷售危險化學品的違法行為罰款的基本標準：

（一）違法所得5萬元以上

1.違法經營額30萬元以下的,處以違法所得1倍的罰款；

2.違法經營額在30萬元以上50萬元以下的,處以違法所得1.5倍以上2.5倍以下的罰款；

3.違法經營額在50萬元以上80萬元以下的,處以違法所得2.5倍以上3倍以下的罰款；

4.違法經營額在80萬元以上的,處以違法所得3倍以上5倍以下的罰款。

（二）違法所得不足5萬元

1.違法經營額30萬元以下的,處以違法所得1倍以下,但不得低于2萬元的罰款；

2.違法經營額在30萬元以上50萬元以下的,處以違法所得1倍以上1.5倍以下,但不得低于3萬元的罰款；

3.違法經營額在50萬元以上80萬元以下的,處以違法所得1.5倍以上２倍以下,但不得低于4萬元的罰款；

4.違法經營額在80萬元以上的,處以違法所得２倍以上,但不得高于20萬元的罰款。

（三）沒有違法所得或違法所得無法計算

1.違法經營額30萬元以下的,處以2萬元以上5萬元以下的罰款；

2.違法經營額在30萬元以上50萬元以下的,處以5萬元以上8萬元以下的罰款；

3.違法經營額在50萬元以上80萬元以下的,處以8萬元以上11萬元以下的罰款；

４.違法經營額在80萬元以上的,處以11萬元以上20萬元以下的罰款。

第三條 除《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第一款規定的情形外,當事人有下列情形之一的,適用本規定下限的標準量罰：

（一）能積極配合工商機關的檢查,在規定時間內接受詢問,及時、詳實地向工商機關提供由其掌握的與違法行為有關的證據的；

（二）在工商機關未掌握其違法線索前主動交代其它違法事實,并提供有關證據材料的；

（三）其他依法應當從輕處罰的情形。

第四條 有下列情況之一的,應在本規定標準范圍內從重量罰：

（一）明知或應知國家明令禁止生產、經營、使用的危險化學品的；

（二）逃避執法調查,不履行法定義務或采取粗暴手段抗拒執法以及故意銷毀證據的；

（三）更換、轉移、隱匿、變賣、損毀被查封、扣押財物的；

（四）受到行政處罰后,再次實施違法行為的；

（五）違法行為造成危害后果或造成惡劣社會影響的；

（六）違法行為造成群訪群訴的；

（七）其他依法應當從重處罰的情形。

第五章 產品質量違法行為的處罰

第一條 產品質量違法行為罰款的基本標準：

(一)生產、銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準、地方標準的產品,已銷售的,按貨值金額2倍以上2.5倍以下罰款；未銷售的,按貨值金額1倍以上2倍以下罰款;

(二)在產品中摻雜、摻假、以假充真、以次充好,或者以不合格產品冒充合格產品,已銷售的,按貨值金額1.5倍以上2.5倍以下罰款；未銷售的按貨值金額1倍以上1.5倍以下罰款;

(三)生產國家明令淘汰的產品或者銷售國家明令淘汰并停止銷售的產品,已銷售的,按貨值金額的60%以上80%以下罰款；未銷售的,按貨值金額的40%以上60%以下罰款；

(四)銷售失效、變質的產品的,已銷售的,按貨值金額1倍以上1.5倍以下罰款；未銷售的按貨值金額60%以上1倍以下罰款；

(五)偽造產地,偽造或冒用他人廠名、廠址的,已銷售的按貨值金額60%以上80%以下罰款；未銷售的,按貨值金額40%以上60%以下罰款；

(六)產品標識不符合《中華人民共和國產品質量法》第二十七條第（四）項、第（五）項規定,情節嚴重（對產品使用者的人身、財產構成重大威脅,或者因此造成消費者人身傷亡或者重大財產損失等）,已銷售的,按貨值金額15%以上20%以下罰款；未銷售的,按貨值金額10%以上15%以下罰款；

(七)生產、銷售虛假標注生產日期、安全使用期或者失效日期的產品,偽造、冒用產品質量檢驗檢測證明的產品,已銷售的,按貨值金額的60%以上80%以下罰款；未銷售的,按貨值金額的40%以上60%以下罰款。

(八)知道或者應當知道屬依法禁止生產、銷售的產品而為其提供運輸、保管、倉儲等便利條件的,按違法收入1倍以上2倍以下罰款。

(九)隱匿、轉移、變賣、損毀被查封扣壓的物品的,按被隱匿、轉移、變賣、損毀的物品金額2倍以上2.5倍以下罰款。

第二條 部分產品已銷售部分產品未銷售的,應當按照上述標準分別計算,合并確定罰款額。

第三條 產品質量違法行為受到處罰后,再次實施的,增加0.5倍的罰款額（不超過法律所規定的上限）。

第四條 以暴力、威脅方法阻礙執法人員依法執行職務的,按法定幅度最高限罰款。

第五條 銷售者銷售禁止銷售的產品,有充分證據證明其不知道該產品為禁止銷售的產品并如實說明其進貨來源的,按上述規定的30%給予罰款。

第六條 各單位可根據案件的具體情況和本地實際,在上述規定的罰款標準基礎上上下浮動20%（不得超過法律法規規定的幅度）。

第六章 虛假廣告違法行為的處罰

第一條 本規定所稱的虛假廣告是指以下幾類違法行為：

１.廣告中宣傳的商品或者服務不存在的；２.廣告中宣傳的商品的生產者、質量、價格、制作成分、性能、用途、有效期限、產地或者服務的提供者、內容、形式、效用（效能）等信息與實際情況明顯不符的；３.廣告中與商品或者服務有關的承諾不兌現的；４.未經國家主管部門或者授權單位認證合格或者審查批準,謊稱商品或者服務認證合格,獲得榮譽稱號等內容的；５.在廣告中使用虛構、偽造的科研成果、統計資料、調查成果、文摘、引用語以及其他證明材料的；６.藥品、醫療器械、保健食品廣告中宣傳的產品功效、適應癥（功能主治）、適應范圍或者適用人群超出食品藥品監督管理部門批準范圍的；７.醫療廣告宣傳診療效果、醫療技術、診療方法的,或者宣傳的診療科目超出衛生行政部門批準范圍的；８.特殊用途化妝品廣告中宣傳的產品效用或者性能超出國家衛生主管部門批準范圍的；９.廣告中涉及專利產品或者專利方法,屬于未取得專利權謊稱取得專利權的或利用還未被授予專利權的專利申請及已經終止、撤銷、無效的專利做廣告的；10.其他主要信息虛假的。

第二條 本規定所稱A類廣告是指醫療服務廣告,B類廣告是指藥品、保健食品、特殊化妝品、醫療器械、農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告,C類廣告是指其他的普通商品的廣告。

第三條 廣告主、廣告經營者、廣告發布者發布虛假廣告,一般情況下應處以廣告費用3倍以上5倍以下的罰款,有以下情形的,按以下規定罰款：

（一）屬于A、B類廣告的,應處以4倍以上5倍以下的罰款。

（二）屬于A、B類廣告的,能夠主動在相應的媒體上公開更正、消除影響且未造成實際損害后果的,可處以3.5倍以上4.5倍以下的罰款。

（三）屬于C類廣告的,有消費者投訴且造成實際損害后果的,處以3倍以上4倍以下的罰款。

（四）屬于C類廣告的,能夠主動在相應的媒體上公開更正、消除影響且未造成實際損害后果的,可處以3倍以上3.5倍以下的罰款。

（五）有證據證明廣告經營者、廣告發布者不明知的,且屬于A、B類廣告未經出證或廣告審查機關審查的,屬于應負責任的行為,可在相應的處罰標準下下降一至二倍罰款；屬于C類廣告的,可不予以處罰。

第七章 公司出資違法行為的處罰

第一條 本規定所稱公司是指依照《中華人民共和國公司法》設立的有限責任公司和股份有限公司。

第二條 本規定所稱出資違法行為包括：

（一）《公司法》第199條規定的虛報注冊資本違法行為；

（二）《公司法》第200條規定的虛假出資違法行為；

（三）《公司法》第201條規定的抽逃出資違法行為。

第三條 當事人實施下列出資違法行為按虛報注冊資本、虛假出資或抽逃出資金額7%以上15%以下從重處罰：

（一）虛報注冊資本、虛假出資取得公司登記后進行騙貸、惡意負債等行為的；

（二）取得公司登記后抽逃實收資本數額在100萬元以上,有限責任公股東尚未達到實繳出資額60%的,股份有限公司發起人、股東尚未達到實繳出資額30%的；或者抽逃比例占80%以上,有限責任公股東尚未達到30萬元的,股份有限公司發起人、股東尚未達到300萬元的。

（三）偽造或參與偽造資產證明文件（驗資報告、資產評估報告等）取得公司登記的；

（四）虛報注冊資本、虛假出資取得公司登記或抽逃出資造成其他嚴重后果的；

（五）因虛報注冊資本、虛假出資或抽逃出資曾受到行政處罰又實施該行為的；

（六）因虛報注冊資本、虛假出資或抽逃出資后實收資本低于法定最低注冊資本的。

第四條 當事人實施下列出資違法行為按虛報注冊資本、虛假出資或抽逃出資金額5%以上7%以下處罰：

（一）有虛報注冊資本、虛假出資行為但公司登記后經營情況良好且無其他違法情節的；

（二）取得公司登記后抽逃實收資本數額在30萬元以下的（不低于法定最低注冊資本）；

（三）公司的發起人、股東未按期交付作為出資的非貨幣財產的。

第五條 當事人有下列情形的,按5%的下限從輕或依法減輕處罰：

（一）公司凈資產大于注冊資本,因驗資時出資方式選擇錯誤等客觀原因,造成虛報注冊資本、虛假出資取得公司登記的；

（二）主動通過置換方式重新驗資消除違法行為的。

第六條 各單位可根據案件的具體情況和本地實際,在上述規定的罰款標準基礎上上下浮動20%（不得超過法律法規規定的幅度）。

第八章 企業逾期年檢違法行為的處罰

第一條 企業申請延期年檢有正當理由,并在6月30日年檢材料提交日期截止后的30日內補交年檢材料的,不予處罰。

第二條 企業不按照規定接受檢驗的,責令其限期接受檢驗,對能主動申報補檢的企業按下列標準予以處罰：

（一）在7月1日至7月31日期間申報年檢的,屬于公司及非公司企業法人的,處1000元以上3000元以下的罰款；屬于分公司、非公司企業法人分支機構、來華從事經營活動的外國（地區）企業,以及其他經營單位的,處500元以上2000元以下的罰款；屬于合伙企業、個人獨資企業及其分支機構的,處500元以上1500元以下的罰款。

（二）在8月1日至9月30日期間申報年檢的,屬于公司及非公司企業法人的,處3000元以上6000元以下的罰款；屬于分公司、非公司企業法人分支機構、來華從事經營活動的外國（地區）企業,以及其他經營單位的,處1500元以上3000元以下的罰款；屬于合伙企業、個人獨資企業及其分支機構的,處1000元以上2000元以下的罰款。

（三）在10月1日至10月30日期間（聽證公告期間）申報年檢的,屬于公司及非公司企業法人的,處6000元以上10000元以下的罰款；屬于分公司、非公司企業法人分支機構、來華從事經營活動的外國（地區）企業,以及其他經營單位的,處3000元以上5000元以下的罰款；屬于合伙企業、個人獨資企業及其分支機構的,處1500元以上2500元以下的罰款。

（四）企業在逾期年檢行政處罰聽證公告發布后,吊銷營業執照公告發布前申報年檢的,屬于公司的,處20000元罰款；屬于分公司、非公司企業法人及其分支機構、來華從事經營活動的外國（地區）企業,以及其他經營單位的,處5000元罰款；屬于合伙企業、個人獨資企業及其分支機構的,處3000元罰款。

第三條 企業在年檢中隱瞞真實情況、弄虛作假的,責令限期改正：

1.屬于公司的,由公司登記機關參照以下標準處以罰款,并限期改正：

（1）隱瞞有關企業注冊登記前置許可事項和財務報告真實情況的,處以3萬元以上5萬元以下的罰款；

（2）隱瞞其他真實情況的,處以1萬元以上3萬元以下的罰款；

（3）情節嚴重的,吊銷營業執照。

2.屬于分公司、非公司企業法人及其分支機構、來華從事經營活動的外國（地區）企業,以及其他經營單位的：

（1）隱瞞有關企業注冊登記前置許可事項真實情況的,處以1萬元以上3萬元以下的罰款；

（2）隱瞞其他真實情況的,處以1萬元以下罰款。

3.屬于合伙企業、個人獨資企業及其分支機構的：

（1）隱瞞有關企業注冊登記前置許可事項真實情況的,處以2千元以上3千元以下的罰款；

（2）隱瞞其他真實情況的,處以2千元以下的罰款。

第九章

商業賄賂違法行為的處罰

第一條 商業賄賂違法行為罰款的基本標準：

（一）賄賂額在2千元以上5千元以下的處1萬元以上2萬元以下罰款；

（二）賄賂額在5千元以上1萬元以下的,處1.5萬元以上3萬元以下罰款；

（三）賄賂額在１萬元以上２萬元以下的,處２萬元以上４萬元以下罰款；

（四）賄賂額在２萬元以上５萬元以下的,處５萬元以上１０萬元以下罰款；

（五）賄賂額在５萬元以上10萬元以下的,處10萬元以上15萬元以下罰款；

（六）賄賂額在10萬元以上15萬元以下的,處15萬元以上18萬元以下罰款；

（七）賄賂額在1５萬元以上的,處18萬元以上20萬元以下罰款；

（八）賄賂額在2千元以下,無法定或者本指導意見規定的,從重情節的,不再罰款。有從重情節的,處罰款1萬元。

第二條 涉及供水、供電、郵政、電訊、交通、醫院、學校等公用企業、事業單位的商業賄賂案件,在罰款的基本標準基數上加處30%的罰款（最高不超過20萬元）。

第三條 有下列情形之一的,在罰款的基本標準基數上加處罰款(最高不超過20萬元)。

（一）商業賄賂行為受到處罰后,再次實施的,加處罰款數額的20%；

（二）憑借優勢地位,強制索取賄賂的,加處罰款數額的30%；

（三）提供虛假材料、隱瞞事實的,加處罰款數額的30%；

（四）阻礙執法人員進入其經營場所或者搶奪與違法行為有關財物、資料的,加處罰款數額的30%；

（五）無正當理由不按《詢問通知書》指定的時間和地點接受詢問的,加處罰款數額的10%；拒不接受詢問的,加處罰款數額的20%；

（六）經告知后仍然拒不提供有關帳冊、協議、單據、文件、業務函電和其他資料的,加處罰款數額的20%；

（七）法律法規規定的其他從重情形。

第四條 有下列情形之一的,在罰款的基本標準基數上減輕罰款（不低于法律法規規定的幅度）。

（一）在工商機關發現之前,已經采取措施主動消除違法行為后果的,減少罰款數額的20%；

（二）受他人協迫,被強行索取賄賂的,減少罰款數額的30%；

（三）主動檢舉他人違法行為,有立功表現的,減少罰款數額的20%；

（四）法律法規規定的其他從輕情形。

第五條 各單位可根據案件的具體情況和本地實際,在上述規定的罰款標準基礎上上下浮動30%（不得超過法律法規規定的幅度）。

主題詞：依法行政 行政處罰 自由裁量 規定 通知

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抄送：省工商局 ,市政府法制辦公室。

──────────────────────────────────── 金華市工商行政管理局辦公室

2010年11月5日印發 ────────────────────────────────────

第五篇：廣東省工商行政管理機關行使行政處罰自由裁量權暫行規定（本站推薦）

廣東省工商行政管理機關行使行政處罰自由裁量權暫行規定

第一條 為了貫徹落實國務院《全面推進依法行政實施綱要》，進一步促進工商行政管理機關正確行使行政處罰自由裁量權，推進工商行政管理機關依法行政工作，提高工商行政執法的社會效果，根據《中華人民共和國行政處罰法》和《工商行政管理機關行政處罰程序規定》等法律、法規和規章的有關規定，結合本省工商行政管理機關適用行政處罰自由裁量權的實踐，制定本規定。

第二條 全省各級工商行政管理機關及其派出機構行使行政處罰自由裁量權，適用本規定。

法律、法規和規章另有規定的，從其規定。

第三條 本規定所稱行政處罰自由裁量權，是指行政機關查處違法行為時，依據法律、法規和規章的規定，在職權范圍內選擇對當事人是否處罰以及處罰種類和幅度的權限。

第四條 行使行政處罰自由裁量權，應當遵循公平、公正原則。

實施行政處罰，應當平等對待被處罰的當事人，不得以案件事實以外的因素差別對待當事人。對違法事實、性質、情節、社會危害程度等因素基本相同的違法當事人實施行政處罰時，適用的法律依據、作出的處罰種類和幅度應當基本一致。

第五條 行使行政處罰自由裁量權，應當遵循教育與處罰相結合原則。

實施行政處罰，應當符合法律目的，既要制裁違法行為，又要教育當事人自覺遵守法律；對違法行為輕微并及時糾正、沒有造成危害后果的，不予處罰。

第六條 行使行政處罰自由裁量權，應當遵循過罰相當原則。

實施行政處罰，必須以事實為依據，與違法的事實、性質以及社會危害程度相當；所采取的措施和手段應當必要、適當。

第七條 行使行政處罰自由裁量權，應當遵循程序正當原則。

實施行政處罰，必須遵循法定的程序,充分聽取當事人的意見，依法保障當事人的知情權、陳述申辯權和救濟權。減輕、從輕、從重處罰的，應當在《行政處罰告知書》或者《聽證告知書》上，一并告知擬作出減輕、從輕、從重處罰的事實、理由和依據。

第八條 行使行政處罰自由裁量權，應當遵循綜合裁量原則。

實施行政處罰，應當全面分析違法行為的主體、客體、主觀方面、客觀方面及社會危害后果等因素，應用邏輯、公理、常理和經驗，對違法行為處罰與否以及處罰的種類和幅度進行綜合判斷，作出相應的處理決定。不能偏執一端，片面考慮某一情節對當事人進行行政處罰。

第九條 法律依據出現下列情形之一的，可以行使行政處罰自由裁量權：

(一)法律、法規、規章規定了多個處罰種類，但沒有明確規定何種情形適用何種類、單處還是并處；

(二)法律、法規、規章規定了先應適用的處罰種類，同時又規定了可以并處的種類，但在什么情形下可以并處沒有明確規定；

(三)法律、法規、規章規定了一定的行政處罰幅度，但沒有明確規定處罰標準；

(四)法律、法規、規章對性質、情節、危害后果程度不同的行為，規定了不同的處罰種類、不同的處罰幅度，或者可以單處、可以并處，但沒有明確規定如何認定性質、情節、危害后果程度；

(五)法律、法規、規章規定可以行使行政處罰自由裁量權的其他情形。

第十條 法律依據出現下列情形之一的，限制行使行政處罰自由裁量權：

(一)法律、法規、規章規定了多個處罰種類，何種情形適用單處或者并處，已有明確規定；

(二)法律、法規、規章對性質、情節、危害后果程度不同的行為，規定了不同的處罰種類、不同的處罰幅度，或者可以單處、可以并處，并對性質、情節、危害后果的不同程度認定作了明確規定；

(三)法律、法規、規章以“應當處”、“并處”等形式明確規定了處罰種類，以“沒收物品”、“沒收銷貨款”、“沒收非法所得”等形式明確規定了處罰數額；

(四)法律、法規、規章規定了不同的處罰幅度，何種情形應當適用何種處罰幅度，已有明確規定；

(五)法律、法規、規章規定不得行使行政處罰自由裁量權的其他情形。

第十一條 不予行政處罰是指工商行政管理機關依法對特定違法行為不給予處罰。

第十二條 減輕行政處罰是指工商行政管理機關依法在行政處罰的法定最低限度以下適用處罰。

減輕行政處罰主要包含兩種情形：一是在違法行為所對應的一種或者幾種處罰種類之外，選擇更輕的行政處罰種類進行處罰，或者在應當并處時不進行并處；另一種是在違法行為所對應的處罰幅度的最低限以下予以處罰。

第十三條 從輕行政處罰是指工商行政管理機關依法在行政處罰的法定種類和法定幅度內適用較輕的種類或者選擇法定幅度中較低的部分予以處罰。

從輕行政處罰主要包含兩種情形：一種是在該違法行為法定可以選擇的處罰種類中選擇較輕的處罰種類進行處罰；或者在可以并處時不進行并處；另一種是在適用規定有處罰幅度的行政處罰時，選擇該幅度內較低部分予以處罰。

在實施罰款行政處罰時，選擇最低限處罰，或者在從最低限到最高限這一幅度當中，選擇較低的30%部分處罰，可視為從輕行政處罰。

第十四條 從重行政處罰是指工商行政管理機關依法在行政處罰的法定種類和法定幅度內適用較重的種類或者選擇法定幅度中較高的部分予以處罰。

從重行政處罰主要包含兩種情形：一種是在該違法行為法定可以選擇的幾種行政處罰中選擇較重的處罰種類進行處罰；另一種是在適用規定有處罰幅度的行政處罰時，選擇該幅度內較高部分予以處罰。

在實施罰款行政處罰時，選擇最高限處罰，或者在從最低限到最高限這一幅度當中，選擇較高的30%部分處罰，可視為從重行政處罰。

第十五條 目前法律、法規、規章規定的工商行政管理部門可以采取的行政處罰，由輕到重的基本排序為：(1)警告；(2)罰款；(3)沒收違法所得、沒收非法財物；(4)責令停產停業；(5)暫扣或者吊銷營業執照。

法律、行政法規規定的其他行政處罰，參照以上排序區分輕重。

第十六條 當事人有下列情形之一的，應當依法不予行政處罰：

(一)違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；

(二)違法行為在二年內未被發現的，法律另有規定的除外；

(三)不滿14周歲的人有違法行為的；

(四)精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的。

第十七條 當事人有下列情形之一的，工商行政管理機關應當及時書面警示告知當事人，依法責令其限期改正；逾期不改正，再依法作出行政處罰：

(一)已具備法律、法規規定的所經營項目的各項條件，但未及時辦理工商注冊登記手續，提前生產經營，且未將產品投入流通的；

(二)企業增設或者撤銷分支機構，未按規定辦理變更登記，時間未超過10日，且在辦理中的；

(三)企業為方便服務對象在異地設立的中轉、倉儲、分流(易燃、易爆及危險化學品除外)等辦事機構，以自已的名義開展經營活動，未辦理分支機構相關手續的；

(四)個體工商戶變更登記事項(家庭經營者姓名、經營場所、經營范圍)，未按規定辦理變更登記，時間未超過一個月，且在辦理中的；

(五)公司在合并、分立、減少注冊資本或者進行清算時，不依照法律規定通知或者公告債權人，時間未超過5天，且在辦理中的；

(六)企業未懸掛營業執照及未將營業執照置于住所或者營業場所醒目位置的；

(七)企業在經營中，將其印章、銀行賬戶、牌匾、信箋所使用的名稱簡略或者增加字樣，但名稱并無實質性變化且對他人企業名稱不構成侵權的；

(八)超范圍經營,不屬于需要取得許可證或者其他批準文件方可經營的項目，不以超經營項目為主營收入來源又未造成社會危害的；

(九)產品或者其包裝上的標識不規范(強制性標注除外)，但并非出于主觀故意并且客觀上并未造成誤認的；

(十)企業在產品上標注的產品質量認證標志已過期，但相關部門證明已同意繼續使用并正在辦理手續的；

(十一)擅自銷售合同示范文本的；

(十二)其他依法應當先責令限期改正的情形。

第十八條 當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：

(一)主動消除或者減輕違法行為危害后果的；

(二)受他人脅迫有違法行為的；

(三)配合行政機關查處違法行為有立功表現的；

(四)已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的；

(五)其他依法應當從輕或者減輕行政處罰的。

第十九條 當事人有下列情形之一的，可以依法從輕行政處罰：

(一)能夠主動改正或者及時中止違法行為的；

(二)違法行為社會危害性較小或者尚未產生社會危害后果的；

(三)在共同違法行為中起次要作用或者輔助作用的；

(四)因殘疾或者下崗失業等原因，生活確實困難的人有違法行為的；

(五)其他依法應當從輕行政處罰的。

第二十條 當事人有下列情形之一的，可以依法從重行政處罰：

(一)被行政處罰后二年內又實施同類違法行為的；

(二)經告誡、勸阻后繼續實施違法行為的；

(三)利用自然災害、疾病流行等突發事件實施違法行為的；

(四)違法經營數額較大的；

(五)違法經營引起群體性上訪的；

(六)對人身健康、生命財產安全、公共安全、社會安定、環境保護等社會秩序造成嚴重危害后果的；

(七)惡意制假售假坑農害農等嚴重侵害農民利益的違法行為；

(八)傳銷行為；

(九)惡意串通侵犯他人合法權益的；

(十)脅迫、誘騙或者教唆他人違法的；

(十一)拒不履行法定義務，拒不提供與違法行為相關的合同、票據、帳冊等證據材料的；

(十二)圍攻或者煽動他人圍攻執法人員的；

(十三)擅自轉移、隱匿、調換、毀壞已被采取行政強制措施的財物的；

(十四)作虛假陳述的或提供虛假證據材料的；

(十五)銷毀或者篡改有關證據材料的；

(十六)對證人、舉報人打擊報復的；

(十七)有悖于黨和國家方針、政策規定的階段性工作重點的；

(十八)法律、法規、規章規定的其他應當從重處罰的情形。

第二十一條 一般行政處罰的裁量權數據，按照《廣東省工商行政管理局規范行政處罰自由裁量權方案》予以細化，并加載到廣東省工商行政管理局業務信息系統。

業務信息系統數據維護由省局各業務處按照職能分工負責，法規處負責業務指導，省局信息中心負責錄入有關維護數據。

第二十二條 有從輕、減輕或者從重處罰情形的，辦案人員、辦案機構、核審機構等審批責任人，原則上應當按照《廣東省工商行政管理局規范行政處罰自由裁量權方案》確定處罰幅度。

在聽證報告、案件調查終結報告、行政處罰決定書或者其他處理決定中應當將處罰裁量的情況進行表述，不予行政處罰、減輕行政處罰、從輕行政處罰、從重行政處罰的，應當說明理由。

第二十三條 核審機構應當對同案不同罰、畸重畸輕等行使裁量權不當的情形，提出核審意見。

核審機構提出改變處罰種類及處罰數額的核審意見，應當說明理由。

第二十四條 辦案機構對調查的案件，在調查終結報告中對其所建議的處罰檔次沒有說明理由的，核審機構應當提出修改建議。

核審機構認為辦案機構在調查終結報告中對所建議的處罰檔次缺少必要證據證明，應當要求辦案機構補充調查有關證據。

第二十五條 辦案機構應當定期對本機構作出的行政處罰案件進行復查，發現自由裁量權行使不當的，應當按照本規定和《廣東省工商行政管理局規范行政處罰自由裁量權方案》主動糾正。

上級工商行政管理機關應當對下級工商行政管理機關行政處罰自由裁量權行使情況進行檢查，發現自由裁量權行使不當的，有權按照本規定和《廣東省工商行政管理局規范行政處罰自由裁量權方案》責令糾正。

各級工商行政管理機關在行政執法檢查中發現自由裁量權行使不當的，應當按照本規定和《廣東省工商行政管理局規范行政處罰自由裁量權方案》糾正并予以通報。

第二十六條 在涉及行政處罰行為的行政復議、信訪及其他執法監督程序中，復議機構、信訪機構等執法監督機構，應當加強對行政處罰自由裁量行為的審查力度，對于不規范行使處罰裁量權的行為，有權依照《廣東省工商行政管理局規范行政處罰自由裁量權方案》予以糾正。

第二十七條 各級工商行政管理機關應當積極建立行政處罰決定的公開制度，通過政府網站等途徑向社會公示行政處罰決定，自覺接受社會監督。

第二十八條 本規定所稱的“以上”包含本數，“以下”不含本數。

本規定所稱“核審機構”含工商所法制員。

第二十九條 各地級以上市工商行政管理局可以結合本地實際制定具體實施辦法，報省局備案。

實施《廣東省工商行政管理局規范行政處罰自由裁量權方案》未列明的其他行政處罰自由裁量權，應當參照本規定和《廣東省工商行政管理局規范行政處罰自由裁量權方案》執行。

第三十條 本規定由廣東省工商行政管理局負責解釋。

第三十一條 本規定自印發之日起試行。廣東省工商行政管理局以前制定的有關規定與本規定不一致的，按照本規定執行。