第一篇：淺析稅務稽查自由裁量權

淺析稅務稽查自由裁量權

一、稅務稽查自由裁量權的特征

英國著名行政法學者威廉〃韋德曾指出：“法律上的一切權力，作為與職責相對的一個概念，都包含自由裁量的因素在內，差別只在程度不同而已。”由于稅務稽查行為所依據的是各項稅收法律、法規，因此其作為行政執法行為的一種，同樣包含著自由裁量的因素。稅務稽查自由裁量權，是一個法理上的概念，是指稅務稽查主體在法律規定的范圍和幅度內，基于法律規定的目的和宗旨，自主尋求判斷事實與法律的最佳結合點，并據此自行決定如何適用稅法的權力。它具有效力法定性，單方意志性，強制性等特征。自由裁量權是法律、法規賦予稅務機關的一種“機動”權力，但它是一把“雙刃劍”，合理、適度運用將有利于提高稅務行政效率，保護國家、社會和納稅人的合法權益；反之則會出現“異化”現象，給權力尋租創造條件，對納稅人的合法權益構成威脅，給國家、社會帶來損害。

二、稅務稽查自由裁量權存在的原因

1、經濟發展的必然要求。稅收要隨著經濟的不斷發展變化而變化，賦予稅務機關一定的自由裁量權，可以彌補實體法律的不足，可以更好地體現立法意圖，增強其靈活性、適應性，避免機械地套用稅法。

2、立法技術的一種手段。如果立法者制訂的法律、法規沒有具體的量化操作標準，就屬于模糊性條款。由于模糊性法律條文的存在，就使執法者不可避免地具有一定的自由裁量權，這是立法技術所導致的一個普遍現象。

3、制度架構的現實需要。現行的稅收征收管理體系是一個“金字塔”結構，從底部向上依此為“納稅服務-納稅申報-稅款繳納-稅務稽查-違法處理”，稅務稽查是征管體系中的最后一道環節，其效率在很大程度上決定著征管質量和效率，它是有效提升納稅遵從度的重要手段。因此，制度架構成為形成稅務自由裁量權的原因之一。

三、稅務稽查自由裁量權行使中存在的問題

1、條文過多。稅務行政自由裁量權貫穿于整個稅收征收管理過程。《稅收征管法》中涉及到稅務機關自由裁量權的有56條。在“稅務違法行為及其追究的法律責任表”中，有關法律、法規賦予稅務機關39條自由裁量權。

2、過程不明。如在稅務機關作出具體行政行為時，納稅人、扣繳義務人往往只能知道具體行政行為的結果，而具體行政行為的裁量過程則無從知曉，只有當納稅人、扣繳義務人向稅務機關申請聽證或向法院申請訴訟時才能有所了解。

3、存在濫用。如在涉稅事項核查方面拖延時間，消極履職；行政處罰方面因人、因時和因地的不同而各自不一，顯失公平；在核定應納稅額時輕重不同，不夠合理；在稅務事實性質認定方面任意作為，行為不當；在稅務檢查過程中胡亂執法，濫用職權，等等。

4、監督薄弱。根據我國《行政訴訟法》的規定，對于行政處罰顯失公正的，法院可以作出變更。然而，在實踐中，納稅人對稅務機關自由裁量行為不服而尋求司法救濟時，這種救濟機制有時難以實現。

四、規范稅務稽查自由裁量權行使的幾點思考

1、遵循原則，講究方法。原則：一是合法原則。是指稅務稽查自由裁量行為只能在有關法律、法規的范圍內進行。二是合理原則。是指稅務稽查自由裁量行為要客觀、適度，合乎理性。三是公正原則。是指在行使自由裁量權時，稽查人員絕不能憑借手中的權力，受情感因素的影響，在同等條件下，作出有意的偏向處理，力求做到橫向、縱向公平。四是懲戒與保護兼顧原則。區分初犯與累犯、故意與過失之差別，準確把握法律條款中的“可以處”、“處”、“并處”的界限，使稽查起到懲處一個、震懾一片、規范一方的社會效果。方法：一是合法裁量。按照違法行為的違法事實、性質、危害程度等方面認真合議，有從輕、減輕或從重處罰情節，應依法作出相應處罰意見。二是合理裁量。稽 查處罰行為應不超越實現目的之必要程度，應當從輕處罰的，就要輕罰；可以不予處罰的，就不處罰；法無明文規定的，就不能處罰。三是客觀裁量。在面對多種可能選擇的措施或方法時，必須選擇其確實能達到法律目的的或行政目的的措施或方法，而不得與法律目的的實現相悖離。四是公平裁量。即作出的行政處罰應當與納稅人違法行為造成的后果的輕重程度相當。

2、程序控制，責任追究。為了保護納稅人合法權益，我國的法律法規也規定了在稅收執法過程中的納稅人享有的一些權益，如陳述權、申辯權、行政救濟權、司法救濟權，要求稅收執法公開權、請求舉行聽證權等。這些程序權益一旦轉化為納稅人的行為，將合成比較大的社會力量，以抗衡稅務執法自由裁量權的濫用，從而增強稅務機關的自律意識，抑制由濫用權力而造成的腐敗狀況的發生。程序的實質是管理和決定的非人情化，其一切布臵是為了限制恣意、專斷和任意裁量。因而對稅務稽查行為的實施需要設立一定的執法程序來確保執法人員不能濫用職權，避免其選擇不適當的手段、范圍、幅度來加重納稅人的義務，扼制其行使自由裁量權時的主觀隨意性。并且建立完善的執法程序是保障納稅人權利的必要手段，為納稅人判斷權利是否被侵犯、義務是否被加重提供依據。強化“無程序即無行政”、“程序違法、處罰無效”，杜絕“重實體、輕程序”引發的執法不公，避免處罰權成為稽查人員的“私有權”。健全稅務執法監督體系，全面推行稅收執法責任制，加強稅收執法檢查和過錯追究的力 度，對處罰中不作為、亂作為、濫用職權的要批評教育，嚴重違紀的要進行必要的懲罰。

3、制度公開，提高素質。制度公開，是現代行政民主和法治精神發展的必然要求。在稽查自由裁量權力行使過程中，要推行稅務行政處罰聽證制度，切實保護納稅人陳述權、申辯權和參與權。稅務機關在行使自由裁量權時，要聽取當事人陳述、申辯，在充分考慮當事人意見后，作出決定并實施相應行為。根據《稅收征管法》，稅務機關征收稅款和查處稅收違法案件，與納稅人、扣繳義務人或者稅收違法案件有利害關系的，應當回避。同時規定，未進行回避的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分，防止降格處理或者惡意報復現象的發生。稅務稽查自由裁量權是賦予稅務機關的，而具體的操作人員一般都是國家公務員。因此，公務員實施自由裁量權的行為在很大程度上依賴于公務員自己本身對國家法律法規和政策制度的理解，依賴于公務員主觀能動性的發揮，具有較大的靈活性、伸縮性。因此要解決這一問題，就必須加強對其的思想教育、法律法規及政策的學習以及業務培訓，大力倡導“公正理念”，增強稽查隊伍的公正意識，最大限度地減少以權謀私、濫用職權情況的發生。要加強稽查隊伍的風險意識教育，從法律的角度思考和分析稽查工作，邀請紀檢部門及檢察院的同志給全體干部作防范執法風險、預防職務犯罪的專題報告，強化責任、宗旨意識，樹立正確的權力觀，自覺筑牢預防職務犯罪的思想防線，做到嚴格執法、謹慎執法、廉潔執法。

4、細化標準，權力制衡。縮小自由裁量空間，在《稅收征收管理法》及其他法律、行政法規規定的幅度內對此類稅務違法案件行政處罰裁量幅度標準進行細化，建立細化的自由裁量基準值體系。探索建立先例制度，即借鑒司法中判例理論，在稅收法律規定的內容未作調整變動的前提下，稅務機關已經處理的涉稅事項、涉稅案件，在今后遇到類似情況下，裁量的標準應基本一致，保持裁量的連續性。根據違法行為的事實、性質、情節、危害等要素盡可能客觀適度、合法合理界定處罰的標準區間，力求過罰相當，公平公正，大幅壓縮自由裁量的彈性空間，避免偏差。例如，稅務當事人具有下列情形之一的，不予行政處罰：不滿14周歲的人有違法行為的；精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的；違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；違反稅收法律、行政法規應當給予行政處罰的行為，在五年內未被發現的；其他法律、法規、規章規定不予行政處罰的。稅務當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或減輕處罰：主動消除或者減輕違法行為危害后果的；受他人脅迫、誘騙、教唆實施違法行為的；積極配合行政機關查處違法行為的；其他法律、法規、規章規定應當從輕或減輕處罰的。稅務當事人有下列情形之一的，應當依法從重處罰：涉案金額巨大，造成嚴重不良社會影響的；違法情節惡劣，造成嚴重后果的；經責令改正仍不改正，繼續實施違法行為的；在共同實施違法行為中起主要作用 的；兩次（含）以上實施違法行為的；阻礙、阻撓稅務人員依法執法的；隱匿、銷毀稅收違法證據的；脅迫、誘騙他人或者教唆未成年人實施違法行為的；對檢舉人、證人實施打擊報復的；在發生突發性公共事件時期實施違法行為的；其他法律、法規、規章規定應當從重處罰的。設立嚴格的權力運作程序，每一項行政處罰行為的做出應遵循擬訂、審核、復核、審批、執行等若干步驟，通過程序的嚴格設臵，以規范自由選擇權力的執行。進一步完善集體審理、集體審議制度，以集體的智慧取代個人的決斷，確保事前、事中監督，防止一人獨斷專權及暗箱操作。要探索固化自由裁量權做法，例如，在法定的處罰權限內，將未按期納稅申報行為的處罰標準分解為200元、500元至2000元等不同檔次，按情節輕重由軟件自動生成來控制處罰幅度，從而給稅收自由裁量權裝上了“刻度表”，控制稅務稽查人員自由裁量空間，約束權力的膨脹。

吉安縣國家稅務局：吉勤華

第二篇：稅務行政自由裁量權研究[范文]

稅務行政自由裁量權研究

【摘 要】稅務自由裁量權是稅務機關最為重要的執法權力之一，其行使的結果會直接影響到納稅人的利益。由于稅務行政的專業性和技術性很強，稅務制度又處于不斷的變化中，國家賦予了稅務機關較為廣泛的自由裁量權。從我國當前的稅務執法來看，稅務機關行使自由裁量權存在的主要問題是濫用自由裁量權，不能合理、公正和公平地運用自由裁量權，擾亂了稅務征管秩序，損害了稅法的權成。因此，應從建立規定裁量基準的內部行政規則、完善稅務行政復議制度、健全稅務自由裁量權的司法審查制度等方面加強對稅務自由裁量權的制度控制。【關鍵詞】稅務自由裁量；新稅務征管法；稅務執法；濫用；控制

一、引言

行政自由裁量權的重要作用日益為人們所重視，盡管目前我國對行政自由裁量權的研究有了一定的理論和實踐基礎，但具體到稅務行政領域，還是顯得比較薄弱，這和稅務管理在行政管理中的重要地位不相匹配，研究具有很強的理論和現實意義。

稅務行政自由裁量權是稅務機關及其工作人員依照法律的規定，按照公開、效率、合理和服務的原則，實施稅務征收管理的職權，包括對抽象行政行為的決定權和對具體行政行為的選擇、處理權。

我國稅務行政自由裁量權來源于廣義的法律，具體而言，可分為兩大類：一是稅務法律，如《稅務征管法》等；二是其他法律，如《行政處罰法》等。我國稅務行政自由裁量權既具有行政自由裁量權的一般特征，也有其獨特之處：一是裁量主體的眾多性；二是裁量范圍的廣泛性；三是裁量影響的深遠性；四是裁量內容的變動性。

我國稅務行政自由裁量權可以按行政職權的性質、《稅務征管法》 的內容、裁量權力的表現形式劃分為很多種類，就具體表現形式來說也可以分為對事實的條件、性質和情節等進行認定；對抽象行政行為作出決定；對具體行政行為的方式、方法、幅度和時限等作出選擇。我國稅務行政自由裁量權有其積極意義：有利于彌補現行稅務法律的缺陷和不足，有利于提高我國的稅務行政效率，有利于適應我國經濟地區差異較大的實際。同時也有其負面影響：容易損害各方的利益、權益；容易違背稅務立法目的；容易違背稅務公平原則；容易成為權力尋租和稅務工作人員腐敗的工具；容易影響政府形象。從實際行使現狀來看，目前也存在不少問題，主要表現在：裁量的主體意識模糊、裁量權限過大、裁量過程不夠透明、裁量權濫用的情況較為普遍和裁量權的監督相當薄弱。產生以上問題的原因很多，既有客觀原因，也有主觀原因和其他原因。

必須對稅務行政自由裁量權實施有效的控制。從控制的原則來說，應掌握五大原則，即合法原則、合理原則、公開原則、效率原則和服務性原則。從控制的措施來說，應建立、健全監督體系網絡，重點是要加強立法控制、內部控制和外部監督控制。在立法控制方面，要加強稅務立法的預測和規劃、完善稅務立法程序、強化稅務立法的技術和增強稅法的規范性；在內部控制方面，要加強稅務工作人員素質提升、優化裁量標準、加強程序控制、完善懲防并重的黨風廉政建設體系和保障基層稅務經費、完善內部考核；在外部控制方面，要著重發揮好司法審查、人大監督和社會監督的作用。

二、稅務行政自由裁量權存在的必要性

二十世紀以來，社會政治經濟的發展，政府職能日益擴大，行政機關無法以羈束行政行為應付復雜的社會事務。立法部門和司法機關不能不尊重事實，給予行政機關解決新問題的手段--自由裁量權。而

目前理論界對行政自由裁量權產生原因較為權威的說法，以王名揚教授在其《美國行政法》一書中的論述為代表，他總結了行政自由裁量權產生的六個方面原因：第一，現代社會變化迅速，立法機關很難預見未來的發展變化，只能授予行政機關根據各種可能出現的情況作出決定；第二，現代社會極為復雜，行政機關必須根據具體情況作出具體決定，法律不能嚴格規定強求一致；第三，現代行政技術性高，議會缺乏能力制定專業性法律，只能規定需要完成的任務或目的，由行政機關采取適當的執行方式；第四，現代行政范圍大，國會無力制定行政活動所需要的全部法律，不得不擴大行政機關的決定權力；第五，現代行政開拓眾多的新活動領域，無經驗可以參考，行政機關必須作出試探性的決定，積累經驗，不能受法律嚴格限制；第六，制定一個法律往往涉及到不同的價值判斷，從理論上說，價值判斷應由立法機關決定，然而由于議員來自不同的黨派，國會有時不能協調各種利益和綜合各種觀點，得出一個能為多數人接受的共同認識，為了避免這種困難，國會可能授權行政機關，根據公共利益或需要，采取必要的或適當的措施。

我國行政法吸收行政自由裁量權這一成果，表現在稅務行政過程中，也有必要賦予稅務機關相當的行政自由裁量權。這主要因為：（1）市場經濟條件下稅務作為國家宏觀調控的重要手段，涉及社會經濟的方方面面，客觀情況復雜多變，在此情況下，要求賦予稅務機關行政自由裁量權，稅務機關必須根據具體情況作出具體決定，稅法不能嚴格規定，整齊劃一。（2）我國稅務行政執法以成文法為依據，而“成文法具有不合目的性、拖延性、模糊性、滯后性等局限性”，《 憲法》 第二十七條第一款規定：“一切國家機關實行精簡的原則，實行工作責任制，實行工作人員的培訓和考核制度，不斷提高工作質量和工作效率，反對官僚主義。”稅務機關的行政管理活動應當體現效

率原則，而賦予稅務機關自由裁量權則有助于這一目標的實現。稅務機關沒有自由裁量權，面對法律沒有作出詳盡規定的新情況，只能等待漫長的立法過程，必然會浪費大量社會資源，增加行政成本。（3）稅務機關在行政管理中需要專業的征收、監控、稽查、稅務執行等方面的知識，立法機關缺乏能力制定稅務專業性法律，只能規定需要完成的任務或目的，由稅務行政機關采取適當的執行方式。

三、我國稅務自由裁量權的主要形式及其存在的問題

（一）我國稅務自由裁量權的主要體現形式 1．稅務行政處罰種類、幅度的自由裁量權。

稅務機關對公民、法人或其他組織有違反稅務征收管理秩序，尚未構成犯罪，依法應當承擔行政法律責任的行為，依法對其實施一定的制裁措施時而行使的裁量權力。《 中華人民共和國稅務征收管理法》第六十條至第七十三條以及《 中華人民共和國稅務征收管理法實施細則》第九十條至第九十八條都明確規定了稅務行政處罰的種類和幅度。這種幅度可分為兩類：一類是規定了一定的數額標準。如《征管法》第六十條就明確規定：納稅人有不按規定辦理稅務登記、不按規定建賬、不按規定安裝使用稅控裝置等五種行為之一的，由稅務機關責令限期改正，可以處2000元以下的罰款；情節嚴重的可處2000元以上10000元以下的罰款。另一類是以偷、欠稅款為標準。如《征管法》第六十三、六十四條就明確規定，對納稅人偷稅或不進行納稅申報，不繳或少繳應納稅款的，由稅務機關追繳稅款，并處不繳或少繳稅款50%以上、5倍以下的罰款。

2．稅務違法事實情節認定的自由裁量權。

稅務機關及其工作人員在行使職權的過程中，對行政相對人的行為性質或者情節輕重進行認定，由稅務機關依據具體情況自由裁定的

權力。在這類問題上，《征管法》賦予稅務機關的自由裁量權可分為兩類：一類是對事實的自由裁定，如《征管法》第三十八條規定，稅務機關有根據認為納稅人有逃避納稅義務行為的，可采取責令限期納稅等行政措施；另一類是對情節的衡量，《征管法》法律責任部分很多條款都規定了對“情節嚴重”的行為應如何處理。但是，怎樣才算“情節嚴重”，除《實施細則》對個別行為列舉外，其余的均都沒有規定明確的界限，因此，也只能由稅務機關自由裁量認定。

3．納稅數額核定的自由裁量權。

稅務機關依據稅法規定，按照一定的標準、程序和方法，對財務制度不健全的企業和個體業戶進行核定稅額時行使選擇權的過程或權力。如根據《 征管法》第三十五條和《實施細則》第四十七條規定，對納稅人有按規定可不建賬的、或不按規定建賬的、或拒不提供納稅資料的、或申報明顯偏低且無正當理由等六種情形之一的，稅務機關有權采取合理的方法核定納稅人應納稅額。上述規定，只要求稅務機關采取合理的核定方法，但對合理的核定方法，未全部列舉，因此，稅務機關既可以選擇《實施細則》列舉的三種核定方法，也可以自由選擇其他合理的方法核定納稅入的應納稅額。

4．稅務行政行為選擇自由裁量權。

稅務機關依據稅務法律、行政法規的規定，對同一違法行為選擇行使不同具體行政行為裁量的權力。主要有：對保全、強制的裁量，即在實施稅務保全、強制執行過程中，對是否采取稅務保全、強制執行措施以及采取保全、強制措施的方式、期限等方面的裁量；對涉稅減免的裁量，即在辦理涉稅減免過程中，對是否給予政策性減免及減免金額的裁量；對稅務檢查的裁量，即在實施稅務檢查過程中，對實施檢查的時間、措施、范圍等方面的裁量；受理稅務其他事項時限裁量。如《征管法》第三十八條規定，稅務機關在采取保全措施時，可

視情況，在相當于應納稅款的范圍內選擇凍結納稅人存款或扣押、查封納稅人應稅貨物、商品或其他財產，或兩者并舉。

（二）稅務自由裁量權運用中存在的問題 1．稅務機關自由裁量權限過大，難以掌握。

立法機關在制定稅務法律、法規時，給稅務機關留下了一定的自由裁量空間，主要體現在廣度和幅度兩方面。從廣度方面來說，稅務自由裁量權貫穿于整個稅務征收管理過程。作為我國稅務征收管理基本法律的《征管法》，共分為六章九十四條，除“總則”和“附則”外，另有四章，這四章共八十八條，其中涉及到稅務機關自由裁量權的有五十八條，占到了總數的66%。上至國家稅務總局，下至基層一線的工作人員，每一管理層級，每一征收管理環節，每一涉稅事項幾乎都有自由裁量權存在。從幅度方面來說，可供裁量的空間也太大。如稅務行政處罰，《征管法》對偷稅等稅務違法行為，規定了處以涉稅金額0.5倍—5倍的罰款。但是，對于如何掌握稅務行政處罰的幅度和標準，則役有更多的標準可以把握。稅務人員必須根據涉稅案件的實際情況和自己的主觀判斷在法定幅度之間作出選擇，如此就可能出現這樣的結果，即不同的稅務人員對同樣的涉稅違法行為，可能處以差別很大的行政處罰，而同一稅務人員對情節不同的涉稅違法行為，則可能處以相同的行政處罰，從而造成裁量異化，前后不一，有失公平。

2．稅務自由裁量權的濫用仍然存在。

主要表現是：在涉稅事項核查方面，拖延時間，消極履職；在行政處罰方面，因人、因時和因地的不同而各自不一，有失公平；在核定應納稅額時輕重不同，不夠合理；在稅務事實性質認定方面，任意作為，行為不當。在稅務檢查過程中，胡亂執法、濫用職權。如有的稅務案件該查不查，或查而不結；或對違法行為不定性，對違法情節

嚴重按一般來處理；或應移送而未移送公安部門追究刑事責任，以補代罰、以罰代刑等。

3．稅務自由裁量過程不夠透明。

稅務機關在作出具體行政行為時，納稅人和扣繳義務人只知道具體行政行為的結果，而具體行政行為的裁量過程則無從知曉，只有當納稅人和扣繳義務人向稅務機關申請聽證或向法院中請訴訟時才能有所了解。

4．稅務自由裁量權的救濟機制不完善。

稅務自由裁量權的救濟可以分為行政救濟和司法救濟。行政救濟是納稅人如果不服稅務機關的執法行為，可以向作出行為的上一級稅務機關申請行政復議。由于上下級機關之間存在著千絲萬縷的聯系，在不違反法律規定的情況下，納稅人對于自由裁量的行政救濟很難實現。根據我國《行政訴訟法》的規定，對于行政處罰顯失公正的，法院可以作出變更。因此，納稅人對稅務機關自由裁量行為不服可以向司法機關尋求救濟。但在實踐中，由于稅務行政執法專業性、技術性因素很強，許多涉稅案件案情復雜，司法機關對于稅務案件的事實和法律適用也無法正確把握，因此對自由裁量的司法救濟，也多流于形式。

5．稅務自由裁量權的監督薄弱。

對于稅務自由裁量權的監督，無論是從稅務系統內部監督來看，還是從司法監督、人大監督、社會監督等外部監督來看，目前都比較薄弱，這從稅務機關目前實行的稅務執法責任追究情況，以及納稅人向稅務機關提出的投訴、向人大和政協提交的提案以及納稅人要求行政聽證、申請行政復議、提起行政訴訟的數量極少中可以得到一定的反映。

四、進一步強化稅務行政自由裁量權監督控制的途徑

權力的賦予與控制總是相互共存的，稅務自由裁量權也不例外。對稅務機關執法賦予其一定程度的自由裁量權是合理和必要的。但我國稅務行政執法中運用自由裁量權方面，重實體輕程序，重效率輕權力制約。因此，為防止自由裁量權被濫用，有必要對其進行控制和規范。

（一）稅務行政執法自由裁量權的立法控制

在立法上盡可能降低行政自由裁量的成分，避免授予稅務機關以完全的，沒有任何限制的自由裁量權，這是從源頭上予以防堵。首先要建立合理的稅務立法結構。我國目前盡管對各個稅種和稅務征管等有了單獨的法條，但就整個體系來看，還缺乏整體稅務制度規范的基本法律，要加快稅務法律化進程，制定《稅務基本法》，為建立完整的稅法體系打好基礎。其次，要完善行政立法，促進行政行為程序化。盡快制定《行政程序法》，通過程序的公開和公平原則，對行使自由裁量權的依據、條件、決定、結果等予以公開，促進行政行為程序化。再次，要加強立法解釋，細化自由裁量權。立法部門應加強對稅務立法的解釋，規范抽象行政行為，盡量減少裁量空間，從源頭上加以控制，使稅法規則更為具體化、明確化。

（二）稅務執法自由裁量權的行政控制

稅務機關要建立相關制度，完善自我監督體系，對稅務執法自由裁量權進行有效控制。

1．建立和實施稅務執法責任制。稅務執法責任制是依法治國，依法治稅的重要組成部分，對治理和限制稅務行政自由裁量有一定作用。國家稅務總局在2001 年制定了《稅務執法過錯責任追究辦法（試行）》，各地也相應制定了實施細則。但目前的突出問題不是沒有制度，而是工作力度不夠，責任追究不到位。因此，要堅持有錯必究，責罰相當的原則，完善健全以稅務登記率、稅款人庫率、稅務收人任

務完成率等為主要內容的目標管理考核制度，建立與稅務執法工作規范相銜接的崗責考核制度，對人員崗位的成績和過錯進行監控和認定，并依托以執法檢查為主的事后評估制度，將責任具體落實到執法人員。通過以上三項考核制度的有機結合，以目標考核、崗責考核為基礎，以執法檢查、復查等為補充，健全內部考核監督機制，提高稅務執法質量。

2．發揮重大稅務案件審理的監督作用，嘗試建立稅務判例制度。在完善重大稅務案件審理制度的過程中，可以嘗試建立稅務判例制度，以重大稅務案件審查形成的案例為資料庫，作為以后類似問題的判例。既便于稅務人員對相同的涉稅事項處理方式保持一致，也便于公民頭腦中形成對法律行為結果的穩定預期，從而減少自由裁量的不穩定性和隨意性。

3．完善聽證和行政復議制度，建立稅務行政救濟程序。開展聽證和行政復議，目的是使稅務行政處罰行為更具公正性與合理性，也是對稅務執法人員的一種制約。但從目前的實踐來看，真正要求聽證和行政復議的案件并不多，一方面，是納稅人運用法律手段保護自己合法權益的意識仍不強；另一方面，是納稅人出于對稅務機關行政執法的恐懼和稅務機關長期征管的特性，不愿與稅務機關對抗。因此，要進一步完善聽證和行政復議具體制度，減少申請稅務行政復議的限制條件，增加稅務行政復議的公正性，保障行政相對人能充分行使復議權。同時，要加強稅務宣傳，改變以往以應盡義務論為主調的觀念，轉向廣泛宣傳納稅人應當享有的權利和如何行使權利的程序，發揮行政相對人對稅務機關的監督作用。

3．加強隊伍建設，提高業務素質

行政自由裁量權的行使依賴于行政主體主觀能動性的發揮，行政主體的意志因素和能力因素在行使自由裁量權的過程中起著很大的

作用。加強稅務隊伍建設，提高稅務人員業務素質，是保障稅務行政自由裁量權正確行使，提高稅務執法水平的關鍵。主要有三種手段：一是通過加強道德教育，提高稅務隊伍整體職業道德水平，樹立執法為民、忠于職守、廉潔奉公的執法理念，杜絕消極不作為，有利才作為，以權謀私的現象。二是開展執法能力建設，通過法制教育，培養法律意識，大力提高稅務人員法律素養，從立法的目的、背景、指導思想等方面對法律法規進行更深層次的學習和理解，使自由裁量行為與立法意圖保持一致。三是積極開展稅務業務和法律知識培訓，提高稅務人員業務素質，使他們熟悉政策法規，明確執法程序，做到辦案有法、定性準確、處罰有據，糾正執法隨意性，為正確和合理行使自由裁量權奠定基礎。

（三）健全稅收自由裁量權的司法審查制度，強化外部監督 司法審查是控制稅收自由裁量權的最后一道屏障。司法審查一方面可以通過糾錯實行權利救濟，另一方面可以形成外部強制壓力，規范稅收自由裁量權的行使。為了充分發揮司法審查制度的控制作用，首先要在立法上擴大司法對稅收自由裁量權的審查范圍，突破審查范圍的限制，避免審查標準的含混不清。其次，在稅收行政訴訟程序中，要提高管轄級別，防止地方政府對稅收司法審查的干預。最后，應逐步引人行政判例制度，用行政判例的方式確立司法審查的參照標準，彌合成文法的不足。

五、正確行使稅務行政自由裁量權對于構建和諧社會的意義 正確行使稅務自由裁量權對于構建社會主義和諧社會具有重要意義。正確行使稅務行政自由裁量權的基本要求是行政執法者在執法過程中嚴格依照法律辦事，平衡行政主體與相對方的權利義務，維護公民、法人和其他組織的合法權益。也就是說，要做到行政合法，即

行政主體所實施的行政行為應當有法律的明確授權，一切沒有法律授權的行為，行政主體都不得為之。同時，正確行使自由裁量權還要求稅務人員在執法過程中必須做到公平、合理地對待一切公民、法人和其他組織，排除不相關因素的介入，保證執法的公平、公正，以合乎理性的方式和盡量溫和的態度履行行政管理職能，只有堅持合法行政、合理行政，廣大人民的合法權益才能得到切實的維護，這樣人民才會滿意，社會才能夠和諧。具體說，正確行使自由裁量權對構建和諧社會的意義在于：

首先，正確行使稅務行政自由裁量權可以促進社會主義和諧社會建設。社會主義和諧社會應該是公平正義的社會。也就是說，它應是社會各方面的利益關系得到妥善協調，人民內部矛盾和其他社會矛盾得到正確處理，社會公平和正義得到切實維護和實現的社會。社會主義和諧社會應當是整體和諧、全面和諧，而不是局部的、片面的和諧，而要實現社會的整體、全面和諧，就不能離開公平和正義，而公平和正義的實現離不開依法行政的作用。而正確行使稅務行政自由裁量權又是依法行政的核心，所以對實現社會公平正義起到了促進作用。

其次，正確行使稅務行政自由裁量權可以對構建社會主義和諧社會起到保障作用。社會主義和諧社會應該是安定有序的社會，這就是說，它應是社會組織機制健全，社會管理完善，社會秩序良好，人民群眾安居樂業，社會保持安定團結的社會。實際上，在我國社會轉型時期，社會各階層的地位和利益關系都在發生深刻變動，社會各方面也在發生一些變化，各種市場主體和利益主體的愿望和要求需要充分表達，這就要求我們必須依法開辟和疏通各種渠道，反映他們的利益需求，這樣才能引導各種利益主體以理性、合法方式表達利益訴求、解決利益矛盾和沖突。安定有序是構建社會主義和諧社會的前提條件，沒有安定有序的社會環境，社會不可能和諧。因為，安定有序的

社會環境，可以使人們更好地協調各方面的利益關系，更好地處理各種社會矛盾，使廣大人民群眾共享改革發展成果，更好地激發全社會的創造活力，激發人們的創造性，增加社會的穩定和諧因素。而正確行使稅務行政自由裁量權保障了社會的安定團結、和諧有序。

參考文獻：

[1]王勵．談自由裁量權在稅收管理中的有效運用．經濟問題探索，2003;[2]楊森平．稅收執法自由裁量權濫用及其救濟制度設計．稅務與經濟，2005;[3] 王靜.我國行政自由裁量權的錯位與控制[J].法制與社會，2006;[4]楊森平.稅收執法自由裁量權濫用及其救濟制度設計[J].稅務與經濟，2005;[5] 周俊琪.《稅收征管法》中的自由裁量權及其控制[J].涉外稅務，2001;[6]卞耀武．稅收征收管理法概論．人民法院出版社．2002;[7]施正文稅收程序法論．北京大學出版社．2003;[8]王名揚.《美國行政法》，中國法律出版社1996年版.

第三篇：試論稅務行政執法自由裁量權

試論稅務行政執法自由裁量權的控制

隨著社會主義市場經濟的發展和法制化的進程，依法治國、依法行政已經成為我國治國理政的基本方略。國家在對依法行政的要求中，提出行政行為不僅要合法，而且要合理。即行政機關實施行政行為，不僅要依法而行，有法律的依據，還應當遵循公平、公正、合理的原則；行使行政自由裁量權應當符合法律、法規的目的，所采取的措施和手段應當必要、適當。國稅部門作為執法部門和國家宏觀經濟調控部門，擁有較大的行政自由裁量權，特別是較大的行政處罰自由裁量權，如果行政處罰自由裁量權得不到有效控制，就極易被濫用。因此，如何嚴格規范執法，正確行使和控制稅務行政處罰自由裁量權，已經成為當務之急。下面就稅務行政執法過程中如何規范行使稅務行政處罰自由載量權，防止自由載量權被濫用，充分保護納稅人合法權益，談談自己的看法。

一、稅務行政處罰自由裁量權存在現實必要性。

首先，稅收征收管理涉及的問題面廣量大，而且還處于動態變化之中，特殊情況不斷涌現，為使各級稅務機關能夠對各種特殊、具體的涉稅個案問題進行靈活、果斷、迅速的處理和解決，在適用的方式、方法、額度等方面應當有一定主觀自由選擇的余地。

其次，稅收法律、法規不能概括完美，羅列窮盡，超前作出非常細致的規定。為使稅務行政機關的行政管理能夠高效運 1

轉，避免稅務機關在復雜多變的涉稅問題之前束手無策，失去良機，因此，有限的涉稅法律只能作出一些較原則的規定，作出可供選擇的措施和上下浮動的幅度，促使各級稅務機關靈活機動地因人因事作出更有成效的管理。

再次，現行在我國稅務行政處罰自由裁量只以法律、法規為依據。而立法者無法預見到某個涉稅具體情況，因而稅務機關在稅收執法實踐中也就不可能做到案件事實與有關的法律、法規的條款均能完全對應、絲絲入扣，易造成執法者難以處理的情況。這樣就只能賦予稅務機關在法律、法規的規定范圍內，依照法律、法規規定的原則和精神進行自由裁量的權力，以彌補立法的缺憾和滯后。

二、當前稅務行政自由裁量權存在的主要問題

(一)、裁量權范圍過寬。稅務行政自由裁量權貫穿于整個稅收征收管理過程。作為我國稅收征收管理基本法律的《稅收征管法》，共六章九十四條，除“總則”和“附則”外，另有四章。這四章其中涉及到稅務機關自由裁量權的有五十八條，占到了總數的66%。每一管理層級、每一征收管理環節、每一涉稅事項幾乎都有自由裁量權存在。

(二)、可供裁量的空間過大。一方面，行政處罰倍數相差太大。如《征管法》第六十三條規定：“對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款。”倍數相差高達十倍。另一方面，金額相差懸殊。如《征管法》第73條規定：“對

開戶銀行拒絕執行稅務機關作出的凍結稅款決定的，造成稅款流失的，稅務機關可依法對其處10萬元以上50萬元以下的罰款。”罰款差額高達40萬元，可供裁量的幅度過大。

(三)、罰與不罰缺乏操作性。如納稅人未按照規定期限申報辦理稅務登記的，根據《征管法》第六十條規定稅務機關可以處二千元以下罰款。這種規定只有上限，而無下限即可罰可不罰。何種行為可以不予處罰？何種行為按上限處罰？《征管法》及其實施細則都未作出明確規定，稅務機關難以把握。

(四)、對情節的衡量缺乏明確界限。《征管法》法律責任部分很多條款都規定了對“情節嚴重”的行為，應如何處理，但是，怎樣才算“情節嚴重”，除《細則》列舉了個別行為外，其余的均都沒有規定明確的界限。因此，也只能由稅務執法人員憑經驗、憑理解自由裁量認定。

(五)、稅務行政處罰自由裁量權行使不當。自由裁量權的正確運用既可以保障納稅人的合法權益又可以體現稅法的嚴肅性。但是在稅務行政執法過程中，部分執法人員違背法律法規授予自由裁量權的目的，利用自由裁量權的“彈性空間”，使具體稅收執法行為背離所適用的法律、法規的初衷，導致自由裁量權適用不當，造成情節認定不準確，行政處罰顯失公正的問題。自由裁量權的濫用損害了稅務機關的信用，削弱了稅法的權威性，破壞了統一、公平、有序的市場競爭環境，同時助長特權思想，容易形成權力腐敗。

(六)、稅務行政執法行為避重就輕。執行難是稅務行政執法過程中的一個突出問題，這需要稅務機關充分利用法律所賦予的管理手段，制定行之有效的管理措施，加大對納稅人的管理。但是實際工作中，部分執法人員為了避免執行難問題的發生，在執法過程中，避重就輕，協商處罰額度，把大問題簡單化，小問題無害化處理，嚴重損害了稅法的尊嚴，破壞了稅務機關的在納稅人中的形象。

二、規范稅務行政自由裁量權行使的建議

（一）建立整套標準體系，實現源頭控制。源頭控制是規范自由裁量權的第一道關卡。稅務自由裁量權的范圍很廣，它不僅僅指最常見的稅務行政處罰自由裁量權，而且還包括應納稅額核定、稅務行政期限選擇及稅務行政行為選擇等自由裁量權。建議研究制定上述自由裁量權執行標準的規范性文件，形成一套囊括所有形式的稅務行政自由裁量權的標準制度，為執法人員提供一套可操作性強的標準體系，使其在行使稅務行政自由裁量權時有章可循，實現自由裁量權的源頭控制。

（二）明確執行基準，實現基準控制。建議在法律法規規定的幅度范圍內對自由裁量權進一步的細化、分解，制定執行基準。

1、科學劃分不同違法情形。將違反稅務行政法規行為的要件進行分解和歸類，按照違法性質、情節和占有違法要件的數量加以界定，做出相應的處罰標準。

2.設立多階次裁量檔。建議上級部門在法律、法規的規定

范圍內，按照處罰種類及金額大小設立不少于三個階次的裁量檔。

（三）完善報備制度，實現規則控制。基準是原則，實踐中具體事件有其復雜性、特殊性，稅務機關若生搬硬套地執行基準可能造成新的執法不公，因此建立并完善報備制度十分必要，即稅務機關低于、高于基準規定或者頂格處罰的，必須向上一級稅務機關報告備案。完善報備制度，需要明確三個關系：首先要明確報備與執法處理決定生效時間的關系，報備不是一種事后監督行為，只有經過上級機關審查并作出同意意見的，執法行為才能生效；其次要明確上級稅務機關完成備案審查工作的期限，防止審查被拖延而使備案流于形式；最后要明確上級機關對報送備案的處罰決定書不審查所應承擔的責任，接受報備機關不認真審查則追究其相應責任并對相關人員進行處罰。

（四）建立分級權限裁定制，實現程序控制。依法行政是法制化國家的具體體現，依程序執法是依法行政的基本線條。為解決裁量權過于集中的問題，可以采取實行分級審核制，如可對不同額度的罰款由不同的層級審定，減少執法風險。

（五）發布案例指導，實現案例控制。先例原則是行政法的一項重要原則，典型案例指導制度則是解決“同案不同罰”問題的有效途徑之一。建議對本系統辦結的典型行政處罰案件，進行收集、分類，建立指導性案例電子庫，對違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度相同或者基本相同的案例錄入電子

庫。然后從實體和程序等方面進行嚴格的初選、審核，形成指導性案例，通過工作內網形式公布（案件涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私等除外），作為本系統今后一定時間對同類違法行為進行行政處罰的參考。參考指導性案例作出的行政處罰，在處罰的種類、幅度以及程序等方面與指導性案例一致或基本一致，實現同案同罰。

（六）加強程序教育，規范程序設置。一要加強對稅務執法人員的程序培訓，通過培訓使執法人員對于執法程序有一個系統的理解。二要理順現行的一些不規范的程序設置，避免因程序設置本身的不科學、不規范而產生的問題。三要完善信息公開制度，凡涉及納稅人的權利義務的，除法律法規規定應該保密的，都要向社會公開，依法允許查閱，加大外部監督的力度。

第四篇：自由裁量權材料

關于規范自由裁量權的思考

http://www.tmdps.cn 來源： 發布時間： 2010-08-17 15:30

規范自由裁量權，縮小行政自由裁量權的彈性空間，逐步建立行為規范、運轉協調、公正透明、公平統一、廉潔高效的行政管理體制，形成真正為市場主體服務的政務環境，對促進海西建設加快南平發展具有重要的現實意義。

行政自由裁量權是指國家行政機關工作人員在法律、法規

是行政機關及其工作人員在行政執法 規定的原則和范圍內有選擇余地的處置權力，活動中由法律、法規授予的職權。在世界上任何一個國家，行政執法的自由裁量權都是存在的。行政自由裁量權是一把雙刃劍，是行政管理中不可或缺的手段之一。但在運用這種手段的過程中，自由裁量權的行使既要合乎法律條款要求，又要合乎“法理”精神。

一、深入思想發動，推動權力“自我革命”

規范行政自由裁量權，其實質是政府職能的轉變、部門利益的調整、行政行為的規范，是政府“自由”權力的自我變革。

一是堅持改革的精神，打破權力利益格局。行政自由裁量權是行政機關權力的“自留地”，是部門權力空間的利益，一般不容許外力的不當干涉。要規范行政自由裁量權，必須打破固有的權力利益格局，突破既得利益的重圍，尊重社會的普遍需求和大多數民眾的感受，借助外部競爭的“示范壓力”及時代進步潮流發展的要求，通過政府主導推動，促使政府部門自我轉型，編制出本部門或單位職權目錄，繪制出權力運行流程圖，并向社會公布權力清單，把行政審批、行政處罰、行政收費的自由裁量權進行規范，并逐步向行政決策、行政征收、行政強制、行政確認等領域拓展，擠掉那些可以用于單位和個人撈“油水”的成分，減少行政權力“自由”裁量的空間，從而制約和監督自由裁量權的行使。

二是按照發展的思路，規范權力運行方向。“執政為民、服務發展”是建立服務型政府基本要求，是權力本源的理性回歸，是權力運行方向的現實選擇。實現經濟社會又好又快地發展，離不開良好的發展環境，發展的競爭就是制度的競爭、發展環境的競爭，在建設“海西”服務“海西”進程中，我們現實中存在的行政資源、公共資源卻掌握在少數部門的少數人手中，權力授權過于集中、支配隨意性比較大，特別是行使權力的依據、標準、幅度不全面、不規范、不統一的問題還比較突出，造成了閩北發展的區位劣勢，影響了經濟發展的競爭環境，導致了閩北與其它地區差距擴大。因此，必須圍繞優化發展軟環境，服務市場經濟主體，履行政府服務職能，打造欠發達地區的制度優勢、環境優勢、競爭優勢，不斷優化發展軟環境，逐步形成閩北發展的區域優勢，促進閩北經濟社會躍升發展。

三是發揮市場的作用，防止權力尋租濫用。行政權力對公共資源配置的不當干預，最容易引發“權力尋租”，解決這一問題的最有效途經，就是采用釜底抽薪的辦法，推行公共資源市場化配置，逐步取消行政權力對“競爭性、有限性、壟斷性”資源的指令性配置方式，建立統一開放、競爭有序的現代市場體系。在公共資源的重要領域建立公共資源綜合交易平臺，通過政府對公共資源交易平臺的授權，發揮市場競爭對資源的配置作用，實行管辦分離的辦法，阻斷政府有關部門與招投標中介機構的內在聯系，減少行政干預招投標的行為，有效預防公共資源使用和交易中腐敗問題的發生。通過建立公共資源市場交易機制，促進轉變政府職能、節約政府財政開支、促進黨風廉政建設，使市場在國家宏觀調控下對資源配置起基礎性作用。

二、探索實踐機制，規范權力“自由裁量”

規范自由裁量權，就是從源頭規范基準制度、從程序上制約執行過程、從結果上監督執行效果，使自由裁量權逐步從合法走向合理，實現法律效果與社會效果的統一。

一是從源頭上規范自由裁量權。從源頭上規范自由裁量權，首先是要清理審批（許可）項目。對照國務院及省審改辦的行政審批項目和有關文件匯編精神，隨著時代發展進步的要求，針對審批服務項目的依據、審批環節、申報材料、承諾時限、收費標準進行梳理，對行政審批（許可）項目進行逐一清理，對合法的行政許可的審批項目依法予以保留，取消無合法依據的審批項目，減少行政審批、行政許可項目。其次量化自由裁量權。根據立法意圖、立法目的盡量將立法意圖、立法目的成文化、明確化，避免歧義和模糊，克服法律因穩定性較強的局限性，處理好法律條文的“彈性”和執法操作的“彈性”關系，根據違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度和當事人主觀過錯等因素，把法定自由裁量的處罰劃分為特別輕微違法行為、輕微違法行為、一般違法行為、嚴重違法行為、特別嚴重違法行為等若干等級，在此基礎上又劃分為若干檔次，列明適用每個等級、檔次的具體條件，簡化、細化、量化自由裁量權，制定自由裁量權的基準制度。

二是從程序上制約自由裁量權。從我們國家法律實踐上看，程序法的重要性超過實體法，現在行政立法主要是職權法，規定部門職權，缺少行政程序法，由于對行政程序缺乏詳細具體的規定，行政人員容易養成不按規矩辦事的習慣。因此，要以嚴密、剛性的程序，對自由裁量權運行實行全過程制約，對行政權力（行政審批、處罰、收費）運行進行分解，針對不同單位、不同類別、不同項目的權力，在每個具體環節上明確規定“誰來辦”、“怎么辦”、“何時辦結”等，編制出行政裁量流程圖；并建立身份明示、理由說明、規定告知、意見征詢、案例匯編、執法負責制等程序性規定，實行調查、審核、決定等執法職能相分離制度，對重大行政裁量事項實行集體討論決定，對有利害關系人實行回避制度，對行政自由裁量權的依據、條件、過程、決定意向、結果予以公開，使自由裁量權的行使為公眾矚目，促進行政權力在“陽光”下行使，減少自由裁量權的濫用，做到自由裁量權控而不死，用而不濫，以程序規范保證權力行使的規范。

三是從結果上監督自由裁量權。規范自由裁量權既要從程序上實行內部制約，更要從結果上實行外部監督，建立監督制約的長效機制。自由裁量權事后救濟主要有以下幾種方式。第一是行政復議。這是目前乃至今后一定時期內對行政自由裁量權最主要的一種行政救濟方式。目前的《國家賠償法》將不合理的行政行為給受害人造成的損失排除在行政賠償范圍之外，行政自由裁量權濫用所導致行政相對人權益的損害不予賠償。第二行政問責。有權就有責，追究行政執法人員因過錯所作出的違法或不當行政行為的法律責任是事后救濟的關鍵。從我們國家現行的法律法規來看，自由裁量權行為原則上不納入行政訴訟的視野，合理性原則就僅僅只是一項行政法原則，而不是訴訟法原則。

(作者單位：南平市監察學會)

第五篇：自由裁量權

自由裁量權

自由裁量權的大致涵義是：合法合理地進行自由選擇的權力。由此，司法自由裁量權的涵義也就凸現而出，它指法院或法官在司法活動中合法合理地進行自由選擇的權力。含義

自由裁量權涵義的基本內核之一是：自由選擇的權力。有位英國法官曾言：“什么是自由裁量決定？……至少，這個概念包括個人對結論作出選擇時的廣泛自由——在法庭上依據一般原則，考慮相關因素、不隨個人觀念而作出決定的權力。”以色列希伯萊大學法學院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量權是在兩個或更多的可選擇項之間作出選擇的權力，其中每一個可選擇項皆是合法的。”《布萊克法律詞典》解釋司法自由裁量權，“自由裁量權的行使條件是存在兩種可供選擇的具有適用力的法律規定，法院可以根據其中任何一種規定行事”。中國學者在論及自由裁量權時，也突出了其中的基本內涵：選擇。用法

“自由裁量權”（discretion）一詞系舶來品，在西方，有著多種意義。英國學者R·帕滕頓歸結有以下六種用法：

（一）指一種思維性質（mental quality），一種審慎的、思慮周詳的態度。這個用法沒有特別的法律意義。

（二）表示法官不是依據硬性的法律規則（如果條件A滿足，法官必須做B）來決定問題，而是享有選擇權，可以根據案件事實作出決定（如果條件A滿足，法官可以做B）。這種用法可進一步分為兩個意義：一是法官擁有個人自由裁量權（personal discretion），僅憑藉其個人的好惡辦案；二是法官的裁判必須有理由，且受法律原則的指導，但不存在特定的法規或規則制約其裁判。

（三）指法官在某硬性規則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某種特定方式行事。但該規則含有一個標準，要求法官對具體情況作出個人判斷。由于對標準是否符合，存在著仁者見仁、智者見智的情形（特殊情況例外），所以法官實際上在進行選擇。所有包納有“合理”、“相關”、“公平”或“正義”等標準的規則都涉及法官的自由裁量權。這種用法與第二種用法之間的區別在實踐中很難分清。因為有較多情形是規則蘊涵著模棱兩可的標準，雖然規則本意是一旦法官就標準是否滿足作出決定，就會產生特定的結果（表面上的硬性），但標準的不確定性使法官在實際上操縱了結果。

（四）指法官在決定下列初步性事實問題時行使的判斷權：某孩童是否有能力發誓舉證？證人是否敵視要求其舉證的一方？證人的精神狀態是否適于作證？證人是否有資格作為專家提供證據？等等。在這里，既沒有規則也沒有標準可賴以指導，法官必須依靠證人舉證給他的印象：如提供證據是否自我矛盾、沖突等。這種“事實自由裁量權”與第二種用法的區別是：事實問題一般被認為是可以證明的，雖然法官對事實的認定很難說與事實真相一致，但法院通常相信，事實問題有客觀的、正確的答案；而行使第二種意義的自由裁量權所找到的答案只可說其合理或不合理，不能評論其是正確還是錯誤。

（五）指法官裁判權的終局性，即對其裁決不得上訴。

（六）指具有立法意義的裁判權。英國法哲學家哈特（H.L.A.Hart）認為，由于法律語言的開放性、立法者模糊立法目的、相對地忽視事實以及判例制度的不確定性，就會產生沒有規則可以適用的情形。這時，法官就行使了立法性自由裁量權。一旦法官作出選擇，根據遵循先例原則，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此項權力了。這與第二種用法不同，后者的自由裁量權力明確地受制于法律，并可反復運用。觀點

巴拉克教授以“可選擇項皆是合法的”為其定義自由裁量權的第二個基本組成。至于“合法性”（lawfulness）由誰來確定，他認為是一個困難的、但又不得輕置一邊的問題。他提出“法律界”（legal community）概念來說明。

法律沒有提供精密儀器或先進的實驗器具，以判定什么是允許的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在著每一個睿智的法律工作者（組成法律界）都視其為合法或不合法的可選擇項。

當然，這個標準也是不確定的，因為在公認的合法與不合法這兩極之間，仍有法律界本身存在分歧的不定區域，這時就依靠自由裁量主體自己來明確合法性了。無論“合法性”具體涵義如何，究竟由誰來判斷，概念中不變的要義是“合法選擇”。另外，雖然巴拉克的定義中未曾體現，但多數學者把“依據立法目的和公正合理的原則”、“根據具體情況”、“依照法律的目的、法律的精神實質”、“受法律的精神和原則指導”等摻進對自由裁量權涵義的闡釋中。自由裁量權

可見，這里引申出自由裁量權涵義的基本內核之二——一個相對模糊意義上的客觀限制標準。學者們的不同只是表現在對這個標準的具體表述上。為什么人們要用一個模糊的、主觀色彩十分濃烈的標準，去指導另一個幾乎純憑主觀意志的活動呢？這會不會勞而無功呢？孟德斯鳩曾經說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”界限模糊但總有其相對確定的內核，一個國家、一個社會在一定時期總有其相對肯定的公平正義觀，有此限制，勝過毫無阻礙，任自由裁量者為所欲為。應用

自由裁量權一般與行政行為結合在一起，是國家賦予行政機關在法律法規規定的幅度、范圍內有一定選擇余地的處置權力。由于我國幅員遼闊，各地情況千差萬別，法律法規的規定不可能窮盡一切可能。因此，行政機構的自由裁量權是客觀存在的，任何行政部門都多多少少有一定的自由裁量權。

2009年7月4日，廣州市政府出臺了《廣州市規范行政執法自由裁量權規定》(以下簡稱《規定》)，并在市城管局、規劃局等5個部門開始試行。該規定預示著全市9782項行政執法行為將逐步細化，以最大限度地壓縮執法人員手中的“彈性空間”。這是全國第一部規范行政執法自由裁量權的地方性政府規章。

中國已有部分地區對規范自由裁量權作出了相應規定，但大多是規范行政處罰和行政許可中的自由裁量權。而廣州市的規定則以政府令形式，規范了所有的行政執法中的自由裁量權。按照規定，廣州市的各級行政執法主體，都必須對本部門執行的法律、法規、規章規定有裁量幅度的各種執法行為的裁量權進行細化、量化，并對外公布實施。司法

法官自由裁量權作為司法權的重要組成部分，無論是在客觀現實中還是在法學研究中，都是值得共同重視的法律問題。法官自由裁量權是指在疑難案件中，當法律空白、沖突時，法官依據案情和公平正義的要求，獨立判斷、權衡并作出合理決定的權力。現代社會法治的要求，提升了人們對法律的社會控制功能的期待，但法律卻未能給人們帶來所有合理的預期，人們開始困惑于法律的局限性。因此，作為法律局限性的補充和救濟，為實現實質正義，法官自由裁量權就為司法過程之必須。但是法官的個體特性及自由裁量權本身的權力特性決定了權力有被濫用的風險，因此，對法官自由裁量權的控制又必不可少。嚴格的規則與適當的自由裁量權相結合是實現實質正義的最好方式。稅務

稅務機關的自由裁量權，是指稅務機關在稅收執法過程中，對一些征納事項享有的具有選擇余地的處置權力。自由裁量權如果應用得當，可以更好地發揮稅收的職能和作用；但如果不加約束、泛濫成災，就會成為謀取部門利益和個人利益的工具，進而產生大量的稅收違法違規行為。因此，自由裁量權的行使也須規范，不能太自由。

稅務部門自由裁量權過大，不僅嚴重影響國家稅收政策的執行和稅款征收，而且也影響稅務機關的形象和行政權威。

首先，需要細化征收標準，削減征稅彈性。征收標準不明確、彈性大是導致稅務機關自由裁量權過大的根本的原因。目前當務之急就是對征收項目進行細化，對標準進行細化，盡可能縮小標準中存在的彈性范圍，縮減標準之間的絕對差距，將征收的彈性壓縮至最低。沒有了彈性，自由裁量也就難以為繼。

其次，公開稅務信息，讓自由裁量權在陽光下運行。自由裁量權泛濫的前提，就在于相關稅收政策信息的不公開，對某個征收對象征收信息的隱秘和保密，難以引起公眾的注意和各種監督力量的的關注。因此，稅務機關在征稅過程中，應堅持凡不涉及國家秘密、當事人隱私以及商業秘密的政策和數據信息，一律對外公布，并建立定期檢查和申訴制度，充分發揮社會和新聞輿論監督的效力。

再其次，完善問責機制，建立自由裁量責任追究制度。責任意識不強、問責機制不嚴是導致自由裁量權泛濫的重要原因。因此，必須對征稅行為實施科學的問責管理，對征收管理和稅收執法行為，實行責任追究機制。對隨意更改征收標準、執法失偏失軟的行為，以及導致稅款流失的人情稅、關系稅等行為，一律嚴肅處理，嚴厲追究責任。行政

規范行政執法自由裁量權是為打造“陽光執法”，將“放在抽屜中”的自由裁量權，拿到桌面上來。裁量標準的細化，較好地規范了行政執法行為，使行政相對人能夠對號入座，自覺接受處罰，從根本上消除因條件模糊、人為因素，造成行政自由裁量的隨意性和不公開、不公正性。

行政執法主體應當以行政規范性文件的形式對行政執法自由裁量權的標準、條件、種類、幅度、方式、時限予以合理細化、量化，報市人民政府法制機構審查后公布實施。”按照規定，廣州市的各級行政執法主體，都必須對本部門執行的法律、法規、規章規定有裁量幅度的各種執法行為的裁量權進行細化、量化，并對外公布實施。難點

據不完全統計，中國現行有效法律、行政法規1200多部，現行有效的地方性法規、地方規章及部門規章約21000件左右。在這個龐大的體系中，涉及行政處罰條款的占95%以上，授予行政機關處罰裁量條款的有90%以上。自由裁量權是行政機關進行行政管理不可或缺的條件，不過，對自由裁量權的不當行使也造成了行政執法的消極一面。

其實，與違法行使自由裁量權相比，現實中，不合理行使自由裁量權的問題更多，監督難度更大。建議

規范自由裁量權，應避免運動式規范。在運動中拿出細化標準，過一段時間可能就與執法實踐產生距離，因此要考慮建立長效制度，行政機關需要擁有不斷調整細化標準的自覺性。

實踐中，各市縣自行制定裁量標準，出現了市與市、縣與縣之間不相一致，同一違法行為所受處罰幅度因地區而異的問題。一些涉及公共利益和環境保護的違法行為與地方經濟發展之間的矛盾，極易導致行政處罰過寬或難以落實；還有，在上位法未作修改之前，由于所設定的處罰下限較高，與違法行政的過錯和管理相對人的承受能力不成比例，往往容易造成裁量標準難以執行。

規范自由裁量權是行政機關的自我限權、自我約束。中國盡管做了很多探討也下了很大決心，但執行監督制約方面的法律尚屬空白。就行政處罰裁量權而言，法律未提供避免執行走調或不作為的監督保障機制。應設立國家和省級的量罰指導委員會，通過制定明確的量罰指南，規范有關處罰的量罰執法，建立指導性案例制度，形成相對統一的量罰統計數據網絡體系等，統一負責指導量罰活動。